Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02637/09.3BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/02/2012

Tribunal:	TCAN

Relator:	Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Descritores:	CONTRATAÇÃO A TERMO CONVERSÃO DIRECTIVA 1999/70/CE

Sumário:	I - A lei continua a distinguir claramente a possibilidade de acesso ao trabalho por tempo indeterminado em entidade pública da possibilidade da contratação que seja (apenas) a termo, e por isso, justificadamente (e sem violar preceitos constitucionais) impede a conversão (artigo 10.º, n.º 2 da lei 23/2004). II - Assim, a não conversão de um contrato de trabalho a termo, celebrado por um trabalhador e uma pessoa colectiva pública, num contrato por tempo indeterminado não viola o direito comunitário (concretamente a Directiva 1999/70/CE) nem a Constituição (concretamente o princípio contido no seu artigo 53º) e corresponde à vontade da lei.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	04/06/2011
Recorrente:	Sindicato dos Trabalhadores da ....
Recorrido 1:	Ministério da Educação
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Nega provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Deverá improceder o recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO:
O SINDICATO DOS TRABALHADORES DA …, em representação do seu associado J. …, interpôs o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto proferida em 19 de Outubro de 2010 que julgou improcedente a acção de condenação à prática do acto devido intentada contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO através da qual peticionava a anulação do despacho proferido em 09/06/2009 pela Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária Tomaz Pelayo e a condenação do R. a “notificar o representado do A., nos termos do nº 8 do artº 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, para os efeitos do art.º 46º e ss dos pontos atribuídos nos anos de 2004 a 2007, num total de 4 pontos, nos termos da al. c) do nº 6 do artº 47º e artº 113º da referida lei”.

O recorrente formula para o efeito as seguintes CONCLUSÕES que aqui se reproduzem:
«O acórdão recorrido está ferido de nulidade por violação al. d), do nº 1 do art. 668º do CPC ex vi do artº 1º do CPTA.
Tal violação resulta da não aplicação pelo Tribunal da interpretação da lei portuguesa à luz do direito comunitário, a que está obrigado, por força das regras de direito comunitário e,
A directiva comunitária 1999/70/CE do Conselho, de 28 de Junho de 1999, bem como a jurisprudência do TJCE são claros quanto à situação sub judice no que tange à conversão dos contratos a termo e bem assim, ao número máximo de renovações, duração do contrato e causa justificadora do prazo. Ora,
Ao não aplicar a directiva, o Tribunal a quo permite que a causa de renovação dos contratos não seja aferida como determinante para a ilicitude do termo.
Bem como, ao não curar daquela directiva, permitiu o Tribunal a quo uma interpretação tirada no sentido da não penalização do abuso deste tipo de contratos, viabilizando assim, a ilicitude para além do que sobeja e legalmente seja permitido.
O acórdão recorrido viola assim o disposto nos art. 39º e 46º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, já que o contrato que o R.A. detinha, há muito deveria estar convertido em contrato sem termo, à luz da directiva, o que sempre significaria a contagem de todo o tempo de serviço para efeito dos normativos citados – leia-se – alteração da posição remuneratória.
De igual sorte, o acórdão recorrido viola o principio da não discriminação já que, a situação fáctica do RA. desde logo deveria ser subsumível ao direito comunitário citado e,
Desta forma a aplicação directa das normas que o Tribunal recorrido recusou.
Sendo assim, como se constata que é, o acórdão recorrido está ferido de nulidade por força do disposto na al. d), do nº 1 do art. 668º do CPA ex vi do art. 1º do CPTA».

O recorrido Ministério da Educação contra alegou e formulou as seguintes CONCLUSÕES:
«1ª Refere o recorrente que o acórdão recorrido está ferido de nulidade, por violação da alínea d), do nº 1, do artigo 668º do CPC, pois não interpreta a Lei portuguesa à luz da directiva comunitária 199/70/CE, bem como da Jurisprudência do TJCE, o que na verdade constitui uma questão nova, em relação à qual o tribunal recorrido não se pronunciou, nem sobre ela se deveria ter pronunciado, porquanto, não foi alegada pelo autor na petição inicial, nem nos articulados que se lhe seguiram.
