| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
CCTM, Lda., com sede na Zona Industrial de V…, M…, instaurou acção de contencioso pré-contratual contra o Município de V..., com sede na Praça da República, indicando como Contrainteressada SM, S.A., com sede na Rua M…, Lisboa, impugnando o despacho proferido pelo Senhor Vice-Presidente da Câmara Municipal de V..., em 18/11/2016, que adjudicou o concurso público para a contratação de aluguer de três máquinas varredoras à Contrainteressada.
Pediu a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada; a anulação da decisão de ordenação das propostas dos concorrentes constante do relatório final e a ordenação da sua proposta em 1º lugar, por ser a única conforme ao Caderno de Encargos e ao Programa de Concurso; a anulação da adjudicação à Contrainteressada; a anulação do contrato eventualmente já celebrado com a Contrainteressada e a adjudicação do concurso a si, bem como a consequente celebração do contrato de aluguer de três máquinas varredoras.
Por sentença proferida pelo TAF de Aveiro foi julgada improcedente a acção.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Autora concluiu:
1 - Na proposta apresentada pela Contrainteressada SM não eram perceptíveis as características das máquinas varredoras quanto à classe do equipamento, à estrutura da cabine e descarga do contentor, constando diferentes dados na memória descritiva, no catálogo e no texto da proposta, sendo manifestamente, desorganizada e contraditória, impedindo a apreensão das verdadeiras características para aferição das exigências impostas:
* classe do equipamento
- na pág. 2 da proposta : classe 5 m3
- na pág. 1 da memoria descritiva (junta com a proposta) : classe 4 m3
- na pág. 8 da memoria descritiva (junta com a proposta) : 5,6 m3
* descarga do contentor
- no catálogo : 1550 mm
- na pág. 8 da memoria descritiva (junta com a proposta) : 940 mm
- na pág. 12, no título : 1550 mm
- na pág. 12, no texto : 1520 mm
* estrutura da cabine
- na proposta : estrutura em aço
- na pág. 5 da memoria descritiva (junta com a proposta) : alumínio
cfr. Doc. nº 5, junto com a p.i.
2 - A referida proposta foi apresentada em papel timbrado da REST RRC, constando no cabeçalho e no rodapé, a morada e demais elementos desta, e não obstante não ser concorrente e ser absolutamente alheia ao concurso, indica as características do equipamento, a assistência a prestar, a sua própria capacidade, e ainda, o plano de formação de operadores.
3 - Ou seja, tudo o que era exigido no Caderno de Encargos aos próprios concorrentes, e não a terceiros (cláusula 8ª e ss. do Caderno de Encargos), e sem que tenha existido qualquer intenção de formação de agrupamento (artºs 54º e 57º, nº 5 do C.C.P.), ou uma subcontratação (o que, aliás, carecia de autorização - artº 28º do Caderno de Encargos).
4 - Ora, é manifestamente ilegal a intervenção de um terceiro sem qualquer justificação, como por exemplo, a formação de agrupamento (artºs 54º e 57º, nº 5 do C.C.P.) ou a intenção de uma subcontratação que, aliás, nos termos do artº 28º do Caderno de Encargos, carecia de autorização, sob pena de exclusão da proposta, nos termos do artºs. 105º e 146º, nº 2, al. e) do C.C.P.
5 - Acresce ainda que o equipamento proposto - máquina varredora C... 5006 SL, da marca BS - apresentada pela contrainteressada SM, uma vez que possui tração mecânica por diferencial e dois semi-eixos, e não, tracção hidrostática, conforme imposto pelo Caderno de Encargos, no Anexo III, não cumpre a exigência imposta no Caderno de Encargos, no Anexo III, devendo a proposta ter sido excluída, nos termos do artº 70º, nº 2; al. b) do C.C.P.
6 - Na Audiência Prévia, a Autora manifestou-se quanto à proposta da Contrainteressada SM, em virtude do desrespeito pelos procedimentos e pelas exigências do Programa de Concurso e Caderno de Encargos, supra expostas, pugnando pela exclusão da mesma, nos termos e para os efeitos dos artºs. artºs. 56º, 57º, 70º, nº 2; al. c) e ss., 105º e 146º, nº 2, al. d) e ss. do Código da Contratação Pública.
7 - O júri decide então, após a fase de análise (das propostas) - cfr. artº 70º do C.C.P.- , em 31/08/2016, solicitar esclarecimentos à contrainteressada sobre as questões suscitadas pela Autora (sobre as diferentes características indicadas, sobre o facto da mesma estar em nome de um terceiro que não era concorrente e quanto ao sistema de tração das máquinas) e, não satisfeito com as respostas apresentadas, solicita mais esclarecimentos, em 16/09/2016.
8 - Nos esclarecimentos da contrainteressada, além do mais, ainda juntou documentos novos quanto ao plano de formação e demais declarações que nos termos sobreditos eram da responsabilidade da concorrente, e desta feita, em seu nome.
9 - O pedido de esclarecimentos não está previsto para suprir falhas das propostas que não cumpram o determinado (cfr. artº 57º, nº 1; al. c) do C.C.P.), e naquela fase do concurso (após a análise), também o júri já não os poderia ter solicitado, nem ter permitido mesmo que não recaíssem sobre aspectos do contrato submetidos à concorrência, devendo ter a proposta ter sido excluída e os esclarecimentos prestados ser considerados não escritos, por ilegais, sendo certo que, na seriação das propostas não podem ser apenas avaliados os aspectos submetidos à concorrência.
10 - Se a não observação de todas as regras que presidem ao modo como as propostas devem ser apresentadas não tem qualquer efeito cominatório, no limite, bastaria a entrega de uma folha, com a explicitação irrepreensível do critério de adjudicação, e o restante poderia sempre ir sendo composto em sede de esclarecimentos.
11 - E nem o facto dos esclarecimentos não equivalerem a alteração dos atributos da proposta, os torna sempre possíveis, convalidando o incorrecto e inadmissível para correcto e admissível, devendo ser o mesmo considerado ilegal, nos termos dos preceitos supra indicados, e isto porque a apresentação de propostas também está sujeita a regras e formalidades que quando não são cumpridas, determinam a exclusão das mesmas.
12 - O júri solicitou também apoio técnico ao Departamento de Engenharia Mecânica do IPV quanto à existência (ou não) do sistema de tração hidrostático nas máquinas varredoras apresentadas na proposta da contrainteressada SM (BS C... 5006 SL), contudo, o parecer não foi conclusivo e centrou-se no sistema de transmissão (que não estava em causa), tendo-se limitado a referir que o sistema de tração da referida varredora é um "... sistema mecânico que por sua vez a reparte mecanicamente ás rodas através de dois semi-eixos."
13 - Deixou antever que é um sistema de tracção mecânico e que não tem tracção hidráulica e o júri, na busca de uma resposta inequívoca, solicitou esclarecimentos, todavia, a resposta reduziu-se a uma verdade de La Palisse: "não existe tracção sem transmissão".
14 - Com a petição inicial a Autora juntou um parecer (cfr. Doc. n.º 11) que fez uma perceptível explicação teórica sobre o sistema de tração e concluiu pela diferença dos sistemas de tracção da máquina varredora apresentada pela Autora e pela contrainteressada SM, sendo o primeiro hidrostático e o segundo, mecânico.
15 - Em fase de instrução, o tribunal ordenou a realização de uma perícia colegial ao equipamento proposto pela contrainteressada, com o seguinte objecto: "O equipamento a fornecer pela C.I. cumpre o exigido pelo anexo III do caderno de encargos, no que concerne ao requisito técnico "tracção hidrostática"?
16 - E na resposta à questão técnica formulada pelo tribunal, regista-se
* falta de unanimidade na resposta
* longa explicitação teórica sobre o sistema de transmissão (que não estava em causa)
* na resposta de apenas dois dos Senhores Peritos (com o desacordo do terceiro), composta por uma explicação teórica e um desenho (cfr. pág. 17), são contraditórios entre si porque foi referida, mais uma vez, transmissão e tracção, conjuntamente, identificando ambas como hidrostáticas, em clara contradição com todas as considerações teóricas e explicativas expendidas de forma exaustiva, anteriormente e como o próprio desenho/esquema que revela a existência de órgão mecânicos (diferencial, semi-eixos, grupo cónico de diferencial, com engrenagens, carretos, rodas dentadas, satélites e planetários).
17 - Do Relatório Pericial e dos posteriores esclarecimentos ao mesmo, conclui-se que :
- transmissão e tracção não são a mesma coisa
- os sistemas de tracção da máquina varredora proposta pela Autora e pela contra interessada não são iguais
- a máquina varredora apresentada pela Autora dispõe de um fluído no sistema de tracção e a máquina proposta pela contrainteressada, dispõe de um diferencial, típico de um sistema mecânico
18 - O Senhor Perito, Eng. LC, colocou um sentido prático nas respostas e não deixou margens para dúvidas afirmando que a máquina varredora proposta pela contrainteressada SM não cumpre os requisitos impostos pelo Caderno de Encargos, Anexo III, por não dispor de uma tração hidrostática, mas mecânica, e justificando a razão.
19 - O que acaba por ser confirmado pelos outros dois Senhores Peritos que descrevem o sistema de tração da dita máquina como sendo composto por um diferencial mecânico, ligado a dois semi-eixos (um para cada roda) e dois redutores mecânicos (um por cada roda), ligados às rodas de tração (cfr. pág. 15), o que é típico de uma tração mecânica.
20 - Contudo, na resposta ao quesito 1, logo a seguir (pág. 17), vá-se lá saber porquê, contradizem toda a explanação teórica que fazem e referem tração hidrostática!
21 - Sendo a tração a força que impulsiona, que arrasta e que puxa, se for hidrostática é por ação de um líquido sobre pressão, se for mecânica é por semi-eixos.
22 - Ora, em parte alguma, nem mesmo no dito esquema da pág. 17 do Relatório, consta a existência de algum fluído, mas, pelo contrário, é bem visível a existência de um diferencial, com semi-eixos ligados ás rodas e um grupo cónico de diferencial, com engrenagens, carretos, rodas dentadas, satélites e planetários.
23 - Perante o alegado, relativamente ao Relatório dos Senhores Peritos e aos esclarecimentos prestados, a Autora requereu a realização de uma segunda perícia, em 30/01/2018, de fls., e em, 30/01/2018, de fls., nos termos e para os efeitos do artº 487º do C.P.C., o que foi indeferido em 08/02/2018, de fls., e novamente, em 21/05/2018, o que aqui se impugna, por entender que não existia fundamentação de facto para tal.
24 - A sentença recorrida considerou provado que "A varredora apresentada pela contra interessada, BS C... 5006 SL, cumpre o requisito técnico de "tracção hidrostática" constante do caderno de encargos, entendido tal requisito como equivalendo à ideia de "força hidrostática" - cfr. ponto P dos factos provados.
25 - Na fundamentação pode ler-se que foi determinante o Relatório Pericial, de fls. 1098 e ss. e os subsequentes esclarecimentos prestados, de fls. 1158 e ss., contudo, e salvo melhores opiniões, sempre se dirá que nem o referido Relatório é conclusivo, e que até o mesmo questiona a forma como está formulada a exigência (de tracção hidrostática) no Caderno de Encargos.
26 - Não é que se concorde com o "vício" apontado, mas até a interrogação dos Senhores Peritos deixa perceber as suas dúvidas, no entanto, o tribunal não só indeferiu os pedidos de segunda perícia, o que aqui se impugna, como também não teve dúvidas em formar a sua convicção com base no mesmo, apesar de existirem mais elementos de prova e em nada valorizar a falta de unanimidade no mesmo.
27 - Na conclusão formulada no final da motivação para considerar provado o ponto P, revela que não ficou compreendida a questão da tração hidrostática (cfr. pág. 41 da sentença, de fls.) pois assenta numa conclusão que também não resulta do Relatório.
28 - Na sentença consta que a existência de um diferencial de distribuição da força não afasta a possibilidade de existir uma tração hidrostática e que os três peritos afirmam que o Caderno de Encargos é omisso quanto ao tipo de acionamento das rodas de tração (independentes ou outras).
29 - E aqui reside o equívoco ou a má interpretação tendo a douta sentença partido de uma premissa que não é exacta e que é contrariada por muitas considerações expostas no próprio Relatório.
30 - Quanto à referida afirmação dos três peritos, em conjunto, é referente à transmissão e não à tracção! - cfr. pág. 18 do Relatório.
31 - Relativamente ao Caderno de Encargos, sempre se dirá, que não tem qualquer omissão quanto ao tipo de acionamento das rodas e a opção foi clara: tração hidrostática, o que significa que devem ser accionadas de forma independente.
32 - E, por último, contrariamente ao vertido na douta sentença, quanto à possibilidade de existir tração hidrostática quando existe diferencial, não é o que consta no Relatório Pericial.
Efectivamente, na minuciosa explicitação dos conceitos consta, entre o mais, exactamente o inverso, na "Análise Técnica".
- "Transmissão Hidráulica (por exemplo, com motores hidráulicos e bombas)”- cfr. pág.7
* E pergunta-se: onde estão estes componentes na máquina de marca BS, apresentada pela contrainteressada?
Não estão. Está um diferencial.
- “Uma outra alternativa de solução de transmissão são as transmissões hidráulicas hidrostáticas.
Segundo Korn, J. uma transmissão hidrostática é constituída pela transmissão de energia através de um fluido utilizando bombas volumétricas e motores” - cfr. pág. 8-31.
* E pergunta-se: onde estão os motores na máquina de marca BS, apresentada pela contrainteressada?
Não estão.
- Neste tipo de transmissão “ Há, também, a eliminação de componentes mecânicos tais como o diferencial ou outro dispositivo mecânico” - cfr. pág. 10.
* E afirma-se: na máquina de marca BS, apresentada pela contrainteressada, o diferencial existe.
- “A transmissão hidrostática pode permitir que as rodas possam ser controladas independentemente … sendo nesse caso necessário utilizar um motor por cada roda” - cfr. pág. 12.
* E pergunta-se: onde estão os motores na máquina de marca BS, apresentada pela contrainteressada?
Não estão.
33 - Fica assim demonstrado que o pressuposto em que assentou a douta sentença é contrariado pelo próprio Relatório, ou seja, o diferencial não existe na tração hidrostática, mas é típico de uma tração mecânica e que a tração hidrostática é composta por outros componentes como motores hidráulicos, bombas, um fluido utilizando bombas volumétricas.
34 - Também nos esclarecimentos prestados posteriormente, de fls., as contradições são fatais: questão 1 c) : Os Senhores Peritos não respondem! Pretendia-se saber se a tração produzida pelo diferencial existente na máquina varredora apresentada pela contrainteressada é mecânico ou não e os Senhores Peritos respondem que há várias formas! - cfr. pág. n.º 3.
35 - E como se percebeu, as perguntas que exigiam uma resposta, sim ou não, para remover quaisquer dúvidas, foram sempre evasivas, mas depois, com a preocupação das grandes explanações teóricas, registam-se contradições que atraiçoam a falta de respostas, o que se verifica, entre outras, por exemplo, na resposta apresentada à questão n.º 4 - cfr. pág. n.º 12
- "O motor está acoplado a um diferencial que distribui mecanicamente o movimento do motor para as rodas. Existe ainda uma redução final nos cubos das rodas, através de um redutor mecânico, que permite aumentar o binário para accionamento das rodas de tração".
36 - Dúvidas não restam que os Senhores Peritos se contradisseram ao longo do Relatório e respectivos esclarecimentos, tendo, por um lado, o cuidado de não assumir respostas categóricas relativamente à tração mecânica da máquina apresentada pela Contrainteressada, mas não conseguiram evitar as descrições da existência de órgãos mecânicos que a compõem.
37 - O tribunal e os Senhores Peritos não valorizaram outros documentos juntos, como por exemplo, os documentos juntos pela Autora e pelo Senhor Perito, Eng. C…, de marcas que nada tinham a ver com as que estão em causa (camiões da marca M… e empilhadores L…, fabricantes de veículos e máquinas com os dois tipos de tração, mecânica e hidrostática), cfr. de fls. , portanto, isentas, e que explicitam, sem margem para dúvidas, que para haver tração hidrostática têm de existir motores hidráulicos nas rodas de tração, nas rodas que puxam, para a frente ou para trás.
38 - A própria Contrainteressada tinha consciência da falta do requisito (tracção hidrostática) na máquina apresentada, o que resulta claro na resposta que deu ao esclarecimento solicitado em 02/09/2016, onde assume que há diferentes sistemas de tração, sendo o proposto, composto por "por grupo cónico diferencial acoplado ás mangas de eixo de cada uma das rodas traseiras".
39 - E continua, existem duas "… modalidades de chegar a força motriz ao cubo das rodas traseiras: ou por grupo cónico diferencial como existe na varredora CC5006 proposta ou através de engrenagem diferencial acoplada ao cubo das rodas, como é o caso de outras varredoras” declarando que "existe uma similitude total" com o outro que funciona através de engrenagem diferencial acoplada no cubo das rodas - cfr. Doc. n.º 8 junto com a p.i., pág. 6, Relatório Final.
40 - Todavia, o presente concurso não admitia propostas variantes, devendo o Caderno de Encargos ser para cumprir sem desvios - artº 12º do Programa de Concurso.
41 - Os sinais dessa consciência são muitos:
- documento junto na p. i., sob o n.º 9, que foi o pedido da contrainteressada dirigido à Autora a solicitar preços de máquinas para apresentar no presente concurso
- na proposta, a Contrainteressada, tal como consta no ponto G dos factos provados, identificou o modo de tração "com diferencial e redução aos cubos no eixo traseiro", sem explicitar o seu sistema, ao contrário do que fez com o sistema de transmissão porque a Contrainteressada sempre soube que a máquina varredora proposta não dispõe de sistema de tracção hidrostática, não obstante bem saber da existência de outras máquinas que o têm.
42 - E a contrainteressada também tinha consciência da diferença de preço das máquinas conforme o sistema fosse um ou outro: tracção mecânica mais barato, tracção hidrostática mais caro.
43 - O programa do concurso exigia a verificação do preço das máquinas no estado de novas – artº 11º, al. b) - Doc. nº 2 e Anexo II - , podendo-se constatar que o preço da máquina apresentada pela contra interessada é inferior (cfr. Docs. nºs. 4 e 5 juntos com a p. i.).
44 - Ora, atendendo a que o mais baixo preço era o critério de adjudicação no presente concurso, uma máquina com sistema de tracção mecânica coloca, desde logo, a proposta em vantagem porque é possível a apresentação de um preço mais baixo e garantir a graduação em primeiro lugar.
45 - A admissão de uma proposta em manifesta violação do Caderno de Encargos - Anexo III, além de ilegal, promove uma desigualdade entre os concorrentes, admitindo máquinas com sistemas diferentes e de mais baixo preço, violando o princípio da igualdade e da livre concorrência.
46 - e com prejuízo para a entidade adjudicante, o que ainda torna mais gravosa a decisão atendendo a que as máquinas varredoras com sistema de tracção hidrostática permitem maior economia para o utilizador na manutenção e no combustível porque libertam mais potência do que uma máquina com tracção mecânica e permitem operar a mais baixa velocidade, com maior fiabilidade, o que é particularmente importante (nas varredoras), por exemplo, na recolha de folhas - cfr. Docs. nºs. 11 e 12 juntos com a p. i., o que terá justificado a opção do Município da exigência de tracção hidrostática.
47 - Relativamente ao valor probatório do Relatório em questão, sempre se dirá que o tribunal aprecia livremente o seu valor, convocando, para tanto, as demais circunstâncias e elementos de prova, contudo, nunca se poderá afirmar que o mesmo contém uma verdadeira decisão, aliás, já assim seria mesmo no caso de unanimidade do mesmo.
48 - E bem o diz a douta sentença, ora em crise, e não é nossa intenção questionar a convicção do tribunal, contudo, é legítimo sindicar o raciocínio que presidiu à formação da mesma, tanto mais porque não estamos perante um Relatório Pericial objectivo, sem contradições ou, pelo menos, unânime.
49 - E nem o facto da "minuciosa explicitação dos conceitos em presença" foram suficientes para superar as questões práticas que não tiveram resposta e outras que foram contraditórias, como supra exposto.
50 - Tal como amplamente demonstrado, o Relatório tem muitas incongruências que resultam das próprias respostas dos Senhores Peritos e não se pode formar uma convicção assente em afirmações contraditórias, sem ser explicado o percurso lógico da formação daquela.
51 - O júri ao admitir uma proposta em manifesta violação do Caderno de Encargos cometeu uma ilegalidade e ainda violou os princípios da livre concorrência e da igualdade, traduzindo-se tal situação no prejuízo da Recorrente que cumpriu, escrupulosamente, o imposto.
52 - Assim, e em conclusão, perante a desconformidade, impunha-se a exclusão da proposta da Contrainteressada SM, nos termos dos artºs 70º nº 2; al. a) e b) e 146º, nº 2; al. d), e) e o) do C.C.P.
53 - E assim se tem pronunciado toda a doutrina, no sentido da penalização, com a exclusão, sendo certo que por vezes não é tanto a importância da violação, mas, o facto da violação em si - cfr. Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, Mário Esteves de Oliveira e outro, pág. 933 e a jurisprudência - ver por todos Ac. STA de 30/09/2009, p. 662/09.
54 - Assim, e em conclusão, perante a desconformidade, impunha-se a exclusão das propostas, nos termos das cláusulas n.ºs. 8º e ss. e 28º e Anexo III do Caderno de Encargos; 12º do Programa da Concurso; dos artºs. 54º, 57º, 70º, n.º2; al b) e c); 105º; 146º, n.º 2, al. d) e e) e o) e 146º, n.º2, al. d) e e) do C.C.P., e ainda, 487º do C.P.C.
NESTES TERMOS e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, revogar-se a sentença recorrida, determinando-se o deferimento da presente acção, nos termos e para os efeitos do artº 149º do C.P.T.A.* Não houve contra-alegações. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
A) Através do anúncio de procedimento nº 2882/2016, publicado no Diário da República nº 93, II série, de 13/05/2016, foi publicitado o concurso público designado “Aluguer de 3 máquinas varredoras”, pelo prazo de 36 meses a contar da data de celebração do contrato;
B) Foi elaborado o Programa de Procedimento, do qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) Artigo 2º. Entidade Adjudicante. 2.1. A entidade pública adjudicante é o Município de V... (…). Artigo 8º. Preço base. 8.1. O valor base total para efeitos de concurso é de € 320.000,00 (trezentos e vinte mil euros), não incluindo o valor do IVA; (…). Artigo 9º Prazo de Execução. O presente contrato será válido pelo período de 36 meses e vigorará a partir da data da assinatura do contrato. (…) Artigo 11º. Documentos que instruem a proposta. A proposta será instruída com os seguintes documentos: (…) d) Catálogo da varredora e dos acessórios, que incluam memória descritiva e características técnicas da mesma em português contendo as características exigidas no Anexo III. Desenhos da varredora e dos acessórios que evidenciem as características descritas. (…) Artigo 14º Critérios de adjudicação. 14.1. A adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço; 14.2. Em caso de empate, serão utilizados os dados do selo temporal da submissão da proposta/candidatura, sendo selecionado o concorrente que submeteu a proposta em primeiro lugar. (…)”;
C) Foi também elaborado Caderno de Encargos, do qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) Cláusula 1ª Objeto. 1 – O presente Caderno de Encargos compreende as cláusulas a incluir no contrato a celebrar na sequência do procedimento pré-contratual que tem por objeto principal o “Aluguer de 3 varredoras compactas da classe 4m3 com motor a diesel”, pelo período de 36 meses. 2 – O valor máximo para a totalidade do fornecimento é de 320.000.00€. 3 – Entende-se por aluguer, para efeitos do presente procedimento, a cedência da varredora para uso pelo Município de V..., incluindo impostos, manutenção e reparação, bem como todas as despesas e encargos necessários à execução do contrato, de forma a manter o equipamento em perfeitas condições de utilização, durante o prazo de duração do contrato. 4 – O objeto do fornecimento abrangerá igualmente os seguintes serviços e fornecimentos: a) A manutenção preventiva e curativa e o fornecimento de consumíveis; b) A formação do pessoal diretamente envolvido na operação do equipamento a alugar, incluindo os principais sistemas que o constituem; c) A disponibilização de equipamento de substituição em caso de avaria com duração igual ou superior a dois dias. 5 – As especificações técnicas da varredora são as constantes do documento patenteado no procedimento. Cláusula 2ª. Contrato. 1 – O contrato é composto pelo respetivo clausulado contratual e seus anexos. 2 – O contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos: a) Os suprimentos dos erros e omissões do Caderno de Encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar; b) Os esclarecimentos e retificações relativos ao Caderno de Encargos; c) A proposta adjudicada; e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário. 3 – Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados. (…) Cláusula 4ª. Obrigações principais do adjudicatário. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável, no presente caderno de encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorre para o adjudicatário a obrigação principal de cedência da varredora para uso pelo Município de V..., incluindo a manutenção e reparação do equipamento alugado, bem como todas as despesas e encargos necessários à execução do contrato. Cláusula 5ª. Conformidade e operacionalidade dos bens. 1 – O adjudicatário obriga-se a entregar ao contraente público os bens objeto do contrato com as características, especificações e requisitos técnicos conforme se descreve no Anexo III deste Caderno de Encargos. (…). Cláusula 8ª. Formação dos Operadores. 1 – O concorrente incluirá na sua proposta um programa de formação do pessoal afeto a operação e manutenção preventiva do equipamento a fornecer. 2 – O programa a apresentar deve referir o plano de formação e a respetiva carga horária para o mínimo de 10 operadores. (…) Cláusula 10ª. Especificações de manutenção e reparação. 1 – Serviços de manutenção e reparação: 1.1. Constitui obrigação do adjudicatário a manutenção e reparação da varredora alugada, ao longo dos 36 meses do aluguer, independentemente das horas que o equipamento venha a trabalhar nesse período. 1.2. Estão englobados nos serviços de manutenção e reparação: a) A revisão e manutenção a realizar com a periodicidade preconizada pelo fabricante, incluindo a mão-de-obra e materiais necessários, bem como eventuais atestos e afinações necessários entre duas operações do programa de manutenção; b) As reparações mecânicas e elétricas, incluindo mão-de-obra e materiais necessários, resultante de avarias que decorram de falhas e desgastes em consequência do uso normal; c) A substituição de baterias; d) O fornecimento de um par de escovas por mês, devendo o adjudicatário no início de cada semestre entregar seis pares. 1.3. Não está englobado nos serviços de manutenção: a) A reparação e/ou substituição de pneus; b) O fornecimento de combustível; c) A substituição de peças e consumíveis, cuja avaria ou desgaste prematuro seja devido a erros ou inadequada operação. 2 – Intervenção de reparação: O prazo máximo para início de intervenção em caso de avaria será de um dia útil. O adjudicatário disponibilizará equipamento de substituição em caso de avaria com duração igual ou superior a dois dias. Se os tempos totais de imobilização do equipamento forem iguais ou superiores a 5% do prazo contratual haverá lugar a disponibilização de equipamento por período equivalente ao somatório dos tempos de imobilização. Entende-se por tempos totais de imobilização a soma dos dias de imobilização por avaria ou por razões imputáveis ao adjudicatário, em que não tenha ocorrido substituição de equipamento. Não estão incluídos os dias considerados no programa de manutenção (revisões). (…) Cláusula 28ª. Subcontratação e cessão da posição contratual. A subcontratação e a cessão da posição contratual por parte d adjudicatário carecem de autorização, por escrito, da entidade adjudicante, nos termos do disposto no Código dos Contratos Públicos. (…) Anexo III – Especificações e requisitos técnicos. A varredora na COR – RALL 73768 – VERDE ECOLÓGICO e deverá possuir no mínimo as características técnicas que a seguir se apresentam. Motor. – Combustível: Gasóleo. – 4 cilindros. – Potência superior ou igual 118kw/160hp/158cv. – Cilindrada superior ou igual a 4500cc. – Binário superior ou igual 580Nm. – Norma ambiental Euro 6. Transmissão e tração hidrostáticas: - Velocidade: em deslocação de 50km/h. – Velocidade: em trabalho de varredura de 15km/h. – Direção: assistida. Cabine. – Estrutura em aço e vidro panorâmico de excelente visibilidade; – Vidro no pavimento para visualização da zona de aspiração; – Lotação: 2 lugares. – Aquecimento, ventilação e ar condicionado; – Computador de bordo com, pelo menos, funções de conta horas, consumo de combustível, distância percorrida e diagnóstico de funcionamento; – Câmara de vídeo auxiliar de manobras à retaguarda. Contentor. – Contentor em aço inoxidável; - Capacidade mínima 3,7m3; - Capacidade de carga mínima: 5.000kg; - Descarga elevada no mínimo de 1,55m com comando remoto para controlo da operação. Varredura. – Escovas: Duas escovas laterais; - Escovas em aço com diâmetro mínimo de 750mm; - Sistema de varredura com possibilidade de trabalho em conjunto e independente uma da outra; - Regulação do ângulo de varredura da escova a partir do interior da cabina; - Não são aceites soluções com recurso a escovas de rolo; - Sistema de pulverização de água para controlo de poeiras nas escovas. Sistema de aspiração. – Turbina de eixo vertical em liga de alumínio ou aço inoxidável. Depósito de água e controlo de poeiras. Capacidade mínima de 600 litros, uma bomba centrífuga e jatos localizados sobre as escovas, aspirador e tubo de aspiração. Travões. Sistema de travões de disco pelo menos para as rodas frontais. (…)”;
D) A 24/06/2016, a Autora apresentou a sua proposta ao concurso identificado em A), sob a referência 527/2016, pelo preço total de € 286.092,00;
E) A proposta da Autora implicava o aluguer da varredora designada “Ravo 5 iSeries”, com as seguintes especificações técnicas (entre outras): “(…) As nossas varredoras estão equipadas com motores que cumprem a mais rígida legislação sobre emanação de gases. Os motores que equipam a RAVO 5 iSeries cumprem as normas Tier 3, Euro 5 ou mais recentemente Euro 6.
| Motor & Sistema de Tração | Norma Tier 3 | Norma Euro 5 | Norma Euro 6 |
| Cilindrada | 4.5 L | 3.9 L | 4.5 L |
| Binário máximo | 560Nm@1400rpm | 535@1200-2100rpm | 580@1250-1940rpm |
| Potência máxima | 104kw@2200rpm | 118km@2700rpm | 118km@2500rpm |
| Tipo de motor | Iveco Diesel 4cilindros | Iveco Diesel 4cilindros | Iveco Diesel 4cilindros |
| Velocidade (por hora) | 25-80 km | 25-80 km | 25-80 km |
| Tipo de tração RAVO | Linde / Hidrostática continuamente variável |
F) A 27/06/2016, a Contrainteressada apresentou a sua proposta ao concurso identificado em A), pelo preço total de € 255.816,00;
G) A proposta da Contrainteressada implicava o aluguer da varredora designada “BS C... 5006”, com as seguintes especificações técnicas (entre outras): “Varredora Aspiradora. (…) Classe: 5 m3. (…) Motor. – Marca: IVECO NEF 45 ENT 6. – Euro 6. – Potência de 118kw. – Binário de 580Nm. – Combustível: Diesel. (…) Tração. – Com diferencial e redução aos cubos no eixo traseiro. Transmissão. – Hidrostática com duas velocidades. – Controlo eletrónico automático dependente da carga. (…) Cabine. – Cabine simples. – Lotação para duas pessoas. – Banco de motorista confortável, com regulação de posição e inclinação, garantindo elevado conforto para o motorista. – Volante ajustável em inclinação e em altura. – Cintos de segurança. – Cabine totalmente insonorizada com estrutura em aço e vidro panorâmico. Excelente visibilidade. – Ar condicionado. – Ventilador. – Aquecimento. – Computador de bordo (…). Contentor/Cuba de resíduos. – Contentor totalmente em Aço Inox, garantindo uma elevada resistência à corrosão e respetivo desgaste. – Descarga por basculamento da cuba de resíduos, a uma altura de 1500 mm, com comando remoto para controle da operação, a uma largura total de 1.700 mm e com um ângulo de 50º. – No depósito de resíduos são instalados dispositivos de absorção de forma a reduzir o impacto dos resíduos e dando especial atenção às zonas de maior desgaste. – Janela de visita, que permite a introdução manual de resíduos. – No momento de basculamento e/ou quando o contentor se encontra elevado, existe uma tranca de capacidade suficiente para suportar, em caso de rotura do cilindro hidráulico de basculamento. (…) Assistência Móvel. – A assistência móvel da REST é composta por três viaturas ligeiras de mercadorias (VAN) totalmente equipadas com ferramentas gerais e especiais, sistemas de GPS e computador portátil (portador de software especializado) que permite aos nossos técnicos intervir em todo o equipamento comercializado pela nossa empresa de uma forma profissional e eficaz. As viaturas móveis e os nossos técnicos encontram-se divididos pelo território nacional de forma definida e planeada sendo que dispomos de uma equipa técnica única e exclusivamente afeta à região Norte, com sede em Aveiro, uma equipa técnica afeta à região Centro e Sul e uma terceira que se desloca consoante necessidade. Técnicos especializados. – A REST dispõe atualmente de 4 técnicos especializados que garantem uma assistência técnica de elevada qualidade, em curto espaço de tempo e com uma fiabilidade total. Os nossos mecânicos, além da formação geral e permanentemente que recebem para intervir e reparar os equipamentos comercializados pela REST, apresentam uma formação académica específica e complexa nas áreas de Mecânica geral, Sistemas hidráulicos e pneumáticos, Sistemas elétricos, Motores, etc.. (…)”;
H) Da proposta apresentada pela Contrainteressada consta ainda uma Memória Descritiva da varredora “BS C... 5006”, constando a designação de “4m3”, bem como, designadamente, as seguintes informações: “(…) Nº Cilindro: 4 em linha (Injeção Dir. Electron.). Cilindrada: 4.485 ccm. Binário: 580 Nm. Potência máxima: 118 Kw. Dimensões. Comprimento total: 4.945 mm. Largura: 1.798 mm. Altura: 2.500 mm. D.E.E.: 2.450 mm. Pesos. Tara: 5.500 kg. Peso bruto: 10.500 kg. Capacidade de carga: 5.000 kg. (…). Suspensão. Equipada com feixe de molas atrás e à frente, independentes e com amortecedores complementares. Transmissão. – Transmissão hidrostática de velocidade variável, sendo o eixo traseiro equipado com diferencial acionado por bomba hidráulica Rexroth, transmitindo o movimento às rodas por dois semi-eixos com redução aos cubos nas extremidades. – Direção assistida hidraulicamente por válvula DANFOSS. Durante o trabalho de varredura e em situações de execução de limpeza de passeios de curvatura, rotundas, etc., a máquina possibilita que as quatro rodas sejam direcionais promovendo linhas de contorno perfeitas. – Nº de voltas ao volante: 4. – Ângulo de fecho: 42º. (…) Cabina. – Construção em alumínio; - Totalmente insonorizada. (…). Contentor de Resíduos. – Contentor de resíduos construído em aço inoxidável DIN 1.4301 com 5,6 m3 de capacidade, integrando na parte superior uma turbina de sucção com levantamento e basculamento hidráulico para descarga; - Porta traseira de abertura hidráulica; - Sistema de emergência manual de levantamento e abaixamento de caixa; - Filtro de separação da água dos resíduos; - Duas janelas de visita, colocadas na parte lateral direita e esquerda do contentor, para uma fácil inspeção e colocação de resíduos de maior dimensão; - Altura de descarga de 940 mm; - Largura de descarga de 1700 mm; - Ângulo de descarga 50º. (…) Opcionais. 1. Mangote de Aspiração Manual. (…). 2. Descarga por Basculamento 1500mm. – A caixa de resíduos é montada sobre um falso chassis auxiliar cujo mecanismo de elevação é baseado em 4 pés que produzem primeiro um movimento de elevação da caixa e posteriormente de inclinação permitindo uma descarga dos resíduos para contentores/espaços sobre elevados. – Esta descarga realiza-se a uma altura de 1520 mm e com overang de 520 mm. (…) Plano de formação. A REST, Equipamentos, Serviços e Tecnologias Ambientais, Lda., garante realizar formação a todos os colaboradores, motoristas e operários, de acordo com o seguinte planeamento: (…). Durante os primeiros 3 anos, a RS... realizará formações auxiliares que visam a atualização do conhecimento de todos os operadores relativamente a operação e manutenção da varredora C... 5006, de forma a corrigir erros e vícios. (…)”;
I) A descrição da varredora BS-Schörling, bem como as respetivas especificações técnicas, constava de documento contendo a identificação de página, no cabeçalho, de “REST RRC” e, em rodapé, “Núcleo Empresarial V… – Quinta E…, 2665-601 V…. Tel. + 351 xxx xxx xxx – Fax. + 351 xxx xxx xxx”;
J) A 15/07/2016, o júri do procedimento emitiu um designado “Relatório Preliminar”, tendo sido aceites para o concurso identificado em A) as propostas apresentadas pela Autora e pela Contrainteressada;
K) A 25/07/2016, a Autora remeteu ao júri do procedimento concursal uma missiva, no exercício do seu direito de audiência prévio previsto no relatório preliminar, arguindo que a proposta da Contrainteressada contém declarações contraditórias, no respeitante à descrição do equipamento, mais invocando que não cumpre com as especificações técnicas constantes do caderno de encargos, especificamente no que à tração hidrostática diz respeito, uma vez que o equipamento proposto tem tração mecânica, e assim pugnando pela sua exclusão;
L) A 24/08/2016, e a pedido do júri do procedimento, os serviços do Réu emitiram parecer, do qual consta, designadamente, o seguinte: “1. Analisadas as observações expendidas pelo concorrente CCTM, Lda. (doravante CCTM), no exercício do seu direito de audiência prévia, consagrado no art. 147º do Código dos Contratos Públicos, relativamente ao relatório preliminar elaborado pelo júri do presente procedimento, afigura-se-nos que as mesmas podem reconduzir-se às seguintes questões: (…). 2. Cumpre, assim, emitir parecer. Quanto à questão equacionada em a), importa esclarecer que as incongruências/imprecisões nas referências a diversos elementos integrantes da proposta, não constituem, em si mesmas, causa de exclusão da proposta à luz dos fundamentos previstos nos arts. 70º e 146º do CCP. Assim, por um lado, parece-nos que tais incongruências/imprecisões poderão degradar-se em meras irregularidades, desde que, comprovadamente, se consiga atingir a finalidade visada com a sua apresentação pela análise de outros elementos. Por outro lado, as referidas incongruências/imprecisões, poderão dar origem a um pedido de esclarecimentos por parte do júri ao concorrente, em virtude de aquele considerar tais esclarecimentos necessários para efeitos de análise e de avaliação da proposta, ao abrigo do disposto no art. 72º do CCP (por exemplo, quanto aos equipamentos a fornecer; suas características; funcionalidade; manutenção; funcionamento). Se tal não acontecer ou se a resposta ao pedido de esclarecimentos não for satisfatória, as incongruências/imprecisões poderão determinar a impossibilidade de avaliação da proposta em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos, - o que constitui motivo de exclusão da mesma, de acordo com o disposto na al. c) do nº 2 do art. 70º do CCP. Relativamente à questão enunciada em b), importa ter em conta que, para além da figura do agrupamento, prevista no art. 54º do CCP (…), outra figura existe que poderá suportar a apresentação de uma proposta nos termos em que a concorrente SM o fez, ou seja, contendo documentação que era exigida no programa de concurso, mas não pertencente ao concorrente. Trata-se da figura da subcontratação, prevista no art. 316º do CCP (…). Daqui resulta que o co-contratante deve comunicar previamente ao contraente público a sua intenção de proceder à subcontratação, para que aquele proceda àquela averiguação. (…) Por conseguinte, a apresentação de uma proposta contendo documentação que era exigida no programa de concurso, mas não pertencente ao concorrente, poderá ter subjacente a intenção, por parte deste, de subcontratar certas prestações objeto do contrato. Sendo que, tal situação não constitui motivo de exclusão da proposta à luz dos fundamentos previstos nos arts. 70º e 146º do CCP. (…)”;
M) A 02/09/2016, e na sequência de pedido de esclarecimentos formulado pelo júri do procedimento, a Contrainteressada apresentou missiva, da qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) 1. Classe do equipamento a fornecer. Atendendo a que não existem normativas técnicas que uniformizem a classificação destes equipamentos, as classes de máquinas varredoras são definidas por cada fabricante. Poderá assim ser atribuída por cada fabricante a classificação que entenda ser a que melhor caracteriza cada equipamento, denominado, por exemplo, classe 4, classe 5, classe 6, etc, consoante a capacidade geométrica ou útil de cada um. No que se refere à capacidade geométrica das varredoras, ou seja, à volumetria interna do contentor onde são armazenados os resíduos depois de aspirados na via pública, a capacidade é de 5,6 m3. Contudo, a capacidade útil da caixa de carga é de 4,3 m3. Para melhor compreensão desta questão é de referir que no interior da caixa de carga, principalmente na zona do teto, estão alojados vários componentes, como sejam a turbina, que irá criar o vácuo no interior da caixa, o painel de filtro, o separador do ar e dos resíduos, bem como os componentes mecânicos e hidráulicos que ocupam parte do espaço da caixa de carga, passando dos 5,6 m3 de capacidade geométrica para os 4,3 m3 de capacidade ou volume útil. Assim, a varredora CC5006 é da classe 4 no tocante à capacidade útil, conforme indicado na capa da Memória Descritiva, e na classe 5 quanto à capacidade geométrica, conforme indicado na página 2. Estrutura da cabine. A estrutura da cabine da varredora CC5006 é na sua totalidade construída em materiais de elevada resistência, devidamente protegidos contra a corrosão e em materiais anti-oxidantes, sendo que a estrutura de suporte da cabine é fabricada em aços de elevada resistência, devidamente metalizados na sua superfície de forma a garantir total proteção à oxidação, conforme indicado na página 4. Na página 5 a indicação “Construção em alumínio” refere-se aos painéis planos que revestem toda a estrutura de suporte em aço. 3. Transmissão e Tração hidrostática. As referências no catálogo e na memória descritiva relativas à transmissão e tração hidrostática caracterizam as varredoras no que se refere a estes componentes. Umas e outras complementam-se procurando caracterizar sucintamente a transmissão e da tração. Assim confirmamos que as varredoras CC5006 possuem transmissão e tração hidrostática e esclarecemos as seguintes questões: - Existe um único motor hidráulico que transmite a sua força motriz a um único grupo cónico diferencial, sendo este que coloca nas rodas a força motriz que lhe é dada hidrostaticamente pelo respetivo motor; - Esta situação é descrita novamente na nossa Memória Descritiva, página 4, aonde realçamos que a Transmissão é hidrostática, de velocidade variável, dado que proporciona uma velocidade de movimento da varredora que varia dos 0Km/h até aos 50Km/h, sendo o eixo traseiro equipado com diferencial acionado por bomba hidráulica Rexroth, que transmite às rodas por dois semi-eixos com redução aos cubos nas extremidades; - Quando mencionamos na nossa proposta que a Transmissão é hidrostática com duas velocidades, página 3, referimo-nos aos dois modos de velocidades definidos ou seja modo de velocidade de trabalho e modo de velocidade de deslocação. Estes módulos são comandados hidrostaticamente, pela bomba hidráulica de caudal variável que, ao regular o fluxo de óleo enviado ao motor hidráulico, acima referido, gere a velocidade de movimento da máquina. Face ao mencionado reconfirmamos que a tração da varredora CC5006 é efetuada hidrostaticamente, através de uma bomba hidráulica, de caudal variável, que aciona o motor hidráulico de forma a transmitir hidrostaticamente a força motriz ao eixo posterior da varredora, ou seja, o motor hidráulico está acoplado ao eixo traseiro através de caixa de transferência que vai transmitir e gerir a força motriz, através do grupo cónico diferencial, acoplado às mangas de eixo de cada uma das rodas traseiras. Chamamos a particular atenção que existem 2 modalidades de chegar a força motriz ao cubo das rodas traseiras: ou por grupo cónico diferencial como existe na varredora CC5006 proposta ou através de engrenagem diferencial acoplada no cubo das rodas, como é o caso de outras varredoras. Contudo existe uma similitude total entre os dois sistemas. Esta solução poderá também ser comprovada e demonstrada a V. Exas com a apresentação de uma varredora CC5006 nas vossas instalações, para que possam validar os dados mencionados. 4. Descarga Elevada. Na página 5, e na Memória Descritiva, página 12, indica-se a altura de descarga máxima das varredoras (1.550mm). Atendendo a que as varredoras propostas têm capacidade de descarga a alturas variáveis, desde a descarga ao nível mais baixo, na posição de caixa, ou seja, de 940mm, conforme indicação na página 8, até à posição máxima de 1550 mm. Podem assim ser escolhidas pelo motorista diferentes alturas de descarga, através dos paralelogramos que equipam as varredoras. 5. Relação entre SM e a REST. No âmbito deste procedimento, e tal como resulta da proposta, a empresa REST-RRC é exclusivamente fornecedora da SM das 3 máquinas varredoras.”;
N) A 03/11/2016, o júri do procedimento concursal emitiu o seu relatório final, do qual consta, designadamente, o seguinte: “(…) 5. Audiência Prévia. Em fase de audiência prévia do Relatório Preliminar, o concorrente CCTM, Lda., ao abrigo do direito de audiência apresentou, em 25-07-2016 às 18:57:07, a seguinte exposição que se transcreve: (…). Face o exposto, o júri decidiu solicitar apoio jurídico em 04-08-2016 tendo o mesmo sido emitido em 25-08-2016. Neste seguimento, em 31-08-2016 10: 51:26, o júri do concurso solicitou ao concorrente, o seguinte pedido de esclarecimento que se transcreve: (…). O concorrente SM, S.A. apresentou a seguinte resposta em 02-09-2016 às 11:38:28: (…). Em 16-09-2016, o júri solicitou aos dois concorrentes os seguintes esclarecimentos adicionais: CCTM, Lda.: “No seguimento da análise, pelo júri do procedimento “PAQ.40/16 – InT-CMV/2016/2390”, das observações apresentadas por V. Exas. no exercício do direito de audiência prévia relativamente ao relatório preliminar, suscitaram-se dúvidas ao Júri no que diz respeito à proposta de V. Exas. e assim de acordo com o artigo 72º do CCP solicitam-se esclarecimentos relativamente ao seguinte: - Especificações técnicas detalhadas da transmissão e tração e esquemas ou diagramas funcionais e definição técnica de uma transmissão/tração hidrostática. A resposta aos esclarecimentos solicitados deverá ser prestada até às 14h00 do dia 20 de setembro de 2016.” SM – Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A.: “No seguimento da análise, pelo júri do procedimento PAQ.40/16 – INT- CMV/2016/2390, das observações apresentadas pelo concorrente CCTM, Lda., no exercício do seu direito de audiência prévia relativamente ao relatório preliminar, suscitaram-se dúvidas ao Júri no que diz respeito às propostas de V. Exas. e assim de acordo com o artigo 72º do CCP solicitam-se esclarecimentos relativamente ao seguinte: - Especificações técnicas detalhadas da transmissão e tração e esquemas ou diagramas funcionais e definição técnica de uma transmissão/tração hidrostática. Solicita-se, novamente, esclarecimento relativamente à relação entre as dias Empresas, tendo em conta que permanecem dúvidas no seguinte, apresentado na proposta de V.Exa, passando-se a transcrever”: “ASSISTÊNCIA MÓVEL. A assistência móvel da REST é composta por três viaturas ligeiras de mercadorias (VAN) totalmente equipadas com ferramentas gerais e especiais, sistemas de GPS e computador portátil (portador de software especializado) que permite aos nossos técnicos intervir em todo o equipamento comercializado pela nossa empresa de uma forma profissional e eficaz. TÉCNICOS ESPECIALIZADOS A RS... dispõe atualmente de 4 técnicos especializados que garantem uma assistência técnica de elevada qualidade, em curto espaço de tempo e com uma fiabilidade total. Os nossos mecânicos, além da formação geral e permanentemente que recebem para intervir e reparar os equipamentos comercializados pela REST, apresentam uma formação académica específica e complexa nas áreas de Mecânica geral, Sistemas hidráulicos e pneumáticos, Sistemas elétricos, Motores, etc.. TEMPO DE REPARAÇÃO A REST apresenta um Serviço de Assistência Técnica de 24 horas, através do número 219666050, durante as 9h00 e as 18h00 e/ou do número 961352478, das 00h00 às 23h59 que nos permite garantir total acompanhamento técnico junto dos nossos clientes. Dada a vasta e organizada estrutura e Pós-Venda que possuímos, a REST dispõe de condições técnicas e humanas para assegurar aos seus clientes que, após receção da solicitação de assistência técnica, o problema e/ou avaria serão solucionados no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas.” – Página 12. “PLANO DE FORMAÇÃO A REST, Equipamentos, Serviços e Tecnologias Ambientais, Lda., garante realizar formação a todos os colaboradores, motoristas e operários, de acordo com o seguinte planeamento. (…)” – página 2. DURANTE OS PRIMEIROS 3 ANOS, a RS... realizará formações auxiliares que visam a atualização do conhecimento de todos os operadores relativamente a operação e manutenção da varredora C... 5006, de forma a corrigir erros e vícios. É de salientar que a formação acima mencionada será sempre agendada em conformidade com a disponibilidade do cliente, ficando assim sujeita à sua prévia aprovação, podendo os seus conteúdos ser adotados e ajustados à necessidade dos operários e trabalhadores que diariamente irão operar com estes equipamentos. Aquando a realização de cada formação, a RS... realizará a entrega de toda a documentação técnica necessária, um para cada formando, em formato de papel e digital e em língua Portuguesa. – página 3”. A resposta aos esclarecimentos solicitados deverá ser prestada até às 14h00 do dia 20 de setembro de 2016.” Os dois concorrentes apresentaram as seguintes respostas ao pedido de esclarecimentos: Resposta da CCTM, Lda. em 16-09-2016 às 18:23:28. “Exmo. Júri, Em resposta ao pedido de esclarecimento formulado, relativo ao procedimento PAQ.40/16, em que era exigida uma transmissão e tração hidrostáticas, informamos: 1. Numa transmissão e tração hidrostáticas toda a “força” é exercida por pressão de um fluido, neste caso óleo hidráulico. A transmissão é o mecanismo que transmite potência entre dois ou mais elementos. Neste caso, o motor disponibiliza potência para a bomba hidráulica central com vários corpos, que, por sua vez, disponibiliza a força sob a forma de pressão hidráulica aos vários motores hidráulicos que compõem a varredora. 2. A tração hidrostática é a força hidráulica exercida sobre um corpo que, neste caso, são os motores das rodas. A bomba de tração alimenta em pressão de óleo os motores hidrostáticos da tração, existindo dois motores independentes, um para a roda direita e um para a roda esquerda, no caso da máquina em apreço, em que a tração é exercida apenas em duas rodas. Os sistemas de tração hidrostática têm um custo mãos elevado que os sistemas de transmissão mecânica por diferencial, mas são os que permitem operar a mais baixa velocidade, com maior fiabilidade, muito comuns em empilhadores, gruas, cilindros compactadores, autoniveladoras, escavadoras, retroescavadoras, etc.. Nas varredoras é particularmente importante para operar a baixa velocidade, por exemplo, na recolha de folhas. 3. As varredoras Ravo possuem um sistema de tração totalmente hidrostático, controlado eletricamente por um pedal de aceleração elétrico através de um controlador eletrónico. 4. Especificações técnicas e pressões conforme folhas anexas. Número de folhas: 4. Marca bomba de tração: Linde. Marca motores de tração: Linde.” Resposta da SM – Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A., em 20-09-2016 às 12:45:57: “Exmos. Senhores. Na sequência do Pedido de Esclarecimentos com a referência PAQ.40/16 – INTCMV/2016/2390, de 16 de setembro de 2016, vimos pelo presente prestar os seguintes esclarecimentos: 1. Transmissão e tração. Confirmamos e salientamos que a tração da varredora CC5006 é efetuada hidrostaticamente, através de uma bomba hidráulica de caudal variável que, por sua vez, aciona o motor hidráulico de forma a transmitir também hidrostaticamente a força motriz ao eixo posterior da varredora, ou seja, o motor hidráulico está acoplado ao eixo traseiro através de caixa de transferência e a clauch que vai transmitir e gerir a força motriz, através do grupo cónico diferencial, acoplado às mangas de eixo de cada uma das rodas traseiras. De forma esquemática, a transmissão da varredora C...5006 funciona da seguinte forma: (…). Consideramos que uma transmissão/tração hidrostática é definida tecnicamente da seguinte forma: Um sistema de transmissão hidrostática converte a energia mecânica produzida pelo motor do veículo em energia hidráulica que em forma de caudal e elevada pressão (óleo hidráulico) transmite movimento normalmente às rodas do veículo. A transmissão hidrostática é constituída essencialmente por uma bomba, interligada com o motor do veículo e um motor hidráulico impulsionado pela própria bomba que vai transmitir movimento por exemplo às rodas da viatura e/ou outro. Caso a informação apresentada não seja ainda suficiente, estamos disponíveis para realizar uma demonstração da varredora proposta, para que de forma inequívoca possam ser esclarecidas todas as dúvidas. 2. Relação entre a concorrente SM e a empresa REST. Em resposta a nova solicitação de esclarecimentos sobre a “relação” entre a Concorrente SM, S.A. (doravante, de forma abreviada, apenas Concorrente SM) e a Empresa REST, concretamente, no contexto das informações presentes na pág. 12 do “Catálogo” da Varredora-Aspiradora e pág. 2 do “Plano de Formação”, fascículos que integram o documento da Proposta da Concorrente SM denominado “Alínea d) do artigo 11º do Programa de Concurso – CATÁLOGO”, prestam-se os seguintes esclarecimentos: a) Conforme expressamente declarado no documento da Proposta da Concorrente SM denominado “Alínea d) do artigo 11º do Programa de Concurso DECLARAÇÃO – ANEXO I DO PC”, a sociedade comercial SM – Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A. é Concorrente ao procedimento de Concurso Público Internacional com a referência “PAQ.40/16 – INT-CMV/2016/2390 para o “Aluguer de 3 máquinas varredoras”, sendo que, como se extrai do conteúdo do referido documento, a SM concorre individualmente, isto é, não concorre em agrupamento com qualquer pessoa singular ou coletiva. B) A Análise do documento da Proposta da Concorrente SM denominado “Alínea b) do artigo 11º do Programa de Concurso – Proposta – Anexo II do CE” conduz igualmente à conclusão de que a SM, S.A. concorre singularmente, i.e., não integrada em qualquer agrupamento. C) Porém, sendo que o Concurso tem por objeto o “Aluguer de 3 varredoras compactas da classe 4m3 com motor a diesel” (cf. art.º 1º do CE), a REST, empresa que comercializa em Portugal a “Varredora” proposta pela SM, aparece no documento da proposta da SM denominado “(…) CATÁLOGO”, na qualidade de FORNECEDORA – à SM – dos referidos equipamentos. D) Como é habitual neste tipo de situações (fornecimento de equipamentos desta natureza), a empresa fornecedora ministra “formação” a todo o pessoal afeto à operação e manutenção preventiva dos equipamentos, assim como realiza os serviços de manutenção e reparação dos mesmos. e) Pois que, sendo a REST a empresa “fornecedora” do equipamento e “representante” do fabricante, possui o Know-how necessário para levar a cabo, com eficiência, fiabilidade e qualidade elevadas, aquelas tarefas, quer de “formação” teórica e prática sobre o equipamento, quer a sua manutenção e reparação. F) E é neste contexto que a Concorrente SM, na pág. 12 do “Catálogo” da Varredora e na pág. 2 do “Plano de Formação” (fascículos que integram o documento da Proposta da Concorrente SM denominado “(…) Catálogo”, apresenta, respetivamente, a informação sobre os serviços de manutenção e reparação realizados pela REST assim como o Plano e Programa de Formação também ministrado pela REST. G) Contudo, não obstante os “serviços de manutenção e reparação dos equipamentos” assim como a “formação” teórica e prática sobre os mesmos ser realizada por técnicos especializados da RS..., a verdade é que a SM, S.A. assume, exclusiva e integralmente ela própria, nos termos estabelecidos no Caderno de Encargos, designadamente, na sua “Cláusula 4ª – Obrigações principais do adjudicatário”, “Cláusula 8ª – Formação de operadores”, e “Cláusula 10ª – Especificações de Manutenção e Reparação”, todas as responsabilidades e obrigações decorrentes destas Cláusulas em particular assim como de todo o Caderno de Encargos em geral, como expressamente declara no documento da Proposta denominado “Alínea a) do artigo 11º do Programa de Concurso DECLARAÇÃO – ANEXO I DO PC”, nos seguintes termos: “SM, S.A., (…) declara, sob compromisso de honra, que (…) se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas”. H) Sendo também de sublinhar que, tendo a SM, S.A. concorrido singularmente, i.e., não integrado em qualquer agrupamento, é a SM, S.A. a única responsável pelo pleno e integral cumprimento do Contrato nos exatos termos plasmados no Caderno de Encargos e demais documentos patenteados, sendo, igualmente, a única interlocutora da Entidade Adjudicante em tudo o que respeita à execução do objeto contratual, em todas e cada uma das componentes de serviço e obrigações em que o mesmo se decompõe.” Com todos os elementos fornecidos pelos concorrentes, o júri decidiu solicitar apoio Técnico ao Departamento de Engenharia Mecânica do IPV, Dr. Carlos Pereira, relativamente à transmissão das duas máquinas varredoras, tendo o mesmo emitido em 27-09-2016 e 29-09-2016, o seguinte parecer: “Parecer. Com base na análise à documentação técnica fornecida, relativa às máquinas varredoras BS C... 5006 SL e Ravo 5, constata-se: A máquina varredora BS C... 5006 SL possui um sistema de transmissão hidrostático composto por uma bomba hidráulica que transmite a potência a um motor hidráulico acoplado a um sistema mecânico que por sua vez reparte mecanicamente às rodas através de dois semi-eixos. A máquina varredora Ravo 5 possui um sistema de transmissão hidrostático composto por uma bomba hidráulica que transmite potência a dois motores hidráulicos acoplados às rodas. Com base nestas constatações conclui-se que ambas as máquinas possuem um sistema de transmissão considerado hidrostático”. “No nosso entender não existe tração sem transmissão. Não conseguimos dissociar uma da outra. Mesmo no caso da Ravo 5, em que existe um motor para cada roda, a transmissão da tração às rodas é feita através de um redutor planetário…” Conclusão. Analisadas as questões suscitadas pelo concorrente CCTM, Lda., no exercício do seu direito de audiência prévia, que levaram o júri a solicitar um parecer jurídico, um parecer técnico (IPV) e esclarecimentos aos próprios concorrentes o júri deliberou: I. Classe do equipamento a fornecer – concorrente SM apresenta um equipamento de 4m3 de capacidade interior cumprindo o ponto 1 da cláusula 1ª do caderno de encargos. II. Transmissão e Tração hidrostática – Os concorrentes SM e CCTM apresentam máquinas que cumprem com o Anexo III do caderno de encargos. III. Relação entre as duas empresas REST e SM – devidamente esclarecido. IV. Descarga elevada – concorrente SM apresenta um equipamento com descarga elevada de 1,55m cumprindo o Anexo III do caderno de encargos. V. Estrutura da cabine – concorrente SM cumpre com o Anexo III do caderno de encargos. As referidas conclusões constituem o fundamento para o júri manter a ordenação dos concorrentes proposta no relatório preliminar. (…)”;
O) Tendo em conta o exposto em N), o júri do procedimento propôs a adjudicação à Contrainteressada;
P) A varredora apresentada pela Contrainteressada, BS C... 5006 SL, cumpre com o requisito técnico de “tração hidrostática” constante do caderno de encargos, entendido tal requisito como equivalendo à ideia de “força hidrostática”;
Q) A 18/11/2016, o Vice-Presidente da Câmara Municipal do Réu proferiu despacho, retificado pela indicada Câmara, determinando a adjudicação do procedimento “PAQ.40/16 – Aluguer de 3 máquinas varredoras” à Contrainteressada, pelo valor total de € 255.816,00; R) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 19/12/2016. * Em sede de factualidade não provada o Tribunal exarou: Nenhum outro facto, com relevância para a decisão da causa. * E no que tange à motivação da decisão sobre a matéria de facto fez constar:
Ao declarar quais os factos que considera provados, o juiz deve proceder a uma análise crítica das provas, especificar os fundamentos que foram decisivos para radicar a sua convicção e indicar as ilações inferidas dos factos instrumentais.
A convicção do Tribunal sobre a matéria de facto provada baseou-se na prova documental oferecida pelas partes bem como na prova pericial oficiosamente determinada.
Assim, e concretizando, a factualidade dada como provada nos pontos A) a C) resultou do teor dos documentos juntos com a petição inicial sob os números, respetivamente, 1 a 3. Já aquela vertida nos pontos D) e E) foi dada como provada tem por base o constante do documento junto com o petitório sob o nº 4, sendo que aquela descrita nos pontos F) a I) resultou provada após análise do teor do documento junto com a petição inicial sob o nº 5.
Por outro lado, a matéria de facto dada como provada nos pontos J) e K) adveio do constante dos documentos juntos com a petição inicial sob os números, respetivamente, 6 e 7. Os factos dados como assentes no ponto L) resultaram do conteúdo de fls. 41 e seguintes do PA anexo aos presentes autos, sendo que aqueles dados como assentes no ponto M) resultaram do conteúdo de fls. 51 e seguintes do mesmo processo. Já a factualidade vertida nos pontos N) e O) resultou provada por consulta ao constante de fls. 49 e seguintes do PA instrutor.
Já o facto descrito no ponto P) resultou provado atento o relatório pericial constante de fls. 1098 e seguintes dos presentes autos (e que aqui se dá por integralmente reproduzido), bem como dos subsequentes esclarecimentos, constantes de fls. 1158 e seguintes (e que aqui também se dão por integralmente reproduzidos). Na verdade, pode ler-se no referido relatório, designadamente, o seguinte: “(…) O princípio de uma transmissão hidrostática baseia-se num sistema hidráulico de circuito fechado composto por uma bomba que transforma a energia mecânica do motor térmico energia hidráulica e um motor hidráulico, onde essa energia hidráulica se volta a transformar em energia mecânica, conforme figura seguinte: (…). Este é um sistema realmente simples. Mas é certo que só assim não funciona bem. Tem “carências”. Um das carências, é que este sistema não é reversível tal como está desenhado aqui. Só pode trabalhar numa direção e portanto, para podermos usá-lo como transmissão, só nos poderemos deslocar para a frente, ou para trás. Uma forma de solucioná-lo é utilizar válvulas de controlo de direção para enviar o óleo para o lado que queremos que vá. Para isso teremos que usar bombas bidirecionais. Perante os dados das máquinas em concurso, que foram sujeitas a esta peritagem, verifica-se o seguinte: A varredora Ravo 5 tem um sistema de transmissão hidráulico hidrostático, constituído por uma bomba principal, que transforma a energia mecânica, proveniente do motor Diesel, em energia hidráulica, que fornece pressão e caudal a dois motores independentes, que por sua vez transformam energia hidráulica em energia mecânica. Cada um destes motores aciona um redutor mecânico que está ligado a cada uma das rodas de tração. A varredora BS C... 5006, possui um sistema de transmissão hidráulico hidrostático, constituído por uma bomba principal, que transforma a energia mecânica, proveniente do motor Diesel, em energia hidráulica, que fornece pressão e caudal a um motor hidráulico, que por sua vez transforma energia hidráulica em energia mecânica. Este motor hidráulico, aciona um diferencial mecânico, ligado a dois semieixos (um para cada roda) e dois redutores mecânicos (um por cada roda) e dois redutores mecânicos (um por cada roda), ligados às rodas de tração. Em conclusão: Apesar da tração estar associada à transmissão, neste caso, a “tração” propriamente dita não é um órgão, mas a força que as rodas transmitem ao solo para movimentar o veículo, que resulta da força produzida pelo motor, que é transmitida às rodas por todo o sistema de transmissão. Mas, dado o conceito definido pelo Proponente do termo “Transmissão e Tração Hidrostático”, entende o colégio de peritos que este termo é definido, no âmbito deste requisito: Tração Hidrostática = Força Hidrostática. Tendo em conta este princípio, o termo tração hidrostática tem a seguinte definição: A tração hidrostática consiste numa bomba de caudal variável e pelo menos um motor de caudal fixa ou variável, operando conjuntamente num circuito fechado, para proporcionar um movimento. Num circuito fechado, o fluido saindo do motor escoa diretamente para a sucção de bomba, sem retornar ao reservatório. Além de ser variável, a saída da bomba da tração hidrostática pode ser revertida, de forma que tanto o sentido de rotação quanto a velocidade da rotação do motor hidráulico são controlados pela bomba hidráulica. Isto elimina a necessidade de válvulas de controlo direcional e de caudal (velocidade do fluido) no circuito da tração hidrostática. Uma vez que a bomba e o motor fazem retorno interno, o que permite que o fluido escape do circuito fechado e seja drenado para o reservatório, é utilizada uma bomba de caudal fixo, chamada de bomba de carga, para garantir que o circuito fechado permaneça preenchido de fluido durante a operação normal. A bomba de carga é normalmente instalada na traseira da bomba do sistema de tração, e tem um caudal de cerca de 20%/30% do caudal da bomba da tração hidrostática. Na prática, a bomba de carga, não apenas mantém o circuito fechado cheio de fluido, mas também pressuriza este circuito entre 10 e 30 bar, dependendo do fabricante da tração hidrostática. Um circuito simples de pressão de carga inclui a bomba de carga, uma válvula de alívio e duas válvulas de retenção, através das quais a bomba de carga pode preencher o circuito fechado da tração hidrostática. Uma vez que o circuito fechado atinge a pressão de carga, o caudal da bomba de carga escoa pela válvula de alívio, através da carcaça da bomba ou do motor, ou ambos, e retoma para o reservatório. Resposta ao quesito do Tribunal (…). De acordo com o princípio atrás enunciado, “Tração Hidrostática = Força Hidrostática”, os peritos JF e LT são da opinião de que a varredora da CI, BS C... 5006 SL cumpre com o requisito Transmissão e Tração Hidrostática, dado que possui um sistema que tem uma bomba hidráulica de caudal variável e pelo menos um motor hidráulico de caudal fixo ou variável, operando conjuntamente num circuito fechado, para proporcionar um movimento, através da força hidrostática (…) A opinião do perito LC, relativamente a este ponto, é a seguinte: O equipamento, varredora da CI, BS C... 5006 SL é dotada de um conjunto hidrostático, constituído por bomba hidráulica e motor hidráulico (transmissão hidrostática), que tem como função transmissão de força e movimento a um sistema mecânico de tração constituído por grupo cónico diferencial e semieixos ligados às rodas. Em conclusão o equipamento acima definido (varredora BS) não cumpre o requisito técnico “tração hidrostática”. Mas, é de acordo comum, aos três peritos, que no caderno de encargos o requisito “Transmissão e Tração Hidrostática” é insuficiente, tecnicamente, porque uma especificação deve ser completa e precisa, de forma a identificar concretamente os requisitos do equipamento que se pretende, de forma a evitar ambiguidades. (…)”
Na verdade, e nos termos do disposto do artigo 498º do CPC, a prova pericial é livremente apreciada pelo Tribunal. In casu, a formulação do relatório pericial, bem como a minuciosa explicitação dos conceitos em presença, foi suficiente para lograr formar a convicção do Tribunal quanto à factualidade ora dada como provada. Tratando-se a “tração” de uma autêntica força mecânica que as rodas transmitem ao solo, a mera existência de um diferencial de distribuição da força no caso da varredora da Contrainteressada não é de molde a considerar que inexiste uma “tração hidrostática”, uma vez que o Caderno de encargos nenhuma menção fazia (como bem afirmado pelos 3 peritos) quanto ao tipo de acionamento das rodas de tração (independente ou outras).
Finalmente, a factualidade dada como provada no ponto Q) adveio do conteúdo do documento junto com a petição inicial sob o nº 14, ao passo que aquela descrita no ponto R) foi dada como assente atento o constante a fls. 1 e seguintes dos presentes autos. * DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença que ostenta este discurso fundamentador:
No seu petitório, vem a Autora alegar que a Contrainteressada não apresentou a sua proposta de forma clara, inequívoca e organizada, especificamente no que respeita às exigências quanto à classe do equipamento, estrutura da cabine e descarga do contentor, detetando aquela informações contraditórias, entre a proposta e a memória descritiva junta que, no seu entender, impossibilitam a apreensão das características dos equipamentos propostos. Invoca ainda que o júri do concurso, pese embora seja inadmissível a indefinição e desorganização sobre os termos e forma da proposta e da desconformidade das características do equipamento, não solicitou qualquer esclarecimento à Contrainteressada, ordenando-a em primeiro lugar. Conclui, assim, que a proposta da Contrainteressada padece de vícios e viola, frontalmente, o disposto nos artigos 56º e seguintes do Código dos Contratos Públicos (doravante abreviadamente CCP), pugnando pela sua exclusão do concurso, nos termos do disposto nas alíneas c) e seguintes do nº 2 do artigo 70º do mesmo diploma legal.
Por outro lado, invoca ainda a Autora, no que ao modo de apresentação da proposta respeita, que a Contrainteressada apresenta parte da sua proposta em papel timbrado com a identificação no cabeçalho de uma entidade terceira e desconhecida, a “REST RRC”, entidade esta que, apesar de alheia ao concurso, indica características do equipamento proposto e demais condições, como a assistência, a capacidade e o plano de formação dos operadores, que, no Caderno de Encargos, é exigido aos concorrentes. Por outro lado, alega que a Contrainteressada deveria ter manifestado a sua intenção de formação de agrupamento, sob pena de exclusão da proposta, nos termos do disposto nos artigos 105º e 146º, nº 2, alínea e), ambos do CCP, o que o júri não fez em sede de relatório preliminar. Invoca ainda que o júri do procedimento, após o exercício do direito de audiência prévia pela Autora, pediu, por duas vezes, esclarecimentos à Contrainteressada, o que lhe estava vedado nesta fase, ou seja, após a prolação do relatório preliminar, assim violando o disposto no artigo 72º do CCP. Pugna, a final, pela exclusão da proposta da Contrainteressada, por violação frontal de todas as normas que a está obrigada a cumprir, e ainda atenta a ilegalidade gerada pelo “duplo pedido de esclarecimentos”, devendo os mesmos ser considerados não escritos.
Em sede de contestação, veio a Entidade Demandada arguir que a Autora, no seu articulado inicial, nada alega de concreto e específico, sendo que, quanto à troca de nomes (SM/REST), a mesma não é mais que uma mera incorreção, um lapso evidente sem relevância jurídica, que em caso algum pode consubstanciar a exclusão de uma qualquer proposta concursal, dando por reproduzido o teor do relatório final do júri do procedimento, e assim pugnando pela improcedência do alegado.
Igualmente em sede de contestação, veio a Contrainteressada defender-se por impugnação, alegando que as informações constantes na sua proposta, e apontadas pela Autora no seu petitório, são, efetivamente, corretas, verdadeiras e coerentes, detetando um mero lapso de escrita, perfeitamente compreensível, na indicação da altura da “descarga por basculamento”, onde resulta manifesto que trocou um “5” por um “2”, assim se justificando a respetiva retificação, nos termos do disposto no artigo 249º do Código Civil, matéria aliás que ficou clarificada aquando da prestação dos esclarecimentos solicitados pelo júri do concurso. Argui, assim, que sendo o preço o único aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, é inaplicável, no caso presente, o disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP, considerando inexistir violação de qualquer aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, assim pugnando pela improcedência do pedido de exclusão da sua proposta. Já no respeitante às suas relações com as entidades “REST” e “RRC”, alega a Contrainteressada que os documentos por si apresentados e que denomina de “Proposta” têm, no cabeçalho, apenas o seu timbre e logótipo, sendo que apenas o catálogo do equipamento apresenta, também, o timbre daquela entidade. Invoca também que, apesar de ser claro da proposta que aquelas empresas são suas fornecedoras, reforçou tal constatação aquando da prestação dos esclarecimentos solicitados pelo júri do concurso. Invoca ainda que, apesar de ser aquela empresa, enquanto fornecedora, quem tem o know-how para a formação do pessoal afeto à operação dos equipamentos, bem como a manutenção e reparação, é também certo que a Contrainteressada assume, exclusiva e integralmente, as obrigações do adjudicatário, como decorre dos documentos da proposta. Por fim, considera que a faculdade prevista no artigo 72º do CCP pode ser usada pelo júri mesmo após a emissão do relatório preliminar, e quantas vezes o entender necessário, assim concluindo pela total improcedência do alegado pela Autora no seu petitório.
Vejamos.
Estabelece o artigo 56º do CCP (na redação em vigor à data dos factos), sob a epígrafe “Noção de Proposta”, que:
“1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.”
Já o artigo 57º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Documentos da Proposta”, dispõe o seguinte:
“1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (…).
2 – (…).
3 - Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.
4 - A declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes.”
Dispõe o nº 5 do artigo 42º do CCP que o caderno de encargos pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.
Por outro lado, prescreve o artigo 70º do referido diploma legal, sob a epígrafe “Análise das Propostas” que:
“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;
e) (…);
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
3 – (…).”
Preceitua o artigo 146º, quanto ao “Relatório Preliminar”, que:
“1 - Após a análise das propostas (…) e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) (…);
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) (…);
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º;
f) Que sejam apresentadas como variantes quando estas não sejam admitidas pelo programa do concurso, ou em número superior ao número máximo por ele admitido;
(…)
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º
3 – (…).
4 - Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72.º
5 – (…)”.
Já o artigo 148º do mesmo diploma, quanto ao “Relatório Final”, estabelece o seguinte:
“1 - Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º
2 - No caso previsto na parte final do número anterior, bem como quando do relatório final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, nos termos previstos no artigo anterior, sendo subsequentemente aplicável o disposto no número anterior.
(…)”
Por fim, determina o artigo 72º do CCP, sob a epígrafe “Esclarecimentos sobre as Propostas”, o seguinte:
“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.”
Assim, assente a factualidade em discussão bem como as normas pertinentes para a apreciação da lide, cumpre averiguar se assiste razão à Autora quando argui ser a proposta da Contrainteressada pouco clara, equívoca e desorganizada, não sendo percetíveis as características das máquinas varredora.
Vejamos. Como decorre do probatório coligido, e do confronto entre certos elementos que compõem a proposta da Contrainteressada, designadamente, o “Catálogo” e a “Memória Descritiva”, é certo que alguns parâmetros atinentes ao equipamento a fornecedor (aqui, varredoras) podem, numa primeira análise, parecer equívocos, não ficando quem analisa os mesmos com a certeza, designadamente, da classe do equipamento, ou da altura da designada “descarga do contentor”.
Todavia, e como decorre também da matéria de facto dada como provada, no decorrer do pedido formulado pelo júri do concurso, veio a Contrainteressada, a 02/09/2016, prestar os devidos esclarecimentos quanto às indicadas matérias, especificamente, a classe do equipamento a fornecer, a estrutura da cabine e a descarga elevada (em conformidade com o ponto M) do probatório coligido), tornando-as claras, perfeitamente percetíveis e contextualizando-as nos moldes da proposta.
Ora, contrariamente ao propugnado pela Autora na sua petição inicial, era perfeitamente admissível a prestação destes esclarecimentos por parte da Contrainteressada. Na verdade, e como decorre da própria leitura do artigo 72º do CCP, não está vedado ao júri do concurso, após a prolação do relatório preliminar, requerer esclarecimentos aos concorrentes quanto a matérias que considere estarem ainda pouco clarificadas ou que ainda suscitem dúvidas de interpretação, ainda que não consubstanciem tais matérias aspetos do contrato submetidos à concorrência (como ocorre no caso presente).
Como doutamente decidido pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, no seu Acórdão de 15/07/2016, P. 03217/15.0BEBRG (disponível em www.dgsi.pt), “Ao abrigo do disposto no artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos o júri do concurso de empreitada de obras públicas, aberto pelo Ministério recorrido, não estava impedido de pedir esclarecimentos aos concorrentes sobre documento/declaração, de apresentação obrigatória, relativo a aspetos não submetidos à concorrência, visando a respetiva explicitação e adequação, em sintonia com os elementos constante da proposta, nem de aceitar a supressão de omissões desse documento, mediante a junção de nova declaração conforme aos esclarecimentos solicitados.”
Como foi também expressamente afirmado pelo mesmo Venerando Tribunal, no seu Acórdão de 06/12/2013, no P. 02363/12.6BELSB (também disponível em www.dgsi.pt), “(…) A ideia basilar ínsita no n.º 2 do art. 72.º do CCP é a de que os esclarecimentos são algo que se destina a aclarar, explicitar, clarificar algum elemento da proposta que está ou parece estar enunciado de modo pouco claro, ou de não ser apreensível, ou unívoco o sentido duma expressão, dum aspeto ou elemento da proposta, na certeza de que para a atendibilidade do esclarecimento que se prenda com a interpretação de elemento/aspeto da proposta importa que o mesmo tenha nesta ainda uma normal, uma razoável correspondência verbal sob pena de se poder por em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes. (…) Tem-se, assim, como inadmissíveis esclarecimentos prestados pelos concorrentes que contrariem elementos constantes de documentos das propostas, que alterem ou completem estas nas respetivas caraterísticas/atributos ou que se destinem ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que seriam conducentes à sua exclusão [arts. 70.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º, n.º 2 ambos do CCP]. (…) Já se à proposta falte um termo ou condição exigido pelo programa de concurso/caderno de encargos afigura-se-nos possível tal falta ser objeto de pedido de esclarecimento de molde a que o concorrente possa explicitar que termo ou condição pretende formular porquanto, como sustentam M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, além «… do dito termo ou condição não relevar para a avaliação da proposta, ela não é proibida pelo artigo 72.º/2 do CCP, pois não há aqui contradição com qualquer elemento constante dos documentos da proposta (pelo simples facto de, nesse aspeto, dela não constar), nem se trata de alterar, completar ou suprir a omissão ou a ininteligibilidade de um atributo …» (…)”.
Consequentemente, do exposto se retira ser efetivamente admissível a formulação de um pedido de esclarecimento em momento posterior ao do relatório preliminar, não ficando tal possibilidade precludida com a sua prolação. Aliás, diferente entendimento violaria de forma intolerável o princípio da concorrência, uma vez que deve o júri do concurso privilegiar o número máximo de propostas em concurso.
Mais se verifica, pela leitura dos esclarecimentos prestados pela Contrainteressada, que se limitou esta a clarificar quais os termos da sua proposta, que, aliás, da mesma já constavam, sem que proceda a qualquer alteração ao único atributo da proposta (que, no caso do presente procedimento concursal, era apenas o preço), ou a qualquer outro aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência, em eventual violação do princípio da intangibilidade das propostas. Na verdade, limitou-se a Contrainteressada a especificar quais as diferentes capacidades de carga dos equipamentos (útil, geométrica e de caixa), qual a estrutura da cabine e qual a efetiva altura de descarga, sendo que tais informações constavam já de todos os documentos por aquela submetidos aquando da apresentação da proposta.
Nestes termos, não se verifica qualquer impossibilidade de avaliação da proposta da Contrainteressada, em virtude da forma de apresentação do atributo, que no caso concreto é apenas o preço, ou de qualquer aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência, que justificasse a sua exclusão, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 70º do CCP, assim soçobrando o arguido pela Autora no que a esta matéria diz respeito.
A idêntica conclusão se chega, por aplicação dos fundamentos ora aduzidos, quanto à apresentação de certos documentos, constantes da proposta da Contrainteressada, em papel timbrado de uma entidade terceira.
Dá-se aqui por reproduzido tudo quanto atrás ficou dito quanto à possibilidade de o júri solicitar esclarecimentos em momento posterior à prolação do relatório preliminar, podendo inclusivamente solicitar tais esclarecimentos mais do que uma vez (vide jurisprudência supra identificada). Reforce-se esta ideia com o facto de a necessidade de solicitar tais esclarecimentos poder surgir apenas após o exercício do direito de audiência prévia que, nos termos do previsto no artigo 147º do CCP, ocorre apenas após a notificação daquele relatório preliminar.
Por outro lado, e como se alcança da leitura dos esclarecimentos prestados pela Contrainteressada SM a 20/09/2016, a indicada entidade “REST” é a fornecedora daquela dos equipamentos em causa no presente concurso, motivo pelo qual o “catálogo” referente a tal equipamento (a varredora BS C... 5006 SL), e que acompanha a proposta, surge em papel timbrado desta entidade. Esclareceu ainda a Contrainteressada que, sendo a empresa “REST” a sua fornecedora, é também a mesma quem detém o “know-how” necessário à manutenção e reparação do equipamento, bem como à formação do pessoal que irá operar o mesmo. Todavia, e como resSM da proposta apresentada, a mesma concorre individualmente considerada, sem constituir agrupamento e sem recurso a subcontratação, assumindo, por via das declarações juntas, o cumprimento de todas as obrigações advenientes do contrato a celebrar (especificamente, da Declaração – Anexo I do Programa de Concurso, mediante a qual a Contrainteressada se obriga a executar o contrato em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, aceitando, sem reservas, todas as suas cláusulas).
Nestes termos, bem andou o júri do concurso em considerar esclarecida a relação entre a Contrainteressada e a entidade “REST”, inexistindo qualquer motivo que justifique, contrariamente ao propugnado pela Autora, a exclusão da proposta daquela. De facto, concorrendo a Contrainteressada a título individual, declarando aceitar todas as obrigações contratuais decorrentes do caderno de encargos e esclarecida que ficou a matéria de surgir o nome da entidade “RS...” nos documentos da proposta, porquanto é esta fornecedora daquela, não se verifica a violação de qualquer norma legal ou concursal suscetível de afetar, ou sequer bulir, com a validade da proposta da Contrainteressada. Consequentemente, e face ao que vem exposto, soçobra o arguido pela Autora no que a esta matéria respeita, o que desde já se declara. * Por fim, veio ainda a Autora arguir que a proposta da Contrainteressada desrespeita a exigência imperativa do Caderno de Encargos quanto às características do próprio equipamento para execução do objeto do contrato, concretamente, quanto à transmissão e tração hidrostática, constante do Anexo III daquele Caderno de Encargos. Alega, para o efeito, que a varredora apresentada pela Contrainteressada, uma BS C... 5006 SL, tem tração mecânica por diferencial e dois semieixos, e não tração hidrostática. Considera assim que o júri do concurso, ao admitir a proposta apresentada pela Contrainteressada, não só incorre em violação do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, como também promove uma desigualdade entre os concorrentes, admitindo máquinas com sistemas diferentes e de mais baixo preço. Pugna, a final, pela anulação do ato de adjudicação e dos demais atos subsequentes.
Em sede de contestação, veio a Entidade Pública Demandada defender-se por impugnação, concluindo que a proposta apresentada pela Contrainteressada não padece de qualquer tipo de vício que possa conduzir à sua exclusão, considerando que o modelo de máquina apresentado cumpre com todos os requisitos técnicos exigidos. Pugna, a final, pela improcedência da presente ação.
Também em sede de contestação, veio a Contrainteressada afirmar que tanto a varredora por si apresentada, como aquela apresentada pela Autora, têm tração hidrostática, não podendo dissociar-se este conceito daquele de transmissão. Invoca ainda que o facto de conter a varredora BS C... componentes mecânicos não afasta tal característica técnica de tração hidrostática, sublinhando que a própria varredora apresentada pela Autora, a Ravo 5, também tem componentes mecânicos. Pugna, a final, pela total improcedência da ação.
Vejamos.
Como decorre do probatório coligido, especificamente do ponto P), verificou-se que a varredora apresentada pela Contrainteressada na sua proposta, a BS C... 5006 SL, está dotada de transmissão e tração hidrostática. Mais ficou apurado que o facto de esta varredora estar dotada de um diferencial com dois semieixos em nada afasta a característica de possuir a mesma uma verdadeira “tração hidrostática”, sendo que a própria varredora apresentada pela Autora, a Ravo 5, tem também componentes mecânicos, que não apenas hidráulicos.
Consequentemente, e face a tal matéria dada como provada, impõe-se a este Tribunal concluir que a proposta apresentada pela Contrainteressada em momento algum viola as especificações técnicas elencadas no Anexo III ao Caderno de Encargos, no que à transmissão e tração hidrostática diz respeito.
Estando a varredora apresentada pela Contrainteressada na sua proposta em conformidade com as exigências técnicas do Caderno de Encargos, inexiste, assim, qualquer violação do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, pelo que bem andou o júri do concurso em admitir a sua proposta.
Nestes termos, e face ao que vem exposto, soçobra também o argumento ora expendido pela Autora, o que desde já se declara, sendo válido e legal o ato de adjudicação do concurso à Contrainteressada. X A sentença sob recurso julgou a acção improcedente e absolveu o Réu dos pedidos.
A Autora, ora Recorrente, põe em crise a admissão da proposta da Contra interessada SM com estas linhas de argumentação:
-o desrespeito pelos procedimentos e pelas exigências do Programa de Concurso e Caderno de Encargos, atendendo a que não eram perceptíveis as características das máquinas varredoras, constando mesmo dados diferentes, na memória descritiva, no catálogo e no texto da proposta, sendo manifestamente desorganizada e contraditória, inviabilizando a percepção da satisfação (ou não) das exigências impostas;
-a referida proposta foi apresentada em papel timbrado da REST RRC, constando no cabeçalho e no rodapé, a sua morada e demais elementos da mesma, e não obstante não ser concorrente e ser absolutamente alheia ao concurso, indica as características do equipamento, a assistência a prestar, a sua própria capacidade, e ainda, o plano de formação de operadores. Ou seja, tudo o que era exigido no Caderno de Encargos aos próprios concorrentes, e sem que tenha existido qualquer intenção de formação de agrupamento (artºs 54º e 57º/5 do CCP), ou uma subcontratação (o que, aliás, carecia de autorização - artº 28º do Caderno de Encargos);
-o equipamento proposto não reunia as exigências quanto ao sistema de tração hidrostática imposto no Caderno de Encargos, Anexo III.
Vejamos:
O Município de V... abriu o Concurso Público Internacional para a Contratação de Aluguer de três máquinas varredoras, publicado no Diário da República, 2ª série, em 13/05/2016 e no JOUE, série S, com a referência do procedimento PAQ. 40/16 - INT - CMV/2016/2390, cujo critério de adjudicação era o mais baixo preço;
O Anexo III do Caderno de Encargos discrimina as especificações e requisitos técnicos das máquinas varredoras que, além do mais, deveriam ter transmissão e tração hidrostáticas;
Foram admitidas duas propostas, a da Autora, e a da Contrainteressada SM, e na ausência de dúvidas por parte do júri, não foram solicitados quaisquer esclarecimentos sobre as mesmas, tendo no Relatório Preliminar sido ordenada a proposta da Concorrente SM, em primeiro lugar, e a proposta apresentada pela Autora, em segundo;
Em sede de Audiência Prévia, a Autora manifestou-se pela exclusão da proposta da Contrainteressada, em virtude do desrespeito pelos procedimentos e pelas exigências do Programa de Concurso e Caderno de Encargos, conforme supra exposto, pugnando pela exclusão da proposta desta, nos termos e para os efeitos dos artºs 56º, 57º, 70º/2/al. c) e segs., 105º e 146º/2/d) e segs. do Código da Contratação Pública;
-O júri decidiu então, após a fase de análise (das propostas) - cfr. artº 70º do CCP- em 31/08/2016 -, solicitar esclarecimentos à Contrainteressada, sobre as questões suscitadas pela Autora (incongruências da proposta quanto às características das máquinas e sobre o facto da mesma estar em nome de um terceiro que não era concorrente);
-Perante a ausência de um esclarecimento cabal, o júri, que entendeu não terem sido removidas as dúvidas, em 16/09/2016, solicitou novamente esclarecimentos à Contrainteressada.
Ora, tal como alegado, o pedido de esclarecimentos nesta fase do concurso já não estava ao dispor do júri, mesmo não recaindo sobre aspectos do contrato submetidos à concorrência; logo, devia ter sido excluído a proposta e considerados não escritos, por ilegais, os esclarecimentos depois prestados, tanto mais que estes esclarecimentos passaram a fazer parte da proposta, e esta não pode ser alterada.
Na seriação das propostas não podem ser apenas avaliados os aspectos submetidos à concorrência; o júri não pode ignorar todas as demais regras que vinculam os concorrentes na apresentação das mesmas e o modo como o fazem, caso contrário, ou seja, se a não observação de todas as regras que presidem ao modo como as propostas devem ser apresentadas não tem qualquer efeito cominatório, no limite, bastaria a entrega de uma folha com a explicitação irrepreensível do critério de adjudicação, e o restante poderia sempre ir sendo composto em sede de esclarecimentos.
Ora, esta não foi a posição do legislador que não dispensa os concorrentes de obedecerem a regras na apresentação das propostas, sempre com a cominação da exclusão das mesmas, quando as não cumprem.
Na verdade, o pedido de esclarecimentos não está previsto para suprir falhas das propostas que não cumprem o determinado no artº 57º/1/c) do CCP.
E nem o facto de os esclarecimentos não equivalerem a alteração dos atributos da proposta, torna os mesmos possíveis, convalidando o incorrecto e inadmissível para correcto e admissível - lê-se nas alegações e aqui corrobora-se.
Às referidas ilegalidades, acresce o incumprimento da máquina varredora C... 5006 SL, da marca BS, apresentada pela Contra interessada SM, uma vez que possui tração mecânica por diferencial e dois semi-eixos, e não, tração hidrostática, conforme imposto pelo Caderno de Encargos, no Anexo III, devendo a proposta ter sido excluída, nos termos do artº 70º/2/b) do CCP.
A própria Concorrente SM tinha consciência do que era exigido no caderno de encargos (cfr. Doc. nº 9 junto com a petição inicial) e do que estava a propor (isto é, que as máquinas apresentadas não cumpriam as exigências impostas quanto ao sistema de tração) e por isso fez constar informações diferentes (pág. 3 da proposta: tração por diferencial; pág. 4 da proposta: transmissão por diferencial e dois semi-eixos; no catálogo do equipamento, traduzido para português: “sistema de tracção hidrostático” quando a tradução correcta é transmissão), e até da diferença de preços das máquinas com um sistema mecânico ou hidrostático.
Após a Autora ter chamado a atenção para a desconformidade da máquina varredora apresentada pela Contrainteressada, o júri solicitou apoio técnico ao Departamento de Engenharia Mecânica do IPV quanto à existência (ou não) do sistema de tração hidrostático nas máquinas varredoras apresentadas nas propostas da Autora (Ravo 5) e Contrainteressada SM (BS C... 5006 SL), sistema exigido pelo caderno de encargos.
O parecer não foi conclusivo porque além de se ter centrado no sistema de transmissão, relativamente ao sistema de tração da máquina varredora apresentada pela Contra interessada, limitou-se a descrever o mesmo “... sistema mecânico que por sua vez a reparte mecanicamente às rodas através de dois semi-eixos.”
Ora, tal funcionamento é típico do sistema de tração mecânico, deixando assim perceber que não tem uma tração hidráulica, conforme o exigido, mas o júri, na busca de uma resposta inequívoca, solicitou esclarecimentos, cuja resposta se reduziu a “não existe tracção sem transmissão”.
Com a petição inicial a Autora juntou um parecer (cfr. Doc. n.º 11 devidamente fundamentado e elaborado por um Engenheiro Mecânico, devidamente habilitado e cuja comprovação acompanhou o mesmo), onde após uma perceptível explicação teórica, concluiu pela diferença dos sistemas de tração da máquina varredora apresentada pela Autora e pela Contrainteressada SM, sendo o primeiro hidrostático e o segundo, mecânico.
Em fase de instrução, o tribunal ordenou a realização de uma perícia colegial ao equipamento proposto pela Contra interessada, com o seguinte objecto: “O equipamento a fornecer pela C.I. cumpre o exigido pelo anexo III do caderno de encargos, no que concerne ao requisito técnico “tracção hidrostática”?
O resultado foi:
-uma evidente falta de objectividade nas respostas e longas considerações teóricas, com descrições pormenorizadas sobre transmissão (que não foi o solicitado, por não estar sequer em causa), pecando por deficitário e contraditório, impedindo um cabal esclarecimento da questão formulada e ausência de unanimidade dos Senhores Peritos.
E na resposta à questão técnica formulada pelo Tribunal constata-se, não apenas, a falta de unanimidade na resposta, mas ainda, na resposta de dois dos Senhores Peritos, composta por uma explicação teórica e um desenho, que são contraditórios entre si.
Na verdade, ao longo do Relatório existe uma longa e pormenorizada descrição do sistema de transmissão da máquina proposta pela Contra interessada SM, e depois, sobre o sistema de tração, não deixa margem para dúvidas que é composto por um diferencial mecânico, ligado a dois semieixos, ligados às rodas de tração, o que é típico e caracterizador de um sistema de tração mecânica (cfr. páginas 13; 15 e 21); foi incluído um desenho ilustrativo - cfr. figura d) na pág. 17 - mas com uma legenda que induz em erro porque foi referida, mais uma vez, transmissão e tração conjuntamente, identificando ambas como hidrostáticas, o que contraria todas as considerações teóricas e explicativas expendidas de forma exaustiva, anteriormente.
Quanto ao mais, decisivo para a boa compreensão do sistema de tração, o Relatório é omisso ou inconclusivo, e deste modo, se a prova pericial, determinada por despacho de 07/03/2017 se justificou por serem necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, nos termos do artº 388º do CC, não cumpriu cabalmente a sua função, nem o objectivo que se visava alcançar.
Assim, perante a deficiência, obscuridade, contradição, e até, a falta de unanimidade, a Autora solicitou esclarecimentos, em 30/01/2018, que, todavia, repetiram as mesmas falhas: falta de concisão nas respostas que são evasivas e impedem a remoção de quaisquer dúvidas; um discurso conjunto sobre transmissão e tração (o que complica e impede a percepção de um e de outro); ausência de uma classificação simples e objectiva sobre o sistema de tração da máquina varredora apresentada pela Contra interessada e falta de entendimento entre os Senhores Peritos.
No subtítulo “Constituição Geral do Veículo” (cfr. documento do IMT anexo) os mesmos Peritos acrescentaram as palavras “Eixos e Tração”, que não constam do subtítulo da ficha do IMT, fazendo crer que a tração consta dos documentos de homologação, o que não é assim.
Não obstante, o recurso a prova pericial perspectiva que os conhecimentos científicos auxiliem no entendimento de questões especificas, de carácter técnico, e não deixem margens para dúvidas, e o que se verificou no caso presente foi, de um lado, dois Peritos que se enredaram em detalhadas explicações teóricas sobre sistemas que não estavam em causa (transmissão) e outras vezes, tratando transmissão e tração, conjuntamente - e que não era, de todo, o que estava em causa.
Do outro lado temos um parecer que esclarece que:
-transmissão e tração não são a mesma coisa;
-os sistemas de tração da máquina varredora proposta pela Autora e pela Contra interessada não são iguais;
-a máquina varredora apresentada pela Autora dispõe de um fluido no sistema de tração e a máquina proposta pela Contra interessada dispõe de um diferencial, típico de um sistema mecânico.
Ora, tem que inferir-se que a máquina varredora proposta pela Contra interessada SM não cumpre os requisitos impostos pelo Caderno de Encargos, Anexo III, por não dispor de uma tração hidrostática, mas mecânica.
A sentença considerou, perante a alegação da Autora de que a proposta da Contra interessada SM não era clara, inequívoca e organizada, e ainda, que era, ilegalmente, composta por declarações de um terceiro, alheio ao concurso - sendo este que apresentava as características do equipamento, as condições de execução do contrato como a assistência, a capacidade e a formação de operadores exigido pelo caderno de encargos - que bem andou o Júri em solicitar esclarecimentos, após o relatório preliminar.
E, quanto à alegação da desconformidade das máquinas varredoras propostas pela Contrainteressada SM, julgou-a improcedente, entendendo que cumprem com o requisito técnico de tração hidrostática (característica imposta pelo caderno de encargos, no anexo III), o que, como se disse, não corresponde ao resultado da prova produzida.
De facto, a proposta da Contra interessada não era clara, inequívoca e organizada - o Anexo III do Caderno de Encargos determinou as especificações e requisitos técnicos das máquinas varredoras que, entre o mais, deveriam ter: um motor com 4 cilindros; cabine com estrutura em aço e vidro panorâmico de excelente visibilidade e contentor com descarga elevada no mínimo de 1,55 m com comando remoto para controle da operação - sendo que a SM prestou várias declarações contraditórias na memória descritiva e nos documentos que juntou, sem possibilitar a apreensão das características dos equipamentos:
-classe do equipamento
-na pág. 2 da proposta: classe 5 m3
-na pág. 1 da memória descritiva (junta com a proposta): classe 4 m3
-na pág. 8 da memória descritiva (junta com a proposta): 5,6 m3
descarga do contentor
-no catálogo: 1550 mm
-na pág. 8 da memória descritiva (junta com a proposta): 940 mm
-na pág. 12, no título: 1550 mm
-na pág. 12, no texto: 1520 mm
estrutura da cabine
-na proposta: estrutura em aço
-na pág. 5 da memória descritiva (junta com a proposta): alumínio
Ora, dúvidas inexistem de que a Concorrente juntou elementos diferentes na memória descritiva, no texto da proposta e no catálogo, inviabilizando, dessa forma, a apreensão das características do equipamento, o que é fundamento para a sua exclusão, como aqui vem alegado.
Por seu turno, os esclarecimentos admissíveis são aqueles que se mostrarem necessários à análise da proposta, o que não foi o caso, porque tal fase já tinha passado.
Os esclarecimentos solicitados visaram suprir contradições justificativas da exclusão da proposta, o que não está previsto no artigo 72º do CCP, contrariamente ao que consta da decisão em crise.
E o que dizer da proposta da Contrainteressada ser constituída por declarações de terceiros, alheios ao concurso?
Na proposta da SM foi a REST, alheia ao concurso, que indicou as características do equipamento proposto e demais condições, como a assistência, a capacidade (da REST), e até, o plano de formação de operadores, exigido no Caderno de Encargos, aos concorrentes (e não a terceiros).
Sucede que é ilegal a intervenção de um terceiro sem qualquer justificação, como por exemplo, a formação de agrupamento (artºs 54º e 57º/5 do CCP) ou a intenção de uma subcontratação que, aliás, nos termos do artº 28º do Caderno de Encargos, carecia de autorização.
Assim, impunha-se a exclusão da proposta, nos termos dos artigos 105º e 146º/2/e) do CCP.
Contudo, a sentença, decidiu pela admissibilidade do esclarecimento apresentado, também este posterior ao relatório preliminar e ao exercício do direito de audição prévia, esclarecimento esse que incluiu a junção de documento novo quanto ao plano de formação, desta feita, em nome da concorrente, como não podia deixar de ser.
Não secundamos este entendimento do Tribunal recorrido.
Como advogado nesta sede, a proposta apresentada com a definição de exigências (características e condições) impostas pelo Caderno de Encargos, feita por um terceiro, feriu-a de ilegalidade que tem como consequência a sua exclusão, devendo o posterior pedido de esclarecimentos ser considerado ilegal, tal como, a respectiva resposta, nos termos dos preceitos supra elencados.
Também no que respeita à falta de tração hidrostática nos equipamentos propostos pela Contra interessada, a sentença sob escrutínio considerou provado que “A varredora apresentada pela contra interessada, BS C... 5006 SL, cumpre o requisito técnico de “tracção hidrostática” constante do caderno de encargos, entendido tal requisito como equivalendo à ideia de “força hidrostática” - cfr. o ponto P) do probatório.
Na fundamentação pode ler-se que foi determinante o Relatório Pericial de fls. 1098 e segs. e os subsequentes esclarecimentos prestados, de fls. 1158 e segs.
Ora, como se viu, o referido Relatório não é conclusivo.
Na conclusão que formula no final da motivação para considerar provado o ponto P), o Tribunal a quo revela que não ficou esclarecida a questão da tração hidrostática.
“… a mera existência dum diferencial de distribuição da força no caso da varredora da Contrainteressada não é de molde a considerar que inexiste uma “tração hidrostática”, uma vez que o Caderno de Encargos nenhuma menção fazia (como bem afirmado pelos 3 peritos) quanto ao tipo de accionamento das rodas de tração (independente ou outras)”.
Como observado, a sentença incorreu em equívoco ao formular uma conclusão (a existência de tração hidrostática na máquina, da marca BS, apresentada pela Contrainteressada), partindo de uma premissa que não é exacta e que é contrariada por muitas considerações expostas no próprio Relatório.
Da sentença consta que a existência de um diferencial de distribuição da força não afasta a possibilidade de existir uma tração hidrostática e que o Caderno de Encargos que é afirmado pelos três Peritos é omisso quanto ao tipo de accionamento das rodas de tração (independentes ou outras).
Ora, não só o Caderno de Encargos fez uma opção clara, como tal não é o que decorre do Relatório, nem os três Peritos fizeram tal afirmação. Começando pelo Caderno de Encargos, quanto ao tipo de accionamento das rodas a opção foi clara: tração hidrostática, o que significa que devem ser accionadas de forma independente.
Quanto à referida afirmação dos Peritos (comum aos três), que a sentença refere, é relativamente à transmissão e não à tração - pág. 18 do Relatório.
E, contrariamente ao vertido na sentença, quanto à possibilidade de existir tração hidrostática quando existe diferencial, não é o que consta no Relatório Pericial.
Efectivamente, na minuciosa explicitação dos conceitos consta, entre o mais, na “Análise Técnica”:
-“Transmissão Hidráulica (por exemplo, com motores hidráulicos e bombas)”- pág.7
E pergunta-se: onde estão estes componentes na máquina de marca BS, apresentada pela contrainteressada?
Não estão. Está um diferencial.
-“Uma outra alternativa de solução de transmissão são as transmissões hidráulicas hidrostáticas.
Segundo Korn, J. uma transmissão hidrostática é constituída pela transmissão de energia através de um fluido utilizando bombas volumétricas e motores” - págs. 8-31
E pergunta-se: onde estão os motores na máquina de marca BS, apresentada pela contrainteressada?
Não estão.
-Neste tipo de transmissão “ Há, também, a eliminação de componentes mecânicos tais como o diferencial ou outro dispositivo mecânico “ - pág. 10.
E afirma-se: na máquina de marca BS, apresentada pela Contrainteressada, o diferencial existe.
-“A transmissão hidrostática pode permitir que as rodas possam ser controladas independentemente … sendo nesse caso necessário utilizar um motor por cada roda “ - pág. 12.
E pergunta-se: onde estão os motores na máquina de marca BS, apresentada pela contrainteressada?
Não estão.
Do exposto conclui-se que o pressuposto em que assentou a sentença sob censura é contrariado pelo próprio Relatório, ou seja, o diferencial não existe na tração hidrostática, mas é típico de uma tração mecânica e a tração hidrostática é composta por outros componentes como motores hidráulicos e bombas, um fluido utilizando bombas volumétricas e motores.
Relativamente ao valor probatório do Relatório em questão, sempre se dirá que o Tribunal aprecia livremente o seu valor, convocando, para tanto, as demais circunstâncias e elementos de prova (neste caso, além de outros, sublinha-se a importância dos documentos juntos com a p. i. sob os nº s 9, 11, 12 e 13); contudo, nunca se poderá afirmar que o mesmo contém uma verdadeira decisão, aliás, já assim seria mesmo no caso de unanimidade do mesmo.
Como vem alegado, o Tribunal não podia formar uma convicção assente em afirmações contraditórias e não unânimes sem explicar o percurso lógico da formação daquela.
Como se viu, no caso concreto, as perguntas que exigiam uma resposta de sim ou não para remover quaisquer dúvidas, foram sempre evasivas, mas depois, com a preocupação das grandes explanações teóricas registam-se contradições que atraiçoam a falta de respostas, o que se verifica, entre outras, por exemplo, na resposta apresentada à questão nº 4 - cfr. pág. 12
-“O motor está acoplado a um diferencial que distribui mecanicamente o movimento do motor para as rodas. Existe ainda uma redução final nos cubos das rodas, através de um redutor mecânico, que permite aumentar o binário para accionamento das rodas de tração.
Dúvidas não restam, pois, que os Senhores Peritos se contradisseram ao longo do Relatório e respectivos esclarecimentos, tendo, por um lado, o cuidado de não assumir respostas categóricas relativamente à tração mecânica da máquina apresentada pela Contrainteressada, mas não conseguiram evitar as descrições da existência de órgãos mecânicos que a compõem.
De salientar ainda a consciência que a própria Contrainteressada tem da falta de tração hidrostática na máquina varredora que apresentou.
Na verdade, esta Concorrente, quando interpelada pelo júri a esclarecer o sistema de tração da máquina varredora apresentada, em 02/09/2016, assumiu claramente que há diferentes sistemas de tração, sendo o proposto, “por grupo cónico diferencial acoplado às mangas de eixo de cada uma das rodas traseiras”; e continuou, existem duas “… modalidades de chegar a força motriz ao cubo das rodas traseiras: ou por grupo cónico diferencial como existe na varredora CC5006 proposta ou através de engrenagem diferencial acoplada ao cubo das rodas, como é o caso de outras varredoras” declarando que “existe uma similitude total” com o outro que funciona através de engrenagem diferencial acoplada no cubo das rodas - cfr. Doc. 8 junto com a p.i., pág. 6 do Relatório Final.
Ora, aqui reside toda a diferença, como bem salienta a Apelante. A varredora proposta pela Contrainteressada tem um grupo cónico diferencial e isto não é uma tração hidrostática. Também a Contrainteressada assume que há diferenças entre os sistemas de tração entre a máquina que propôs e as outras, argumentando, no entanto, com as similitudes entre ambos.
Porém, o presente concurso não admitia propostas variantes, sendo que o Caderno de Encargos era para cumprir sem desvios.
Aliás, logo no início, com a proposta, a Contrainteressada, tal como consta no ponto G) da factualidade assente, identificou o modo de tração “com diferencial e redução aos cubos no eixo traseiro”, sem explicitar o seu sistema, ao contrário do que fez com o sistema de transmissão.
Em síntese, não dispondo a máquina varredora proposta pela Contrainteressada SM de sistema de tração hidrostática, ela não preenchia as exigências do CE.
O programa do concurso exigia a verificação do preço das máquinas no estado de novas - art º 11º/b) - Doc. 2 e Anexo II - , podendo-se constatar que o preço da máquina apresentada pela Contrainteressada é inferior (cfr. Docs. 4 e 5 juntos com a p. i.).
Ora, atendendo a que o mais baixo preço era o critério de adjudicação no presente concurso, uma máquina com sistema de tração mecânica coloca, desde logo, a proposta em vantagem porque é possível a apresentação de um preço mais baixo e garantir a graduação em primeiro lugar.
Do exposto decorre que a admissão de uma proposta em manifesta violação do Caderno de Encargos - Anexo III -, além de ilegal, promove uma desigualdade entre os concorrentes, admitindo máquinas com sistemas diferentes e de mais baixo preço e com prejuízo para a entidade adjudicante, atendendo a que as máquinas varredoras com sistema de tração hidrostática permitem maior economia para o utilizador na manutenção e no combustível, porque libertam mais potência do que uma máquina com tração mecânica e permitem operar a mais baixa velocidade, com maior fiabilidade, o que é particularmente importante (nas varredoras), por exemplo, na recolha de folhas - Docs. 11 e 12 juntos com a p. i., o que terá justificado a opção do Réu/Município pela exigência de tração hidrostática.
Em SM:
-na proposta apresentada pela Contrainteressada SM não eram perceptíveis as características das máquinas varredoras quanto à classe do equipamento, à estrutura da cabine e descarga do contentor, constando diferentes dados na memória descritiva, no catálogo e no texto da proposta, impedindo a apreensão das verdadeiras características para aferição das exigências impostas:
-a própria sentença admite: Como decorre do probatório coligido, e do confronto entre certos elementos que compõem a proposta da Contrainteressada, designadamente, o “Catálogo” e a “Memória Descritiva”, é certo que alguns parâmetros atinentes ao equipamento a fornecedor (aqui, varredoras) podem, numa primeira análise, parecer equívocos, não ficando quem analisa os mesmos com a certeza, designadamente, da classe do equipamento, ou da altura da designada “descarga do contentor”;
-como alegado na peça processual da Apelante, na seriação das propostas não podem ser apenas avaliados os aspectos submetidos à concorrência; o júri não pode ignorar todas as demais regras que vinculam os concorrentes na apresentação das mesmas e o modo como o fazem, caso contrário, ou seja, se a não observação de todas as regras que presidem ao modo como as propostas devem ser apresentadas não tiver qualquer efeito cominatório, no limite, bastará a entrega de uma folha com a explicitação irrepreensível do critério de adjudicação, e o restante poderá sempre ir sendo composto em sede de esclarecimentos;
-um dos princípios gerais que importa considerar em matéria da contratação pública é o da intangibilidade da proposta (ou também denominado de princípio da indisponibilidade ou da imutabilidade da proposta), princípio esse que, tal como é afirmado por R. Esteves de Oliveira, em “Os princípios gerais da contratação pública” in: “Estudos da Contratação Pública”/tomo I, sendo uma “… refração, também aqui, dos princípios da concorrência e da igualdade, é um princípio fundamental da contratação pública e significa que, com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação) o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o ato de adjudicação ou até que decorra o respetivo prazo de validade. As propostas apresentadas ao procedimento adjudicatório não devem, pois, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental ou materialmente. …, valem pelo seu conteúdo (e informação) inicial, pelo que nelas se contém, por mais nada. (…) Após o termo do prazo para a sua apresentação, a proposta, além de não poder ser retirada (efeito de indisponibilidade) - há portanto uma obrigação de manutenção das propostas (artº 65º do CPP); (….) não pode ser alterada, tornando-se intangível (efeito de congelamento ou petrificação) …” (autor e ob. cit. págs. 76/77);
-a admissibilidade da formulação por parte do júri/entidade adjudicante de pedido de esclarecimentos sobre a proposta admitido no artigo 72º do CCP posiciona-se em domínio potencialmente conflituante ou de risco com o citado princípio da intangibilidade da proposta, impondo-se, assim, uma leitura e aplicação do mesmo normativo compatível com os interesses em confronto de molde a que ao se assegurar e promover o princípio do a favor do concurso ou do procedimento não se ponha em causa a imparcialidade, a concorrência e igualdade entre os concorrentes;
-nessa medida, as situações de atendibilidade do pedido de esclarecimentos e os limites que estes devem respeitar para se manterem nos contornos do instituto são matéria que importa caraterizar devidamente à luz do que decorre em especial do nº 2 do artº 72º do CCP;
-tais esclarecimentos, como afirma Esteves de Oliveira, devem ter “… uma mera função de explicação ou de aclaração de algo menos nítido ou menos claro, não podendo por isso servir para dizer coisa diferente do que estava expressamente assumido na proposta (…), nem para completar ou aperfeiçoar algum atributo seu, nem para integrar lacunas existentes nos atributos ou nos elementos da proposta (preço, prazo, produto, etc.) cuja omissão justificasse a sua exclusão. (...);
-não é admitido ao concorrente “mexer” ou alterar a proposta durante a pendência do procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados ou da iniciativa da entidade adjudicante (ou do respetivo júri) …” (autor e ob. cit., pág. 78);
-a ideia basilar ínsita no nº 2 do artº 72º é, pois, a de que os esclarecimentos são algo que se destina a aclarar, explicitar, clarificar algum elemento da proposta que está ou parece estar enunciado de modo pouco claro, ou de não ser apreensível, ou unívoco o sentido duma expressão, dum aspecto ou elemento da proposta, na certeza de que para a atendibilidade do esclarecimento que se prenda com a interpretação de elemento/aspecto da proposta importa que o mesmo tenha nesta ainda uma normal, uma razoável correspondência verbal sob pena de se poder por em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes;
-tem-se, assim, como inadmissíveis esclarecimentos prestados pelos concorrentes que contrariem elementos constantes de documentos das propostas, que alterem ou completem estas nas respectivas caraterísticas/atributos ou que se destinem ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que seriam conducentes à sua exclusão - artºs 70º/1 e 2 e 72º/2 do CCP;
-não será, além disso, possível admitir a formulação de pedido de esclarecimento quanto a proposta apresente graves defeitos que a tornem insusceptível de avaliação quanto a um determinado atributo da mesma já que tal se traduziria num esgotar da previsão da al. c) do nº 2 do artº 70º do CCP,….(cfr. M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira em Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011);
-in casu, o júri ao admitir uma proposta em manifesta violação do Caderno de Encargos cometeu uma ilegalidade e ainda violou os princípios da livre concorrência e da igualdade, traduzindo-se tal situação no prejuízo da aqui Recorrente que cumpriu, escrupulosamente, o imposto;
-perante a desconformidade, impunha-se, tal como alegado, a exclusão da proposta da Contrainteressada SM,
-assim se tem pronunciado a doutrina, no sentido da penalização, com a exclusão, sendo certo que por vezes não é tanto a importância da violação, mas, o facto da violação em si - ob. cit., pág. 933;
-acresce que a referida proposta foi apresentada em papel timbrado da REST, constando no cabeçalho e no rodapé, a morada e demais elementos desta, e não obstante não ser concorrente e ser absolutamente alheia ao concurso, indica as características do equipamento, a assistência a prestar, a sua própria capacidade, e ainda, o plano de formação de operadores; ou seja, tudo o que era exigido no Caderno de Encargos aos próprios concorrentes, e não a terceiros (cláusula 8ª e segs. do CE), e sem que tenha existido qualquer intenção de formação de agrupamento (artºs 54º e 57º/5 do CCP), ou uma subcontratação (o que, aliás, carecia de autorização - artº 28º do Caderno de Encargos); - a descrição da varredora BS, bem como as respectivas especificações técnicas, constava de documento contendo a identificação de página, no cabeçalho, de “REST RRC” e, em rodapé, “Núcleo Empresarial V… - Quinta E…, 2665-601 V…. Tel. + 351 xxx xxx xxx - Fax. + 351 xxx xxx xxx”- cfr. ponto I) do probatório;
-é ilegal a intervenção de um terceiro sem qualquer justificação, como por exemplo, a formação de agrupamento (artºs 54º e 57º/5 do CCP) ou a intenção de uma subcontratação que, repete-se, nos termos do artº 28º do Caderno de Encargos, carecia de autorização, sob pena de exclusão da proposta, nos termos do artºs 105º e 146º/2/e) do CCP;
-o equipamento proposto - máquina varredora C... 5006 SL, da marca BS - apresentada pela Contrainteressada, uma vez que possui tração mecânica por diferencial e dois semi-eixos e não, tração hidrostática, conforme imposto pelo CE, no Anexo III, não cumpre a exigência imposta, devendo a proposta ter sido excluída, nos termos do artº 70º/2/b) do mesmo diploma;
-a sentença recorrida considerou provado que “A varredora apresentada pela Contrainteressada, BS C... 5006 SL, cumpre o requisito técnico de “tracção hidrostática” constante do caderno de encargos, entendido tal requisito como equivalendo à ideia de “força hidrostática”;
-na fundamentação pode ler-se que foi determinante o Relatório Pericial, de fls. 1098 e segs. e os subsequentes esclarecimentos prestados a fls. 1158 e segs.;
-contudo o referido Relatório é inconclusivo;
-à proposta da Contrainteressada faltava o requisito (tração hidrostática) na máquina apresentada;
-o concurso em apreço não admitia propostas variantes, sendo que o Caderno de Encargos era para cumprir sem desvios - artº 12º do Programa de Concurso;
-o programa do concurso exigia a verificação do preço das máquinas no estado de novas - artº 11º/b) - Doc. 2 e Anexo II -, constatando-se que o preço da máquina apresentada pela Contrainteressada é inferior (Docs. 4 e 5 juntos com a p. i.);
-atendendo a que o mais baixo preço era o critério de adjudicação no presente concurso, uma máquina com sistema de tração mecânica coloca, desde logo, a proposta em vantagem porque é possível a apresentação de um preço mais baixo e garantir a graduação em primeiro lugar;
-a admissão de uma proposta em manifesta violação do Caderno de Encargos - Anexo III, além de ilegal, promove uma desigualdade entre os concorrentes, admitindo máquinas com sistemas diferentes e de mais baixo preço, violando os falados princípios da igualdade e da livre concorrência;
-como se decidiu no Acórdão do STA de 30/9/2009, rec. 0662/09 “Viola a lei e os princípios da estabilidade das propostas e da boa-fé, em concurso público de aquisição de equipamento técnico, a adjudicação a candidato cuja proposta não cumpria o programa do concurso não só por não contemplar um equipamento que era exigido como também por ter apresentado um equipamento com 1,75 metros de altura, quando o programa exigia mais de 1,75 metros de altura”;
-relativamente ao valor probatório do Relatório em questão, sempre se dirá que o tribunal aprecia livremente o seu valor, convocando, para tanto, as demais circunstâncias e elementos de prova; porém, nunca se poderá afirmar que o mesmo contém uma verdadeira decisão, aliás, já assim seria mesmo no caso de unanimidade do mesmo, o que não sucedeu na hipótese dos autos;
-o Júri ao admitir uma proposta em franca violação do CE cometeu uma ilegalidade e violou os princípios em referência;
-perante a desconformidade impunha-se a exclusão da proposta da Contrainteressada SM, nos termos das cláusulas 8ª e segs. e 28ª e Anexo III do Caderno de Encargos, 12ª do Programa da Concurso, e artigos 54º, 57º, 70º/2/b) e c), 105º e 146º/2/d), e) e o) do CCP.
Acolhe-se, pois, a tese da Recorrente, qual seja a de que o acto impugnado está ferido de ilegalidade, o que culminará nas consequências que então assinalou, mormente a ilegalidade do acto de adjudicação.*** DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso, revoga-se a sentença, julga-se a acção procedente, e, em consequência, exclui-se a proposta apresentada pela Contrainteressada, anula-se a decisão de ordenação das propostas dos concorrentes constante do relatório final, ordena-se, em 1º lugar, a proposta da Autora/Apelante, anula-se a adjudicação à Contrainteressada, anula-se o contrato eventualmente já celebrado com a Contrainteressada e adjudica-se o concurso à Autora, com as consequências legais, designadamente com a consequente celebração do contrato de aluguer de três máquinas varredoras.
Custas na 1ª instância a cargo do Réu e, nesta, sem custas, atenta a ausência de contra-alegações.
Notifique e DN.
Porto, 26/10/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. João Sousa |
