1. “MA , Ldª, pessoa colectiva nº , com sede na Rua Profº Correia Araújo, 646 – 4200 – 205 Porto, veio recorrer da decisão do Mmº Juiz do TAF do Porto que julgou improcedente a impugnação por si deduzida contra as liquidações adicionais de IRC dos anos de 1995 a 1997, no montante global de 92.580.440$00 (engloba juros compensatórios) apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui:

A — Na fixação da matéria de facto não foi consignado o teor da notificação efectuada recorrente através do ofício n° 10.830, de 20.12.1999, do então 3° Bairro Fiscal do Porto, destinada a comunicar a decisão de tributação por métodos indirectos respeitante aos anos de 1995, 1996 e 1997 e a possibilidade de requerer a revisão da matéria tributável, bem como, a possibilidade de requerer a nomeação de perito independente para intervir naquele procedimento de revisão;

B — De igual modo, também não foi consignado que a recorrente, através de requerimento dirigido ao Sr. Director de Finanças de Porto, reiterou o pedido de nomeação de perito independente, na sequência de comunicação daquela Direcção de Finanças de que o mesmo não havia sido nomeado e, não obstante, designada data para a reunião de peritos;

C — A matéria de facto fixada na decisão recorrida é, ainda, omissa quanto à oposição à realização da reunião de peritos sem a prévia nomeação de perito independente, expressa pelo perito indicado pela contribuinte para a representar naquele procedimento, e que faz parte integrante da Acta da Reunião junta aos autos,

D — Factos estes que, sendo relevantes para a decisão, deviam ter sido consignados, motivo pelo qual se considera ser insuficiente a matéria de facto assente na decisão;

E — Estando prevista a intervenção de perito independente nos procedimentos de revisão da matéria colectável desde a data da entrada em vigor da Lei Geral Tributária, e tendo essa intervenção sido expressamente solicitada pela recorrente aquando da formulação do seu pedido de revisão, atentas as garantias adicionais dos contribuintes que decorrem dessa intervenção, previstas no art. 92°, n°s 7 e 8, da L.GT., constitui-se a Administração Tributária no dever de efectuar a nomeação de um perito independente para aquele procedimento de revisão;

F — A esta obrigação não é oponível a falta de elaboração das listas distritais de peritos independentes à data em que a Administração Tributária tomou a iniciativa de convocar a reunião de peritos prevista no no 3 do art. 91° e no n° 1 do art. 92°, ambos da L.G.T., uma vez que essa falta não pode ser imputada aos contribuintes em geral nem á recorrente em particular, podendo, pelo contrário, ser imputável à Administração Tributária uma quota-parte de responsabilidade pelo atraso na elaboração das listas, pelo facto de integrar a Comissão Nacional de Revisão encarregue da elaboração das mesmas;

G—A convocação da reunião ou debate de peritos, cometida pela Lei Geral Tributária à Administração Fiscal, depende da verificação de todos os pressupostos legais e materiais para a realização da mesma, entre os quais a nomeação de perito independente quando a sua nomeação tenha sido solicitada — cfr. art. 91°, n°s 4, 5 e 7, da LG.T.;

H — Pelo que, em observância do disposto nos citados normativos e ainda dos princípios da proporcionalidade, da justiça e da boa-fé, não era lícito à Administração Tributária decidir unilateralmente o prosseguimento do procedimento de revisão, designando data para a reunião de peritos antes da publicação das listas distritais de peritos independentes, inviabilizando, assim, a participação de um perito independente no procedimento de revisão solicitado pela recorrente;

I— Deste modo, tendo sido convocada a reunião de peritos sem a prévia nomeação de perito independente, conforme havia sido solicitado pela recorrente, houve preterição de formalidade essencial no procedimento de revisão da matéria colectável que antecedeu a emissão das liquidações impugnadas;

J — A realização da reunião de peritos nas condições supra assinaladas, com expressa oposição à realização da mesma por parte do perito nomeado pela contribuinte, viola o disposto nos arts. 21°, do C.P.A., 91°, nº 2, e 92°, n° 1, da L.G.T., por ter havido oposição à sua realização e por essa oposição não poder ser equiparada à falta de estabelecimento de acordo entre os peritos;

L — Ao perfilhar entendimento diverso, a decisão recorrida violou os supra citados normativos e princípios, consagrados nos artigos 266° da Constituição, 8° e 55°, da L.G.T. e 3°, do C.P.A., motivo porque deve ser revogada.

Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deverá ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogada a decisão recorrida, assim fazendo vossas excelências sã, serena e objectiva justiça.

2. O MºPº emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso (v. fls. 102).

3. Colhidos os vistos legais cabe agora decidir.

4. São os seguintes os factos dados como provados em 1ª instância e que relevam para a decisão:

a) À impugnante foi efectuada uma liquidação adicional em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), relativo aos anos de 1995, 1996 e 1997.

b) As liquidações adicionais supra referidas suportaram-se na aplicação de métodos indiciários, com a consequente fixação da matéria colectável.

c) A impugnante formulou, em 24 de Janeiro de 2000, pedido de revisão da matéria colectável, tendo requerido a nomeação de perito independente, conforme possibilidade consagrada no artigo 91°, n° 4 da Lei Geral Tributária.

d) O pedido supra aludido não foi atendido, com fundamento no facto de as listas distritais de peritos independentes ainda não terem sido objecto de publicação, em 24 de Fevereiro de 2000, no Diário da República.

e) O debate entre peritos - designados, um pela Administração Tributária, outro pela impugnante - teve lugar no dia 10 de Março de 2000.

5. Das 11 conclusões das alegações podemos retirar os seguintes grupos de questões a resolver:

a) A do erro de julgamento da matéria de facto por não terem ficado fixados no probatório determinados factos relevantes para a decisão (conclusões A) a D) );.

b) A da obrigatoriedade de nomeação de perito independente por parte da Administração Tributária (conclusões E) e F) );

c) A da realização da reunião de peritos sem prévia nomeação do perito independente o que traduz vício por preterição de formalidades legais (conclusões G) a J) ).

5.1. Começando por apreciar a primeira questão, desde já diremos que as referidas conclusões improcedem por irrelevarem para a decisão de mérito os factos que se pretendem vertidos no probatório.

Na verdade, das alíneas c) e d) do probatório supra resulta que: “ A impugnante formulou, em 24 de Janeiro de 2000, pedido de revisão da matéria colectável, tendo requerido a nomeação de perito independente, conforme possibilidade consagrada no artigo 91°, n° 4 da Lei Geral Tributária e que o pedido supra aludido não foi atendido, com fundamento no facto de as listas distritais de peritos independentes ainda não terem sido objecto de publicação, em 24 de Fevereiro de 2000, no Diário da República”.

Ora, das duas uma: ou a decisão da Administração Tributária colhe apoio legal e, por isso, são irrelevantes os factos que se pretendem levar ao probatório; ou a decisão ofende as disposições invocadas pela recorrente e, do mesmo modo, não há necessidade de incluir aqueles factos no probatório, já que os factos dados como provados são suficientes para apreciação da legalidade da decisão..

Sendo assim, improcedem as referidas conclusões, sendo antes relevante para a decisão a apreciação das outras questões enumeradas nas alíneas b) e c) supra.

5.2. Conforme já acima referido e consta do probatório, a recorrente requereu em 24.01.2000 a nomeação de perito independente para intervir na revisão oficiosa da matéria tributável, ao abrigo do disposto no artigo 91º, nº 4 da LGT (alínea c) do probatório).

A Administração Tributária, no entanto, não efectuou tal nomeação com fundamento em que as listas de peritos independentes ainda não tinham sido objecto de publicação (alínea d) do probatório).

Deste modo, procedeu-se ao debate de peritos, em sede de procedimento de revisão realizado em 10.03.2000, sem a intervenção de perito independente (alínea e) do probatório).

Será então que o procedimento de revisão foi ilegal por falta de nomeação do perito independente requerida pela recorrente?

Será que a Administração Tributária deveria ter nomeado perito independente mesmos não existindo listas publicadas ou deveria ter suspendido o procedimento até tal nomeação ocorrer?

A decisão recorrida, em nosso entender, respondeu clara e suficientemente a esta questão quando nela se escreveu:

“Alegou a impugnante que a circunstância de não ter sido nomeado o perito independente implica a ilegalidade das liquidações em apreço por violação dos artºs 91º, n°s 1 e 4, 92, n° 1 e 93º da L.G.T e 21º do Código do Procedimento Administrativo.

Vejamos se lhe assiste razão. O procedimento de revisão da matéria colectável - consagrado no artigo 92°, n° 1 da Lei Geral Tributária - tem por base um “. . . debate contraditório entre o perito indicado pelo contribuinte e o perito da Administração Tributária, com a participação do perito independente quando o houver, e visa o estabelecimento de um acordo, nos termos da lei, quanto ao valor da matéria tributável a considerar para efeitos de liquidação.”

Por seu turno, preceitua o artigo 93°, n° 1 da referida Lei Geral Tributária: “O perito independente referido no artigo anterior é sorteado entre as personalidades constantes da listas distritais, que serão organizadas pela Comissão Nacional, nos termos do art. 94° .

A mencionada Comissão Nacional viria apenas a ser nomeada pelo Despacho n° 5624/99, do Ministro das Finanças, publicado no D.R., IIª Série, de 19 de Março de 1999, tendo as listas distritais das personalidades, referidas no n° 1 do artigo 93º da Lei Geral Tributária, sido publicada apenas no dia 29 de Junho de 2000 (D.R. n° 170, IP Série, Aviso n° 11545/2000).

No caso dos presentes autos, o pedido de nomeação de perito independente foi efectuado no dia 24 de Janeiro de 2000, tendo a Administração Tributária comunicado, em 24 de Fevereiro de 2000, que não tinha sido nomeado o perito em apreço dada a inexistência das listas distritais previstas no artigo 94º da L.G.T..

Ora, é patente que à data de formulação do pedido - 24 de Janeiro de 2000 -, bem como à data da comunicação da impossibilidade de o mesmo ser satisfeito - 24 de Fevereiro de 2000 - as listas ainda não tinham sido publicadas - facto que só veio a ocorrer em 29 de Junho de 2000.

A questão que agora se coloca, perante os factos descritos, é saber se assiste razão à impugnante ao invocar violação de lei quando é patente que não estavam, à data dos factos, cumpridas as condições de exequibilidade da lei.

É nosso entendimento que não, visto ser claro que, no caso em apreço, não existiu violação de lei dado não existirem as condições para a cumprir. Na verdade, se as referidas listas ainda não tinham sido objecto de publicação, era impossível a Administração Tributária nomear o perito independente, pelo que não pode proceder o argumento de violação de lei aduzido pela impugnante. (Vide, relativamente a situação semelhante à dos presentes autos, Ac. do TCA, proferido no âmbito do Proc. 07289/02, datado de 14 de Outubro de 2003)

Por outro lado, não se vislumbra no texto da lei que a inexistência da lista de peritos em apreço fosse susceptível de gerar a suspensão de todos os procedimentos de revisão da matéria colectável, dado ser possível realizar tal procedimento tendo por base o debate contraditório entre o perito nomeado pelo contribuinte e o perito da administração Tributária, como sucedeu in casu, pelo que também não se descortina qualquer violação do artigo 21º do C.P.A., motivos pelos quais se considera não assistir qualquer razão à impugnante”.

Não temos razões para decidir de forma diferente já que, efectivamente, não permitindo a lei à Administração Tributária a nomeação livre de peritos independentes, devendo estes ser sorteados de entre os constantes das listas referidas nos artigos 93º, nº 1 e 94º, nº 1 da LGT, não estando estas publicadas, não poderia existir nomeação legal válida de perito independente.

Por outro lado, não contendo a lei geral tributária qualquer norma transitória prevendo a suspensão dos procedimentos de revisão por falta da publicação daquelas listas, é óbvio que, legalmente, a Administração não poderia suspender o procedimento requerido pela recorrente.

Deste modo, o direito de requerer a nomeação de perito independente por parte dos contribuintes só surgiu no momento em que foi possível a sua nomeação ou seja só surgiu com a publicação das listas efectuada no DRº, nº 170, II Série, de 29-06/2000 – Aviso nº 11545/2000).

Em face do que ficou dito e com todo o respeito pela opinião contrária, a falta de nomeação do perito independente por parte da Administração Tributária, requerida pela recorrente, não se mostra violadora de qualquer norma legal e, em consequência, a reunião de peritos realizada sem a presença daquele perito independente não padece também do vício de forma – preterição de formalidades legais – apontado pela recorrente.

Deste modo, improcedem também as restantes conclusões das alegações e, em consequência, o recurso.

6. Nestes termos e pelo exposto nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente com três UC de taxa de justiça.

Porto, 21 de Abril de 2005
João António Valente Torrão
Moisés Moura Rodrigues
Dulce Manuel Conceição Neto, vencida
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencida por entender que tendo a Administração Fiscal realizado a reunião de peritos no procedimento de revisão sem a presença do perito independente, cuja intervenção fora requerida pelo contribuinte ao abrigo do direito que lhe é reconhecido pelo art. 92º da Lei Geral Tributária (na altura já vigente), o acto de fixação da matéria tributável e o subsequente acto de liquidação devem ser anulados por enfermarem do vício de preterição de formalidades legais.
É que, como se sabe, constitui fundamento de impugnação qualquer ilegalidade, designadamente a preterição de formalidades legais (art. 99° alínea d) do CPPT), preterição que pode consubstanciar-se na omissão de qualquer acto previsto legalmente para o procedimento tributário.
Ora, estando prevista a intervenção de perito independente nos procedimentos de revisão da matéria colectável desde a data da entrada em vigor da LGT (1/01/99) e tendo essa intervenção sido expressamente solicitada pelo contribuinte aquando da formulação do seu pedido de revisão, a A.Fiscal constituiu-se no dever de nomear e convocar esse perito para o debate contraditório do procedimento de revisão, atento o novo regime de revisão instituído pela LGT e as garantias adicionais dos contribuintes que decorrem dessa intervenção, previstas no art. 92º nº 7 e 8 da LGT.
O que a A.Fiscal não fez, pese embora a intervenção procedimental desse tipo de perito se justificar por razões de verdade material e de defesa antecipada dos interesses de ambas as partes (posto que a sua intervenção tanto pode interessar ao particular como à Administração) e, por isso, constituir uma forma de assegurar as garantias de defesa do contribuinte e da A.Fiscal, garantindo a justeza e correcção do acto final do procedimento.
É certo que à data em que a A.Fiscal realizou a reunião (10/03/00) ainda não se encontravam publicadas as necessárias listas distritais de peritos, pois que esta só foram publicadas em 29/06/00, mas essa falta não pode servir de pretexto para desrespeitar a lei, a qual, insiste-se, se encontrava já em vigor relativamente a todo este novo regime de revisão da matéria tributável, tanto mais que essa falta não pode ser imputada ao contribuinte.
Cremos, pois, que a falta de organização e publicação das listas não pode funcionar como motivo impeditivo do exercício dos direitos do contribuinte, até porque este é de todo alheio a essa falta, bastando, para ultrapassar o referido obstáculo, que se marcasse (ou adiasse) a respectiva reunião para data posterior àquela publicação.
A prematura e intempestiva marcação da reunião, inviabilizou o uso da faculdade que a lei concede ao contribuinte de fazer intervir o perito independente, intervenção que foi instituída com vista a obter um resultado tecnicamente mais sólido, justo e imparcial, tão necessário à fixação da matéria tributável.
E porque a preterição dessa formalidade tem relevância invalidante, pois que é susceptível de causar uma lesão efectiva e real dos interesses ou valores protegidos pelo preceito violado, devia ter sido dado provimento ao recurso e julgada procedente a impugnação.