2.ª Os recursos visam o reestudo, por um Tribunal Superior, de questões já vistas e resolvidas pelo tribunal a quo, e não a pronúncia do Tribunal ad quem sobre questões novas.
3.ª A nulidade prevista na 1ª parte da alínea d) do nº 1, do art.º 668º está directamente relacionada com o comando fixado no nº 2 do art.º 660º, segundo o qual “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
4.ª A omissão de pronúncia prevista no art.º 668º, nº 1, d), primeira parte do CPC apenas incide sob as questões postas ao Tribunal e não sob os fundamentos, mesmo que invocados pelas partes (Ac. Rel de 11.1.1996, BMJ 453º-587).
5.ª O acórdão recorrido pronunciou-se sobre todas as questões suscitadas pelo autor pelo que a nulidade invocada pelo Autor, ao abrigo da alínea d), do nº 1 do artigo 668º do CPC não tem razão de ser.
6.ª Não está em causa nesta acção o reconhecimento da existência de um contrato de trabalho sem termo, dada a sua continuidade, desde 2002, nem está em causa um despedimento ilícito, mas tão somente, a condenação do R. à prática de acto devido, nos termos em que foi colocada.
7.ª Na petição inicial o autor pediu a anulação do acto impugnado por vício de violação de lei e que o RA fosse notificado nos termos do nº 8 do artigo 113º da Lei 12-A/2008, de 27.02, para efeitos do artigo 46º e ss dos pontos atribuídos nos anos de 2004 a 2007, num total de 4 pontos, nos termos da al. c), do nº 6, do art.º 47º e do art.º 113º da referida lei.
8.ª Nessa medida, não nos devemos debruçar sobre a questão de saber se ao A deveria ser reconhecido ou não um contrato de trabalho sem termo desde 2002 e por via disso, ser-lhe reconhecido o direito à comunicação dos pontos, porquanto, não é esse o objecto da acção, pelo que não nos devemos ocupar dessa questão.
9.ª A questão que ora nos ocupa, nesta acção, é a de saber se, à luz da legislação aplicável e nas condições concretas do autor, este podia beneficiar ou não da comunicação dos pontos obtidos nos anos de 2004 a 2007.
10.ª Só a partir da data da celebração deste contrato – 01 de Setembro de 2008 - é que o autor passa a ter condições de vir a beneficiar do regime previsto no preceito legal referente à alteração do posicionamento remuneratório.
11.ª Aquilo que ao Tribunal se impõe decidir é tão só se ao representado do autor assiste o direito à condenação do Réu na prática do acto devido que reclama e não a apreciação dos vícios que eventualmente impendam sobre o acto administrativo de indeferimento, cujo conhecimento inútil e sem qualquer repercussão na esfera jurídica do representado do autor.
12.ª De acordo com os artigos 46º e 47º da Lei nº 12-A/2008, a alteração do posicionamento remuneratório pode resultar de opção gestionária, isto é, tendo em consideração as verbas orçamentais o dirigente máximo do órgão ou serviço decidirá, em que medida, se propõe suportar os encargos decorrentes de alterações do posicionamento remuneratório na categoria dos trabalhadores do órgão ou serviço.
13.ª A alteração do posicionamento remuneratório pode, no entanto, também resultar por imposição legal, não dependente da opção da Administração, nos termos do nº 6 do artigo 47º do mesmo diploma.
14.ª Porém, o Título IV, “Regime de carreiras”, apenas se aplica às relações jurídicas de emprego público por tempo indeterminado, de acordo com o nº 1 do artigo 39º, pelo que o autor não poderia beneficiar do regime nelas previsto.
15.ª A atribuição dos pontos pretendida pelo autor e a sua comunicação, referente aos anos de 2004 a 2007, não pode ocorrer senão a partir de 1 de Setembro de 2008 porquanto, até esta data detinha uma relação jurídica de emprego com a Administração Pública, no caso a Escola Secundária de Tomaz Pelayo, que visava a satisfação de necessidades justificadas pelo aumento excepcional e temporário de actividade de serviço, sendo por isso necessidades transitórias por tempo determinado.
16.ª A sentença recorrida não enferma dos vícios alegados, pelo contrário, fez uma correcta aplicação da lei, de acordo com a factualidade e as questões trazidas pelas partes ao processo».

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos previstos no artº 146º do CPTA emitiu o parecer que constitui fls. 135 e verso no sentido da improcedência do recurso.

Os autos foram submetidos à Conferência para julgamento com dispensa de vistos.

2.FUNDAMENTOS
2.1.MATÉRIA DE FACTO
Da decisão judicial recorrida resultam assentes os seguintes factos:
«A) O representado do A. celebrou com o Réu contrato de trabalho a termo certo, com início de funções no dia 28/10/2002, na Escola Secundária Tomaz Pelayo – cfr. doc. de fls. 17 a 20 dos autos.
B) O contrato referido no ponto que antecede foi sucessivamente renovado até ao dia 30/08/2008.
C) Na sequência de concurso, o representado do A. celebrou com o Réu, no dia imediatamente seguinte – 01/09/2008- contrato individual de trabalho por tempo indeterminado – cfr. docs. de fls. 21 a 24 dos autos.
D) Contrato esse que, no dia 01/01/2009, se converteu em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado.
E) O representado do autor foi sujeito a avaliação do desempenho (SIADAP) no período de Maio de 2005 a Dezembro de 2006, tendo obtido a classificação, que foi homologada, de BOM - cfr. doc. de fls. 25 a 31 dos autos.
F) Foi também sujeito a avaliação do desempenho no período de Janeiro de 2007 a Dezembro de 2007, obtendo a classificação, homologada, de Bom – cfr. doc. de fls.
G) Por requerimento de 04/03/2009, junto aos autos a fls. 16, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, o representado do A. solicitou ao R. a comunicação dos pontos atribuídos em função da avaliação de Desempenho referente aos anos de 2004 a 2007, ao abrigo do nº 8 do art.º 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, para efeitos de alteração remuneratória e/ou atribuição de Prémio de Desempenho.
H) Sobre o requerimento que antecede foi proferido o despacho de 09 de Junho de 2009, da autoria da senhora Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária Tomaz Pelayo/Santo Tirso, junto aos autos a fls. 15, do seguinte teor:
«De acordo com o art.º 39º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro e Ofícios - Circulares n.º 9/GGF/2008 e 11/GGF/2009, a alteração de posição remuneratória, obrigatória e gestionária só é aplicável às relações jurídicas de emprego público constituídas por Tempo indeterminado.
Assim, o pessoal com contrato de Trabalho a Termo Certo, (preenche necessidades transitórias por tempo determinado) não pode beneficiar da alteração de posição remuneratória, razão pela qual não lhe foram atribuídos pontos nos anos de 2004 a 2007.
Quanto ao ano de 2008, uma vez que passou o Contrato de Trabalho Por Tempo Indeterminado, em 01 de Setembro de 2008, foi solicitado um pedido de esclarecimento à DGRE.
No entanto, desde que reúna as necessárias condições para o efeito pode beneficiar do prémio de desempenho, que relativamente a 2007 foram atribuídos de acordo com as instruções do Ofício -Circular nº 5/GGF/2008.Para o ano de 2008 aguardamos instruções superiores”.
I) A presente acção foi instaurada no dia 13 de Outubro de 2010 – cfr. fls. 2 dos presentes autos».

2.2 - O DIREITO:
O recurso jurisdicional interposto pelo recorrente será apreciado à luz dos parâmetros estabelecidos nos artºs 660º, nº 2, 664º, 684º, nº 3 e 4, e 685º-Aº todos do CPC aplicáveis, ex vi, do artº 140º do CPTA e, ainda, artº 149º do mesmo diploma legal, uma vez que, o Tribunal de recurso, em sede de apelação, não se limita a analisar a decisão judicial recorrida, dado que, ainda que a declare nula, decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” - cfr. o comentário a este propósito efectuado in “Justiça Administrativa”, Lições, pág. 459 e segs”, do Prof. Vieira de Andrade.

Em causa neste recurso está a decisão proferida pelo TAF do Porto que julgou improcedente a acção proposta pelo recorrente e não reconheceu ao seu associado o direito à comunicação dos pontos atribuídos em função da avaliação de desempenho nos anos de 2004 a 2007 para efeitos do disposto no artigo 113º, nº 8 da Lei nº 12-A/2008.
Antes, porém, de entramos no mérito do recurso que nos vem dirigido, importa analisar da nulidade assacada à decisão recorrida – al. d), do nº 1, do artº 668º do CPC.
O recorrente alega para sustentar tal violação a não aplicação pelo tribunal a quo da interpretação da lei portuguesa à luz do direito comunitário, a que está obrigado, por força das regras de direito comunitário, designadamente da Directiva comunitária 1999/70/CE do Conselho, de 28 de Junho de 1999.
A nulidade por omissão de pronúncia, prevista na norma supra citada está directamente relacionada com o comando que se contém no nº 2, do artº 660º, servindo de cominação ao seu desrespeito: o juiz deve resolver na sentença todas as questões (não resolvidas antes) que as partes tenham suscitado; não se verifica esta nulidade quando a sentença aprecia todas as questões suscitadas, directamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, embora não tenha em conta todos os argumentos apresentados pelas partes (neste sentido ver os acórdãos do STA de 03.07.2007, rec. 043/07, de 10.09.2008, rec. 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, rec. 098/09).
Contudo, lida e relida a decisão recorrida verifica-se que a mesma apreciou todas as questões que foram suscitadas e que estão perfeitamente identificadas no respectivo intróito, a saber, as ilegalidades imputados pelo A./recorrente ao acto impugnado: violação dos princípios da igualdade, justiça, proporcionalidade, equidade, violação do disposto nos artºs 5º e 6º do CPA e 39º, nºs 7 e 8 do artº 113º da Lei nº 12-A/2008 de 27/02.
E mais não apreciou porque não lhe foi pedido até àquele momento, sendo que e, apesar da referida Directiva Comunitária relativa a contratos de trabalho a termo ter sido transposta pelo Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 7/2009 de 12/02 que só entrou em vigor em 17/02/2009, sempre abordaremos esta questão, na análise a que procederemos no âmbito do conhecimento do mérito.
Atento o exposto, é manifesto que a decisão recorrida não padece da omissão de pronúncia que lhe é assacada.

Vejamos do mérito [apesar de não vir invocado nas conclusões, resulta implícita e genericamente do corpo das alegações de recurso].
Como já se deixou enunciado, o recorrente pretende a condenação do R. a notificar o seu associado, nos termos do nº 8, do artº 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, para os efeitos do art.º 46º e seguintes dos pontos atribuídos nos anos de 2004 a 2007, num total de 4 pontos, nos termos da al. c), do nº 6 do art.º 47º e art.º 113º da referida lei, alegando para o efeito e, em síntese, que o seu associado iniciou funções na Escola Secundária Tomaz Pelayo no dia 28/10/2002, ao abrigo de contrato de trabalho a termo certo, o qual foi sucessivamente renovado até ao dia 30 de Agosto de 2008, após o que, na sequência de concurso aberto, celebrou com o R., no dia 01 de Setembro de 2008, um contrato de trabalho por tempo indeterminado, concluindo com base nesta fundamentação que passou a ter uma relação jurídica de emprego público constituída por tempo indeterminado no ano de 2008, o que implica o reconhecimento dos direitos previstos no Titulo IV da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, atendendo ao disposto no art.º 39º da referida lei.
E deste modo conclui que o seu associado reúne as condições exigidas por lei para que lhe seja aplicado o regime de alteração do posicionamento remuneratório constante no art.º 46º e seguintes, inexistindo, por conseguinte, o fundamento invocado no despacho impugnado nos presentes autos, uma vez que:
(i) a alteração da posição remuneratória é determinada pela avaliação de desempenho obtida em cada ano.
(ii) apenas os trabalhadores com vínculo à função pública têm direito à comunicação dos pontos para aferir do consequente direito à alteração da posição remuneratória.
(iii) o seu associado tornou-se detentor de um vínculo, por tempo indeterminado, no ano de 2008, data da entrada em vigor das regras vindas de descrever.
(iv) acresce para o caso de assim se não entender, por o seu associado apenas ter celebrado contrato por tempo indeterminado no ano de 2008, que o mesmo já exercia funções para o R. desde 2002, de forma seguida e ininterrupta e, só por isso reunia as condições previstas no aviso de abertura do concurso para celebração de contrato por tempo indeterminado, o que tudo traduz o reconhecimento de que aquele preenchia necessidades permanentes da Escola onde exercia e continuou a exercer funções, do que resulta que todo o tempo de trabalho prestado com contrato a termo terá de ser considerado com o prestado com contrato por tempo indeterminado, no que concerne ao reconhecimento do direito à aplicação das regras relativas à alteração da posição remuneratória em função da avaliação de desempenho obtida.
