Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02444/14.1BEPRT-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	04/24/2015

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Alexandra Alendouro

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ACTO DE CESSAÇÃO DE UTILIZAÇÃO (COMERCIAL) DE PRÉDIO; FALTA DE AUTORIZAÇÃO DA RESPECTIVA UTILIZAÇÃO; EVIDÊNCIA DA IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO A DEDUZIR NO PROCESSO PRINCIPAL: ARTIGO 120.º, N.º 1, AL. B) CPTA.

Sumário:	Se dos elementos factuais e de direito constantes dos autos se capta, apreende ou intui, sem grande dificuldade e necessidade de outras diligências, que o acto de cessação de utilização de prédio onde funciona um estabelecimento comercial, fundado na falta de autorização da respectiva utilização, notificado ao autor/recorrente com a advertência da possibilidade de diligenciar pela legalização daquele prédio para os efeitos pretendidos (art.º 109, nº 1, do RJUE), não padece das causas de invalidade imputadas, não se encontra preenchido o fumus non malus iuris que a lei exige para que possa ser concedida a providência cautelar – artigo 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA.* *Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	CA & JM, Lda.
Recorrido 1:	Município de P... e contra-interessado HMMS
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
CA & JM, LD.ª interpôs recurso da sentença proferida pelo TAF do Porto que julgou improcedente a providência cautelar instaurada contra o Município dO P... (e contra-interessado HMMS), pedindo a suspensão da eficácia do acto do Vereador com o Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil, de 22/05/2014, constante da Informação nº I/69894/14/CMP que ordenou a cessação de utilização da fracção onde funciona o seu estabelecimento, no prédio sito na Rua ….

A Recorrente pede a revogação da decisão recorrida concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
“1. O tribunal a quo dá como provado que já está em curso o processo de licenciamento do espaço ocupado pela Recorrente para o fim que esta lhe está a dar – e que é a causa do ato administrativo em causa.
2. A assunção pela Recorrida de que o vício que determinou a ordem de cessação da utilização da loja já está a ser sanado, torna o ato em causa abusivo, desproporcional e altamente lesivo dos interesses do cidadão.
3. A sentença em crise padece de vício por errada aplicação do disposto no art. 120º do CPTA – o que deve determinar a revogação da sentença e sua substituição por outra que decrete a providência requerida, seja, a suspensão da eficácia do ato administrativo supra referido.
4. O tribunal a quo entendeu que faltava logo à partida, o requisito do fumus boni/non malus iuris por considerar que a pretensão da Recorrente, na ação principal, será julgada improcedente.
5. A Recorrente argumentou, em sede de ação principal, que a proposta de decisão da ordem de cessação de utilização não pode vir desacompanhada dos meios para a regularização da situação – de modo a impedir a prolação daquela decisão final.
6. Não se pode admitir que um ato administrativo com as consequências gravosas do ato em crise (cessação da utilização de um espaço onde funciona uma atividade comercial) seja desacompanhado de todas as explicações e formas de obstar ao mesmo.
7. A mera advertência de que o interessado pode diligenciar pela legalização do prédio cumpre esse dever de informação e esclarecimento cabal do cidadão por parte da administração pública.
8. Na fase de audiência prévia não foi cumprido este dever de informação o que equivale à falta dessa audiência.
9. O ato administrativo em si mesmo está inquinado de nulidade – ou de mera anulabilidade, como defende o tribunal a quo – mas, em todo o caso, poderá vir a ser invalidado em sede da ação principal o que, para efeitos de apreciação do fumus boni iuris do juízo cautelar é mais do que suficiente para o considerar verificado.
10. Ao considerar não verificado este 1º pressuposto do decretamento da providência cautelar, o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento que importa conhecer e, do mesmo, retirar a necessária consequência de anulação da decisão proferida e, em sua substituição, ordenar o decretamento da providência cautelar.
11. O perigo de dano irreparável não está tanto nos custos e prejuízos com o cumprimento do ato impugnado (que com elevado grau de certeza será reocupado a todo o momento) mas antes no efeito imediato e irremediável da cessação de utilização.
12. Foi alegado pela Recorrente que a solvabilidade da mesma depende da manutenção da laboração ininterrupta no espaço que hoje ocupa.
13. Um raciocínio de sensatez alertará logo para os seguintes danos/prejuízos:
 as reparações que estão em curso terão de parar, gerando atrasos que podem levar à perda de clientes e a pedidos de indemnização;
 as máquinas, mobílias já instaladas, muitas à medida e em função do espaço agora impedido de ser utilizado, não servirão e/ou pelo menos não sem mais despesas adicionais) num novo espaço;
 os clientes que optaram pela oficina da Recorrente em função do local (e serão a maioria) não a acompanharão para um local que terá que ser forçosamente mais longe (atento o espaço agora em ocupação ser numa zona onde já não há espaços vazios);
 um novo arrendamento importa novos custos (rendas de caução, rendas adiantadas, novas fianças / avales, etc.) para além do problema de poder ser transitório – até a Recorrente ver o ato impugnado na ação principal.
14. O tribunal a quo deveria ter ordenado a realização das diligências de prova requeridas pela Recorrente para esta poder provar os argumentos que invocou.
15. Ao decidir dispensar a realização da prova testemunhal negou à Recorrente o direito de fazer prova dos factos alegados, impedindo-lhe o acesso à Justiça.
16. Ao não dar por verificado o requisito do periculum in mora, não obstante as evidências acima expostas, o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento que deve ser corrigido e, nessa medida, ser revogada a decisão proferida e, em sua substituição, ser proferida sentença de decretamento da providência cautelar requerida.
17. Ao dar como NÃO PROVADO que, com a suspensão da laboração a Recorrente terá de se apresentar à insolvência, sem ter permitido a produção de prova requerida (inquirição das testemunhas arroladas) o tribunal a quo incorreu num grave vício que se consubstancia na própria negação à Recorrente do acesso à Justiça.

Contra-alegando o Recorrido concluiu da seguinte forma:
“
A. A douta sentença proferida pelo tribunal a quo e ora colocado em crise pela Recorrente é, a nosso ver, justo, bem fundamentado e inatacável, demonstrando uma aplicação exemplar das normas jurídicas, pelo que o seu conteúdo, fundamento e sentido não merecem qualquer reparo.
B. Com a presente providência cautelar, pretende a Recorrente suspender a eficácia do despacho do Senhor Vereador com o Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil, de 22/05/2014, que ordenou a cessação de utilização da fracção onde funciona o seu estabelecimento no prédio sito à Rua ….
C. A Recorrente sustenta que o acto suspendendo enferma dos vícios de falta de audição dos interessados e de falta de fundamentação, alegando ainda que a execução do acto em apreço provocará prejuízos de difícil reparação. Sem razão.
D. O tribunal a quo, a fim de avaliar o decretamento, ou não, da providência requerida, analisou os critérios de que a lei faz depender a concessão de uma providência cautelar desta natureza tipo, referidos no artigo 120º do CPTA.
E. O procedimento administrativo que culminou na prolação do acto administrativo de cessação de utilização do prédio em causa, no qual a Recorrente exerce sua actividade comercial (exploração de uma oficina de manutenção, reparação e lavagem de veículos automóveis e motociclos) foi iniciado em 21/01/2014, através de uma denúncia apresentada pelo contra-interessado.
F. Na referida denúncia, é referido que foi “no início do presente mês e ano, na fracção “A” rés-do-chão, 86 e 96, foi aberto ao público um estabelecimento comercial, destinado á venda e colocação de pneus”, referindo ainda que na propriedade horizontal a fracção em causa está licenciada para armazém.
G. O formulário apresentado pela Recorrente para a instalação de um estabelecimento de oficina de manutenção e reparação de veículos automóveis foi rejeitado, porque “o estabelecimento em causa não possui autorização de utilização para o fim pretendido”.
H. Em 10/02/2014, em visita ao local, verificaram os serviços municipais que no estabelecimento em apreço se encontrava em pleno funcionamento uma oficina de manutenção e reparação de veículos automóveis (sem autorização administrativa para o efeito e por essa razão em flagrante violação do artigo 4º, n.º 5, do RJUE), tendo ainda constatado a alteração de um vão único em dois vãos na fachada posterior no rés-do-chão (o que configura uma obra de alteração sem a necessária licença administrativa, em clara violação do artigo 4º, nº 2 c) do RJUE).
I. Depois desta visita, foi promovida a notificação dos interessados para que estes pudessem exercer o direito de audiência prévia consignado nos artigos 100º e 101º do CPA.
J. Não é o facto de na aludida notificação existir uma referência à possibilidade de apresentação de um pedido de legalização que compromete a validade da mesma, como vem defendido pela Recorrente.
K. E como refere, aliás, a douta sentença recorrida: “A lei foi cumprida de forma estrita. Nem sequer o princípio da cooperação da Administração com os administrados poderá impor actuação mais conforme com os seus ditames. Acresce, pois, de sentido a argumentaçao da Requerente no sentido de que a Requerida deveria indicar-lhe quais os procedimentos a encetar para regularizar a sua situação. Não houve violação de qualquer “dever de audiência de interessados” com a Requerente, aleatória e inconsequentemente alega, no artº. 14 do requerimento inicial apresentado (…)” – cf. fls. 13 da sentença recorrida.
L. E esse acto dá igualmente integral cumprimento ao disposto nos artigos 124º e 125º do CPA, contendo todos os elementos de facto e de direito que permitem à Recorrente perceber com clareza as razões que levam o Recorrido a ordenar cessação de utilização.
M. Não se encontra no ordenamento jurídico uma norma que possibilite o funcionamento de um estabelecimento comercial sem a necessária autorização específica de utilização.
N. A autorização de utilização tem como escopo a verificação do uso previsto com as normas legais e regulamentares aplicáveis e com a idoneidade do edifício ou da sua fracção autónoma para o fim pretendido.
O. Daí a ordem de cessação de utilização emanada pelo Recorrido.
P. Com efeito, perante a situação em apreço e como muito bem conclui a sentença proferida pelo tribunal a quo, o Recorrido não tinha outro caminho que não fosse praticar o acto administrativo que ordenou a cessação de utilização.
Q. A entrada do pedido de licenciamento, no sentido de legalizar as obras já realizadas e, posteriormente, a utilização em causa, não legitima a utilização do estabelecimento e a sua abertura ao público, como parece propugnar a Recorrente.
R. A atitude temerária da Recorrente ao abrir ao público um estabelecimento de forma ilegal encontrou nos serviços de fiscalização municipais a exigência de uma licença de utilização, em estrito cumprimento das normas legais e regulamentares em vigor.
S. O acto sub judice deu igualmente cumprimento a todas aos formalismos e exigências legais, não podendo a sua validade ser comprometida na acção principal.
T. Assim, afastada que está a aplicação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, cumpre averiguar se na presente situação ocorrem os requisitos enunciados na alínea b) do mesmo preceito legal.
U. Ora, da análise do processo resulta, aparentemente, não existirem circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito da pretensão formulada ou a formular pela Recorrente.
V. O mesmo, porém, não se poderá dizer em relação ao requisito do fumus boni iuris na sua formulação positiva, já que nos parece ser evidente, em face do que acima se expôs e tendo em consideração os motivos aduzidos pela Recorrente, que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
W. O que por si só bastaria para que o presente procedimento improcedesse.
X. Mas não é só: ainda que se entendesse estar preenchido este requisito, o que não se concede, teríamos ainda assim que verificar a existência, ou não, de um outro pressuposto que a lei define para a procedência da providência requerida: o periculum in mora.
Y. Alega a Recorrente, no que a esta matéria respeita, que da execução do acto em causa resultarão prejuízos para a sociedade, para as sócias e para o trabalhador.
Z. Contudo, como bem analisou e decidiu o tribunal a quo, a Recorrente não prova os factos que alega e que estariam relacionados com um possível nexo entre a cessação de utilização do estabelecimento e a sua insolvência.
AA. Foi a Recorrente que se colocou na situação actual: desenvolve uma actividade comercial num estabelecimento que não possui a necessária licença! Sendo até caricato vir reclamar eventuais prejuízos quando desenvolve assumidamente uma actividade comercial (pelo visto deficitária…) em violação clara da legalidade urbanística.
BB. O Recorrido não pode deixar de cumprir as competências legais que lhe estão legalmente atribuídas.
CC. Atenta a gravidade da situação, o Requerido não pode deixar de fazer uma breve referência ao último critério estabelecido pelo legislador, isto é, a ponderação de todos os interesses em jogo (artigo 120º, n.º 2 do CPTA).
DD. Ao contrário do que refere a Recorrente, a defesa e a protecção da legalidade urbanística estão debaixo do “chapéu” do interesse público, não podendo assim ser desvalorizado. Mas ainda que assim não se entenda, sempre se dirá que a manutenção de uma situação de ilegalidade urbanística, com sucede in casu, não corresponde seguramente ao que se espera da defesa do interesse público.
EE. A suspensão da eficácia do acto administrativo ora em discussão judicial conduziria à total ineficácia da actuação do Recorrido, com grave prejuízo para a legalidade urbanística e, em última análise, consubstanciaria uma violação do princípio da igualdade, uma vez que tal situação seria tremendamente injusta para todos os estabelecimentos comerciais que têm o necessário alvará de utilização e são cumpridores de todas as normas e regulamentos aplicáveis à sua actividade.
FF. A questão que se trata não é sequer controvertida, revestindo antes uma simplicidade inatacável: o estabelecimento da Recorrente funciona sem o necessário alvará de utilização, em flagrante violação do disposto nos artigos 4º e 109º do RJUE.
GG. Acresce ainda que, como é consabido, e nos termos do disposto no artigo 62.º do RJUE, não se encontra sequer verificada a conformidade do uso previsto com as normas legais e regulamentares aplicáveis e a idoneidade do edificado para o fim pretendido, o que significa que o edifício pode não estar preparado para este tipo de actividade comercial, com todos os perigos que situação representa.
HH. Assim sendo, e ponderados os interesses em jogo na presente situação, o Requerido considera que os danos que resultam da concessão da presente providência mostram-se manifestamente superiores àqueles que poderiam resultar da sua não procedência.
II. Pelo que foi acima aduzido, é entendimento do Recorrido que a decisão judicial do tribunal a quo não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por V. Exas.”.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 146.º e 147.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso deferindo-se a requerida providência cautelar (cfr. fls. 197 a 198).

Notificadas as partes do referido parecer nos termos e para os efeitos dos artigos 146.º, n.º 2 e 147.º, n.º 2 do CPTA, veio o Recorrido pronunciar-se a fls. 201, opondo-se ao seu teor, reiterando o pedido formulado nas contra-alegações de recusa de provimento ao presente recurso.

Com dispensa de vistos, nos termos do disposto no artigo 36.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - Questões decidendas
O presente recurso jurisdicional será apreciado de acordo com as conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente extraídas a partir da respectiva motivação, delimitativas das questões decididas pelo tribunal a quo nos termos agora suscitados – cfr. artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC, aplicáveis ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA – não relevando in casu para efeitos de sujeição ao âmbito de intervenção deste tribunal questões de conhecimento oficioso e/ou resultantes do disposto no artigo 149.º do CPTA.

Neste pressuposto, as questões suscitadas e a decidir respeitam a alegados erros de julgamento da decisão a quo na interpretação e aplicação do direito em desrespeito pelo disposto no artigo 120.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CPTA,

***

III – FUNDAMENTAÇÃO
A/DE FACTO
Com relevância para a causa, a decisão judicial recorrida considerou sumariamente assentes os seguintes os factos:
“
1. A Autora é uma sociedade comercial que se dedica à exploração de uma oficina de manutenção, reparação e lavagem de veículos automóveis e motociclos.
2. A referida sociedade é detida, em partes iguais, pelas sócias CFSA e JICAM.
3. A Requerente é arrendatária do espaço onde funciona o seu estabelecimento comercial - cfr. doc. 03 junto com a PI nos autos de acção administrativa especial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
4. O procedimento administrativo [nº 7265/14 (DMFOP/DMF)], que culminou na prolação do acto administrativo de cessação de utilização do prédio em causa, no qual a sociedade Requerente exerce sua actividade comercial, foi iniciado em 21/01/2014, através de uma denúncia apresentada pelo contra-interessado.
5. Na referida denúncia, é referido que foi “no início do presente mês e ano, na fracção “A” rés-do-chão, 86 e 96, foi aberto ao público um estabelecimento comercial, destinado á venda e colocação de pneus”, referindo ainda que na propriedade horizontal a fracção em causa está licenciada para armazém – cfr. docs. a fls. 1 e 7 do PA, que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
6. O formulário apresentado pela Requerente para a instalação de um estabelecimento de oficina de manutenção e reparação de veículos automóveis foi rejeitado, porque “o estabelecimento em causa não possui autorização de utilização para o fim pretendido” – cfr. doc. a fls. 9 a 11 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
7. Em 10/02/2014, em visita ao local, os serviços municipais constataram que no estabelecimento em apreço se encontrava em pleno funcionamento uma oficina de manutenção e reparação de veículos automóveis, tendo ainda constatado a alteração de um vão único em dois vãos na fachada posterior no rés-do-chão – cfr. fls. 28 e 29 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido;
8. Nessa sequência, foi promovida a notificação dos interessados para que estes pudessem exercer o direito de audiência prévia consignado nos artigos 100º e 101º do Código de Procedimento Administrativo;
9. Posteriormente, por despacho datado de 22/05/2014, emitido pelo Vereador com o Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil, no uso de competências delegadas pelo Presidente da Câmara do P..., foi ordenado à Requerente a cessação da utilização da fracção sita à Rua … por ter aí instalada uma oficina de reparação de automóveis quando a licença prevê o uso da fracção apenas como armazém – cfr. doc. a fls. 10 a 13 dos autos de acção administrativa especial, aos quais se encontra apensa a presente providência cautelar e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
10. A Requerente requereu a prorrogação do prazo de 30 dias para aferir da possibilidade de legalizar o estabelecimento que explora - cfr. doc. 02 junto com a PI nos autos de acção administrativa especial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
11. A entidade Requerida informou a Requerente, na notificação para a tomada de posse administrativa e execução coerciva, que “o proprietário da fracção objecto do presente processo apresentou em 25/06/2014 um pedido de legalização de obras e de alteração de utilização aqui em apreço, registado sob o nº 69755/14/CMP” – cfr. doc. 02 junto com o requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
12. No estabelecimento da Requerente trabalham três pessoas, entre as quais a sócia CA, AASS, com quem vive em união de facto, e um mecânico, NFOM;

Mais consta da sentença recorrida:
“Não se provou que, com a suspensão da laboração a Requerente terá de se apresentar à insolvência.

Os factos acima foram dados como provados/não provados, com base no acordo das partes, onde o mesmo foi possível, bem como com base no teor dos documentos juntos aos autos, referidos acima.
Ocasionalmente, o tribunal serviu-se do vulgar “senso comum”.
Os factos que não se deram como provados tiveram por base a ausência de prova nesse sentido. Note-se que dos elementos (modelo 22, IES, saldo de caixa, etc) não resulta que a situação da Requerente seja outra que não contabilisticamente deficitária, já. Ao suspender a laboração deixarão de entrar receitas, é certo, mas também deixarão de ser despendidas as quantias necessárias à manutenção da laboração.
Outros factos haverá, que foram alegados mas que pela sua natureza/por não se revestirem de interesse para a economia da decisão a proferir foram desconsiderados.”.

DE DIREITO
A decisão recorrida julgou improcedente a requerida providência cautelar com o fundamento na inobservância dos pressupostos de que a lei faz depender a adopção de providências cautelares de natureza conservatória, ínsitos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

Na apreciação perfunctória e sumária dos referidos pressupostos, como o exige a natureza cautelar dos autos, ponderados os argumentos apresentados pela Requerente e face à matéria dada como assente, o julgador a quo afastou o da manifesta evidência da procedência da acção principal – na vertente da manifesta ilegalidade do acto impugnado – previsto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA (fumus boni iuris na vertente mais forte), concluindo que, no essencial, o caso dos autos, considerando a ausência de licenciamento adequado ao exercício da actividade da Requerente, não configura de modo imediato uma situação de manifesta procedência da acção principal, sublinhando ter o Requerido efectuado o que legalmente lhe competia: determinado o encerramento do estabelecimento em causa.
Quanto aos requisitos previstos na alínea b) do mesmo normativo: do fumus non malus iuris (fumus boni iuris na intensidade mais fraca) e do periculum in mora – nas vertentes do “facto consumado” (irreparabilidade dos prejuízos) e da “dificuldade de reparação de prejuízos” – a sentença recorrida julgou não verificado o primeiro – “não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal” – sustentando que mesmo que se demonstrasse o periculum in mora improcederia a requerida providência atenta a natureza cumulativa de tais requisitos. E apesar de ter sustentado a dispensabilidade da aferição do periculum in mora, a ela procedeu, considerando-o inverificado.

Inconformado o Recorrente assacou erros de julgamento à sentença recorrida, em função dos requisitos justificativos da concessão da providência cautelar requerida (fumus malus iuris, fumus non malus iuris, periculum in mora e ponderabilidade dos interesses em presença), em sintonia com os argumentos sintetizados nas conclusões do presente recurso, defendendo a evidente ilegalidade formal do acto suspendendo, a aparência do bom direito, a ocorrência do periculum in mora, e a prevalência dos prejuízos que considera ocorrerem com a recusa da providência, face aos danos para o interesse público.

Apreciando.

O legislador enunciou os critérios a observar no decretamento das providências requeridas no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, relevando in casu o disposto nas alíneas a) e b).
No artigo 120, n.º 1, alínea a) fixou como critério único de adopção de providência cautelar o da “evidência da procedência da acção principal nos seguintes termos: “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”
No demais, determinou na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º que:
“1 - (...) as providências cautelares são adoptadas:
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Note-se que o fumus boni iuris (na sua vertente mais fraca) reveste uma intensidade e ponderação diversa, consoante o tipo de providência que esteja em causa:
– Se a providência possuir, como no caso, carácter conservatório, basta, para além de outros requisitos, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular; se se tratar de uma providência antecipatória tem de haver um razoável grau de probabilidade de procedência da pretensão principal.

Da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris na vertente mais forte – artigo 120.º nº 1 alínea do CPTA.

O critério previsto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA aplica-se quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, não bastando, assim, que a acção principal seja viável ou possível.
O que se entende já que a apreciação que em sede de processo cautelar é feita do direito em causa, é sempre, por definição, breve e sintética, em afinidade com a sua razão de ser: a de assegurar o efeito útil da sentença a proferir em sede de acção principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida naquela acção a contenda que opõe as partes, aferindo-se da procedência de vícios do acto e/ou da pretensão material dos interessados – razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade, de provisoriedade e sumaridade.

Assim, nos processos cautelares a apreciação sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de sumaria cognitio, mediante um juízo quase imediato e empírico de manifesta viabilidade ou inviabilidade da acção principal, e de molde a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado sempre que a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma evidente e inequívoca dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade irrefutável ou quando seja evidente que o acto suspendendo “é idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.

As situações consagradas na norma transcrita – com carácter excepcional face aos critérios gerais de concessão das providências cautelares – prendem-se, pois, com a constatação perfunctória de ilegalidades manifestas, berrantes, que “entrem pelos olhos dentro” – devendo o requerente alegar a existência da referida situação de manifesta ilegalidade – as quais, por princípio, concretizem uma lesão ou ofensa insuportável dos princípios/valores protegidos pelo direito administrativo, implicando a nulidade do acto (Acórdãos do TCA do Norte de 17/02/2005, Proc. 00617104.4 BEPRT e de 09/09/2004, Proc. n.º 00065/04.6TA09457 in www.dgsi.pt/jtca).
Aliás, no caso dos meios impugnatórios a evidência expressa na lei é a da procedência da acção e não a da evidência do vício (Viera de Andrade in Justiça Administrativa – Lições, 10ª Edição, Almedina, p 353), o que explica, entre o demais, que os vícios formais e/ou procedimentais nem sempre conduzem à anulação do acto suspendendo, considerando a sua capacidade, a aferir em concreto, de degradação em formalidade não invalidante.

Em síntese, a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal ocorre de forma excepcional: apenas e tão só quando não restam quaisquer dúvidas (objectivamente fundadas nos elementos constantes dos autos) sobre a procedência da acção principal, sem que se tenha de recorrer a mais indagações ou provas, não cabendo esmiuçar a argumentação jurídica apresentada pelas partes já que tal evidência não se compadece com a necessidade da sua demonstração e comprovação. – vide, entre outros, Viera de Andrade in Justiça Administrativa – Lições, 10ª Edição, Almedina, pp 354 a 355, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 60, e na jurisprudência, o Acórdão do STA de 14/06/2007, Proc. n.º 420/07, de 22/11/2007 do TCA-Norte, de 08.04.2011, Proc. n.º 01653/10.7BEPRT-A in www.dgsi.pt).

Ora, o caso dos autos, como bem se consignou na sentença recorrida, não configura manifestamente uma situação de manifesta procedência da acção principal.
Na verdade, o Recorrente limitou-se a imputar ao acto suspendendo causas de ilegalidade formais/procedimentais: falta de fundamentação e falta de audiência prévia, as quais foram refutadas pelo Recorrido.
Mesmo que tais causas de ilegalidade se verifiquem podem não implicar a anulação do acto suspendendo, degradando-se em formalidade não invalidante, o que sucede em casos como o dos autos, de grande vinculação do ente decisor à lei que, por isso, detém pouca ou nenhuma margem de (“livre”) apreciação e decisão. Resultando dos autos estar-se perante um caso de ausência de licenciamento adequado à actividade exercida pela Requerente, tendo o Requerido, neste contexto, determinado a cessação de utilização da fracção onde funciona o seu estabelecimento, em prédio sito no P....

Em síntese, atentando sumariamente às posições das partes assumidas nos respectivos articulados, e na presente instância, ao confronto das respectivas argumentações, aos documentos constantes dos autos, ao conteúdo do acto em causa, ao direito invocado pelas partes e aplicável, não sobressai de imediato dos autos, de forma clara e inequívoca, a procedência do objecto da acção principal, não se vislumbrando o imputado erro de direito à decisão a quo ao não decretar a providência cautelar requerida, por força do disposto no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do CPTA.

Improcede assim este fundamento de impugnação da decisão recorrida.

Do fumus non malus iuris (fumus boni iuris na intensidade mais fraca) – artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do CPTA.

Tal como resulta da normação convocável e é consensualmente defendido pela jurisprudência e pela doutrina a averiguação da verificação do requisito em causa basta-se com um juízo de probabilidade ou verosimilhança da existência do direito invocado pelo requerente ou da ilegalidade apontada ao acto administrativo.
Ou seja, basta que se verifique a ausência de uma “manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal” ou a “inexistência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in ob. cit.: “Tanto a alínea b), como a alínea c) do n.º 1, fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no processo principal.

A propósito do disposto na referida alínea b) consignou-se na sentença recorrida, o seguinte:
“Neste caso, tendo como assente que não se verifica qualquer manifesta ilegalidade no acto suspendendo [alínea a), do art.º 120º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos], teríamos que ver se é provável que venha a ser considerada procedente a pretensão do aqui requerente.
Portanto, principiando pela análise do “fumus boni/non malus iuris”, temos que, “ainda que demonstrado o periculum in mora, a providência só será concedida quando seja de admitir que a pretensão formulada ou a formular no processo principal possa/não seja de excluir que venha a ser julgada procedente”.
Afigura-se-nos não ser esse o caso, aqui.
Efectivamente, analisada a argumentação esgrimida pela Requerente, podemos desde já intuir a falibilidade dos seus argumentos e a impossibilidade de a sua pretensão vir, em sede da acção principal, a obter ganho de causa.
Note-se que o argumento principal da Requerente (que alega que o acto em crise é nulo por causa disso) assenta na alegação de que a Entidade Requerida não explicou quais os procedimentos idóneos à legalização do espaço para os efeitos pretendidos, aquando da notificação para fazer cessar a utilização do mesmo.
A “cessação de utilização” é uma das “medidas de tutela da legalidade urbanística”, previstas no RJUE (DL nº 555/99, de 16.12), sendo que o art.º 109º, no seu nº 1 prevê o seguinte:
“1 — Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 281/99, de 26 de Julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará.
(…) ”
Por sua vez, o art.º 2º, nº 1 e 2, do DL nº 281/99, de 26.07, diz o seguinte:
“1 — A apresentação do alvará de licença de utilização, no caso de já ter sido requerido e não emitido, pode ser substituída pela exibição do alvará da licença de construção do imóvel, independentemente do respectivo prazo de validade, desde que:
a) O transmitente faça prova de que está requerida a licença de utilização;
b) O transmitente declare que a construção se encontra concluída, que não está embargada, que não foi notificado de apreensão do alvará de licença de construção, que o pedido de licença de utilização não foi indeferido, que decorreram mais de 50 dias sobre a data do seu requerimento e que não foi notificado para o pagamento das taxas devidas.
2 — Nas subsequentes transmissões de fracções autónomas, de prédios constituídos em regime de propriedade horizontal, o transmitente apenas tem de fazer prova de que foi requerida a licença de utilização e declarar que o pedido não foi indeferido nem a licença emitida no prazo de 50 dias sobre a data do seu requerimento e que não foi notificado para o pagamento das taxas devidas.
(…) ”
Do exame dos preceitos acima resulta que é fixado um prazo para a cessação de utilização, sem prejuízo da possibilidade de legalização, seguindo os trâmites legalmente disponibilizados para o efeito.
O que a Requerida fez foi notificar a Requerente para a sobredita cessação de utilização, porque a situação assim o exigia (claramente), mais advertindo da salvaguarda que a própria lei (art.º 109, nº 1, do RJUE) faz da possibilidade de o interessado diligenciar pela legalização do edifício para os fins que lhe estejam a ser dados.
Não há qualquer ilegalidade nisso, antes pelo contrário. A lei foi cumprida de forma estrita. Nem sequer o princípio da cooperação da Administração com os administrados poderá impor actuação mais conforme com os seus ditames. Carece, pois, de sentido, a argumentação da Requerente no sentido de que a Requerida deveria indicar-lhe quais os procedimentos a encetar para regularizar a sua situação. Não houve violação de qualquer “dever de audiência dos interessados” como a Requerente, aleatória e inconsequentemente alega, no artº 14º do requerimento inicial apresentado (de qualquer modo, a existir qualquer violação de lei, a mesma não redundaria em nulidade, mas apenas em mera anulabilidade, nos termos dos artigos 133º e 135º do Código de Procedimento Administrativo).
Igualmente, nos artigos 17º a 20º do requerimento inicial, a Requerente parece defender que por força da falta de indicação dos meios de legalização ao seu dispor o acto em questão é “nulo” por falta de fundamentação (novamente, a existir o propalado vício, o mesmo não redundaria em nulidade, mas apenas em mera anulabilidade, nos termos dos artigos 133º e 135º do Código de Procedimento Administrativo).
No entanto, se analisarmos o acto em crise, junto com a petição inicial aos autos de acção administrativa especial, de fls. 10 a 13, vemos que o mesmo está fundamentado devidamente, tornando inteligível o percurso lógico seguido pela entidade decisora para, em seguida, notificar a Requerente para fazer cessar a utilização do espaço para o fim a que o vem destinando.
Podemos, pois, concluir desde já que a pretensão/argumentação da Requerente não tem a “aparência de bom direito” que a lei exige para que possa ser concedida uma providência cautelar, ainda que de cariz meramente conservatório.”.

Ora, e sem prejuízo de termos presente que, considerando a essência e as características da tutela cautelar (sumaridade, provisoriedade e instrumentalidade) a apreciação do requisito em causa (fumus non malus iuris) se basta, face aos factos e ao direito da inerente providência cautelar (com destaque para a posição das partes e a argumentação apresentada), com um juízo perfunctório no sentido de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular por à primeira vista a acção principal instrumental não ser destituída de fundamento, não podemos deixar de acompanhar a sentença recorrida.
Na verdade, dos elementos factuais e de direito constantes dos autos, capta-se, apreende-se ou intui-se imediatamente, sem necessidades de outras diligências e sem grande dificuldade, a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Termos em que nada há a censurar à sentença recorrida no que respeita à alegada falta de “aparência de bom direito” julgando inverificado o fumus non malus iuris. O que se reitera.

Improcede assim erro de julgamento que nesta sede foi imputado à sentença recorrida.

Improcedendo um dos requisitos enunciados no artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do CPTA, para a concessão de providências cautelares, tem de improceder a providência requerida, face à natureza cumulativa dos referidos requisitos, considerando-se inútil o conhecimento do demais.

Nesta sequência fica, naturalmente, prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do presente recurso.

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IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique.
DN.

Porto, 24 de Abril de 2015
Ass.: Maria Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato de Sousa
Ass.: Hélder Vieira Bonito