2 - Para nosso espanto, estes são os fundamentos encontrados para não fazer funcionar o critério de evidência previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120. ° do CPTA, o que, depois de uma análise mais cuidada, se traduzem numa ausência de decisão jurisdicional ou omissão de pronuncia;

3 - E que o argumento de que a matéria é complexa e, como tal, não deve nesta sede ser analisada, equivale a dizer que o tribunal a quo apenas se apercebeu do tema de direito administrativo que se discutia nos autos, mas como parece entender ser este um tema complexo, não decidiu em sede cautelar;

4 - Ou seja, o que se decidiu não foi se existiam provas suficientes nos autos que permitissem chegar a conclusão de que o acto era manifestamente ilegal ou só tendencialmente ilegal ou, no limite, que era mesmo manifestamente legal;

5 - O que foi decidido é que o tema em questão, a matéria versada no litigio, era muito complexa e, como tal, não se proferiu qualquer decisão, ainda que sumária, sobre a legalidade ou ilegalidade do acto a impugnar;

6 - Nem se diga que, como o refere a sentença recorrida, seria necessário um aprofundamento da prova, na medida em que isto encerra dois erros de raciocino:

a) Por um lado, seria deturpar ostensivamente o princípio da repartição do ónus da prova e da igualdade das partes processuais, desiderato que foi, definitivamente, alcançado pela nova lei de processo — cfr. VIEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, A justiça administrativa, Ed., Coimbra, 2003, p. 423-427.

b) Por outro lado, não podemos deixar de destacar que a única prova apresentada pela requerida foi, efectivamente, o testemunho do relator da acta de deliberação do júri do concurso, sendo que a Meritíssima Juíza, aqui com inegável acerto, decidiu que não seria necessária essa prova;

7 - Concluindo, a prova existente nos autos e que foi dada como assente, sendo, como resulta evidente, a única necessária, indispensável e possível para um correcto decidir da causa principal, ou seja, será mediante a análise ainda que perfunctória do relatório final elaborado pelo júri do concurso — a que o acto de adjudicação aderiu integralmente e sem qualquer fundamento adicional — que se aferirá da legalidade ou ilegalidade do procedimento e do acto administrativo em causa.

8 - Razão pela qual, e pelos motivos supra avançados, a sentença recorrida é nula, par omissão de pronúncia e falta de fundamentação, na medida em que a não mobilização do fundamental padrão decisório previsto na alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA, cerceia um direito processual conferido ao requerente, ou seja, ser-lhe conferida razão provisória, quando é evidente que tem razão definitiva;

9 - A alteração de critérios previstos no programa do concurso só pode ser feita até à abertura das propostas, e, mesmo assim, com registo formal em acta e devidamente comunicada aos concorrentes antes da abertura (neste sentido, entre outros, os Acs. do S.T.A. de 15/1/97, Rec. n° 27496; 24/5/2001, Rec. n° 47565; 16/01/2002, Rec. n° 48358; 3/04/2002, Rec. n° 48411; 15/6/2003, Rec. n° 077/02; 15/12/2003, Rec. n° 1700/03);

10 - Mas mesmo que se considerasse que a criação de micro-critérios se consubstancia apenas e tão só no poder discricionário que assiste à comissão de avaliação de desenvolver os critérios pré-definidos, estabelecendo sub factores de avaliação, então deveria tê-lo feito de modo a explicitar claramente aos concorrentes porque razão desenvolvia os critérios em tais micro-critérios e não noutros e qual o peso que cada um desses micro-critérios tinha em termos de classificação final no critério pré-estabelecido - cfr. neste sentido, por todos, Acórdão do S.T.A. de 22-04-2004, Rec. n.° 0300/04);

11 – O ponto 21 do programa de concurso define os factores e sub-factores que permitem avaliar qual das propostas apresentadas será economicamente mais vantajosa para o dono da obra;

12 - Relativamente ao critério a que era nos reportamos, o financeiro, foi definido no programa de concurso que o preço teria um “peso” de 60% e o plano de pagamento de 40%;

13 - Quanto ao sub-critério do preço não nos podemos pronunciar, na medida em que o relatório da comissão de avaliação das propostas refere que o júri decidiu pontuar a concorrente com a proposta mais baixa com a valor máximo de (100), ordenando seguidamente, as demais concorrentes por ordem ascendente de preço, ficando, assim, por saber qual o concreto valor atribuído as demais propostas e, a que se torna mais relevante, qual a proporcionalidade entre a diferença de valor encontrada relativamente às propostas, face à variação de preço entre cada uma delas;

14 - Todavia, temos, desde já, um claro indicio de que o acto de adjudicação se encontra alicerçado numa decisão do júri do concurso que viola, entre o mais, os princípios da transparência, igualdade e imparcialidade que devem enformar o procedimento concursal, pelo que o acto de adjudicação padece do vicio de insuficiência de fundamentação, que ora se suscita expressamente;

15 - Já quanto ao sub-critério do plano de pagamentos, dispomos de elementos necessários que nos permitem considerar que a avaliação das propostas foi elaborada com base num micro-critério que, entre o mais, introduz uma ineliminavel distorção no procedimento concursal face aos ditames impostos pelos princípios da concorrência, igualdade e justiça;

16 - Esta conclusão é propiciada pelo próprio teor dos fundamentos que presidirem ao projecto de adjudicação quando refere ‘Ainda no factor financeiro a comissão deliberou valorizar os planos de pagamentos uniformemente distribuídos ao longo do prazo de execução, por relação àqueles que apresentam maior concentração de encargos financeiros em determinados momentos”;

17 - Desde logo uma dúvida assola o espírito da concorrente: quais serão os momentos considerados relevantes para efeito de valoração das propostas segundo este sub-critério?;

18 – É que se o dono da obra considerava relevante que o plano de pagamentos deveria ter em atenção a concentração de encargos financeiros em determinados momentos, deveria, desde logo, ter estabelecido esse micro-critério no programa de concurso;

19 - Ou caso só se tivesse apercebido dessa relevância depois do anúncio público e da elaboração do programa de concurso, deveria ter estabelecido esse micro-critério antes da abertura das propostas e não, como sucedeu, após o conhecimento de qual o plano de pagamentos contido nas diversas propostas;

20 - É que tendo introduzido este micro-critério depois da abertura das propostas cria uma perturbação intolerável na estabilidade do concurso, pois, na verdade, nunca se poderá aferir com segurança, imparcialidade e justiça, que a opção de valorizar um determinado momento de concentração ou uniformidade no plano de pagamentos em detrimento de outro, não foi realizado atendendo a concepções individuais a subjectivas e não, como é legalmente exigido, apenas por critérios pré-definidos e estritamente objectivos;

21 - Podemos mesmo dizer que bastaria esse concorrente ter acesso a informação privilegiada de quais os momentos de concentração ou uniformidade de pagamento que a entidade pública considerava essenciais, para organizar a sua proposta de forma a que esta pudesse ter sido mais valorizada segundo este micro-critério ilegalmente introduzido no concurso depois de serem conhecidas todas as restantes propostas;

22 - Esta dúvida é ainda colocada em plano de destaque quando é verdade que a proposta apresentada pelo requerente e mais baixa do que a apresentada pelo adjudicatário, sendo que se estranha, ainda, que a proposta do adjudicatário tenha sido, de forma ilegal, pontuada com cerca de 4 pontos acima da proposta da proposta do requerente;

23 - Pelo exposto, a deliberação da comissão de abertura de propostas, bem como o acto de adjudicação que neste relatório se suporta, viola os artigos 66.°, n.° 1 e 100.°, n.° 2 do D.L. n.° 59/99, os princípios da concorrência, transparência, imparcialidade, igualdade e da boa-fé, à qual deve estar subordinada toda a actividade administrativa, em especial a relativa aos procedimentos concursais, sendo que dúvidas inexistem de que o acto de adjudicação é manifestamente ilegal;

24 - Razão pela qual, erra a sentença recorrida quando não considera que se encontra cumprida a alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA;

25 - No que toca à aplicação do critério da valia económica, nomeadamente quanto à mobilização do sub-critério do programa de trabalhos, temos de dirigir o mesmo juízo de censura que já identificámos no capítulo anterior;

26 - Esta conclusão é alicerçada, mais uma vez, no próprio texto do projecto de decisão quando refere que “Por coerência ao critério utilizado no sub-factor plano de pagamentos a comissão valorizou apreciativamente o Programa de Trabalhos com maior uniformidade de distribuição de obra e mais adequada organização da execução por relação às necessidades do equipamento Lar de Idosos, de modo a manter-se a funcionalidade deste equipamento durante o período de obras”;

27 - Também por este motivo teria a sentença recorrida considerar existir fundamento para a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA;

28 - Por último, ternos de lançar um breve olhar sobre o critério relativo ao prazo de execução da obra, sendo que, infelizmente, não podemos concluir de forma diversa quanto à legalidade da avaliação conduzida pela comissão de avaliação das propostas;

29 - Na verdade, mais uma vez apenas recorrendo aos insuficientes elementos de fundamentação notificados à concorrente, a comissão de avaliação introduziu um novo micro-critério que não se encontrava previsto no programa do concurso ou, sequer, foi definido pela mesma antes da abertura das propostas concursais;

30 - Isto mesmo retira-se do teor do proposta de decisão ao referir que “ ordenando-se os demais concorrentes por ordem crescente de prazo, numa gradação de 3 pontos de acréscimo por cada 30 dias a mais de obra, por relação ao primeiro classificado (150 dias)”;

31 - Ora, para além deste critério não se encontrar previsto no programa de concurso, ou, sequer ter sido definido pela comissão de avaliação antes da abertura das propostas, e como tal, ser ilegal, revela uma dimensão de alguma forma, “sancionatória” em relação às demais propostas apresentadas pelos concorrentes;

32 - Com efeito, não se entende em que medida é que são “sancionadas” as demais propostas, por referência a um prazo de 30 dias, com 3 pontos de acréscimo, ficando ainda a dúvida se uma proposta que proponha um acréscimo de 29 dias é ou não “penalizada” com 3 pontos percentuais e se uma proposta com 59 dias será avaliada de forma idêntica a uma proposta que contenha um acréscimo de 30 dias em relação ao primeiro classificado;

33 - É que uma avaliação realizada nos termos acabados de referir, para além de ilegal por mobilização de um micro-critério que não estava pré-definido, seria ilógica, incoerente e desproporcionada;

34 - Razão pela qual, também neste critério, a deliberação da comissão de abertura de propostas viola os artigos 66º, n.°1 e 100º, n.° 2 do D.L. n.° 59/99, bem como os princípios da concorrência, transparência, imparcialidade, igualdade e da boa-fé, a que deve estar subordinada toda a actividade administrativa, em especial a relativa aos procedimentos concursais e, consequentemente, o acto impugnado, bem como todo o procedimento concursal, é manifestamente ilegal;

35 - Este será, porventura, o maior erro de julgamento de que padece a sentença recorrida, pois mostra-se evidente que deveria ter concedido provimento à presente providência segundo o critério da evidência;

36 - Concluindo, toda a matéria de facto que fundamenta o nosso juízo sobre a manifesta e evidente ilegalidade do acto foi dada como provada pela Meritíssima Juíza, constando dos autos e, temos de voltar a referir, inexiste qualquer necessidade de outro meio de prova para proferir um juízo, ainda que sumário, sobre a ilegalidade do acto suspendendo;

37 - Não poderemos deixar de relevar que as últimas decisões deste Colendo Tribunal vão no sentido de nos acompanhar na argumentação expendida:

a) Na célebre decisão sobre o túnel do Marquês de Pombal foram suspensos os trabalhos por inexistência de um necessário estudo de impacto ambiental — documento que não existia, nem poderia, nos autos;

b) 0 aresto de 27/05/2004, proferido no âmbito do proc n.° 00135/04, em que foi relator o Juiz Conselheiro Xavier Forte, decidiu, mesmo não estando perante uma matéria com amplas implicações a nível de direito comunitário, decidiu “ A não divulgação atempada, no concurso referido dos métodos de selecção a utilizar, do programa das provas de conhecimento e do sistema de classificação final, constitui violação dos princípios da imparcialidade e da transparência da Administração Pública. Tal situação é de considerar, manifestamente, ilegal, nos termos e para os efeitos do art° 120º, n.º 1 al. a). do CPTA. o que permite a concessão da suspensão de eficácia requerida;

38 - Não resistimos em concluir as presentes alegações fazendo nossas as palavras do Professor Doutor Vieira de Andrade a propósito do critério da evidência “Há, portanto, um tributo à justiça material (à legalidade e aos direitos dos particulares), que deixa de ser, como era, a pretexto da sumaridade do conhecimento do juiz, sacrificada ou menosprezada por respeito, por vezes absolutamente indevido, ao poder administrativo e à pretensão de validade dos seus actos” — cfr. VIEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, A justiça administrativa, 4. Ed., Coimbra, 2003, p. 301.

Contra-alegou a recorrida particular “Comporto – Sociedade de Construções, SA.”, bem como a entidade requerida, ambas pugnando pela improcedência do recurso.

O Ministério Público emitiu parecer.

Cumpre decidir.

Uma vez que a matéria de facto considerada assente na sentença recorrida não sofreu contestação pelas partes, dá-se a mesma aqui por reproduzida na totalidade, ao abrigo do disposto no art. 713º, n.º 6 do CPC.
A recorrente assaca ao acto final de adjudicação do concurso que pretende ver suspenso os vícios de falta fundamentação e de violação das regras legais que regulam os concursos públicos e que se encontram plasmadas nos arts. 66º, n.º 1 e 100º, n.º 2 do DL n.º 59/99 de 2 de Março.
Pretende ainda que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia e falta de fundamentação.
Começando pela nulidade que vem assacada à sentença recorrida dir-se-á:
Dispõe o art. 668º, n.º 1 als. a) e d) do CPC que a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão e bem assim quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
Da leitura atenta que se faz da sentença recorrida é manifesto que tais nulidades não se verificam. Primeiro porque a decisão que foi proferida está suficientemente fundamentada, quer de facto –relativamente a esta matéria não houve qualquer contestação pelas partes-, quer de direito, já que foram invocadas as normas legais que a Sra. Juíza a quo entendeu serem as aplicáveis aos autos e fez dessas mesmas normas a interpretação que entendeu por mais conveniente.
Assim não se verifica a nulidade a que se refere a alínea a) daquela norma.
Também no tocante à alínea b) não se vê da sentença recorrida que a Sra. Juíza a quo tenha deixado de conhecer qualquer questão que lhe fosse colocada; entendeu sim que o conhecimento das questões que lhe eram colocadas deveria ser feito de modo sumário e perfunctório porque o conhecimento mais apurado de tais questões está reservado para o processo principal onde as partes deverão discutir a existência e natureza dos vícios de que o acto de adjudicação se encontra inquinado.
Improcedem, assim, as nulidades que vinham assacadas à sentença recorrida.
Quanto à questão de fundo, o erro de julgamento.
Sabendo nós que estamos em presença de um processo relativo a procedimento de formação de contratos, nos termos do art. 132º do C.P.T.A., vejamos o que dispõe tal norma.
Resulta do seu n.º 1 que quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato. Também se colhe do n.º 6 do mesmo normativo que, sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
A respeito deste artigo escreveu M. Aroso de Almeida n’ “O Novo Regime do Processo Nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, pág. 319: “A razão de ser de um artigo autónomo sobre “providências relativas a procedimentos de formação de contratos” como o artigo 132º reside no facto de este artigo se destinar a incorporar no CPTA o regime do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, na parte em, que este diploma se referia, no artigo 5º, à adopção de providências cautelares, no propósito de assegurar a adequada transposição para a ordem jurídica portuguesa das Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e n.º 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro.” E a págs. 265 e 266 refere que “Como assinala o artigo 46º, n.º 3 o processo urgente que o CPTA institui nos arts. 100º e seguintes é o meio processual específico através do qual se deve proceder à “impugnação de actos relativos à formação dos contratos aí especificamente previstos”. Como refere o artigo 100º, n.º 1, trata-se, na verdade, de estabelecer um regime específico para a impugnação contenciosa dos actos administrativos praticados no âmbito do procedimento de formação de certos e determinados tipos de contratos: os contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens….O regime dos artigos 100º a 102º corresponde, assim, ao que resultava daquele diploma, na parte em que ele, nos artigos 1º, 3º e 4º, regulava a matéria da impugnação dos actos pré-contratuais.”.
Pode-se assim concluir que o novo CPTA faz corresponder ao regime impugnatório consagrado no DL n.º 134/98 os meios processuais consagrados nos arts. 100º a 102º e 132º. Enquanto que os artigos 100º a 102º correspondem ao recurso contencioso de anulação propriamente dito, este artigo 132º corresponde às medidas provisórias de que o interessado poderia lançar mão para acautelar o seu eventual direito.
Como também refere o mesmo autor a págs. 319, o legislador quis um regime cautelar próprio quando em presença de actos administrativos deste tipo ao regular especificamente os processos cautelares que tivessem como objecto tais actos “Na mesma perspectiva se compreende também a solução consagrada no artigo 132º, n.º 6, de se definirem os critérios de que, neste domínio, depende a concessão das providências nos estritos termos em que eles são determinados pelas mencionadas Directivas, com a consequência de fazer com que os requisitos de cuja apreciação depende a concessão das providências assente numa ponderação semelhante à que se encontra prevista no artigo 120º, n.º 2, e, desse modo, de excluir que, neste domínio, se possa conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no artigo 120º, n.º 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é, assim, afastada.”.
No entanto, ao referir no art. 132º, n.º 6 que sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º1 do artigo 120º, quis o legislador que os requisitos legalmente exigidos para o deferimento das providências em ambas normas não fosse cumulativo; ou seja, verificados que estejam os requisitos a que se refere o art. 120º, n.º 1, al. a) não há necessidade de indagar da verificação dos requisitos estabelecidos pelo n.º 6 do art. 132º; só haverá que proceder à análise dos requisitos estabelecidos por esta norma quando não se conseguir concluir pela procedência da providência ao abrigo do art. 120º, n.º 1 al. a).