Mais tarde, em sede de alegações previstas no nº 4, do artº 91º do CPTA, refere ainda que, apesar de não se encontrarem preenchidos os requisitos do nº 1, do artº 113º da Lei nº 12-A/2008 [uma vez que as avaliações de desempenho do RA não tiveram lugar nos termos da Lei nº 10/2004, de 22/03] a sua situação encontra-se salvaguardada, por entendimento do legislador (nº 7 do art.º 113º) e imposição do próprio Ministério da Educação (circular nº B08087764B), pelo que se impõe o reconhecimento da existência de um contrato sem termo, desde 2002, por ter sido reconhecida a necessidade permanente pela celebração do contrato sem termo em 2008, sem o que são violados os princípios da igualdade, justiça e proporcionalidade.
Contudo, podemos desde já adiantar que não cremos que lhe assista razão, não enfermando a decisão recorrida de qualquer erro de julgamento na apreciação jurídica desta questão, uma vez que, efectivamente, o facto de existir uma prestação de trabalho sucessiva até à actualidade, esse facto só por si, não confere ao associado do recorrente os direitos que augura, dado que a natureza desse vínculo é diferente; ou seja, o contrato de trabalho a termo resolutivo é um contrato com vínculo precário, sendo que só a partir de 01 de Setembro de 2008 é que o associado do recorrente passou a ter condições de vir a beneficiar do regime previsto no preceito legal referente à alteração do posicionamento remuneratório.
Na verdade, atenta a factualidade provada [que não se mostra sindicada], verificamos que o associado do recorrente celebrou com o R. contrato de trabalho a termo certo, com início de funções no dia 28/10/2002, na Escola Secundária Tomaz Pelayo, o qual foi sucessivamente renovado até ao dia 30/08/2008, após o que, na sequência de concurso, celebrou com o Réu, no dia 01/09/2008, contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, contrato esse que, no dia 01/01/2009, se converteu em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado por força da entrada em vigor da Lei nº 12-A/2008.
Ou seja, o associado do recorrente apenas passou a ser titular de uma relação jurídica de emprego público, constituída por tempo indeterminado, no dia 01 de Setembro de 2008 porquanto até ao dia 31 de Agosto de 2008 era apenas titular duma relação jurídica de emprego público de natureza precária. Mas o facto desse contrato de trabalho por tempo indeterminado se ter convertido no dia 01 de Janeiro de 2009, em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado por força do disposto no artº 88º, nº 3 da Lei nº 12-A/2008, de 27/02, tal conversão não significa que se possa concluir pela existência de um contrato sem termo, desde 2002, uma vez que, face ao disposto no artº 39º da Lei nº 12-A/2008, a aplicação do regime constante do Título IV apenas está prevista para os trabalhadores com vínculo público por tempo indeterminado, que, repetimos, no nosso entender o associado do recorrente à data não possuía.
Atento os DL’s nº 184/89 de 26/05 e 427/89 de 07/12 o associado do recorrente, enquanto trabalhador contratado não estava integrado nos quadros de pessoal e nem adquiriu, enquanto contratado, a qualidade de funcionário ou agente [cfr. artºs 15º, nº 1, 18º, nº 1 do DL nº 427/89 e artº 14, nº 3 do DL nº 427/89].
Por sua vez, no artº 10º da Lei 23/2004 de 22/07 sob a epígrafe “Regras especiais aplicáveis ao contrato de trabalho a termo resolutivo”, refere-se que:
“1 - O contrato de trabalho a termo resolutivo certo celebrado por pessoas colectivas públicas não está sujeito a renovação automática.
2 - O contrato de trabalho a termo resolutivo celebrado por pessoas colectivas públicas não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto no Código do Trabalho.
3 - A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo com violação do disposto na presente lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebraram os contratos de trabalho”.
E no artº 26º, nº 1 da citada lei, prevê-se que: “Ficam sujeitos ao regime da presente lei os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor que abranjam pessoas colectivas públicas, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento” – nº 1.
E enunciadas estas disposições, a decisão recorrida concluiu da seguinte forma que aqui passamos a transcrever:
«Retira-se que aos contratos de trabalho a termo certo celebrados pelas pessoas colectivas públicas se aplicam as disposições legais constantes da Lei nº 23/2004, de 22/06, ainda que celebrados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento, do que resulta que, in casu, as suas disposições legais se aplicam à situação sob apreciação.
Ora, segundo o disposto no nº 2 do artº 10º dessa Lei o contrato de trabalho a termo resolutivo celebrado por pessoas colectivas públicas não se converte, em caso algum, em contrato por tempo indeterminado, caducando no termo do prazo máximo de duração previsto no Código do Trabalho.
De acordo com esta disposição legal a pretensão do Autor em ver reconhecido em benefício do seu representado a existência de um contrato sem termo, desde 2002, com fundamento em ter sido reconhecida a necessidade permanente das suas funções com a celebração do contrato sem termo em 2008 é improcedente.
Na verdade, resulta da consideração daquele diploma legal, designadamente, do referido artº 10°, nº 2 que os contratos a termo celebrados por pessoas colectivas jamais, em caso algum, se convertem em contratos sem termo.
Assente que está que o representado do Autor apenas passou a exercer funções tituladas por contrato de trabalho por tempo indeterminado a partir de 01 de Setembro de 2008.
E tendo em conta que de acordo com o preceituado no artº 39º, nº 1 da Lei 12-A/2008 o Título IV (Regime de Carreiras) dessa mesma lei apenas é aplicável às relações jurídicas de emprego público constituídas por tempo indeterminado, desde já se adianta que ao Autor não assiste o direito à pretendida condenação do Réu a notificar o seu representado, nos termos do nº 8 do artº 113º da lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, para os efeitos do artº 46º e ss dos pontos atribuídos nos anos de 2004 a 2007, num total de 4 pontos, nos termos da al. c) do nº 6 do artº 47.° e artº 113º da referida lei.
Resulta do disposto no nº 1 do artº 113º da Lei nº 12-A/2008, de 27/02, que para efeitos do disposto nos números 1 a 6 do artigo 47º e no nº 1 do artº 75º dessa mesma Lei, as avaliações dos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2007 relevam desde que estejam cumulativamente preenchidos os pressupostos legais fixados. Por sua vez, de acordo com o estabelecido nos artigos 46º e 47º desse diploma a alteração do posicionamento remuneratório pode resultar de opção gestionária ou por imposição legal.
Porém, como já supra se disse, o disposto em tais disposições legais apenas se aplica aos trabalhadores que sejam titulares duma relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado com a Administração, o que não era o caso do representado do Autor no período decorrido entre o ano de 2004 e o ano de 2007.
Na verdade, aquele apenas celebrou contrato de trabalho por tempo indeterminado no dia 01 de Setembro de 2008, pelo que só a partir de então é que o representado do Autor está em condições de beneficiar do regime previsto no artigo 113º da Lei 12-A/2008 no que respeita à alteração do posicionamento remuneratório, razão pela qual, sem necessidade de mais considerações, a presente acção carece de improceder».
Esta argumentação e conclusão mostra-se a nosso ver conforme ao direito aplicável, designadamente, no que respeita à Directiva 1999/70/CE, sendo que a este respeito sufragamos inteiramente a posição assumida entre muitos outros no Ac. da Rel. de Coimbra, de 20/01/2011, in proc. nº 207/09.5TTCVL.C1, [para cujos fundamentos remetemos] onde se escreveu:
«Em primeiro lugar, e como ali se refere, as Directivas têm como destinatários os Estados membros e só depois de decorrido o prazo de transposição (sem que esta ocorra) pode defender-se (em interpretação que o TJCE tem acolhido) o seu efeito directo, mas (desde que) as mesmas contenham obrigações precisas e incondicionais que, por isso, podem ser invocadas pelo particular e perante a jurisdição nacional ou, pelo menos – atento o princípio da interpretação conforme – impõem ao juiz nacional a interpretação do direito interno à luz do resultado pretendido pela directiva. Depois, e embora o TJCE se tenha pronunciado favoravelmente à aplicação directa em relação a outras directivas (v. os exemplos apontados no Parecer: Acórdão Dillenkofer – Directiva 90/314/CEE; acórdão Norbrook Laboratories – Directiva 81/851/CEE; acórdão Lindopark – Sexta Directiva), não o fez quanto à 1999/70/CE, quando para tanto foi chamado a pronunciar-se (Acórdão do TJCE no Processo C-268/06 - questão colocada a título prejudicial pelo Labour Court de Dublin – Irlanda – Jornal Assim, salvo melhor opinião, se entendemos que, mesmo não expressamente transposta, o fim pretendido pela Directiva, aqui em causa, se mostra alcançado quer no Decreto-Lei n.º 427/89 (artigo 18.º, n.º 5) quer, em especial, na Lei n.º 23/2004, seja pela nulidade e responsabilidade civil dos órgãos que celebrem os contratos a termo, prevista no n.º 3 do seu artigo 10.º (A celebração de contratos de trabalho a termo resolutivo com violação do disposto na presente lei implica a sua nulidade e gera responsabilidade civil, disciplinar e financeira dos titulares dos órgãos que celebraram os contratos de trabalho), seja pela segunda parte do n.º 2 do mesmo preceito, fixando um tempo máximo para a duração da contratação a termo, sempre acrescentamos, ressalvando melhor saber, que, mesmo a não se entender deste, a Directiva 1999/70/CE não tem efeito directo nem impõe a necessidade de harmonização do direito nacional.
E se esta conclusão não pode ter-se por inequívoca, parece-nos que melhor se entenderá ao lermos o comentário que, a propósito do Acórdão da Relação do Porto de 3.12.2007, é escrito por Maria João Machado (“A contratação a termo na Administração Pública”, XI-XII Congresso Nacional de Direito do Trabalho – Memórias, Coord. de António Moreira, Almedina, 2009, págs. 205 a 224 e, em concreto, pág. 224). Citamos: Esta decisão constitui, no panorama judicial português, um caso isolado, pela posição que toma sobre a lei ordinária e a leitura que propõe do texto constitucional, e por ser um dos raríssimos casos em que é invocado e aplicado Direito Comunitário. Apesar do valor dos argumentos e da justiça da decisão, ela é discutível por vários motivos: contraria um acórdão do Tribunal Constitucional com força obrigatória geral; sustenta uma posição – de que não são admissíveis instrumentos sancionatórios diferentes para a violação da lei por empregadores dos sectores público e privado – que o próprio tribunal de Justiça não sustenta; e entende que a sanção pecuniária, aplicável no caso de violação da lei no sector público, não constitui instrumento sancionatório suficiente, quando o acordo quadro não estatui a solução da conversão em contratos sem termo em termos absolutos, só quando tal se mostre necessário e se não estiverem previstas outras sanções adequadas aos fins visados, e o tribunal de Justiça já decidiu que a necessidade de sancionar o recurso a contratos sucessivos não tem que passar necessariamente pela conversão e que se pode mostrar adequada outra sanção, designadamente pecuniária, desde que seja eficaz para evitar e, se necessário, punir, a utilização abusiva de contratos a termos sucessivos.
Em suma, não acompanhando as razões, relativas à aplicação (directa) do direito comunitário, razões que fizeram vencimento no Acórdão da Relação do Porto, resta saber se a proibição de conversão dos contratos a termo deve ter-se por inconstitucional, mormente depois da Lei n.º 23/2004 e na consideração deste diploma ter passado a permitir a celebração de contratos de trabalho (leia-se, contratos de trabalho por tempo indeterminado) entre particulares e entidades públicas.
Como se sabe, através do Acórdão n.º 368/2000, de 11 de Julho (acórdão com força obrigatória geral, publicado na I Série do Diário da República de 30.11.2000) inequivocamente se afirmou (revalidando argumentos que já constavam do Acórdão n.º 683/99, mas que fora proferido antes da alteração introduzida ao artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 427/89 pelo Decreto-Lei n.º 218/98, que consagrou expressamente a não conversão dos contratos), não apenas – ou implicitamente – que a não conversão dos contratos a termo em contratos sem termo não padecia de inconstitucionalidade, mas que era inconstitucional essa eventual conversão. Muito sinteticamente, as razões essenciais da decisão prendem-se com o disposto no artigo 47.º, n.º 2 da CRP (Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso) enquanto manifestação do princípio de igualdade de acesso à função pública, e decorrem igualmente da “inexistência de uma imposição constitucional no sentido da conversão dos contratos a termo celebrados com o estado – falta essa que não é contrariada nem pelo princípio da segurança do emprego consagrado no art. 53.º da CRP, nem pelo princípio da igualdade de tratamento previsto no art. 13.º da mesma lei” (Francisco Liberal Fernandes, “Sobre a proibição da conversão dos contratos de trabalho a termo certo no emprego público; comentário à jurisprudência do Tribunal Constitucional”, Questões Laborais, Coimbra Editora, Ano IX – 2002, n.º 19, págs. 76 a 95).
