| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“ASSOCIAÇÃO …”, devidamente identificada a fls. 02, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 23/04/2009, que indeferiu a providência cautelar pela mesma deduzida contra o “MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL” (GESTOR DO PROGRAMA OPERACIONAL DO EMPREGO, FORMAÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL” - POEFDS) e “INSTITUTO GESTÃO DO FUNDO SOCIAL EUROPEU, IP” (IGFSE), igualmente identificados devidamente nos autos, na qual peticionava a suspensão de eficácia dos actos consubstanciados no despacho/decisão do GESTOR DO POEFDS de aprovação do relatório “desk control” n.º 1152/UCRN/2008 datado de 05.08.2008, enviado em ofício com a referência 8006/ECGC-POEFDS/08 datado de 30.09.2008 e recepcionado em 01.10.2008 e no acto do IGFSE, IP, datado de 25.11.2008 e praticado na sequência de comunicação da decisão/despacho atrás referida do Gestor do POEFDS, a ordenar a restituição do montante de 3560,00€, comunicado por ofício de 09.12.2008.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 128 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
I - No dia 23-4-09 foi proferida douta sentença indeferindo o pedido de decretamento da providência cautelar formulado, por julgar não verificado os requisitos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
II - Em primeiro lugar, não se considera, salvo melhor opinião, como fundamento factual decisório para a falta de preenchimento do requisito da alínea a) do art. 120.º do CPA o invocado pelo tribunal a quo “... o simples facto de a requerente necessitar de detalhar ao longo de extensos 51 artigos a pretensa ilegalidade do acto suspendendo, é, indiciador, no mínimo, da falta de evidência respectiva, imprescindível para o imediato decretamento da providência...”.
III - Uma vez que não está prevista legalmente qualquer limitação de forma/extensão para a exposição dos factos.
IV - Bem como incorre o tribunal a quo em venire contra factum proprium, nesta argumentação, pois o mesmo invoca na sua decisão o princípio dispositivo consagrado no art. 264.º do CPC em que se explana que “o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes ...”.
V - Por outro lado quanto ao preenchimento dos requisitos de decretação da providência, previstos no art. 120.º do CPTA, e concretamente do previsto na alínea a) e consequente análise dos vícios invocados pela recorrente, o tribunal a quo decidiu mal ao referir que não se revela a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
VI - Assim, quanto à realização da auditoria para além do prazo legal, e consequente violação da lei, o tribunal a quo claramente demonstra que faltam elementos que comprovem a data de pagamento do saldo “... a qual não se mostra indubitavelmente fixada...” e por conseguinte na sua opinião quanto ao início da contagem do prazo.
VII - Elementos estes que deveriam ter sido carreados pela requerida ao remeterem ao tribunal, processo administrativo e demais documentos respeitantes à matéria do litígio, cuja omissão não pode prejudicar a recorrente pois não lhe é imputável.
VIII - Continuando a referir de seguida o tribunal a quo “...que a exigência de restituição de verbas inelegíveis, não se afigura violadora, pelo menos patentemente, do princípio da boa fé ou da proibição de venire contra factum proprium.
IX - E quanto à análise do erro dos pressupostos de facto e direito, os argumentos invocados pelo tribunal a quo apenas referenciam que “carece, manifestamente, de análise mais detida em sede de instrução do processo principal ...”.
X - Referenciando a página 3 a recorrente pois aí se refere que não se tratou de uma usurpação do dinheiro por parte da Associação dado que o desconto bancário foi efectuado, não se colocando em questão o seu pagamento, e por interpretação da recorrida foi efectuado fora do período de excepção, daí que não se compadece com uma difícil verificação como invocado pelo tribunal a quo e sim com uma interpretação da lei.
XI - Não se compadecendo com o invocado “quanto à indicação dos meios de defesa ao dispor da interessada para impugnação das decisões em causa, as omissões invocadas não produziram qualquer efeito nefasto na esfera jurídica da Requerente ...” dado que constitui também uma violação grave a omissão dos mesmos nas decisões/actos administrativos, coarctando o recurso eficaz e célere aos meios de defesa por parte dos particulares.
XII - Contrariamente, ao invocado pelo tribunal a quo considera-se que deveria ter havido renovação do direito de audiência dos interessados dado que a prolação dos actos suspendendos prejudicou a recorrente, que se poderiam evitar, denotando a falta de empenho e clareza na análise da documentação, e falha na solicitação de esclarecimentos demonstrada pelas entidades recorridas aquando da recolha dos elementos de prova junto da recorrente, tal como invocado e demonstrável em sede de acção principal.
XIII - Concluindo, inclusive o tribunal a quo por referir que “... também não se encontram razões manifestas para afirmar, ainda que de uma forma mais suave, que ao pedido, falta fundamento, não se divisando, por outro lado quaisquer circunstâncias passíveis de impedir o conhecimento do seu mérito...”.
XIV - Bem como no que respeita ao requisito previsto na alínea b) do art. 120.º do CPTA o tribunal a quo considera-o como não verificado, afirmando que a recorrente se limita a referir meros receios.
XV - Não se concorda, dado que a recorrente invocou quanto à produção de prejuízos a afectação de forma grave do bom nome e o facto de estar a causar-lhe danos irreparáveis e impossíveis de quantificar.
XVI - Acrescendo que teve de reduzir o pessoal efectivo, dificultando o exercício da sua actividade, não conseguindo angariar fundos e impedindo o desenvolvimento de actividades para subsistir, nomeadamente formativas.
XVII - É obvio que esta situação veio agravar o invocado pois com a redução do financiamento, e com este processo a decorrer prejudicou a imagem da empresa e como um ciclo vicioso fechou-lhe diversas portas quanto à obtenção de quantias para garantir a sua sobrevivência.
XVIII - Pelo facto de se constituir como uma Associação Cultural, Recreativa e Social, sem fins lucrativos, que visa actividades de protecção às camadas mais carenciadas da população, e desenvolve no entanto, e como actividades secundária actividades na área da formação profissional, com a finalidade de obter receitas para o exercício da sua actividade principal.
XIX - Daí que como referenciado supra e bem perceptível a actividade que permitia à recorrente obter fundos apesar de secundária era primordialmente a formação financiada, dado que as restantes actividades eram pro bono, ou por vezes apoiadas por organismos locais.
XX - Por conseguinte, reafirma-se que a afectação da imagem credível da instituição vai ter inevitáveis consequências na captação de apoios, quer junto das instituições públicas, dos privados e dificultar a dinâmica de aumento de associados, e assim por em causa a sua existência futura, dado que a provar-se em sede de acção principal os vícios invocados nomeadamente a violação da lei tais actos não constituem apenas “uma regularização contabilística ao nível de um plano de formação” e sim uma redução e exigência indevida de quantias.
XXI - Por outro lado contraria-se a invocação do tribunal a quo de que a recorrente não alegou uma factualidade adequada no que se refere à impossibilidade financeira actual da Requerente em efectuar os pagamentos em causa resultantes das restituições referidas, ou a impossibilidade da continuação da actividade, dado que poderia tal informação ser fornecida adequadamente com a audição da testemunha indicada.
XXII - Assim, na referida peça processual, o recorrente veio ainda requerer ao Tribunal a quo que este inquirisse as testemunhas aí indicadas M….
XXIII - A recorrente fundamentou o seu pedido com base no “aferir da situação financeira da Autora actual e é importante para o decretamento da providência cautelar”, em suma, conhecimento directo de factos importantes para a boa decisão da causa.
XXIV - Que poderiam completar e esclarecer devidamente a situação financeira da requerente/recorrente, cuja inquirição foi dispensada/indeferida pelo Tribunal a quo por ser considerada “despicienda“ e apenas para “aferir da situação financeira da Autora actual”...”;
XXV - Contudo veio o mesmo tribunal depois considerar na douta decisão que “a requerente não alega uma factualidade adequada à demonstração da conclusivamente invocada “impossibilidade financeira” ... a supra referida omissão da especificação da factualidade subjacente às conclusivas expressas, impossibilita a apreciação do pedido formulado ... abstendo-se de alegar eficazmente e de se propor provar a ocorrência de prejuízos reparação difícil”.
XXVI - Quando deveria ter aceite a mesma produção de prova que completaria a factualidade invocada, e tal como foi fundamentado pela Recorrente na sua peça processual.
XXVII - Apesar de considerar que não é flagrante a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal.
XXVIII - O Tribunal a quo indeferiu o requerido sem contudo fundamentar devidamente, recusou um pedido fundamentado em factos e na lei processual.
XXIX - Nomeadamente no previsto no art. 118.º n.º 3 do CPTA que dispõe que juntas as contestações ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias.
XXX - Todavia, apesar da denúncia e, salvo melhor opinião, do perceptível, o Tribunal a quo recusou, repita-se, descobrir a verdade, violando concomitantemente os direitos do recorrente, ao tomar uma decisão sem previamente a instruir de forma conveniente e rigorosa, e de acordo com a lei.
XXXI - De resto, se o Tribunal a quo tivesse cumprido a audição da testemunha, de certo que o mesmo teria tomado decisão diversa, com consequências diversas.
XXXII - Por conseguinte, nos termos do artigo 201.º-1 do Código de Processo Civil, argúi-se para todos os devidos e legais efeitos, a nulidade da decisão, com base na violação da norma já citada.
XXXIII - De mais a mais, também se argúi para todos os devidos e legais efeitos, a nulidade do proferido na acta relativamente à questão suscitada, pela violação do estatuído no artigo 158.º-1 do Código de Processo Civil, por os mesmos não estarem devidamente fundamentados, ficando assim, irremediavelmente, feridos de nulidade.
XXXIV - Com efeito, o conceito de fundamentação dos actos decisórios judiciais abrange duas exigências de natureza diferente: por um lado, a justificação, na qual se identifica a matéria ou a situação de facto, subsumindo-as na previsão legal, para depois ser tirada a respectiva consequência; e por outro lado, a motivação, na qual se expressa o conteúdo da decisão, de forma a permitir uma razoável compreensão das considerações nela plasmadas.
XXXV - Ora, tal conceito não foi merecedor do mínimo de atendibilidade, porquanto o Tribunal a quo não justificou nem motivou as suas respectivas “conclusões”.
XXXVI - A decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar peticionada violou o disposto nos arts. 118.º, n.º 3.
XXXVII - Quanto ao invocado na decisão do tribunal a quo quanto ao requisito da alínea a) do art. 120.º do CPTA.
XXXVIII - Claramente, salvo melhor opinião, deveria ter-se considerado preenchido o requisito da alínea a) do art. 120.º do CPTA, de acordo com elementos carreados para o processo, como referido supra.
XXXIX - E não como referenciado na sentença do Tribunal a quo que “... as ilegalidades ..., não se revelam manifestas...”.
XL - Contudo chega a esta conclusão evidenciando que “... carecendo eventualmente de uma mais detida apreciação em sede de acção principal ...”, que poderia ser refutada pela admissão da prova adicional.
XLI - Por conseguinte não se pode do mesmo modo afirmar que não é manifesta a não procedência da acção principal, não devendo ser prejudicados os particulares, e devendo ter sido decretada a providência cautelar com o mero preenchimento deste requisito, ou sua presunção.
XLII - Viola-se, ainda, em consonância o disposto no 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA … na medida em que se consagra que quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, que a recorrente logrou provar.
XLIII - Dado que alega, como já afirmado supra, que “a requerente ... nem sequer alega, uma factualidade adequada a permitir ajuizar da verificação de concretos prejuízos imediatos e de difícil reparação...limitando-se a referir meros receios ...”.
XLIV - Factos que poderiam ser consubstanciados com a audição da testemunha solicitada pela requerente, e indeferida pelo Tribunal a quo e constituem tal como a prova documental um meio de prova legitimo.
XLV - Tendo sido requeridas com base nesse fundamento, ou seja, esclarecer a situação financeira da recorrente, e dada a invocação de suspensão da actividade derivada da promoção dos actos administrativos suspendendos depreende-se a falta de documentação colmatada pela prova testemunhal.
XLVI - Em suma, o requisito previsto no art. 120.º alínea b) do CPTA, referente ao periculum in mora poderia ser aferido com grande credibilidade, bem como a produção de prejuízos, caso se tivesse promovido a produção da prova requerida pela recorrente.
XLVII - Ainda que indiciariamente, a aludida factualidade (relativa aos produção de prejuízos de difícil reparação da Recorrente) devia ter sido dada por provada, e devia ter conduzido ao decretamento da providência, pois que aqueles os factos invocados pela recorrente demonstram, claramente, a impossibilidade de a Recorrente acudir àquela obrigação, donde resulta o periculum in mora (sendo exigido o cumprimento do acto administrativo cuja suspensão se reclama, a Recorrente terá, inevitavelmente, de cessar a sua actividade).
XLVIII - Decidindo de forma diversa, desatendendo a verificação daqueles requisitos, a sentença violou o disposto no art. 120.º, n.º 1, al. b), do CPTA, devendo ser substituída por acórdão que firme decisão em sentido oposto.
XLIX - Como meio de prova, designadamente da verificação do periculum in mora, a Recorrente ofereceu rol de testemunhas.
L - O Tribunal veio a recusar as diligências de prova requeridas, o que, na opinião da Recorrente, se não pode justificar apenas com a realidade de estarmos perante uma providência cautelar, meio processual que impossibilita a análise aprofundada dos factos, só compatível com os meios da acção principal.
LI - Menos se compreende que a sentença recuse diligências de prova e, após, conclua pela insuficiência de suporte factual, para a verificação do periculum in mora.
LII - Mesmo que se entenda que os argumentos não bastam para, indiciariamente, demonstrar a verificação do periculum in mora, deve determinar-se a renovação dos meios de prova, designadamente através da inquirição da testemunha oportunamente arrolada, o que se mostra absolutamente indispensável ao apuramento da verdade (cfr. arts. 140.º do CPTA, 712.º, n.º 3, do CPC).
LIII - Admitindo que o Tribunal tem poderes suficientes para recusar meios de prova requeridos pelas partes, entende a Recorrente que tal recusa deverá, ao menos, ser fundamentada, justificando-se a dispensabilidade da adopção de tais procedimentos.
LIV- Faltando, como faltou, a invocada fundamentação, limitando-se a ignorar os referidos meios de prova, a sentença em crise violou o disposto no art. 118.º, n.º 3, do CPTA, por isso, também, que se reclama de V. Ex.as a prolação de acórdão que decida em sentido diverso.
LV - Entende ainda, a Recorrente, que o art. 118.º, n.º 3, do CPTA, interpretado no sentido de permitir a recusa de diligências de prova requeridas pelas partes, sem qualquer fundamentação, deve ser considerado inconstitucional, e, desta feita, desaplicado, pois que se confronta, directamente o com direito constitucional à tutela jurisdicional efectiva (cfr. art. 268.º, n.º 4, da CRP).
LVI - A aludida disposição legal deve ser interpretada no sentido de obrigar à fundamentação da recusa dos meios probatórios requeridos pelas partes, pela sua dispensabilidade, o que não ocorreu e faz merecer, igualmente, decisão que acolha o invocado entendimento.
LVII - Em suma, a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de direito já que no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, mormente, o requisito do ”periculum in mora”, pelo que ao assim não haver concluído e ao não haver realizado a diligência instrutória de audição das testemunhas arroladas incorreu em violação do disposto nos arts. 118.º, n.º 3 e 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA.
LVIII - Por conseguinte, foram violados os artigos 158.º-1, 201.º-1 do Código de Processo Civil por remissão do art. 1.º do CPTA, 118.º 3 e 120.º alíneas a) e b) CPTA, e art. 268.º n.º 4 da CRP …”.
Não foram apresentadas nos autos contra-alegações (cfr. fls. 146 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui que deve ser negado provimento ao recurso (cfr. fls. 159/160), parecer esse que notificado às partes não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 161 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que pese embora, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que ainda cumpre decidir [efeito do recurso - pedido formulado na parte final do recurso - mostra-se apreciado pelo despacho de fls. 164], resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar peticionada violou ou não o disposto nos arts. 118.º, n.º 3, 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, 268.º, n.º 4 da CRP, 158.º e 201.º do CPC [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A requerente é uma instituição particular de solidariedade social (doc. n.º 05 anexo ao Req. Inicial).
II) Os fins estatutários prosseguidos pela Requerente incluem, secundariamente, a promoção de acções de emprego e formação profissional (idem).
III) No âmbito do Programa Operacional Emprego e Formação, Desenvolvimento Social (POEFDS), Eixo 5, em 19 de Fevereiro de 2002, foi aprovado um pedido de financiamento de um plano de formação que a Requerente apresentou (artigos 01.º e 02.º do R.I.);
IV) O plano de formação teve início em 02/01/2002 e “terminus” em 16/02/2003 (fls. 08 do doc. n.º 04, anexo ao R.I.).
V) Do relatório da verificação por “desk control” realizada resulta a obrigação de restituição do montante de 3.560,00€ (artigos 06.º a 10.º do R.I.).
VI) Após a pronúncia da Requerente, em sede de audiência prévia, foi elaborado o relatório do qual se retira (Fls. 04/05 do doc. n.º 01 anexo ao R.I.):
“Em sede de audiência prévia, a entidade vem identificar o desconto bancário relativo ao pagamento do fornecedor F…, Ld.ª, referindo que este se encontrava inscrito nos extractos já antes enviados, embora não tivesse sido assinalado. O desconto bancário no valor de 2100,00 ocorreu em 7/11/2003, 72 dias após a entrega do pedido de pagamento de saldo (28/08/2003), e depois do período de excepção, considerando-se, por isso, valor não elegível.
Relativamente às despesas imputadas ao fornecedor S… L…., não foram apresentados os documentos de despesa e quitação, nem os respectivos descontos bancários, considerando-se o valor associado a este fornecedor, não elegível - 1 460,00€.
Montante não elegível inicial: 3 560,00€.
Montante não elegível após audiência prévia: 3 560,00€ …”.
VII) Consta do Relatório referido nos pontos anteriores, manuscrito, com data de 5/08/2008, despacho do seguinte teor (fls. 02 do doc. n.º 01 anexo ao R.I.):
“Aprovo o relatório, devendo ser dada sequência à reabertura do pedido de pagamento de saldo, de forma a incorporar a redução financeira proposta …”.
VIII) Consta do ofício endereçado pelo “Instituto de Gestão do Fundo Social Europeu, IP” ao Presidente da Requerente (doc. n.º 03 anexo ao R.I.):
“Assunto: Notificação - Restituição de Verbas
POEFDS - Pedido de financiamento n.º 1-503141178-05-03
(…) o Gestor do POEFDS, comunicou a este Instituto que, relativamente ao pedido de financiamento acima identificado, essa entidade se constituiu na obrigação de restituir o montante de 3 560,00 Euros (…).
Assim (…) deve proceder à restituição daquele montante em dívida no prazo máximo de 30 dias contados a partir da data de recepção do presente ofício …”.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado.
ð
3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela recorrente contra o “MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL” (GESTOR do POEFDS) e “INSTITUTO GESTÃO DO FUNDO SOCIAL EUROPEU, IP” (IGFSE), na qual se peticionava a suspensão de eficácia dos actos consubstanciados no despacho/decisão do GESTOR DO POEFDS de aprovação do relatório “desk control” n.º 1152/UCRN/2008 datado de 05.08.2008, enviado em ofício com a referência 8006/ECGC-POEFDS/08 datado de 30.09.2008 e recepcionado em 01.10.2008 e no acto do IGFSE, IP, datado de 25.11.2008 e praticado na sequência de comunicação da decisão/despacho atrás referida do Gestor do POEFDS, a ordenar a restituição do montante de 3560,00€, comunicado por ofício de 09.12.2008, veio concluir, em 23.04.2009, no sentido de que “in casu”, por um lado, se mostrava “… perfeitamente despicienda a produção de prova testemunhal oferecida pela requerente apenas para «aferir da situação financeira da Autora actual» …” pelo que dispensou a realização de diligência de inquirição de testemunhas e, por outro, que não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, mormente, o “fumus boni iuris” exigido pela al. a) e o “periculum in mora” decorrente da al. b) do n.º 1 do citado normativo. ð 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Argumenta a recorrente que tal decisão judicial fez errado julgamento de direito já que no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, mormente, os requisitos do “fumus boni iuris” e do ”periculum in mora”, pelo que ao assim não haver concluído e ao não haver realizado a diligência instrutória de audição das testemunhas arroladas incorreu em violação não apenas daqueles normativos mas também do disposto nos arts. 268.º, n.º 4 da CRP, 118.º, n.º 3 do CPTA, 158.º e 201.º do CPC. ð 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. A) CPTA
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo do CPTA em epígrafe já se foi produzindo o mesmo autonomiza as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade quanto a este tipo de situações “... o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica - no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença …” (in: ob. cit., págs. 340 e 341).
E continua aquele ilustre Professor “… elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” (in: ob. cit., págs. 341 e 342).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “… Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo …” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09/11/2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09/11/2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG, de 20/12/2006 - Proc. n.º 02268/05.7BEPRT, de 11/01/2007 - Proc. n.º 00096/06.1BEMDL, de 01/03/2007 - Proc. n.º 00414/06.2BEPNF, de 01/03/2007 - Proc. n.º 01031/06.2BEPRT, de 19/07/2007 - Proc. n.º 00079/07.BECBR, de 04/10/2007 - Proc. n.º 1894/06.1BEPRT-A, de 25/10/2007 - Proc. n.º 01147/05.2BEBRG, de 22/11/2007 - Proc. n.º 00230/07.4BECBR, de 13/12/2007 - Proc. n.º 00856/07.6BEPRT, de 10/01/2008 - Proc. n.º 02661/06.8BEPRT, de 10/01/2008 - Proc. n.º 01039/07.0BEPRT-A, de 24/01/2008 - Proc. n.º 02107/07.4BELSB - PORTO, de 05/06/2008 - Proc. n.º 1272/07.5BEBRG-A, de 19/06/2008 - Proc. n.º 00903/06.9BEVIS, de 03/07/2008 - Proc. n.º 01497/07.3BEVIS, de 23/10/2008 - Proc. n.º 02591/06.3BEPRT, de 11/12/2008 - Proc. n.º 01038/08.5BEBRG, de 15/01/2009 - Proc. n.º 00191/08.2BEMDL-A todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»; de 05/02/2009 - Proc. n.º 00277/08.3BECBR - inédito].
Refira-se, aliás, a este propósito sustentado por Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “… presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do CPTA), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido …” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares …”, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada por J.C. Vieira de Andrade “… Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais - assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que gerem a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante …” (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 342 e 343).
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
A evidência não se compadece, pois, com aturados trabalhos de análise da matéria de facto e de direito que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão. A mesma tem que se apresentar ou como não contestada/aceite pela contraparte ou então de forma simples de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.
Na verdade, a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas ao invés a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objecto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir e esgotar o objecto do processo principal.
Tal como se sustenta no acórdão do STA de 13/02/2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11/12/2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na “evidência” da “procedência da pretensão” formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o “que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente”.
Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão “sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal”…” (cfr. igualmente, no mesmo sentido, mais recentemente o Ac. STA de 22/10/2008 - Proc. n.º 0396/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente.
Diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial, posicionamento sobre a mesma tomada pelo requerido “IGFSE” no seu articulado de oposição e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas no articulado inicial nos termos e com o alcance ali explicitados e, bem assim, o sustentando em sede de alegações, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava, tal como não se mostra, minimamente demonstrada a situação de manifesta ilegalidade assacada conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto aos actos em crise assentarem em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Atente-se, ainda, que não se vislumbra que os mesmos actos padeçam de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal [violação do princípio da boa fé e da proibição do «venire contra factum proprium»; infracção ao art. 20.º da Portaria n.º 799-B/00, de 20.09, 17.º, 18.º do Dec. Regulamentar n.º 12-A/00; erro sobre os pressupostos de facto e de direito (art. 21.º da Portaria n.º 799-B/00); falta de fundamentação - arts. 124.º e 125.º do CPA; infracção ao art. 123.º do CPA], não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º, não evidenciando o juízo feito pelo Mm.º Juiz “a quo” deste requisito na decisão judicial em crise de qualquer erro ou infracção ao citado dispositivo legal.
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, não existe de forma alguma uma evidência de procedência da pretensão formulada pela ora recorrente no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores das ilegalidades invocadas, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Improcede, pois, este fundamento do recurso “sub judice”.ð 3.2.3.2. DA VIOLAÇÃO DO ART. 120.º, N.º 1, AL. B) CPTA
Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, como concluímos sob o ponto 3.2.3.1), prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Por constituir o cerne deste fundamento de recurso entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”, tanto mais que quanto ao requisito do “fumus boni iuris” o mesmo mostra-se igualmente consensual nos autos nos termos em que foram desenvolvidos pela decisão judicial recorrida nessa sede.
Ora o “periculum in mora” traduz-se nas palavras do legislador [cfr. al. b) do normativo em referência] no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, pág. 23).
Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4).
Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 341; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 704 e 705; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09/06/2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”).
Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” (in: ob. cit., pág. 340).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).
Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora”, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais.
À semelhança da petição inicial numa acção administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções …”.
Impõe-se ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., na jurisprudência recente, entre outros, Acs. STA de 14/07/2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19/11/2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22/01/2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 05/06/2008 - Proc. n.º 01272/07.5BEBRG-A, de 05/06/2008 - Proc. n.º 00688/07.1BEVIS-A, de 26/06/2008 - Proc. n.º 02878/06.5BEPRT-A, de 02/10/2008 - Proc. n.º 00239/08.0BECBR-A, de 09/10/2008 - Proc. n.º 00305/08.2BECBR-A, de 23/10/2008 - Proc. n.º 02591/06.3BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.
Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução havida daquele acto.
Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
Tecidos estes considerandos de enquadramento na e para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise, trazendo também à colação o demais quadro legal em referência nos autos.
Será que a pretensão da requerente, aqui ora recorrente, não pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida ao ter como não preenchidos os requisitos ali enunciados enferma da ilegalidade que lhe é apontada pela mesma? Entendeu-se na sentença recorrida na parte que aqui ora releva quanto à verificação do requisito do “periculum in mora” que a recorrente “…a Requerente não se propõe provar, nem sequer alega, uma factualidade adequada a permitir ajuizar da verificação de concretos prejuízos imediatos e de reparação difícil, ou da ocorrência de uma situação de facto consumado, decorrente da execução da decisão cuja suspensão de eficácia requer, limitando-se a referir meros receios, ainda assim de um modo conclusivo, nos artigos 52.º a 59.º, e 66.º a 73.º do articulado oferecido.
Alega, …, que “teve de reduzir …o pessoal efectivo dificultando o exercício da sua actividade não conseguindo angariar fundos e impedindo o desenvolvimento de actividades para subsistir”, e que a “afectação da imagem credível da instituição vai ter inevitáveis consequências na captação de apoios”, “que se encontra impossibilitada financeiramente de restituir as importâncias referidas”.
Resulta do alegado pela Requerente que a redução do pessoal efectivo, bem como a impossibilidade de angariar fundos, e de desenvolver outras actividades para subsistir, nada têm que ver com o acto suspendendo, uma vez que claramente precederam a respectiva execução. Por outro lado, não alegando quais as actividades que fica impossibilitada de desenvolver, deixa transparecer que a única que exerce, é a de formação profissional, exclusivamente com recurso ao financiamento comunitário, o qual para além de não gerar receitas, uma vez que tem por objecto, tão só, o reembolso das tais despesas elegíveis, constitui, ou deveria constituir, uma actividade de natureza meramente secundária dentro dos fins que a Associação se propõe prosseguir estatutariamente.
Acresce que o acto suspendendo não se apresenta com a potencialidade de afectação da imagem credível da instituição, porquanto determina apenas uma regularização contabilística ao nível de um plano de formação, sendo que a Requerente não especifica outros fundamentos para o receio expresso.
Finalmente, a Requerente afirma claramente que é apenas “na presente data” que “se encontra impossibilitada financeiramente de restituir as importâncias referidas”, expressando o receio de que tal acto poderá provocar a impossibilidade de continuação da actividade”; ora, para além de se referir a uma impossibilidade financeira, com carácter meramente temporal - na presente data - a Requerente não alega uma factualidade adequada à demonstração da conclusivamente invocada “impossibilidade financeira”, abstendo-se de demonstrar em que termos é que a reposição da quantia em causa é susceptível de determinar a sua insolvência, detalhando receitas e despesas, que permitam a extracção de semelhante conclusão, nem, principalmente, que constitui exclusivo factor determinante, considerando que se encontra já impossibilitada de angariar fundos e impedida de desenvolver actividades para subsistir (artigo 53.º do R.I.).
… A supra referida omissão da especificação da factualidade subjacente às conclusivas considerações expressas, impossibilita a apreciação do pedido formulado, à luz do disposto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA através da verificação da existência do exigível periculum in mora, afastada que se encontra em função da análise perfunctoriamente efectuada, uma patente procedência da pretensão formulada no processo principal, nos termos da al. a) do n.º 1 da norma que tem vindo a ser referida.
A requerente, optando clara e exclusivamente por fundamentar o pedido de decretamento da providência requerida, numa pretensamente evidente procedência da pretensão a formular no processo principal, encerra a sua apreciação, no âmbito do disposto na al. a) do art. 120.º do CPTA, abstendo-se de alegar eficazmente e de se propor provar a ocorrência de prejuízos de reparação difícil exclusivamente decorrentes da execução do acto suspendendo, ou de que a sua manutenção em vigor seria susceptível de conduzir a uma situação irreversível.
Atento o princípio dispositivo consagrado no art. 264.º do Código do Processo Civil, aplicável por força do disposto no art. 1.º do CPTA, o Juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, podendo apenas considerar oficiosamente factos instrumentais (decorrentes da factualidade fundamental necessariamente alegada) que resultem da discussão da causa.
Em consequência, a providência cautelar requerida apenas poderia ser decretada, no caso de vir a julgar-se evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal, exigência que constituindo, em regra, uma das possibilidades a ter em conta nos procedimentos desta natureza, se transforma em conditio sine qua non, no caso concreto, por imperativo circunstancial do pedido …”.
Contra esta argumentação se insurge a recorrente sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise e se tal não o foi se deveu ao facto de haver sido omitida pelo tribunal “a quo” a diligência instrutória de produção de prova testemunhal arrolada.
Ora ponderada a alegação vertida na petição inicial (arts. 52.º a 73.º), os factos apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA temos que a decisão judicial, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
É certo que a recorrente alegou determinada factualidade, aludida na sentença recorrida, com a qual pretendia demonstrar o preenchimento do requisito positivo de decretação da providência cautelar.
Temos, todavia, que tal alegação não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”.
Na verdade, analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos artigos 52.º a 73.º, bem como a factualidade apurada nos autos, temos que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
É que, como se sustenta na decisão judicial em crise, a alegação vertida no articulado inicial é insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão, sendo, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva e (cfr., v.g., arts. 52.º, 53.º, 55.º, 56.º, 57.º, 58.º, 62.º, 66.º, 71.º, 72.º e 73.º do requerimento inicial).
Impunha-se que tal alegação tivesse sido concretizada com realidade factual que corporizasse efectivamente o requisito em questão (v.g., qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente, quais as disponibilidades e proventos auferidos/realizados também mensalmente, qual o número de trabalhadores, suas funções e que actividades deixaram ou deixarão de ser desenvolvidas pela associação, quais as suas disponibilidades de caixa, os seus valores de depósitos, etc., etc.), não se mostrando suficientemente justificadas e/ou esclarecidas, em sede de alegação, a redução de pessoal, a afectação do bom nome, a impossibilidade de obtenção de crédito (apenas pela e com a junção duma resposta de uma instituição bancária a um pedido de prestação de garantia bancária) e ocorrência de risco de “extinção” da associação face à não suspensão da eficácia dos actos em crise [despacho/decisão do “GESTOR DO POEFDS” de aprovação do relatório “desk control” n.º 1152/UCRN/2008 datado de 05.08.2008 e acto do “IGFSE, IP” a ordenar a restituição do montante de 3560,00€, datado de 25.11.2008 e praticado na sequência de comunicação da decisão/despacho atrás referida do Gestor do POEFDS].
Assim e reiterando o supra referido, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente (cfr., neste mesmo sentido e em situação similar, Ac. do TCA Norte de 02.07.2009 - Proc. n.º 109/09.5BECBR inédito).
Improcede, assim, também este fundamento do recurso “sub judice”.ð 3.2.3.3. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 118.º CPTA, 268.º, N.º 4 CRP, 158.º e 201.º CPC
Afigura-se-nos que a decisão judicial em crise na parte em que dispensou a realização da diligência instrutória de inquirição de testemunhas não contraria igualmente os normativos em epígrafe.
Explicitemos este nosso entendimento.
A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objecto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados, pelo que existindo esta omissão, como supra se concluiu sob o ponto 3.2.3.2), e mesmo a lograr-se provar aquilo se pode considerar como realidade factual invocada pela requerente nos autos torna-se irrelevante e/ou mesmo desnecessária realização da diligência de inquirição de testemunhas visto que não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e ao preenchimento dos requisitos de concessão da providência legalmente impostos, mormente, do ”fumus boni iuris” e/ou “periculum in mora” na dupla vertente de “facto consumado” e/ou de “prejuízos de difícil reparação”.
Na e para a economia da decisão cautelar o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se terá de considerar e de se ajuizar como legalmente admissível, pertinente por necessário ou não.
Daí que não envolve a omissão da diligência de instrução probatória qualquer nulidade processual (arts. 158.º e 201.º do CPC), nem ofensa ao disposto no art. 118.º do CPTA, nem também ao direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
Aliás e quanto a este último não se descortina que “in casu” o posicionamento expresso na decisão judicial recorrida e interpretação firmada envolva violação do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP).
Este direito, pese embora não englobado no Título II da Parte I da CRP, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que constitui a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades, pelo que, por força do disposto no art. 17.º da CRP, que prevê que “o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”, o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no n.º 2 do art. 18.º que estipula que a “… lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos …”.
É certo que o direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses legítimos há-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam uma tutela efectiva desses direitos e interesses. Contudo, o legislador dispõe duma considerável margem de liberdade na regulação desse acesso, liberdade que, no entanto, não pode configurar os meios utilizados para atingir o desiderato constitucional de modo tal que o acesso se torne injustificada ou desnecessariamente complexo.
Ora o entendimento expendido e firmado quanto ao quadro legal não é proibido pelos arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP porquanto, por um lado, não impediu o exercício e efectivação pela recorrente no tribunal e pelo meio processual próprio de seus eventuais direitos/interesses e, por outro, a garantia de impugnação contenciosa, mesmo em termos cautelares, não é ilimitada ou absoluta, permitindo-se ao legislador ordinário alguma margem na definição e enunciação dos pressupostos e ónus processuais exigidos para cada um dos meios contenciosos consagrados e disponibilizados no ordenamento jurídico, não existindo no texto constitucional uma imposição que um determinado direito ou interesse legalmente protegido possam e devam ser efectivados pelo seu detentor num qualquer tribunal/jurisdição, num qualquer meio processual à livre escolha do sujeito de direito que pretenda exercê-lo e sem sujeição a regras, pressupostos e ónus processuais na sua dedução, tramitação e julgamento.
No caso não se descortina que a omissão por parte da requerente da satisfação do ónus de alegação factual necessária à verificação dos requisitos legalmente exigidos para procedência/decretação de pretensão cautelar, com consequente irrelevância ou desnecessidade de instrução probatória (realização de inquirição de testemunhas arroladas), envolva infracção aos preceitos constitucionais em referência, não constituindo desrespeito à garantia legítima e proporcional dos valores e princípios constitucionais em presença.
Impendia sobre a recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se com base na fundamentação expendida porquanto não infringe o regime legal vertido nos arts. 118.º, n.º 3 e 120º do CPTA, 158.º e 201.º do CPC, nem este entendimento envolve qualquer violação do direito à tutela jurisdicional efectiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP) (cfr., neste mesmo sentido e em situação similar, Ac. do TCA Norte de 02.07.2009 - Proc. n.º 109/09.5BECBR inédito).
Improcede, por conseguinte, também este fundamento de recurso.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela requerente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Sem custas dada a isenção subjectiva de que goza a requerente, aqui ora recorrente [cfr. arts. 02.º, n.º 1, al. c), 73.º-A, 73.º-C todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restitua-se à ilustre mandatária da requerente o suporte informático gentilmente disponibilizado.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 16 de Julho de 2009
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