Também já vimos, que o legislador quis com o artigo 132º, n.º 6 que o julgador fizesse uma ponderação algo semelhante à que é exigida pelo n.º 2 do art. 120º e que implica, para o deferimento ou indeferimento da providência, uma ponderação cuidada dos interesses públicos e privados em presença, e que, deve ser recusada a providência quando os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Dispõe, assim, a al. a) do n.º 1 do art. 120º que, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
A recorrente estrutura todo o seu recurso jurisdicional no erro de julgamento quanto à errada qualificação jurídica dos factos disponíveis que permitiriam a aplicação dos requisitos desta norma e estaria assim, de imediato, autorizada a suspensão do procedimento de formação do contrato.
Vejamos qual o sentido desta norma.
A respeito desta norma escreveu-se no Acórdão deste TCA Norte de 20/01/2005, Processo n.º 01314/04.6BEPRT:
“Na nova lei processual administrativa, uma das condições de procedência das providências cautelares é a aparência do direito acautelado, o fumus boni iuris que elimina definitivamente a presunção da legalidade do acto administrativo. Atenta a natureza instrumental da tutela cautelar, não se exige uma certeza absoluta quanto à existência do direito alegado nem uma prova segura e irrefutável de que ele existe. A celeridade do processo cautelar e a sua função, que é assegurar o direito e não declará-lo como existente, exige apenas uma prova sumária de que a situação jurídica alegada é provável ou verosímil, deixando-se para o processo principal, que é de plena cognitio, a confirmação da probabilidade.
O fumus boni iuris tem um papel determinante na concessão ou recusa da providência, mas nem tem uma prevalência absoluta nem releva com a mesma intensidade em todas as providências. Sempre que seja evidente a procedência da pretensão principal, a providência é concedida, mesmo que não exista receio de facto consumado ou de difícil reparação (alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA). Havendo incerteza quanto à existência da ilegalidade ou do direito do particular, o fumus boni iuris diverge de intensidade consoante se trate de providência conservatória ou antecipatória. Para além do fundado receito da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação (o periculum in mora), na antecipatória exige-se que seja “ provável que a pretensão formulada ou a formular no processo venha a ser julgada procedente” (alínea c) do nº 1 do art. 120º) e na conservatória que “ não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo” (alínea b) do nº 1 do art. 120º).
Como se vê, o critério do fumus boni iuris é muito mais exigente na tutela cautelar antecipatória que conservatória: enquanto na conservatória, porque existe o risco de uma antecipação definitiva e alteração do statu quo, o requerente tem que fazer prova perfunctória do bem fundado da sua pretensão, na conservatória, que se destina a manter o statu quo, basta não existir elementos demonstrativos da improcedência ou inviabilidade da pretensão formulada no processo principal.
Na situação contemplada na alínea a) do nº 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado no deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz. Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (cfr. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pág. 307 e ss).”.
Face aos vícios que a recorrente aponta ao acto em crise facilmente se pode concluir que os mesmos estão fora da previsão da alínea a) do art. 120º, n.º 1 do CPTA. Efectivamente a falta de fundamentação do acto de adjudicação consubstanciando-se num mero vício de forma não se traduz num vício de tal modo grave ou essencial que imponha em absoluto a anulação do acto e por outro lado, pretendendo a recorrente que a comissão de análise das propostas introduziu micro-critérios já num momento posterior ao do conhecimento das propostas, para já, não nos é licito concluiu nesse mesmo sentido.
Como tem entendido a jurisprudência do nosso mais Alto Tribunal, que a recorrente revela conhecer nas suas alegações, por vezes não é fácil traçar a fronteira entre aquilo que pode ser considerado como um subcritério e aquilo que o não é já que, por vezes, a distinção entre um subcritério e o discurso fundamentador da decisão adoptada é bem ténue, atentas as semelhanças que se podem estabelecer entre eles, pode afirmar-se que a justificação dessas decisões, desde que se contenha nos limites dos critérios de avaliação, nunca poderá ser vista como constituindo a criação de subfactores não previstos. De resto sempre que o aviso do concurso e o seu programa não pormenorizem, como é o caso, concreta e especificamente os termos e o modo como se deve fazer a apreciação dos critérios e sub-critérios, significa que a comissão de análise das propostas fica investida numa evidente margem de discricionariedade quanto a tal apreciação, cfr. Acs. do STA de 13/10/2004, Processo n.º 048079 e de 2/2/2005, Processo n.º 01541/03.
E assim, na análise sumária que aqui se impõe dos vícios que são apontados ao acto em crise fica-se sem se saber se se trata efectivamente de criação de novos micro-critérios ou por outro lado se se trata da mera densificação dos critérios e sub-critérios anteriormente definidos ou até de mera justificação e motivação das razões pelas quais se decidiu do modo como se decidiu.
Do que daqui resulta efectivamente é que, para já, não é evidente a procedência da pretensão que a recorrente formulou no processo principal, uma vez que não resulta a manifesta ilegalidade do acto pela sua mera análise sumária no âmbito destes autos.
Por tudo o que fica exposto nega-se provimento ao recurso jurisdicional interposto pela recorrente “J..., Lda.”, assim se confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente.
D.N.
Porto, 2005-03-03
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia
Ass. Lino José B. R. Ribeiro
Ass. Carlos L. M. Carvalho