Do tempo do Acórdão n.º 368/2000 para o tempo presente, melhor dito, desde que passou a vigorar a Lei 23/2004, recoloca-se a questão da eventual inconstitucionalidade da não conversão dos contratos a termo, uma vez que, como salientam os defensores desta solução, “a conversão já não envolve necessariamente modificação da natureza da relação jurídica, que continua a ser contratual e de índole privada, enquanto, anteriormente, na vigência da Lei 427/89, de 7 de Dezembro, na sua redacção original, só se permitia que a relação jurídica de emprego na Administração Pública se constituísse por nomeação e o contrato de pessoal (artigo 3.º) e o contrato de pessoal só podia revestir as modalidades de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo certo (artigo 14.º, n.º1) pelo que a hipotética conversão de um contrato a termo consolidaria num vínculo de natureza pública a relação precária, de direito privado, anterior”, e justamente porque, a partir do referido diploma consagrou-se a possibilidade de a Administração Pública celebrar contratos de trabalho a termo, mas também por tempo indeterminado.
Com todo o respeito por esta nova visão da questão, não pensamos que a conclusão seja a inconstitucionalidade da não conversão dos contratos a termo celebrados com entidades pública. É que, importa dizê-lo, a questão continua a colocar-se entre uma contratação estável e uma contratação a termo, mesmo na “função pública” (onde, aliás, sempre existiram sanções expulsivas) e a contratação por tempo indeterminado feita por entidade pública, prevista na Lei 23/2004, continua a estar sujeita a restrições que correspondem, olhando a realidade e abstraindo o nome, à salvaguarda do acesso universal. Repare-se que a forma de contratação (concursal) é diferente para os dois tipos de contrato (artigos 5.º e 9.º, n.º 4, daquele diploma) e, mais que isso, a contratação por tempo indeterminado implica a existência de lugar no quadro de pessoal da respectiva pessoa colectiva pública (artigo 7.º, n.º 1). Dito de outro modo, a possibilidade de conversão do contrato a termo em contrato por tempo indeterminado, equivaleria à possibilidade de acesso ao quadro de pessoal por quem foi contratado sem o mesmo rigor concursal e quando não haveria lugar no aludido quadro.
Em jeito de conclusão, entendemos que a lei continua a distinguir claramente a possibilidade de acesso ao trabalho por tempo indeterminado em entidade pública da possibilidade da contratação que seja (apenas) a termo, e por isso, justificadamente (e sem violar preceitos constitucionais) impede a conversão (artigo 10.º, n.º 2 da lei 23/2004).
Assim, a não conversão de um contrato de trabalho a termo, celebrado por um trabalhador e uma pessoa colectiva pública, num contrato por tempo indeterminado não viola o direito comunitário (concretamente a Directiva 1999/70/CE) nem a Constituição (concretamente o princípio contido no seu artigo 53.º) e corresponde à vontade da lei.
Enunciada a conclusão precedente, parece-nos implicitamente solucionada a questão que se colocava em 1.3. b). Com efeito, aparecendo-nos como expressão da vontade legal (sem que seja violadora do direito comunitário ou das normas constitucionais) a não conversão do contrato, nunca a comunicação de cessação corresponderá a um despedimento e, como se alcança da sentença sob censura, a eventual nulidade não se restringe ao termo.
(…)»
Atento tudo quanto se deixou exposto, impõe-se confirmar o decidido no tribunal a quo, improcedendo, na totalidade, o recurso interposto pelo recorrente.

3 - DECISÃO:
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do recorrente.
Notifique.
DN.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 138º, nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º, do CPTA).
Porto, 02 de Março de 2012
Ass. Maria do Céu Neves
Ass. Ana Paula Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso