| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
JPMPF, interpôs recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou improcedente a providência cautelar de suspensão de eficácia intentada contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA com vista à suspensão de eficácia de Despacho proferido pelo Diretor da Direção-Geral do Ensino Superior que em “execução” do acórdão “do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 0499/13, de 12 de Setembro de 2013” determinou a alteração da nota de candidatura do ora Recorrente ao ensino superior e a alteração do par instituição/curso em que ficou colocado, a Universidade do P... – Faculdade de Medicina/curso de Medicina para a Universidade do C... – Faculdade de Medicina/curso de Medicina.* Nas respectivas alegações de recurso o Recorrente formula as seguintes conclusões:
“1. O R. foi notificado, no dia 13 de Dezembro de 2013, pela Direcção Geral do Ensino Superior (doravante DGES), através do ofício com a referência 03360, da execução do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 0499/13, de 12 de Setembro de 2013, - cfr. doc. 1.
2. Em função desta decisão, a DGES (direcção geral do ensino superior), altera a nota de acesso ao ensino do superior do R. – que terminou o ensino secundário no ano lectivo de 2011/2012 –, que passa de 196 – conforme doc. 2 – para 191, eliminando a vaga que foi criada na Universidade do P... e, a meio do ano lectivo, com todas as consequências negativas que isso acarreta, coloca o R. numa nova Faculdade. Ora,
3. Não se pode, de todo concordar, com teor de tal acto, por este, além de demonstrar uma total irresponsabilidade na acção da administração, mas, por este se encontrar inquinado de várias ilegalidades.
4. Em primeiro lugar, estamos perante um acto ilegal, por ter sido praticado, sem existir fundamento legal para o efeito, visto que, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 0499/13, de 12 de Setembro de 2013, a que este acto pretende dar execução, não tinha há data da prolação deste transitado em julgado, como se pode confirmar pelos presentes autos e, dai,
5. Estamos perante uma situação em que a Administração, não possui um titulo executivo passível de ser executado, como resulta, de acordo com o disposto no Código de Processo Civil,
6. aqui aplicado supletivamente, mais concretamente, da conjugação das disposições do art.º 628.º “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação” e do art.º 704.º “A sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo”, ainda, não tinha transitado em julgado, logo, não estamos perante um titulo executivo passível de ser executado. Ademais,
7. Em direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado “o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção” (in citado Acórdão de 06-03-2008, Recº 0560/07).”
8. O mesmo entendimento, segue a Procuradoria Geral da República que no parecer PGRP00003135 do seu conselho consultivo defende que “Como é sabido, no tocante à aplicação das leis no tempo, vigora entre nós o princípio do tempus regit actum, que constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro.” “Trata-se de um princípio geral de direito, recebido no artigo 12.º do Código Civil, mas que, enquanto princípio geral, vale no direito público e no privado.”
9. “Com referência ao direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção.”
10. “O momento da perfeição do acto fornece o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta.”
11. Como se afirma no parecer deste mesmo Conselho n.º 77/2005, «como emanação do princípio da legalidade a que toda a actividade administrativa está sujeita, os actos administrativos devem reger-se pelas normas que estiverem em vigor à data da sua prática (“tempus regit actum”)».
12. “Este princípio significa, pois, que, em regra, a legalidade do acto administrativo deve ser aferida pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolação, considerando-se relevante, para o efeito, não o momento da formulação do pedido, mas o momento em que o acto é praticado.” Ou seja,
13. no momento da prática do acto, a administração não dispunha do suporte legal necessário para o fazer e, ainda, que a decisão, posterior dos tribunais lhe tenha sido favorável, a aferição de legalidade, que os nossos tribunais tem de fazer, diz respeito ao momento em que o presente acto foi praticado e,
14. Não temos dúvidas que, o momento da prática do acto, faz deste, um acto ilegal.
15. Relativamente ao “periculum in mora”, em consequência de tal acto – colocação imediata do A. na Faculdade de Medicina da Universidade de C..., a meio do ano lectivo de 2013/2014 – o A. ficará numa situação muito complicada, quase impossível, para concluir o ano lectivo de 2013/2014, com sucesso, como adverte o Director da Faculdade de Medicina da Universidade de C... o Prof. Dr. Joaquim Neto Murta - cfr. doc. 21 – visto que,
16. A Faculdade de Medicina da Universidade de C..., utiliza um sistema de precedências, segundo o qual, as unidades curriculares de Fisiologia II, Microbiologia II, Parasitologia II, Histologia e Embriologia II, todas referentes ao 2.º Semestre do 2.º ano curricular, não podem ser frequentadas sem terem sido concluídas, com sucesso, as unidades curriculares de Fisiologia I, Microbiologia, Parasitologia I, Histologia I e Embriologia I, todas referentes ao 1.º Semestre do 2.º ano curricular, ou seja,
17. A colocação do requerente, a meio do ano lectivo de 2013/2014, teria com consequência, a perda quase por completo deste ano lectivo e, consecutiva reinscrição deste no 2.º ano do curso de medicina no próximo ano lectivo de 2014/2015, provocando, desta forma, um prejuízo de difícil reparação. Ademais e,
18. Analisando os planos de estudos dos dois cursos – cfr. se pode confirmar pelos docs. 23 e 24 – estamos perante organizações completamente distintas e que, muito seriamente podem implicar a perda, do presente ano lectivo, bem como, a não concessão das equivalências das disciplinas realizadas pelo A. na Faculdade de Medicina da Universidade do P... pelo Conselho Científico da Faculdade de Medicina da Universidade de C...,
9. Porque ao contrário do que afirma a recorrida ao afirmar que “esta alteração da sua situação não prejudica a certificação das unidades curriculares em que obteve aprovação nem a sua eventual creditação”, esta ultima, não é a responsável pela concessão de equivalências ao nível do ensino superior, pois que,
20. Estas serão ou não concedidas ao nível das Faculdades, mais concretamente ao nível dos responsáveis das diferentes unidades curriculares, em conjunto com a direcção das respectivas Faculdades de Medicina. Certamente que,
21. Não restarão portanto duvidas, de que, retirado, neste momento, da Faculdade de Medicina da Universidade do P..., onde tem um excelente aproveitamento escolar o Recorrente, por causa desta decisão cega por parte da DGES, iria perder por completo todo esse aproveitamento escolar do presente ano lectivo, situação completamente inadmissível num país como o nosso.
22. Por ultimo e, relativamente à ponderação de interesses públicos e privados não podemos concordar com a posição do tribunal a quo pois que não temos dúvidas do considerável prejuízo que irá causar na vida do Recorrente, enquanto que, o prejuízo causado ao interesse público será – a existir sequer – mínimo.
23. É o próprio interesse público que justifica a procedência do presente recurso, ao evitar a perpetração, na ordem Jurídica, de actos inválidos, por parte de Entidades Administrativas como é o Recorrido, pois que,
24. Se corre o risco de interesse privado e publico saírem os dois mais prejudicados, tendo em conta que o direito à protecção social e à dignidade humana são igualmente interesses públicos, consagrados na Constituição, como já foi previamente referido.
25. Assim, não será admissível qualquer alegação inerente à violação do interesse público, porquanto,
26. Não há interesse público sem respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (cfr. nº1 artº266º da CRP e art.º 4º do CPA), a título individual quer colectivo!
27. Como escreveu Freitas do Amaral “num estado de Direito, as duas realidades (isto é, a prossecução do interesse publico e a protecção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos), encontram-se indissociavelmente ligados, não sendo possível, sob pena de ilegalidade a realização do interesse público sem a devida consideração dos direitos e interesses legítimos dos privados” (in Código do Procedimento Administrativo, Anotado Almedina 4º edição, pág. 41.). Ora
28. Sendo a República Portuguesa um “ Estado de direito democrático” (cfr. art.º 2º da CRP), na qual “o Estado subordina-se à constituição e funda-se na legalidade democrática (art.º 3 nº 2 da CRP) e onde “ a validade das leis e dos demais actos do estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a constituição (cfr. nº 2 do art.º 3 da CRP).
29. Com toda a certeza, não pode haver um interesse público que se funde no sacrifício imposto a um jovem de 20 anos que se tem esforçado ao máximo para obter os melhores resultados académicos, e que os tem obtido, e que, com esta decisão do R., corre o risco de ver desaparecer todo esse esforço.”.* O Recorrido apresentou contra-alegações, pedindo que seja negado provimento ao recurso, e formulou as seguintes conclusões:
“
A. Veio o Autor apresentar recurso da douta sentença proferida, a qual entendeu, e bem, não se verificarem os pressupostos de que a lei faz depender a adoção de providências cautelares e, consequentemente, indeferiu o requerimento de concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo.
B. Não padecendo a douta sentença proferida de qualquer vício que lhe possa ser assacado, nem faz, quer a incorreta fixação da matéria de facto - a qual, aliás, não é colocada em causa por aquele - nem o incorreto enquadramento jurídico da matéria de facto considerada indiciariamente provada, termos em que sempre se deverá concluir que a razão não assiste ao recorrente, devendo o presente recurso se rejeitado.
C. Não indica o Recorrente, numa clara violação do determinado no artigo 639º do CPC, aplicável ex vi artigo 140º do CPTA, quais as normas jurídicas, em concreto, que considera violadas, nem qual o sentido que, no seu entender, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas ou aplicadas.
D. Pelo que, não se estando em face de um procedimento impugnatório, mas sim no âmbito de uma providência cautelar sempre deverá o presente recurso ser rejeitado ou ser dado cumprimento ao disposto no nº 3 do artigo.
E. O ato administrativo em causa é o Despacho proferido pelo Senhor Diretor-Geral da Direção-Geral do Ensino Superior em “execução” do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo que, concedendo a Revista, revogou o acórdão recorrido e julgou improcedente a intimação dos Autores (alínea I) e J) da matéria de facto indiciariamente considerada provada).
F. A intimação em causa reporta-se ao processo de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, proc. n.º 1034/12.8BELSB, TACL, intentado pelo ora recorrente em conjunto com um grupo de alunos do ensino secundário recorrente e, através da qual, pretendiam que fosse o então Réu, ora recorrido, “condenado a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles que adoptados, pela qual se aplique aos AA o regime legal do Decreto-Lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro, que altera o disposto no Decreto-Lei nº 74/2006, de 26 de março, ou se diferente for o entendimento, anulando-os o tribunal.” (alínea A) da matéria de facto indiciariamente considerada provada).
G. Tal como resulta da matéria de facto indiciariamente considerada provada (alíneas B) e C)), em virtude da primeira decisão judicial proferida no referido processo de intimação, pelo TACL, que veio dar razão aos autores e em virtude do efeito devolutivo dos recursos entretanto interpostos, o Recorrido certificou a conclusão do curso de ensino secundário recorrente, ao ora Recorrente, nos termos em que foi intimado, isto é, sem aplicar ao mesmo, o disposto Decreto-Lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro.
H. Consequentemente, foi a situação do então Autor, ora Recorrente, provisoriamente regulada, e a candidatura do mesmo ao ensino superior admitida, tendo como referência, para efeitos de cálculo da nota de candidatura, a média de 196 constante da Ficha ENES, tendo sido colocado, em resultado desta certificação, no par instituição/curso Universidade do P...- Faculdade de Medicina/Medicina (alíneas D) e E) da matéria de facto indiciariamente considerada provada).
I. Com a prolação do acórdão de Revista, o qual já se encontra há muito transitado em julgado (alíneas M9 e N) da matéria de facto indiciariamente considerada provada), que julgou a intimação improcedente, desapareceu o suporte legal (provisório) que permitiu ao Recorrente aceder ao ensino superior sem que, para o cálculo da média final do curso de ensino secundário recorrente, lhe fosse aplicado o disposto no Decreto-Lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro.
J. Consequentemente, cabia ao Recorrido repor a legalidade, o que veio a ser efetuado através do ato impugnado que, recalculando a nota de classificação final do curso de ensino secundário recorrente, que de 196 passou para 191 (valores constantes da matéria de facto considerada indiciariamente provada e que não são questionados pelo Recorrente), determinou a alteração da nota de candidatura do Recorrente ao ensino superior e a alteração do par instituição/curso em que ficou colocado.
K. Conforme refere o Tribunal a quo (o que não foi contraditado) imputa o Recorrente ao ato administrativo sub judice, com vista a alcançar a suspensão da sua eficácia, (i) o vício do não trânsito em julgado do acórdão do STA em que assenta o ato praticado, (ii) a ilegalidade do ato por preterição do artigo 173º do CPTA, nomeadamente do nº 1 e 2, por do mesmo não resultar a reconstituição que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado.
L. Ora, alega o Recorrente que a razão não assiste ao Tribunal a quo quando, face ao invocado vício do não trânsito em julgado do acórdão do STA, no qual o Recorrido sustentou o ato impugnado, entende que “ocorrendo posteriormente esse trânsito em julgado, nada invalidaria que esse acto viesse a ser a ser aproveitado, no caso de o acórdão em apreço ser confirmado pelo tribunal de recurso, impedindo assim uma “eventual anulação”. No entanto e como resulta da matéria de facto assente, tal questão não será de colocar uma vez que o tribunal Constitucional julgou deserto o recurso apresentado pelo Requerente/Autor no processo nº 499/13 (Cfr. alíneas M e N) pelo que se mantém na íntegra o acórdão do STA ficando, assim, sanada a eventual ilegalidade apontada pelo Requerente.”
M. Sustenta a sua discordância, alegando estar-se em face de uma situação em que o acto administrativo é produzido pela administração numa clara violação da lei e na violação do princípio tempus regit actum..
N. Sendo certo, no que concerne ao invocado vício, que resulta da matéria de facto considerada indiciariamente provada, que o ato impugnado foi efetivamente praticado sem que a decisão judicial em que se sustentou tenha transitado em julgado.
O. Porém, o que importa, com vista ao preenchimento ou não dos requisitos que permitem o decretamento da presente providência, in casu o preenchimento do fumus bonnis iuris e do non fumus malus iuris, é aferir, tal como fez o Tribunal a quo, da relevância desse vício e se, e de que forma, é que o ato é afetado por aquele vício ao ponto de não poder ser convocado o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, com vista à sua sanação.
P. Ora, se resulta da matéria de facto considerada indiciariamente provada que, à data da prática do ato o acórdão do STA não tinha, de facto, transitado em julgado, também resulta claro que se verificou a ocorrência deste facto na pendência dos presentes autos, isto é, verificou-se o trânsito em julgado daquele acórdão.
Q. E esse trânsito ocorreu sem que tenha havido qualquer alteração do seu conteúdo absolutório (facto e conclusão que não é contraditada pelo Recorrente e que se retira, igualmente, das alíneas M) e N)), ou seja, o acórdão proferido pelo STA consolidou-se na ordem jurídica nos exatos e precisos termos em que foi proferido e em que se sustentou o Recorrido para a prática do ato,
R. Nessa medida, resulta claro que uma eventual anulação do ato com tal fundamento e a prática de um novo ato expurgado desse vício, não determinaria a alteração do conteúdo do ato impugnado, razão pela qual o tribunal a quo concluiu e bem que, (...) uma vez que o tribunal Constitucional julgou deserto o recurso apresentado pelo Requerente/Autor no processo nº 499/13 (Cfr. alíneas M e N) pelo que se mantém na íntegra o acórdão do STA ficando, assim, sanada a eventual ilegalidade apontada pelo Requerente.“
S. Ou seja, convoca o tribunal a quo, e bem, o princípio do aproveitamento dos atos administrativos para considerar sanada a eventual ilegalidade do não trânsito em julgado do acórdão, princípio que tem subjacente os princípios da racionalidade, eficiência e desburocratização, e que, ao contrário do defendido pelo Recorrente, tem sido, efetivamente, acolhido pela jurisprudência.
T. Veja-se, nesse sentido o Acórdão proferido por este colendo Tribunal a 22.06.2011 no processo nº 00462/2000, ou pelo STA a 22-06-2006, proc. nº 0805/03.
U. Convoca, ainda, o Recorrente o princípio Tempus Regit Actum como forma de fundamentar a não sanação do vício do não transito em julgado.
V. Julga-se, porém, que a razão não assiste ao Recorrente porquanto o invocado princípio Tempus Regit Actum, não obsta que seja convocado princípio do aproveitamento dos atos. Com efeito, os dois princípios não são contraditórios, sendo que, dir-se-ia até, o segundo pressupõe, em certos casos, a violação do primeiro.
W. Em suma, o princípio Tempus Regit Actum não obsta a que seja convocado o princípio do aproveitamento dos atos, como forma de sanar os eventuais vícios de que o ato padeça, nem, diga-se, o Recorrente demonstra tal impossibilidade ou contradição.
X. Sobretudo quando, tal como referido e demonstrado em sede de matéria de facto considerada indiciariamente provada, a ser praticado um novo ato, expurgado este vício, o mesmo teria manifestamente, o mesmo conteúdo do ato impugnado.
Y. Veja-se nesse sentido, o acórdão do STA de 14-12-1989 que refere que “O principio geral de direito administrativo da conservação ou aproveitamento dos actos administrativos emitidos no uso de poderes vinculados impõe a manutenção na ordem juridica dos actos que, ainda que cometidos com erro de direito, correspondam a decisão concreta querida pela lei.“
Z. Termos em que se conclui que não há qualquer erro de julgamento na sentença proferida, no que concerne à avaliação deste vício.
AA. Invocou o Recorrente, ainda em sede de requerimento inicial a violação do disposto no artigo 173º do CPTA, ao que o Tribunal a quo entendeu, e bem, que face a este invocado vício que “afigura-se ser questão que não revela ilegalidade (manifesta) do acto suspendo por não estar em causa a execução de uma sentença de anulação de acto administrativo (ilegal), situação a que respeita o citado normativo legal.“.
BB. Conclusão que se retira e que se encontra sustentada na matéria de facto considerada provada (cfr. alíneas A), B), F) e G)) e que é, aliás, reconhecida pelo próprio Recorrente ao conformar-se com este segmento decisório da douta sentença recorrida.
CC. Termos em que se conclui que, em ordem ao decretamento da providência cautelar requerida, não se pode considerar preenchido, como o Tribunal a quo não considerou, e bem, quer fumus bonnis iuris, quer o non fumus malus iuris.
DD. Com efeito, e no que concerne ao fumus bonnis iuris, determina a alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA que as providências cautelares são decretadas quando seja “evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente (…)”
EE. Resulta, pois, de forma muito clara do citado dispositivo legal, que, para o decretamento da providência ao abrigo do mesmo, o que é exigido é a evidência da procedência da ação principal e não a evidência do vício, como, aliás, refere Vieira de Andrade “Note-se, porém, que o critério legal é o do caracter evidente da procedência da acção e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício.” (In, A Justiça Administrativa (lições),10ª Edição, Almedina, Pág. 353)
FF. Ora, resulta de todo o supra expendido que ainda que se verifique a existência do vício do não trânsito em julgado, sempre se dirá que, convocando o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, não é, tal como entendeu e bem, o tribunal a quo, evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
GG. No que concerne ao preenchimento da alínea b) do nº 2 do artigo 120º do CPTA, sempre se dirá que determina este dispositivo legal que estando em causa uma providência cautelar conservatória, a mesma será adotada quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.”.
HH. Ou seja, exige que se verifique o periculum in mora e, cumulativamente, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
II. No que concerne ao requisito do fumus non malus iuris, tem o mesmo que se ter por não verificado, tal como concluiu e bem, o Tribunal a quo, de facto, não se retira da matéria de facto provada a existência de qualquer ilegalidade que permita concluir que a falta de fundamento não é manifesta.
JJ. Note-se que invocou o Recorrente dois vícios relativamente aos quais já amplamente se demonstrou a sua falta de fundamento, termos em que, atentos os requisitos cumulativos do citado normativo legal, o mesmo deve considerar-se, tal como o tribunal a quo considerou e bem, como não verificado e, nessa medida, tanto bastaria para não ser decretada a presente providência.
KK. Porém, ainda que assim não se entendesse, sempre se diria que não assiste a razão ao recorrente quando refere que se verifica o periculum in mora, não padecendo a douta sentença proferida de qualquer erro na análise que fez deste requisito.
LL. Com efeito, tal como referiu e bem, o tribunal a quo, “cabe ao Requerente o ónus da prova dos factos susceptíveis de sustentar uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação que sustente o decretamento da providência requerida, o que no caso em análise não sucedeu.”
MM. Tal como referiu este colendo Tribunal em acórdão proferido a 08-06-2012 Proc. nº 02019/10.4BEPRT-B, disponível em www.dgsi.pt, o “requisito do periculum in mora encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
NN. Porém, o Recorrente, ainda que discordando da análise efetuada pelo tribunal a quo relativamente ao preenchimento deste requisito, não dá cumprimento ao disposto no artigo 640º do CPC, aplicável ex vi artigo 140º do CPTA, pelo que não recorre da matéria de facto considerada provada.
OO. Nessa medida, não se retira da matéria de facto considerada provada, qualquer facto que permita concluir pelo fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente visa assegurar no processo principal.
PP. Com efeito, o que resulta da matéria de facto considerada provada é que o Recorrente, com o ato impugnado, passou a estar colocado no par Instituição/curso Universidade de C.../Faculdade de Medicina/Medicina.
QQ. Bem como resulta da matéria de facto provada que as unidades curriculares em que o Recorrente obteve aprovação serão certificadas e eventualmente creditadas.
RR. Sendo que destes dois factos concatenados não resulta, tal como o Tribunal a quo concluiu e bem que “não se vislumbra que o facto de o Requerente passar a frequentar o curso de Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade de C..., seja impeditivo de continuar o seu percurso académico normal e com êxito (…)”.
SS. E, ainda que haja diferenças nos planos curriculares das faculdades em causa, de tal facto não se retira automática e necessariamente, por um lado, a perda do ano letivo (aliás, note-se que o próprio Recorrente refere “podem implicar a perda no presente ano lectivo”) e de todo o aproveitamento escolar.
TT. Tal como é referido no Acórdão deste colendo Tribunal supra citado, “III. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual”.
UU. Em suma, não se verificam preenchidos os requisitos exigidos pela alínea a) e b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA com vista ao decretamento da providência cautelar requerida, pelo que a razão não assiste ao Recorrente, não padecendo a douta sentença proferida de qualquer vício que possa determinar a sua revogação, termos em que deve o presente recurso ser julgado improcedente.”.* O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos previstos no artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.* Notificado o Recorrente e Recorrido do referido parecer veio aquele pronunciar-se reiterando, no essencial, a sua posição.* Dispensados os vistos legais face à natureza urgente do presente processo (cfr. artigo 36.º do CPTA), foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. * II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - Questões decidendas
O objecto do presente recurso jurisdicional e, em consequência, o âmbito de intervenção deste tribunal, encontra-se delimitado pelas conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente a partir da respectiva motivação (artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do Código do Processo Civil (CPC) ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA) sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, caso existam, e do disposto no artigo 149.º do CPTA. * Neste pressuposto, cumpre conhecer as questões respeitantes aos erros de julgamento de direito imputados à decisão a quo de indeferimento da requerida providência cautelar com o fundamento na não verificação dos pressupostos de que a lei faz depender a adopção de providências cautelares, os quais, apesar de não terem sido especificados pelo Recorrente, na medida em que se limitou, praticamente, a reiterar a posição assumida na 1ª instância sem enunciar as disposições legais violadas pela sentença recorrida, se retiram, implicitamente, das conclusões das alegações de recurso.
No que respeita à questão prévia do efeito a atribuir ao presente recurso, a mesma não vem autonomizada nas alegações de recurso resultando de reclamação apresentada na 1ª instância contra o despacho de admissão do recurso que lhe fixou efeitos devolutivos tendo o ora Recorrente no requerimento de interposição do recurso solicitado a atribuição de efeitos suspensivos. Reclamação que não foi decidida pelo juiz a quo, sem prejuízo do disposto nos artigos 641.º n.º 6 e 643.º n.º 1 do CPC limitar a reclamação à “decisão que não admita o recurso ou retenha a sua subida”, e do disposto no n.º 5 do artigo 641.º do CPC que impede a impugnação pelas partes da “decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie e determine o efeito que lhe compete”.
Seja como for, considerando que o Recorrente no requerimento de interposição de recurso solicitou a fixação de efeito suspensivo ao presente recurso e que o Despacho a quo de admissão do mesmo, de qualificação da espécie, regime de subida e de fixação dos respectivos efeitos, não vincula o tribunal ad quem, não constituindo caso julgado formal (artigos 641º, n.ºs 1 e 5, 652.º, n.º 1, alíneas a) e b), 653.º a 655.º do CPC) conhecer-se-á da questão do efeito a atribuir ao presente recurso.*
III – FUNDAMENTAÇÃO:
A/DE FACTO
Com relevância para o acórdão a proferir o tribunal a quo fixou a seguinte factualidade:
“A. O Requerente, JPMPF e Outros alunos do ensino secundário recorrente intentaram contra o Ministério da Educação e Ciência, intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que correu termos sob o n.º 1034/12.8BELSB, formulando o pedido: “ (… deverá ser a Ré condenada a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles adoptados, pela qual se aplique aos AA o regime legal do DL 42/2012, de 22 de Fevereiro, que altera o disposto no DL 74/2006, de 26 de Março, ou se diferente for o entendimento anulando-os o tribunal” (Cfr. doc. n.º 2 junto com a Oposição).
B. O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por sentença proferida em 21/06/2012, julgou aquele pedido procedente, intimando o Ministério da Educação e Ciência, no âmbito das suas competências, a desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-Lei n.º 42/2012 de 22/02 aos Requerentes, quer quanto a actos passados quer para futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012 (Cfr. Doc. n.º3 junto com a Oposição)
C. A Entidade Requerida, na sequência da decisão proferida, certificou a conclusão do curso de ensino secundário recorrente do aqui Requerente e Outros, calculando as respectivas classificações finais, desaplicando o disposto no Decreto-Lei n.º 42/2012 de 22/02, tendo ficado provisoriamente regulada, nesta matéria, a situação jurídica dos ali autores [Cfr. Doc. n.º2 junto com o Requerimento Inicial (R.I.)]
D. O Externato Carvalho Araújo, estabelecimento de ensino que o Requerente frequentava, emitiu com data de 27.08.2012 a ficha de classificações para apresentação na candidatura ao ensino superior (Ficha ENES) do Requerente, constando da mesma, para além do mais:
“ (…)
8.Curso de ensino secundário (10.º/12.ºanos de escolariedade) Ano Classificação
Curso: R71 Recorrente – Ciências Socioeconómicas (DL 74/2004) 11/12 196* (um nove seis)
____________________________________________________________
Classificação calculada ao abrigo de sentença judicial objecto de recurso interposto pelo Ministério da Educação e Ciência para o Tribunal Central Administrativo.…”. ( Cfr. Doc. n.º2 junto com o R.I)
E. A candidatura do Requerente ao Concurso Nacional de Acesso ao Ensino Superior no ano de 2012 foi admitida, tendo como referência a média de 196 constante da sua “Ficha ENES”, sendo, em consequência, colocado no par instituição/curso Universidade do P... – Faculdade de Medicina/curso de Medicina (Facto não controvertido).
F. O Requerido Ministério da Educação e Ciência interpôs recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, referida em B, para o Tribunal Central Administrativo (TCA) Sul, que por acórdão, de 20.12.2012, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença proferida em 1.ª instância. (Cfr.Doc. n.º1 junto com a Oposição)
G. Do acórdão do TCA Sul interpôs o Ministério da Educação e Ciência recurso para o Supremo Tribunal Administrativo (STA), o qual, por acórdão proferido em 12.09.2013, revogou o acórdão de 20.12.2012 do TCA Sul, julgando a intimação improcedente. (Cfr. Doc. n.º1, junto com a Oposição)
H. Em 18.09.2013 foi o Requerido Ministério da Educação e Ciência notificado do acórdão proferido no âmbito daquele Recurso (n.º 499/13) (Cfr. Doc. n.º1 junto com a Oposição)
I. Os serviços do Ministério da Educação e Ciência, através da Direcção-Geral do Ensino Superior elaboraram a informação n.º I/DSAES/2013/170, que constitui o documento n.º 4 do PA, apenso aos autos, aqui reproduzido na íntegra, da qual se extrai o seguinte, no que ao Requerente diz respeito:
“(…) Decidiu o Supremo Tribunal Administrativo conceder revista, revogar o acórdão recorrido e julgar improcedente a intimação dos autores.
Sumariamente, pretendiam os autores a desaplicação do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, no que se refere à certificação da conclusão dos cursos de ensino secundário e respectivas classificações para efeitos de candidatura ao concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012.
Considerando a primeira decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o Ministério da Educação e Ciência, através dos serviços com competência em matéria de ensino secundário – os estabelecimentos de ensino e a Direcção-Geral da Educação, através do Júri Nacional de Exames – foram obrigados a certificar a conclusão dos cursos de ensino secundário e a calcular as respectivas classificações finais desaplicando o disposto naquele diploma.
Em consequência, estes candidatos puderam concorrer às diferentes fases do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012.
Determinou o Ministério da Educação e Ciência, pela Portaria n.º 274-A/2012, de 6 de Setembro, que alterou o regulamento do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, a criação de vagas nacionais em número correspondente ao dos candidatos colocados dos cursos cientifico-humanísticos do ensino recorrente “abrangidos pelos efeitos das sentenças que julgaram procedente a sua pretensão de se candidatarem ao ensino superior ao abrigo de um quadro legal que estabelecia uma diferente fórmula de cálculo da classificação final do ensino secundário para efeitos de acesso ao ensino superior”.
Ressalvou, então, no preâmbulo da referida Portaria que aquela criação de vagas adicionais era decidida “sem prejuízo, no entanto, da eventual recolocação ou não colocação dos autores das ações, no caso de não lhes vir a ser concedido vencimento da causa”.
Assim, face ao exposto, e dando execução à decisão do Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 12-09-2013 no recurso n.º 499/13 em cumprimento do principio da legalidade, propõe-se que:
1. Sejam rectificadas as classificações de ensino secundário dos autores da acção que foram candidatos ao concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público para matrícula e inscrição no ano lectivo 2012-2013:
2. Sejam tomadas em consideração, para esta rectificação, as novas classificações de ensino secundário calculadas pelos estabelecimentos de ensino secundário em causa, comunicadas à Direção – Geral do Ensino Superior através do Júri Nacional de Exames, mantendo a competência e o procedimento aplicável ao concurso nacional de acesso.
3. Para os autores da acção com matrícula válida após a última fase em sequência de colocação no concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, sejam retificados os seus resultados finais no concurso, após recálculo das respetivas notas de candidatura:
(…)
3.3 Alterando o par instituição/curso de colocação para candidatos cujas notas de candidaturas rectificadas são inferiores às dos últimos colocados no par instituição/curso em que haviam obtido colocação mas que são superiores relativamente a alguma das opções seguintes de preferências;
(…);
com os seguintes resultados:
J. Sobre a informação transcrita na alínea supra, com data de 06 de Dezembro de 2013, proferiu o Director-Geral da Direcção-Geral do Ensino Superior o seguinte despacho: “Concordo” - Acto Suspendendo - (Cfr. Doc. n.º4 do PA)
K. Através do ofício, datado de 11.12.2013, a Direcção-Geral do Ensino Superior, com o assunto em epígrafe: “Execução do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo – Recurso n.º 499/13. Concurso nacional de acesso ao ensino superior 2012” notificou o Requerente nos seguintes termos: “ Em cumprimento da decisão do Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão relativo ao recurso n.º 499/13 e nos termos do meu despacho de 6 de dezembro de 2013, informa-se V.Ex.ª que foi rectificada a sua situação no final do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, alterando o par instituição/curso de colocação.
Esta decisão resulta do recálculo das notas de candidatura para cada uma das suas opções de preferência, conforme demonstração em anexo, que no caso do par instituição/curso em que havia obtido colocação, passa a ser inferior à nota de candidatura do último colocado. Para este recálculo foi considerada a classificação final de ensino secundário rectificada de 196 para 191 pontos e comunicada a esta Direcção-Geral pelo estabelecimento de ensino secundário através do Júri Nacional de Exames em 5 de novembro de 2013.
Assim, é considerada sem efeito a colocação no par instituição/curso 1108 Universidade do P... – Faculdade de Medicina Passando à situação de colocado no par instituição/curso 0506 Universidade de C... – Faculdade de Medicina 9813 Medicina Onde se deve dirigir, no prazo de DEZ DIAS após a recepção da presente notificação, a fim de efectuar a respectiva matricula e inscrição.
Esta alteração da sua situação não prejudica a certificação das unidades curriculares em que obteve aprovação nem a sua eventual creditação.
(…)( Cfr. Doc.nº.3 do PA)
L O Supremo Tribunal Administrativo informou os presentes autos, através de ofício recebido em 7.03.2014 e com referência ao recurso n.º 499/13 que “vão subir em recurso ao Tribunal Constitucional, pelo que não houve trânsito em julgado da decisão” (Cfr. fls. 489 do suporte físico).
M. Em 17 de Junho de 2014 foi proferido despacho pelo Senhor Conselheiro Relator da 2.ª Secção do Tribunal Constitucional nos autos de Recurso n.º 407/14, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, com a identificação - Proc. n.º 499/13, do seguinte teor:
“ Considerando a falta de apresentação de alegações por parte dos recorrentes, de acordo com o que lhe é exigido pelos artigos 78-A, n.º 5 e 79, ambos da Lei do Tribunal Constitucional;
Considerando, outrossim, os despachos de fls.1614-1615 e 1642;
Considerando, por último, a jurisprudência deste tribunal neste domínio, nomeadamente a vertida nos acórdãos n.º 39/99 e 15/20001;
Julgo deserto o presente recurso (Cfr. o artigo 78.º-B, da Lei do Tribunal Constitucional)”. (Cfr. doc. junto pelo Requerido a fls. 505 do suporte físico) N. Os ali Recorrentes, nos quais se inclui o aqui Requerente apresentaram Reclamação do despacho supra, que foi indeferida pelo acórdão n.º 511/2014, proferido no âmbito do Processo n.º 407/14 supra mencionado, em 26 de Junho de 2014 pelo Tribunal Constitucional (Cfr. Doc. n.º 2 apresentado pelo Requerido – fls. 508 a 513 do suporte físico).
O. O Requerimento Inicial relativo à presente providência cautelar deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal em 31 de Dezembro de 2013 (página electrónica 1). * B/DE DIREITO
As questões a apreciar dentro das balizas estabelecidas na lei processual aplicável e segundo a ordem de conhecimento das mesmas são as seguintes: (i) a questão prévia da alteração do efeito devolutivo fixado ao presente recurso; (ii) o erro de julgamento imputado à decisão sob recurso.* DA PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO EFEITO FIXADO AO RECURSO:
Solicitou o Recorrente que fosse atribuído efeito suspensivo ao presente recurso nos termos do n.º 1 do artigo 143º do CPTA considerando, em suma, não ser aplicável o estabelecido no n.º 2 do mesmo preceito por o mesmo se circunscrever a decisões “respeitante à adopção de providências cautelares”.
Vejamos.
De acordo com o disposto no artigo 143.º (sob a epígrafe “efeitos dos recursos”) n.º 1, do CPTA, “salvo o disposto em lei especial, o recurso tem efeito suspensivo da decisão recorrida”.
Por seu lado, refere o n.º 2 do mesmo artigo que “Os recursos interpostos de (...) e de decisões respeitantes à adopção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.
Mais estabelece o artigo 143.º do CPTA o seguinte:
“3 - Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.
4 - Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.
5 - A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”. (itálico nossos).
No n.º 1 do artigo 143.º o legislador fixou, como regra, o efeito suspensivo dos recursos jurisdicionais e no n.º 2 do mesmo preceito atribuiu o efeito meramente devolutivo aos que sejam interpostos de decisões proferidas no âmbito de intimações para protecção de direitos, liberdades e garantias e respeitantes à adopção de providências cautelares. Sem prejuízo da previsão nos n.ºs 3 e ss do mesmo preceito de situações em que a parte vencedora pode requerer ao tribunal ad quem a fixação de efeito devolutivo sempre que a suspensão dos efeitos da sentença cautelar lhe cause periculum in mora, pretensão que poderá ser recusada quando tal atribuição cause danos superiores àqueles que podem resultar da suspensão, sem que possam ser prevenidos ou atenuados pela adopção de providências adequadas.
Em síntese, resulta inequivocamente do preceito legal transcrito que o efeito regra dos recursos jurisdicionais é o suspensivo e nas situações referidas nos n.ºs 1 e 2 o devolutivo, cabendo no livre (prudente) arbítrio do tribunal a eventual atribuição de efeito diferente do resultante do regime regra (n.ºs 3 a 5).
No caso dos autos tem de improceder a alegação do Recorrente de que o pretendido efeito suspensivo a atribuir in casu resultar da conjugação do disposto nos n.ºs 1 e 2 (a contrario sensu) do artigo 143.º por a decisão recorrida não ter adoptado a providência requerida.
Na verdade, não é controverso nem na doutrina nem na jurisprudência que a referência da lei a “decisões respeitantes à adopção de providências cautelares” abrange todas as decisões proferidas no âmbito de tal forma de processo ou seja “todos os tipos de decisões que podem ser adoptadas em providências cautelares, como sejam as que concedem ou deneguem providências cautelares (...)” – vide Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativo, 3ª ed. revista, 2010, pág. 941; e entre outros, os Acórdãos do STA de 23/10/2013 (proc. n.º 01361/13, do Tribunal Central Administrativo Sul, de 11/6/2007 (Proc. n.º 2167/06) e de 30/11/2011 (Proc. n.º 08023/11) do Tribunal Central Administrativo Norte de 18/06/2009 (Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A), de 25/01/2013 (Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A10/10/2014 (Proc. n.º 00542/14.0BEPRT) de 25/09/2014 (Proc. n.º 00363/14.0BECBR).
Consequentemente, tratando-se de recurso interposto de decisão que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia requerida, a norma aplicável é a constante do n.º 2 do artigo 143.º do CPTA que fixa o efeito meramente devolutivo do recurso.
Por fim, o estatuído nos nºs 4 e 5 do artigo 143.º do CPTA pressupõe que tenha sido requerida a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do n.º 3, não sendo, por isso, aplicável às situações em que o efeito devolutivo decorre directamente de imperativo legal, como sucede nos casos previstos no n.º 2 – cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, in ob. cit. p. 943 e jurisprudência acima indicada. * Improcede assim o pedido de alteração do efeito devolutivo do recurso fixado pelo juiz a quo.* DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO:
O Requerente/Recorrente instaurou a presente providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo de execução do acórdão proferido pelo STA, em 12.09.2013, no recurso n.º 499/13 que revogou o acórdão de 20.12.2012 do TCA Sul e, consequentemente, a sentença proferida na acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias n.º 1034/12.8BELSB do TAF de Lisboa (cujo pedido consistiu na intimação do ora Requerido a desaplicar a alteração introduzida pelo Decreto-Lei 42/2012, de 22 de Fevereiro ao Decreto-Lei n.º 74/2006, de 26 de Março, o que levou a que tivesse sido certificado ao Requerente a conclusão do curso de ensino secundário recorrente nos termos e com classificação constantes da “Ficha ENES”, sendo que no certificado em causa se fez constar a observação: “Classificação calculada ao abrigo de sentença judicial objecto de recurso interposto pelo Ministério da Educação e Ciência para o Tribunal Central Administrativo.…” – cfr. factos assentes - alíneas C) e D)).
Tendo o referido acto de execução do acórdão referido – cuja suspensão foi requerida – determinado a não colocação do ora Recorrente no par instituição/curso1108 Universidade do P... – Faculdade de Medicina, passando à situação de colocado no par instituição/curso 0506 Universidade de C... – Faculdade de Medicina (cfr. factualidade assente).
Vem Recorrente alegar na presente instância que a decisão impugnada errou no julgamento que efectuou da matéria de direito, sustentando que, diversamente do que foi decidido pelo Tribunal a quo, se verificam os pressupostos de que depende a adopção da presente providência, com destaque para a evidência da procedência da acção principal e do periculum in mora.
Por sua vez, o Recorrido sustenta que a decisão judicial em crise se baseou numa fundamentação factual e jurídica correcta e rigorosa.
Ora, diga-se já que face à factualidade assente, interpretação uniforme e aplicação da normação aplicável in casu (artigo 120.º, n. 1, alíneas a) e b) do CPTA) não assiste razão ao Recorrente, não padecendo a sentença recorrida de erro de julgamento de direito.
Vejamos. * Da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris ou fumus malus – alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA
O critério previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA aplica-se quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, não bastando, assim, que a acção principal seja viável ou possível.
O que se entende, já que a apreciação que em sede de processo cautelar é feita do direito em causa, é sempre, por definição, breve e sintética, em sintonia com a sua razão de ser: a de assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida naquela acção a contenda que opõe as partes face à apreciação da existência ou não de vícios do acto e/ou da pretensão material dos interessados – razão pela qual se exige que as medidas cautelares cumpram as características de instrumentalidade e de provisoriedade.
Ou seja, nos processos cautelares a apreciação sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de sumaria cognitio, materializada num juízo de manifesta viabilidade ou inviabilidade da acção principal cujo efeito útil se pretende acautelar através da providência cautelar requerida. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado sempre que a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma evidente e inequívoca dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade que “entre pelos olhos dentro” – (Juiz Desembargador joão beato oliveira de sousa in Acórdão do TCA – Norte, Proc. n.º 00065/04.6TA09457) ou quando seja evidente que o acto suspendendo “é idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.
De notar, porém, que a evidência que se exige é a da procedência da acção e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício.” – cfr. Viera de Andrade in ob cit, p. 353.
Em síntese, a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal ocorre de forma excepcional: apenas e tão só quando não restam quaisquer dúvidas (objectivamente fundadas nos elementos constantes dos autos) sobre a procedência da acção principal, sem que, para o efeito, se tenha de recorrer a indagações ou provas – vide, entre outros, Viera de Andrade in Justiça Administrativa – Lições, 10ª Edição, Almedina, pp 354 e 355, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 60, e na jurisprudência, o Acórdão do STA de 14/06/2007, Proc. n.º 420/07, de 22/11/2007 do TCA-Norte, de 08.04.2011, Processos n.º 01653/10.7BEPRT-A.
Face a todo o exposto, não cabe em sede cautelar esmiuçar a argumentação jurídica apresentada pelas partes já que a evidência de uma ilegalidade não se compadece com a necessidade da sua demonstração e comprovação.
Revertendo ao caso dos autos, o Recorrente reitera na presente instância e com os fundamentos constantes nas conclusões do presente recurso as causas de invalidade, das quais, na sua óptica, padece o acto suspendendo: (i) não ter transitado em julgado do acórdão do STA em que assentou o acto suspendendo aquando da sua prática (ii) ocorrer preterição do artigo 173º do CPTA, nomeadamente do nº 1 e 2, por não resultar do acto em causa “a reconstituição que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado”.
Ora, não obstante advir da factualidade assente que à data da prática do acto, cuja suspensão se requereu, ainda não tinha transitado o Acórdão do TCA Sul de 19.12.2013, tal facto não é, de per si, suficiente para, numa análise perfunctória e imediata, demonstrar a evidência da procedência da acção principal (e não do “vício”). Como se disse, e bem, na sentença in crisis “ocorrendo posteriormente esse trânsito em julgado, nada invalidaria que esse acto viesse a ser aproveitado, no caso de o acórdão em apreço ser confirmado pelo tribunal de recurso, impedindo assim uma “eventual anulação”. No entanto e como resulta da matéria de facto assente, tal questão não será de colocar uma vez que o tribunal Constitucional julgou deserto o recurso apresentado pelo Requerente/Autor no processo nº 499/13 (Cfr. alíneas M e N) pelo que se mantém na íntegra o acórdão do STA ficando, assim, sanada a eventual ilegalidade apontada pelo Requerente.”.
Tanto basta para atestar que o alegado pelo Recorrente nesta sede não demonstra, de forma inequívoca e palmar, a procedência da acção principal.
No que concerne à alegada violação do disposto no artigo 173.º do CPTA pelo acto suspendendo, a mesma também não demonstra a evidência da procedência da acção principal na medida em que não resulta de imediato dos autos a aplicabilidade do artigo 173.º ao caso sub judice já que o acto em causa não deu “execução” a uma sentença de anulação de um acto administrativo (ilegal) – situação visada pelo referenciado normativo. O que vale por dizer que o acórdão proferido pelo STA que decidiu pela improcedência do pedido de intimação formulado da acção n.º 1034/12.8BELSB não constitui uma “decisão de anulação de acto administrativo consequente à prática de um acto ilegal praticado pelo réu Ministério da Educação e Ciência”.
Como se consignou na sentença recorrida: “No caso, o Requerido foi intimado por decisão proferida pelo Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa no âmbito da acção n.º 1034/12.8BELSB a “…. Desaplicar o regime legal decorrente do Decreto – Lei n.º42/2012, de 22/02 aos Requerentes, quer quanto a actos passados quer para futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012”, o que cumpriu.
Interpôs recurso para o TCA Sul, mas executou aquela decisão certificando a conclusão dos cursos de ensino secundário recorrente dos ali Autores, nos quais se incluía o Requerente, calculando as respectivas classificações finais, desaplicando o Decreto – Lei n.º42/2012 citado, como resulta da ficha ENES 2012 emitida em 27.08.2012 pelo Externato Carvalho Araújo, estabelecimento de ensino que o Requerente frequentava, onde era feita a referência expressa: “Classificação calculada ao abrigo de sentença judicial objecto de recurso interposto pelo Ministério da Educação e Ciência para o Tribunal Central Administrativo”.
E, assim, a candidatura do Requerente ao Concurso Nacional de Acesso ao Ensino Superior no ano de 2012 foi (provisoriamente) admitida, tendo sido colocado (provisoriamente) no par instituição/ curso Universidade do P... – Faculdade de Medicina/ curso de Medicina, com a média de 196 calculada, sem que tivesse efectuado os exames nacionais, por desaplicação do regime legal decorrente do Decreto – Lei n.º42/2012.”.
Termos em que, atentando sumariamente às posições das partes assumidas nos respectivos articulados, ao conteúdo do acto em causa, documentos constantes dos autos e ao disposto nos normativos invocados, não resulta de imediato e de forma clara e inequívoca a procedência do objecto da acção principal, improcedendo o alegado pelo Recorrente neste sede.
Fica assim afastado o fumus boni iuris na sua vertente mais forte.
Pelo que se impõe analisar a verificação dos demais requisitos legais inerentes à concessão da presente providência, constantes da alínea b) do artigo 120.º do CPTA, cuja natureza cumulativa implica que a falta de qualquer de um deles justifique o indeferimento da providência requerida: * – Do periculum in mora – fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se visam assegurar (artigo 120.º n.º 1 alínea b) do CPTA).
Importa agora averiguar se existe uma situação de irreparabilidade/ irreversibilidade dos interesses que o Recorrente pretendeu assegurar com o processo principal, ou de dificuldade de reparação desses interesses.
Verificar-se-á fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada quando “os factos concretos alegados pelo Requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”. Já o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação apela à alegação pelo Requerente de factos concretos “que inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente” – M. Aroso de Almeida, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª ed., pp. 291 e 292;
Da conjugação das expressões “prejuízo de difícil reparação” “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” resulta a substituição da concepção pecuniária dos prejuízos pela concepção segundo a qual o prejuízo do Requerente deve ser considerado de difícil reparação ou irreparável quando os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar dificuldade no “restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar” ou a “criação de uma situação de impossibilidade da reintegração específica da sua esfera jurídica, no caso de o processo vir a ser julgado procedente” – cfr. M. Aroso de Almeida, ob. cit., p. 258 e ss (261).
Neste contexto, o Tribunal tem de convencer-se mediante um juízo de prognose póstuma “de realidade ou próximo da certeza” e não de “mera probabilidade” que existe um fundado e actual receio da produção de prejuízos irreparáveis/dificilmente reparáveis para o Requerente se não decretar a providência. Só assim se considerando “justificada” a cautela que é solicitada – cfr. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa (Lições), 5.º ed, p. 298 e, em sentido semelhante os Acórdão do STA de 26/09/02 (Proc. n. º 01368/02).
A prova de que tais consequências são quase certas e não meramente prováveis constitui um ónus do Requerente da providência cautelar.
Para o efeito, não basta que alegue que, caso não se adopte a providência requerida, ocorre fundado receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, cabendo-lhe alegar e concretizar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera de danos irreparáveis ou difíceis de reparar (danos reais, directos e imediatos, e não eventuais ou hipotéticos), e prová-los, ainda que indiciariamente.
Ora, nesta sede, o Recorrente limita-se praticamente a reiterar o já alegado na 1ª instância (cfr. conclusões das respectivas alegações de recurso), insistindo em que “se for retirado da faculdade de medicina do P... e colocado de imediato na faculdade de medicina de C..., ficará impossibilitado de concluir o ano lectivo de 2013/2014 com sucesso”, sem ter posto em causa a factualidade assente na 1.ª instância, a qual aceitou.
Assim, não se vislumbra erro de julgamento da sentença recorrida quando deu como não provado o periculum in mora considerando não ser possível ajuizar que, muito provavelmente, o facto de o Requerente passar a frequentar o curso de Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade de C... o vá impedir de continuar o seu percurso académico normal e com êxito, como o vem fazendo no mesmo curso, na Faculdade de Medicina da Universidade do P..., sendo certo que “a alteração da sua situação não prejudica a certificação das unidades curriculares em que obteve aprovação nem a sua eventual creditação, como expressamente lhe foi transmitido na notificação de 11.12.2013 da Direcção-Geral do Ensino Superior referida (Cfr. al. K da matéria fáctica)”.
Pelo que improcede o alegado erro de julgamento da sentença recorrida.
E improcedendo um dos requisitos legais enunciados na alínea b) do artigo 120.º do CPTA para concessão de providências cautelares, face à natureza cumulativa dos referidos requisitos, tem de improceder a providência requerida, o que foi correctamente sentenciado pela decisão sob julgamento que não merece assim qualquer censura, considerando-se inútil a análise dos demais requisitos. **** IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Notifique. DN.
Porto, 19 de Dezembro de 2014
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Oliveira Sousa
Ass.: Luís Migueis Garcia |
