| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Norte:
Município do Porto veio interpor RECURSO JURISDICIONAL do acórdão, de 19.09.2011, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa especial intentada MJMRS e, em consequência, anulou o despacho de 27.01.2009 do Director do Departamento Municipal de Gestão Urbanística e Fiscalização que rejeitou liminarmente o pedido de legalização apresentado pela Autora, absolvendo a Entidade Demandada do demais peticionado.
Invocou para tanto, em síntese, que a construção pela Autora de uma dependência coberta sobre um terraço de cobertura configura uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal, que apenas poderá ser promovida com a anuência da unanimidade dos condóminos, a qual não foi provada, conforme previsto no nº 1 do artigo 1419º do Código Civil e consubstancia uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal por duas razões fundamentais: a) ao anexo é dada uma utilização não só distinta como incompatível com o fim que se encontrava previsto no título constitutivo (a área, por definição, descoberta passa a ser coberta); b) a obra promovida coloca em causa a característica que justificava a integração de tal área na noção de parte comum e, consequentemente, determina uma alteração da divisão operada no título constitutivo entre áreas comuns e áreas privadas.
A Recorrida neste primeiro recurso interposto contra-alegou, sustentando que não vislumbra qualquer alteração do título constitutivo da propriedade, já que a obra não promove qualquer alteração do titular, divisão em mais partes do terraço, nem uma alteração do mesmo, das respectivas permilagens, sendo certo que o terraço continua a servir, como sempre serviu, de cobertura à cave onde se encontra a garagem, o qual só é comum porque a sua finalidade é a cobertura da garagem e essa finalidade mantém-se totalmente inalterada, sendo irrelevante o uso comum do terraço para cobertura da garagem, tal como o fecho de uma varanda igualmente não determina uma alteração do título constitutivo da propriedade horizontal.
A Autora, MJMRS veio por seu turno interpor RECURSO JURISDICIONAL do mesmo acórdão na parte em que julgou a acção improcedente.
Invocou para tanto, em síntese, que tendo o Tribunal a quo anulado o despacho que indeferiu o pedido de legalização apresentado pela recorrente, deveria ter anulado também o despacho de 29.01.2009 do Senhor Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade (ponto XX do probatório), tal como peticionado pela recorrente. O acto que ordenou a demolição do anexo é um acto consequente do acto de indeferimento liminar do pedido de legalização apresentado pela recorrente, pelo que o acórdão recorrido deveria ter declarado também nulo aquele acto por força do disposto na alínea i) do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991). Mais alega que nada impede a Recorrente de obter em assembleia-geral de condóminos que venha a ser realizada a autorização de 2/3 dos condóminos, pelo que o acórdão recorrido carecia, assim, de fundamento de facto ou de direito para extrair a conclusão de que a legalização não é possível, tendo feito aplicação errada ao caso dos autos das normas que consagram o princípio da proporcionalidade e da justiça que deixou violados (artigos 266º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa; 5º nºs 2 e 6 do Código de Procedimento Administrativo e ainda 106º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação. Por último, a recorrente invoca a nulidade do acórdão nos termos do artigo 668º nº 1 alínea d) do Código de Processo Civil por não se ter pronunciado sobre a questão suscitada pela recorrente na sua petição (artigos 57º a 66º), considerando a mesma irrelevante, sobre se as obras podiam ser consideradas obras de “escassa relevância urbanística” (artigos 6º nº 1 alínea i) e 6º -A nº 1 alínea e) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação).
O Recorrido neste segundo recurso interposto contra-alegou defendendo que os argumentos da Recorrente esbarram inelutavelmente no princípio da legalidade, em primeiro lugar porque a suscitada alínea i) do nº 2 do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo, ao contrário do que vem defendido pela recorrente, não se aplica in casu, pelo que tal acto administrativo resulta do ius imperii conferido pelo legislador ao recorrido que, perante uma situação de obras ilegais, decide ordenar a sua demolição.
Alega ainda que como resulta do acórdão a quo “ a não ser assim, isto é, a considerar-se que a falta de iniciativa do particular na regularização da obra, que sendo ilegal é susceptível de legalização, não legitimaria a ordem da sua demolição, seríamos forçados a concluir que a Administração ficaria refém daquele, permitindo que a persistência da sua inércia – muitas vezes calculada – eternizasse situações de flagrante ilegalidade.”
Discorda de que, pelo facto do tribunal a quo ter anulado o despacho de rejeição liminar, o despacho que ordena a demolição passe a ser nulo, sob pena de ficar comprometido o princípio da legalidade urbanística.
Defende que a ordem de demolição só seria ilegal se as obras fossem susceptíveis de legalização, o que não sucede in casu, porquanto a construção visada nos autos não foi aprovada pela maioria dos condóminos, nos termos exigidos pelo nº 1 do artigo 1425º do Código Civil e que é irrelevante saber se construção assume ou não escassa relevância urbanística, na medida em que há desde logo um requisito que se encontra por preencher, pelo que o acórdão do tribunal a quo não é nulo, como vem defendido pela recorrente, não violando por conseguinte a alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de que se ordenasse a baixa dos autos à 1ª instância, com vista à prolação, pelo Colectivo de Juízes do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, do despacho a que alude o artigo 670º nº 1 do Código de Processo Civil e, sendo caso disso, à subsequente devolução dos autos a este Tribunal, com vista ao posterior conhecimento do mérito dos dois recursos jurisdicionais, o que foi ordenado.
O Colectivo de Juízes a quo pronunciou-se no sentido de que não ocorre qualquer omissão de pronúncia, concluindo que o acórdão censurado tomou em consideração e analisou toda a matéria de facto e de direito relevante para a boa decisão da causa.
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Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações do 1º recurso, do Município do Porto e que definem o objecto deste recurso jurisdicional:
1. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou parcialmente improcedente a presente acção administrativa e que anula o despacho de 27.01.2009 do Director do Departamento Municipal de Gestão Urbanística e Fiscalização, que rejeitou liminarmente o pedido de legalização apresentado pela ora Recorrida.
3. A decisão judicial colocada em crise fundamenta a anulação do referido acto impugnado na verificação de um erro nos pressupostos de facto, nomeadamente por entender que a construção do anexo sub judice não configura uma alteração do título constitutivo de propriedade horizontal e, por conseguinte, não carecia da aprovação da totalidade dos condóminos.
4. O acórdão recorrido padece dos vícios de errónea interpretação e aplicação de normas jurídicas e de erro de julgamento.
5. A questão que se deve colocar nos presentes autos, e de forma a delimitar o objecto do recurso, é o de saber se um pequeno anexo (19,25m2), sem finalidade específica, a construir sobre o terraço privativo de uma fracção autónoma, em regime de propriedade horizontal, consubstancia, ou não, uma modificação do título constitutivo da propriedade horizontal, a que se refere o artigo 1419.º do Código Civil.
6. O elemento estruturante do instituto jurídico “propriedade horizontal” é a relação que nela se estabelece entre a propriedade exclusiva sobre a fracção autónoma e a comunhão sobre as partes comuns de um determinado edifício.
7. Ora, entre as partes de um edifício definidas pelo legislador como imperativamente comuns encontram-se “os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso de qualquer fracção” - cfr. al. b) do n.º 1 do artigo 1421.º do Código Civil, bem como Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 25 de Setembro de 2008 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de Outubro de 1986, publicado na Colectânea de Jurisprudência 1986, 4.º-238.
8. Sempre que estejamos perante um terraço de cobertura de uma parte do edifício, ainda que afecto ao uso exclusivo de um condómino, não estaremos perante um “terraço privativo”, mas antes perante uma parte imperativamente comum do edifício.
9. Genericamente, as obras que constituam inovações nas partes comuns “dependem da aprovação da maioria dos condóminos, devendo essa maioria representar dois terços do valor total do prédio” (cfr. n.º 1 do artigo 1425º do Código Civil), mas não podem colocar em causa a natureza comum da área sobre a qual são promovidas.
10. As inovações nos terraços de cobertura não podem traduzir-se numa eliminação da existência dos terraços enquanto tais, ou numa sua diminuição.
11. Com efeito, tal facto consubstanciará já não uma inovação em parte comum, mas será antes uma inovação que tem por efeito a eliminação total ou parcial das características que conferem a uma determinada área a natureza de parte comum.
12. “Terraço” é por definição uma área descoberta, a construção, na sua área, de um “anexo”, isto é, de uma “dependência coberta” (cfr. n.º 4 do artigo 4.º do Plano Director Municipal), elimina - na área afecta ao anexo – a existência do terraço (da área descoberta) enquanto tal.
13. A construção de um anexo numa área que constitui terraço de cobertura de um edifício não é apenas uma inovação na parte comum, mas é antes uma inovação que põe em causa as características que determinam que aquela área seja parte comum, na medida em que o “terraço” deixa de o ser, impondo-se assim uma alteração do próprio título constitutivo da propriedade horizontal.
14. Aliás, refira-se que, se não há dúvidas que sempre que o título constitutivo da propriedade horizontal estabelece que uma determinada fracção autónoma se destina a um fim específico, a alteração desse fim consubstancia uma alteração ao título enquadrável no n.º 1 do artigo 1419.º do Código Civil, por maioria de razão, a alteração substancial de uma área imperativamente comum em que se traduz a cobertura de uma área por definição descoberta tem que considerar-se também uma alteração a esse título, na medida em que não pode de forma alguma considerar-se que o título constitutivo admitia aquela utilização para tal área.
15. A construção de uma dependência coberta sobre um terraço de cobertura configura uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal, que apenas poderá ser promovida com a anuência da unanimidade dos condóminos, conforme previsto no n.º 1 do artigo 1419.º do Código Civil.
16. Assim, a legitimidade para promover a presente operação urbanística apenas estará verificada caso venha provar que tal operação foi efectuada com a anuência da unanimidade dos condóminos.
17. Sendo, pelo exposto, o terraço de cobertura aqui em apreço uma parte imperativamente comum, a construção de uma cobertura em tal área consubstancia uma alteração ao título constitutivo da propriedade horizontal, por duas razões fundamentais: a) ao anexo é dada uma utilização não só distinta como incompatível com o fim que se encontrava previsto no título constitutivo (a área, por definição, descoberta passa a ser coberta); b) a obra promovida coloca em causa a característica que justificava a integração de tal área na noção de parte comum e, consequentemente, determina uma alteração da divisão operada no título constitutivo entre áreas comuns e áreas privadas.
18. A alteração assim pretendida enquadra-se, por isso, no nº 1 do artigo 1419º do Código Civil, apenas podendo ser promovida com a anuência da totalidade dos condóminos, anuência esta que não foi provada.
19. Pelo exposto, o pedido teria que ser sempre rejeitado liminarmente, nos termos e a coberto do disposto no n.º 6 do artigo 11.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, uma vez que não se fez prova da titularidade de um direito que confira a faculdade de promover a presente operação.
I.II. - São estas as conclusões das alegações do 2º recurso, de MJMRS e que definem o objecto deste recurso jurisdicional:
1. O acto que ordenou a demolição do anexo é um acto consequente do acto de indeferimento liminar do pedido de legalização apresentado pela Recorrente, pelo que o Acórdão recorrido deveria ter declarado também nulo aquele acto por força do disposto na alínea i) do artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo.
2. Nada impede a Recorrente de obter em assembleia-geral de condóminos que venha a ser realizada a autorização de 2/3 dos condóminos.
3. O Acórdão recorrido carecia, assim, de fundamento de facto ou de direito para extrair a conclusão de que a legalização não é possível, tendo feito aplicação errada ao caso dos autos das normas que consagram o princípio da proporcionalidade e da justiça que deixou violados (artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa; artigo 5.º, n.º 2 e 6.º do Código de Procedimento Administrativo; e ainda 106.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação).
4. O acórdão recorrido é nulo nos termos do artigo 668.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil por não ter querido se pronunciar sobre a questão suscitada pela Recorrente na sua petição (artigos 57.º a 66.º), considerando a mesma irrelevante e que era a de saber se no caso dos autos as obras podiam ser consideradas obras de “escassa relevância urbanística” (artigos 6.º, n.º 1, alínea i) e 6.º-A, n.º 1, alínea e) do Regime Jurídico Urbanização e Edificação).
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II – Matéria de facto.
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1 - O processo administrativo visado nos autos remonta ao ano de 1992, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados.
2 - E teve início na sequência de uma reclamação apresentada por JALSF, proprietário da fracção correspondente ao 1º Esquerdo com entrada pelo n.° 538 do prédio sito na Av. M..., freguesia de N..., da cidade do Porto, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
3 - Em 3 de Julho de 2008, a Autora apresentou projecto de legalização de um anexo executado no terraço exterior da sua fracção, sita no rés-do-chão direito da Avenida M..., n.° 538, da freguesia de N..., cidade do Porto, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
4 - O anexo tem as dimensões de 3,50 x 5,50 m2 e a altura de 2,50 metros, não ocupa a totalidade do terraço e é inferior à área da fracção (192,80 m2), facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados.
5 - O anexo situa-se abaixo da varanda do 1° andar que se encontra hoje fechada por uma marquise, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
6 - Consta do título constitutivo da propriedade horizontal, que deu entrada nos Serviços do Réu em 2 de Maio de 1978, que a fracção “D” é composta por “Uma habitação no rés-do-chão direito, com entrada pelo n.° 538 da Avenida M..., constituída por sala-comum; 5 quartos; cozinha, despensa; 2 quartos de banho; W.C.; roupeiros; vestíbulo; varandas; terraço; garagem n.° 11 nas traseiras, arrecadação n.° 13 na cave e correspondendo a 4,68% do total.", facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
7 - Consta igualmente do título constitutivo da propriedade horizontal que a fracção “D” tem 192,80 m2 de área de habitação; 97,60 m2 de área descoberta de terraços, varandas e pátios; e 11,60 m2 de área de arrecadação, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do apenso.
8 - Do referido título constitutivo consta ainda: “ÁREAS COMUNS A TODAS AS FRACÇÕES: solo; alicerces; estrutura; cobertura; entrada com o n.° 574 da Avenida M...; casa do porteiro, constituída por sala comum; quarto; cozinha; e quarto de banho; e todo o espaço de acesso às garagens. ÁREAS COMUNS ÀS FRACÇÕES: A, B, E, F, 1, J, M, N, Q, R, U, V, - Entrada com o n.° 558 da Av. M..., caixas das escadas; elevadores; casa dos lixos; cisterna e W.C. na cave; e todo o espaço de acesso às arrecadações respectivas na cave. ÁREAS COMUNS ÀS FRACÇÕES C, D,G,H,K,L,O,P,S,T,W,X. Entrada com o n.° 538 da Av.a M...; caixa das escadas; elevadores; casa dos lixos; cisterna e W.C. na cave; e todo o espaço de acesso às arrecadações respectivas na cave.”, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
9 - Com data de 8 de Setembro de 2008, pelo Técnico do Gabinete de Apreciação Liminar, Dr. RM, foi elaborada a informação n.° 111268771081CMP, onde este conclui que a Autora deveria apresentar “documento comprovativo de que os condóminos que representam dois terços do valor total do prédio autorizam a modificação da linha arquitectónica e do arranjo estético do edifício nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 1422.° do Código Civil”, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
10 - Em 6 de Novembro de 2008, a Autora requereu a junção ao processo de licenciamento do documento solicitado pelo referido Técnico municipal, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
11 - Com data de 17 de Novembro de 2008, foi elaborada pelo mesmo Técnico do Gabinete de Apreciação Liminar, RM, a informação n.° l/174228/08/CMP, que aqui se dá por integralmente reproduzida, onde este conclui, contrariamente à informação anterior, que a Autora deveria apresentar documento comprovativo de que a totalidade dos comproprietários concorda com a presente operação urbanística, pelo facto da operação urbanística objecto do pedido consubstanciar uma alteração do uso previsto no titulo constitutivo da propriedade horizontal para parte da área actualmente constituída como terraço, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 1419° do Código Civil,, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
12 - A informação n° 1/174228/081CM mereceu o seguinte despacho, datado de 27 de Novembro de 2008, do Chefe da Divisão de Gestão Urbanística 1: “Notifique-se o requerente”, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
13 - A Autora respondeu à referida informação e despacho conforme exposição que apresentou em 29 de Dezembro de 2008 nos Serviços do Réu e que aqui faz fls. 51 e 52 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14 - Com data de 27 de Janeiro de 2009, foi elaborada pelo mesmo Técnico do Gabinete de Apreciação Liminar, RM, a informação n.° l/174228/08/CMP, que faz fls. 54 e 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
15 - Com data de 27 de Janeiro de 2009, o Chefe da Divisão de Gestão Urbanística 1, proferiu o seguinte despacho: "1. Concordo com a informação técnica l/10058/09/CMP que antecede. 2. Encontrando-se o processo em situação irregular por falta de elementos instrutórios, foi o requerente notificado nos termos do n.° 6 do artigo 11º do RJUE. Decorrido que está o prazo aí estabelecido, sem que as razões de facto e de direito que motivaram a intenção de rejeição liminar se tenham alterado, proponho que seja declarada a rejeição liminar do pedido, nos termos do n° 6 do artigo 11º. do RJUE. 3. Após notificação do requerente, deverá ser dado conhecimento à Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares (DMFOP) para os fins tidos por convenientes e de seguida arquive-se o processo” - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
16 - Com data de 27 de Janeiro de 2009, o Director do Departamento Municipal de Gestão Urbanística e Fiscalização profere despacho do seguinte teor: “Concordo. Declaro a rejeição liminar do pedido. Proceda-se em conformidade com o proposto” - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso [1º ACTO IMPUGNADO].
17 - Com data de 28 de Janeiro de 2009, foi elaborada pelo Técnico Superior Engenheiro Civil Assessor a informação que faz fls. 58 a 61 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida.
18 - Com data de 28 de Janeiro de 2009, o Chefe da Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares, Arquitecto DL, proferiu o seguinte despacho: “Proponho que seja ordenada a demolição nas condições da informação que antecede, pelos factos e fundamentos expressos” - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
19 - Com data de 28 de Janeiro de 2009, o Director Municipal do Urbanismo, Arquitecto JC, proferiu o seguinte despacho: “Proponho que seja ordenada a demolição nas condições da informação que antecede, pelos factos e fundamentos expressos” - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
20 - Com data de 29 de Janeiro de 2009, o Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade, proferiu o despacho do seguinte teor: “Ordeno a demolição nos termos da informação que antecede, pelos factos e fundamentos expressos” - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso [2º ACTO IMPUGNADO].
21- Através do ofício datado de 18 de Fevereiro de 2009, sob a menção de “Assunto: notificação da data da posse administrativa e execução coerciva”, a Autora foi notificada do teor da informação n.° l/20155/09/CMP onde se refere que “foi confirmado pela Domus Social — EM, a execução dos trabalhos previstos para a reposição da situação original da fracção ... para o dia 4 de Março de 2009, às l0h00m” - facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge da análise global do processo administrativo apenso.
22 - O terraço exterior da fracção da Autora serve de [tecto de] cobertura à garagem subterrânea do respectivo prédio, conforme emerge da análise de fls. 2 a 23 e 31 a 34 [volume I] e fls. 14, 21 e 22, 53, 126 e 127, 170 e 171 [volume II], ambos do processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
23 - Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos [inclusive do processo administrativo].
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III - Enquadramento jurídico.
1. O recurso interposto pelo recorrente Município do Porto; o erro nos pressupostos de facto do acto que indeferiu liminarmente o pedido de licenciamento.
Vem o primeiro recurso interposto do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto na parte em que julgou procedente a acção administrativa interposta pela Autora e, nessa parte, anulou o despacho de 27.01.2009 do Director do Departamento Municipal de Gestão Urbanística e Fiscalização que rejeitou liminarmente o pedido de legalização apresentado pela ora Recorrida.
A decisão judicial colocada em crise fundamenta a anulação do referido acto impugnado na verificação de um erro nos pressupostos de facto, nomeadamente por entender que a construção do anexo sub judice não configura uma alteração do título constitutivo de propriedade horizontal e, por conseguinte, não carecia da aprovação da totalidade dos condóminos.
O Município do Porto entende que a obra em questão viola o título constitutivo da propriedade horizontal e por isso o acto em apreço é válido nos seus pressupostos.
Mas sem razão.
Este é o teor do parecer a que alude o ponto 17 dos factos provados, em que se apoiou o acto de indeferimento liminar, ora em apreço:
“1. Concordo com a informação técnica I/10058/09/CMP que antecede.
2. Encontrando-se o processo em situação irregular por falta de elementos instrutórios, foi o requerente notificado nos termos do n.º 6 do artigo 11.º do RJUE. Decorrido que está o prazo aí estabelecido, sem que as razões de facto e de direito que motivaram a intenção de rejeição liminar se tenham alterado, proponho que seja declarada a rejeição liminar do pedido, nos termos do n.º 6 do artigo 11.º do RJUE.
3. Após notificação do requerente, deverá ser dado conhecimento à Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares (DMFOP) para os fins tidos por convenientes e de seguida arquive-se o processo”.
Este acto é inválido no seu pressuposto essencial, da inexistência da devida autorização por parte dos condóminos (seja a totalidade seja apenas a maioria).
Não pela razão apontada pela Autora e sufragada pela decisão recorrida, a de existir a autorização da necessária maioria dos condóminos.
O acto de indeferimento liminar é inválido neste seu fundamento essencial (e único) porque o fundamento legal aqui em causa, da legitimidade do requerente, deve ser apreciado adjectiva ou formalmente e não substantivamente, como foi.
Determina, é certo, o artigo 11.º da Portaria 232/2008, de 11.03, sob a epígrafe” Licenciamento de obras de edificação”, no seu n.º 1 (com sublinhado nosso):
“O pedido de licenciamento de obras de edificação em áreas abrangidas por plano de pormenor, plano de urbanização ou plano director municipal deve ser instruído com os seguintes elementos:
a) Documentos comprovativos da qualidade de titular de qualquer direito que confira a faculdade de realização da operação;
(…)”
Deve no entanto este preceito ser compaginado, e submeter-se, ao disposto em normas legais de valor superior.
Desde logo a norma invocada na informação de que se apropriou este acto impugnado, o disposto no n.º 6 do artigo 11º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, na redacção dada pela Lei nº 60/2007, de 04.09 (aplicável ao caso dos autos por estar em vigor desde 02.03.2008 - artigo 130º desta Lei), com sublinhado nosso:
“Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, o gestor do procedimento deve dar a conhecer ao presidente da câmara municipal, até à decisão final, qualquer questão que prejudique o desenvolvimento normal do procedimento ou impeça a tomada de decisão sobre o objecto do pedido, nomeadamente a ilegitimidade do requerente e a caducidade do direito que se pretende exercer.”
A “qualidade de titular de qualquer direito”, a que alude o artigo 11.º da Portaria 232/2008, de 11.03, deve, portanto, interpretar-se no sentido de qualidade não averiguada em termos substantivos mas em termos adjectivos ou meramente formais, de legitimidade, a que se refere o citado n.º 6 do artigo 11º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.
Como se refere no sumário do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26.09.2013, no processo 037/13:
I - Nos termos do DL 370/99, de 18/09, o licenciamento dos estabelecimentos comerciais ou de armazenagem de produtos alimentares depende da apresentação de um projecto de arquitectura acompanhado não só da indicação do tipo de estabelecimento que se pretende instalar mas também de pareceres favoráveis do delegado concelhio de saúde, ou seu adjunto, e do Serviço Nacional dos Bombeiros, este destinado a verificar o cumprimento das medidas de segurança contra riscos de incêndios.
II - O deferimento ou o indeferimento das pretensões relacionadas com a instalação daqueles estabelecimentos depende, assim, apenas e tão só, da satisfação de requisitos relacionados com questões estéticas, sanitárias e de segurança de natureza pública.
III - Não faz, assim, parte das atribuições das autoridades municipais responsáveis por aquele licenciamento a verificação de exigências de natureza exclusivamente privatística, designadamente a de saber se o interessado colheu a autorização dos condóminos do prédio onde irá ser instalado o seu estabelecimento comercial e se essa autorização foi dada na forma legal.
IV - Por ser assim a expressão qualquer direito que confira a faculdade de realização da operação constante da Portaria n.º 1110/2001 só pode ser entendida como uma referência à titularidade do direito de propriedade ou do direito ao arrendamento e isto porque, por um lado, sem essa titularidade o requerente não pode iniciar a operação destinada à instalação de um estabelecimento comercial e, por outro, porque não faria sentido a Câmara autorizar a realização de uma tal operação sem que o seu o requerente não tivesse uma ligação dessa natureza com o bem intervencionado”.
E na fundamentação deste acórdão:
“Desde logo, porque decorre das apontadas normas que a intervenção da Câmara nos licenciamentos como o presente se destina unicamente a garantir que as obras foram feitas de acordo com o projecto aprovado e que as condições sanitárias e de segurança exigidas foram respeitadas.
(…)
Depois, porque se o DL 555/99, de 16/12, estabelece que a apreciação dos projectos de edificação “incide sobre a sua conformidade com planos municipais de ordenamento no território, planos especiais de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidões administrativas, restrições de utilidade pública e quaisquer outras normas legais e regulamentares relativas ao aspecto exterior e a inserção urbana e paisagística das edificações, bem como sobre o uso proposto” (art.º 20.º/1), isto é, se aquela apreciação se destina fundamentalmente a verificar a conformidade daqueles projectos com normas e exigências de direito público não faria sentido que o DL 370/09 e as Portarias n.ºs 1110/2001 e 232/08 - que com ele se conjugam e complementam e contribuem para a sua correcta aplicação - indo contra o que nele se estatui, obrigassem a autoridade pública a pronunciar-se sobre que questões que ele não quis que fossem apreciadas. É certo que nada impedia que assim pudesse ser mas, neste caso, era indispensável que essa obrigação constasse expressamente da letra da lei. O que não acontece.
Finalmente, porque o regime legal da edificação previsto no DL 555/99, que começou por ser rigidamente burocratizado, foi sendo progressivamente corrigido e as suas alterações – sobretudo as decorrentes da Lei 67/2007, de 4/09, e do DL 26/2010, de 30/03 – inclinaram-se no sentido da simplificação dos procedimentos e do estabelecimento de um novo paradigma de relacionamento entre a Administração e os interessados, baseado na confiança, na boa fé e na maior responsabilização dos seus intervenientes. Sendo assim, e sendo que daí resultou a dispensa de muitos dos termos que, sem necessidade nem proveito, contribuíam para uma maior demora e complicação destes procedimentos, não faria sentido que os diplomas que o complementaram fizessem incidir sobre a Administração um dever de fiscalização que ele não contempla e, pior, que este incidisse sobre uma condição que não visa a protecção e defesa do interesse público mas, apenas e tão só, a protecção e defesa de interesses particulares.
O que nos leva a ter por adquirida uma segunda certeza: não faz parte das atribuições das autoridades municipais a verificação de exigência legais exclusivamente de natureza privatística não expressamente previstas na lei, designadamente a de saber se o interessado colheu a autorização dos condóminos do prédio onde irá ser instalado o seu estabelecimento comercial e se essa autorização foi dada na forma legalmente estabelecida.
Por ser assim a expressão qualquer direito que confira a faculdade de realização da operação só pode ser entendida como uma referência à titularidade do direito de propriedade ou do direito ao arrendamento e isto porque, por um lado, sem essa titularidade o requerente não pode iniciar a operação destinada à instalação de um estabelecimento comercial e, por outro, porque não faria sentido a Câmara autorizar a realização de uma tal operação sem que o seu o requerente não tivesse uma ligação dessa natureza com o bem intervencionado.
E a tal não obsta o que se estatui no art.º 1425.º do CC nem daí resulta qualquer diminuição das garantias dos restantes condóminos uma vez que, no caso de ser necessária a autorização de que fala esta norma e dela não ter sido obtida, o requerente corre o risco de ver judicialmente ordenada, a requerimento dos outros condóminos, a demolição das alterações introduzidas e, desta forma, perder o investimento feito. Mas porque esse é um problema de natureza exclusivamente privatística não cabe à autoridade administrativa intervir nesse eventual conflito.”
Embora este acórdão se refira ao licenciamento de construções para fins comerciais, a sua fundamentação é exactamente aplicável ao caso de construções para outros fins, designadamente de habitação ou complementar à habitação.
O controlo pela Administração, neste domínio, “incide sobre a sua conformidade com planos municipais de ordenamento no território, planos especiais de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidões administrativas, restrições de utilidade pública e quaisquer outras normas legais e regulamentares relativas ao aspecto exterior e a inserção urbana e paisagística das edificações, bem como sobre o uso proposto” - artigo 20º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12.
Não cabe à Administração tutelar interesses meramente privados, regulados por normas de direito privado.
Essa tutela cabe directamente aos tribunais comuns, no caso de dissídio entre privados, neste caso, entre condóminos.
Também de acordo com a definição de “acto administrativo” constante do artigo 120º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991, aplicável no tempo ao caso) com sublinhado nosso:
“Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.
Ao analisar o acto de indeferimento e o acórdão recorrido verificamos que a “legitimidade” da Requerente foi apreciada em termos substantivos, invadindo matéria de direito civil e citando variada jurisprudência dos tribunais comuns.
A “legitimidade” a considerar no acto de apreciação liminar de um pedido de licenciamento de obras particulares é a legitimidade em termos meramente formais: cabe à entidade demandada verificar se formalmente foi apresentado documento que comprove que a Requerente é dona da fracção onde pretende levar a cabo as obras.
E não averiguar se o espaço onde se pretende construir é parte comum (como defende a Autora – cfr. artigo 40º da petição inicial) ou não (como subjaz ao acto impugnado), e, assim, se é necessária a autorização dos restantes condóminos ou não, e em que termos, pois isso é questão que releva do ponto de vista do direito civil, num domínio de eventual litígio privado.
Ao indeferir liminarmente o pedido de licenciamento a Entidade Demandada violou, por erro de interpretação, o disposto no n.º 6º do artigo 11ºn.º 6 do artigo 11º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16.12, na redacção dada pela Lei nº 60/2007, de 04.09.
Pelo que, tal como sustentou a Autora, deve ser anulado por erro nos pressupostos de direito – artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991).
Tal como decidido no acórdão recorrido, embora com fundamentos diversos.
Termos em que improcede o primeiro recurso, interposto pelo Município do Porto.
2. O segundo recurso, da Autora.
2.1. A nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
A Autora vem arguir a nulidade do acórdão recorrido defendendo que tinha posto em causa validade do acto que ordenou a demolição da obra realizada por se tratar, no seu entender, de obra que dispensava o pedido de licenciamento, por ser de “escassa relevância urbanística” e que esta questão não foi apreciada.
Vejamos.
Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil actual (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do anterior Código de Processo Civil), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do mesmo diploma (anterior artigo 660º, com sublinhado nosso): “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).
O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.
O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 615º do actual Código de Processo Civil.
Refere a recorrente que a decisão recorrida padece de nulidade por não se ter pronunciado sobre a questão suscitada pela Recorrente na sua petição (artigos 57.º a 66.º), e que era a de saber se no caso dos autos as obras podiam ser consideradas de “escassa relevância urbanística” (artigos 6.º, n.º 1, alínea i) e 6.º-A, n.º 1, alínea e) do RJUE), pelo que isentariam a Autora de pedir a licença da construção.
Mas não ocorre tal nulidade.
A decisão recorrida, de forma certa ou errada - não interessa para este ponto porque se trata já do mérito da decisão e não da sua validade -, decidiu a este propósito o seguinte:
“Aplicando a doutrina exposta ao caso dos autos, é forçoso concluir que a ordem de demolição ora posta em causa só seria ilegal se as obras executadas pela Autora fossem susceptíveis de legalização.
Ora, não se vislumbra que tal seja possível.
Na verdade, muito embora não assista razão à entidade demandada na exigência procedimental da concordância da totalidade dos condóminos, o certo é que o deferimento da pretensão da Autora carece da autorização de 2/3 dos condóminos.
Ora, já aqui vimos que a autorização escrita apresentada pela Autora não assume a forma legal exigida, nos termos do n.º1 do art. 1425º do C.C., pelo que não se pode considerar que a construção visada nos autos tenha sido aprovada pela maioria dos condóminos.
E é a falta de aprovação que impediu e impede a legalização da construção em questão, afigurando-se, portanto, em função de tal, irrelevante saber se a construção assume [ou não] escassa relevância urbanística”.
Ou seja, entendeu o Tribunal recorrido que não existindo a necessária aprovação por parte da maioria dos condóminos, a obra sempre deveria ser demolida, independentemente de ser obrigatório ou não o pedido de licenciamento.
Certa ou errada, excessivamente sucinta ou não, ouve pronúncia sobre esta questão: dizer que a mesma, para o caso, é irrelevante.
2.2. A procedência da acção no que diz respeito à invalidade da ordem de demolição.
2.2.1. A nulidade da ordem de demolição.
Sustenta a autora que o acto que ordenou a demolição do anexo é um acto consequente do acto de indeferimento liminar do pedido de legalização apresentado pela Recorrente, pelo que o Acórdão recorrido deveria ter declarado também nulo aquele acto por força do disposto na alínea i) do artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo.
Mas sem razão nesta parte.
A alínea i) do n.º2 do artigo 133º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991) determina (com sublinhado nosso e para o que aqui interessa) que são nulos os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados …”.
O acto que ordenou a demolição da obra levada a cabo pela Autora foi praticado como consequência do acto anterior que indeferiu liminarmente o pedido de licenciamento.
Mas este acto de indeferimento liminarmente não tinha sido anteriormente anulado.
Foi anulado na presente acção e ainda sem trânsito em julgado.
Apenas a anulação anterior (com trânsito em julgado) justifica uma sanção tão grave como a nulidade do acto administrativo.
Um acto consequente de um acto anulado posteriormente à sua prática padece de invalidade por erro (inexistência) de um seu pressuposto essencial, ou seja, de vício gerador de mera anulabilidade, a invalidade geral dos actos – artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo.
Improcede esta arguição de invalidade do acto.
Importa, agora verificar se o acto padece de vício gerador de mera anulabilidade, invocado em alternativa.
2.2.2. A anulabilidade da ordem de demolição.
A ordem de demolição só deve ser determinada quando não existir qualquer possibilidade de legalização da obra.
Neste sentido se pronunciou, entre muitos outros, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24.09.2009, proferido no processo nº 0656/08 (sumário):
“I- A emissão desse juízo de viabilidade de legalização de construção não licenciada tem de anteceder a prática do acto de demolição, mesmo no caso de o interessado não ter formulado pedido de legalização, situação em que a ponderação conducente a esse juízo dever ser feito.
II - Do que aqui se trata é de o órgão autárquico, ponderando, uma série de elementos objectivos, fazer a prognose de que a obra, devidamente enquadrada e apresentada em forma de projecto a submeter a aprovação camarária, é susceptível de vir a cumprir com os requisitos legais e regulamentares em matéria de urbanismo, de estética, segurança e salubridade.
III - O que o legislador pretendeu foi, atendendo aos princípios da necessidade (artigo 18 CRP) e do respeito dos interesses dos particulares, que a Administração não imponha sacrifícios desnecessários ou desproporcionados para atingir os seus fins, não determinando a demolição das obras ilegais de modo automático, como uma espécie de sanção para a ilegalidade cometida, facultando-se ao interessado a possibilidade a legalização de obras efectuadas sem licença mas conformes com a lei, ou desconformes, mas susceptíveis de o poderem vir a ficar através de alguma correcção que lhe possa ser introduzida.”
Como se diz no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07.04.2011, no processo n.º 0601/10 (Ponto I do Sumário):
“A demolição de obras não licenciadas só deve ser ordenada como última e indeclinável medida sancionatória da ilegalidade cometida, por força dos princípios da necessidade, adequação e indispensabilidade ou menor ingerência possível, decorrentes do princípio da proporcionalidade, e o poder de opção entre a demolição e a legalização de obras ilegais, não licenciadas, é discricionário quanto ao tempo da decisão, pois que esta pode ser tomada a todo o tempo.”
Há também que ter em consideração o decidido no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 17.04.2015, no processo nº 00375/13.1 CBR (sumário):
“(…)
II – A demolição, como reacção última, sempre é possível e devida quando não possa concluir-se pela possibilidade de legalização da obra carecida de licença.
III- A revisão em curso do PDM não suspende o procedimento no qual se projectou a demolição de obra não legalizável ao tempo.
IV- Sem embargo de, decidida mas ainda não executada a demolição, perante «lex nova» a legalização volver como hipótese a equacionar.”
E, no desenvolvimento deste acórdão:
“III) – A demolição como última medida.
Conforme se sumaria no Ac. deste TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00907/12.2BEAVR, «O princípio da proporcionalidade demanda que a demolição seja a última ratio, o que implica a ponderação da possibilidade de legalização antes da decisão que ordene a demolição, em conformidade com o art.º 106.º, n.º2 do RJUE».
Recorda-se na fundamentação deste aresto que «De acordo com o disposto no n.º 2 do transcrito art.º 106.º do RJUE a demolição de uma obra edificada sem licença de construção apenas deve ser ordenada quando a Administração Municipal verifique que a mesma não é suscetível de legalização, sendo tal medida um ato de «ultima ratio que apenas deve ser utlizado quando se revele o único meio passível de repor a legalidade urbanística (princípio da proporcionalidade). (…) Por homenagem ao princípio da proporcionalidade, só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição. Deve, assim, a ponderação sobre uma possível legalização ter lugar não apenas antes da execução do ato de demolição, como previamente à sua adoção (…).
A legalização das operações urbanísticas, nos casos em que depende de apreciação do projecto concreto de legalização da construção, não exime que o interessado na legalização o apresente, já que a Administração não se lhe pode substituir(…)»- cfr. Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maças, Comentado, 2.ª Edição, pág.564 a 566.
Também neste sentido, veja-se o que escreve Dulce Lopes, in CJA, n.º 65, pág.35, segundo a qual «No que a este procedimento diz respeito e por homenagem ao princípio da proporcionalidade – que cumprindo a sua função tradicional de “mecanismo de defesa” perante as ingerências dos poderes públicos, limita a imposição de restrições à esfera jurídica dos particulares às situações em que as mesmas se revelem adequadas, necessárias e proporcionais perante os interesses públicos em presença-, só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar-se mão do procedimento de demolição. Deve, assim, em qualquer caso, a ponderação sobre uma possível legalização ter lugar não apenas antes da execução do acto de demolição, como previamente à sua adopção. Pelo que a decisão de demolição decorre, em regra, de forma vinculada do desfecho do procedimento de legalização cabível na situação concreta».
(…)
«É entendimento firme, quer doutrinal, quer jurisprudencial, que no domínio do licenciamento de operações urbanísticas vigora o princípio do “tempus regit actum”, em consonância com o qual as pretensões urbanísticas em matéria de licenciamento são analisadas de acordo com o quadro legal vigente à data em que a decisão tiver de ser proferida- [vide., entre outros, os acórdãos deste STA (Pleno da Secção) de 06.02.2002, rec. 37 633 e da Secção de 7-10-2003, recurso 790/03, de 05.05.98, rec. 39 097, de 05.05.98, rec. 43 497 e de 25.03.2009, rec. 648/08]» - Ac. do TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00907/12.2BEAVR.
Confirma o STA que, efectivamente, este é “entendimento geralmente seguido nesta matéria” (Ac. do STA, de 20-11-2014, proc. nº 01166/14).
«Segundo o princípio tempus regit actum, a legalidade dos actos administrativos afere-se pela realidade fáctica e pelo quadro normativo vigentes à data da prolação do acto, estando este princípio plenamente consagrado no art. 67º do RJUE (“A validade das licenças ou autorizações das operações urbanísticas depende da sua conformidade com as normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática”.» - Ac. do STA, de 22-01-2009, proc. nº 0720/08.
Assim, a expectativa de possibilidade de legalização da construção segundo resultado favorável de revisão do PDM não justificava suspensão do procedimento.
Muito menos se pode ter como presente uma violação do art.º 31º do CPA [Se a decisão final depender da decisão de uma questão que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos tribunais, deve o órgão competente para a decisão final suspender o procedimento até que o órgão ou o tribunal competente se pronunciem, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos]. Como se escreve na decisão recorrida “o caso dos autos não se enquadra manifestamente em nenhuma das situações previstas neste artigo. A prolação do acto final não está dependente de nenhuma decisão que tenha de ser tomada por um outro órgão administrativo, nem pelos Tribunais.”.
(…)
À conformação da relação jurídica operada por via de tal acto, nada há, pois, a apontar, nada obstando à sua produção de efeitos o que se empreendeu de discussão a seu propósito.
Veio o recorrente, já nesta instância, dar conta da publicação no DR 2ª Série, nº 139, de 22/07/2014, da 1ª alteração ao PDM do Concelho de MC (Aviso nº 8473/2014).
Poderá equacionar-se em que medida poderá interferir na relação a aplicação imediata da «lex nova», com que o agir administrativo não podia antes contar, mas que supervenientemente conheceu luz.
E isto porque a composição de interesses levada ao acto poderá, eventualmente, não lhe ser imune, pelo menos sempre obrigando à reponderação, caso ainda não estejam exauridos efeitos (demolição ordenada mas ainda não executada); não por maleita da pronúncia dada, mas porque a própria actividade administrativa requer nova expressão.
Com a maior afeição ao caso em mãos, recorda-se o Ac. do STA, Pleno, de 07-04-2011, proc. nº 0601/10 : «Tendo a construção ilegal sido erigida em terreno integrado na RAN segundo o PDM aplicável então em vigor, e tendo a zona em que tal terreno se situa sido retirado da RAN com a aprovação e publicação do Regulamento da 1ª Revisão do PDM, a Administração está vinculada a emitir o juízo de viabilidade de legalização da construção não licenciada, juízo esse que, a ser positivo, traduzindo a viabilidade da conformação da obra com o bloco de legalidade actual, afastará a hipótese da demolição» (e aí não incumbe ao tribunal emitir juízo que em primeira linha cabe à Administração, substituindo-se-lhe em funções; “A Administração estará, nesse desempenho, a movimentar-se no seu espaço específico de decisão administrativa, pelo que não pode o tribunal julgar procedente a pretensão do Autor” – cit. Ac. do STA, no proc. nº 0601/10)”.
Mostra-se finalmente relevante o que ficou consignado no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 03.06.2106, no processo nº 01446/05.3 PRT.
“Neste sentido acolhe-se a corrente doutrinária predominante, no sentido de que existe uma série de mecanismos que preenchem o conceito de “legalização” e que se podem analisar no desencadear de um procedimento de autorização ou licenciamento de legalização, de um pedido de alteração à licença ou autorização de construção existentes, ou da realização de trabalhos de alteração e correcção. (…) decorrendo do princípio da proporcionalidade que “só depois de concluída a apreciação sobre a viabilidade ou inviabilidade da pretensão de legalização é que poderá lançar- -se mão do procedimento de demolição. Deve, assim, em qualquer caso, a ponderação sobre uma possível legalização ter lugar não apenas antes da execução do acto de demolição, como previamente à sua adopção. Pelo que a decisão de demolição decorre, em regra, de forma vinculada do desfecho do procedimento de legalização cabível na situação concreta”. DULCE LOPES in CJA nº 65, p. 35.”
Antes de mais, e fazendo uma primeira aproximação ao caso concreto, importa reter que a acção visa, tão-só, a declaração de invalidade dos actos impugnados e não, também, a condenação à prática de acto devido que neste caso seria a concessão da licença de construção.
Ora a validade do acto impugnado, do acto que ordenou a demolição, deve ser apreciada pelos seus fundamentos e não por quaisquer outros que lhe são externos ou posteriores.
Neste contexto, a questão da “escassa relevância urbanística” da obra em causa não mostra qualquer relevo, como ficou decidido no acórdão recorrido.
Assim como se mostra irrelevante verificar se é necessária ou não – e em que termos – a autorização de todos ou de uma maioria dos condóminos.
Isto porque, por um lado, não importa apreciar, nesta sede e neste momento, se a Autora tem ou não o direito a construir a obra ordenada demolir.
E, porque, por outro lado, a relevância urbanística não foi fundamento do acto que, de resto, não fez qualquer apreciação de mérito do pedido de licenciamento, limitou-se a indeferir liminarmente o pedido por uma questão formal, a da falta de comprovação da legitimidade da requerente.
Outra vertente do processo administrativo a ter em conta:
A Autoridade demandada faz alusão a anteriores ordens de demolição que são referidas também na informação em que se apoiou este último acto impugnado, ainda a ordenar a demolição.
Simplesmente não são aí referidos em concreto os fundamentos dessas anteriores ordens de demolição, de modo que pudessem também integrar os fundamentos do acto ora impugnado.
E, em todo o caso, pela decisão de suspensão do processo tendente à demolição da obra em causa até à decisão do pedido de licenciamento - que foi liminarmente indeferido – a Autoridade Demandada auto vinculou-se no sentido de considerar a obra susceptível de legalização.
Se não fosse susceptível de legalização, face aos fundamentos anteriormente determinantes da decisão de demolição, não faria sentido ordenar a suspensão desse processo dado que a ordem de demolição, como vimos e é entendimento pacífico, só deve ser dada quando não há qualquer possibilidade de legalização.
Aqui chegados, verificamos que o único fundamento a ter em conta para apreciar a validade do acto que ordenou a demolição é o acto de indeferimento liminar.
O Município do Porto ordenou a demolição por o pedido de licenciamento ter sido liminarmente indeferido. E apenas.
Decidido que ficou ser inválido - por vício de violação de lei determinante da sua anulação - o despacho de 27.01.2009 do Director do Departamento Municipal de Gestão Urbanística e Fiscalização, que rejeitou liminarmente o pedido de legalização apresentado pela Autora [cfr. pontos 3 e 16 da matéria de facto provada], impõe-se, pelas razões supra expostas, anular o despacho de 29.012009, do Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade que ordenou a demolição da obra.
Por faltar o único pressuposto em que a ordem de demolição se baseou.
Face ao exposto conclui-se proceder o recurso interposto pela Autora dado proceder também a acção no que toca ao pedido de declaração de invalidade do acto que ordenou a demolição da obra levada a cabo pela Autora.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. Julgam totalmente improcedente o recurso interposto pelo Município do Porto, mantendo a decisão recorrida na parte em que anulou o despacho de indeferimento liminar do pedido de legalização apresentado pela Autora, por vício de violação de lei.
2. Julgam procedente o recurso interposto pela Autora pelo que:
2.1. Revogam o acórdão recorrido na parte em que julgou a acção improcedente.
2.2. Julgam a acção também procedente quanto ao acto que ordenou a demolição, anulando este acto, por erro nos pressupostos.
Custas de ambos os recursos pelo Município do Porto.
*
Porto, 23.09.2016
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro |
