| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I. RELATÓRIO
1.1. A. ( 1.ª A.), residente na Avenida (…) e J. ( 2.º A.), residente na Avenida (…), moveram a presente ação administrativa, contra o MUNICÍPIO (...), indicando como eventual contrainteressada M., formulando pedido do seguinte teor:
“Nestes termos, e nos mais de Direito e sempre com o mui douto suprimento do Tribunal, deve a presente acção ser julgada procedente por provada e, em consequência, ser verificada a questão prejudicial supra referida, ser declarada a inoponibilidade do acto que determina a demolição à primeira Autora, serem declarados nulos, por ilegais, todos os actos do procedimento tendentes à formação do acto que ordena a demolição parcial da fracção autónoma titulada pelos AA. (marquise) devidamente identificada nos autos, bem como o próprio acto que ordena a demolição, tudo com as devidas e legais consequências.”
Alegam para tanto, em síntese, que são, respetivamente, a 1.ª A., proprietária da raiz e o 2.º A., usufrutuário, da fração autónoma identificada pelas letras “AD” do prédio sito na Av.ª (...), em (...) e que a CI é, por sua vez, proprietária da fração “AC” sita no mesmo prédio;
Referem que a CI intentou contra os ora AA. , um outro familiar destes, também titular de uma outra fração naquele prédio, e o respetivo condomínio, uma ação que corre termos com o processo n.º 140/14.9T8VCT na instância local, Secção Cível, J3, do Tribunal da Comarca de (...), tendo em vista obter a reparação dos danos que alega ter sofrido na sua fração em consequência de obras levadas a cabo pelos AA. e seu familiar, nas respetivas frações, que consistiram no encerramento dos respetivos terraços com caixilharia em alumínio e indemnização;
Sucede que por despacho do Senhor Vereador da Área Funcional do Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de (...), de 02/02/2015, o 2.ºAutor foi notificado de que será levada a cabo uma nova ação inspetiva à fração autónoma/habitação, com vista à demolição da marquise que faz parte integrante da mesma;
Trata-se de marquise que já existia quando a 1.ªAutora adquiriu a propriedade da fração em causa;
Entendem que a ordem de demolição dessa marquise deve ser suspensa pelo Réu enquanto estiver pendente a ação movida pela CI;
Ademais não cometeram nenhuma ilegalidade, sendo desproporcional, desadequada e injusta a imposição de uma ordem de demolição, a qual constitui uma violação de direitos fundamentais tutelados pelo art.º 18.º/2 da CRP e do princípio da igualdade previsto no seu art.º 13.º, e enferma de erro nos pressupostos de facto, tratando-se, ademais de um ato nulo por se encontrar ferido de usurpação de poderes;
Mais alegam, que a 1.ª A. enquanto proprietária da raiz ou nua propriedade da dita fração, devia ter sido notificada do ato impugnado, o que até à presente data não sucedeu, sendo-lhe, consequentemente, inoponível o ato em causa.
1.2.Citado, o MUNICÍPIO (...) contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação, começando por aduzir, em síntese, quanto à questão prévia da inoponibilidade do ato que determinou a demolição resultante da falta de notificação da Autora, que:
- a qualidade de proprietária da fração da 1.ª A. nunca foi invocada em sede procedimental;
-quando o despacho de 07/11/2014 (ato que determinou a demolição) foi emitido, o 2.º A. não se tinha apresentando como usufrutuário da fração, razão pela qual os serviços do R. desconheciam e não tinham a obrigação de conhecer essa situação, tendo mesmo o 2.º A, chegado a assumir-se como proprietário, em requerimento que apresentou, datado de 20/01/2015;
-era ao 2.º A. que incumbia dar conhecimento dessa situação ao Réu se entendesse que a 1.ª A. devia tomar conhecimento e intervir no procedimento, conforme têm entendido a doutrina e a jurisprudência nacional;
-a invocação desse facto na ação traduz má-fé e abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, pretendendo o 2.º A. aproveitar-se de uma situação de confiança que legitimamente criou nos serviços do Réu a seu favor, contrariando o comportamento que adotou em sede administrativa;
-mais alega que, em caso de existência de um direito real de usufruto, o usufrutuário pode e deve constituir o único e exclusivo destinatário da ordem de demolição, conforme artigos 9.º/1, 102.º, 106.º, 107.º e 108.º do RJUE e artigos 1439.º, 1446.º , 1450.º e 1468.º a 1475.º, todos do Cód. Civil;
-o ato que determinou a demolição adquiriu plena eficácia com a notificação do 2.º A., não sendo a 1.ª A. destinatária do procedimento.
A título de defesa por exceção o Réu alegou, em síntese, que o ato impugnado e que os AA. identificam no item 1.º da p.i. não configura um ato administrativo, traduzindo um mero mandato para a realização de uma ação de fiscalização, não sendo, sequer, um ato de execução do despacho que considerou as obras executadas pelo 2.º A. como ilegalizáveis;
Trata-se de mera notificação de uma diligência que se pretendia realizar necessária à execução do despacho que ordenou a demolição, sendo o ato em causa inimpugnável;
Alega que o despacho de 07/11/2014 que considerou as obras ilegalizáveis e determinou a respetiva demolição já se consolidou na ordem jurídica, e o mesmo não padece de nenhuma ilegalidade que determine a sua nulidade ou anulação;
Mais invoca que o 2.º A. aceitou o ato, e por isso, nos termos do art.º 56.º do CPTA encontra-se impedido de reagir contra o mesmo;
E que nos termos do art.º 51.º, n.º3 não pode ser impugnado todo o procedimento mas apenas os concretos atos que sejam passiveis de impugnação e o único ato que podia ser impugnado, consolidou-se, não havendo nenhum outro, pelo que se verifica a caducidade do direito de ação.
Quanto à defesa por impugnação, alega, em suma, que na sequência de uma denúncia, verificou que foram realizadas obras sem licença na fração em causa e que, não se podendo imiscuir nos conflitos de natureza privada, apenas tem poderes para licenciar e fiscalizar o cumprimento das normas legais e regulamentares em matéria urbanística e daí que, a que a existência de eventuais inundações, infiltrações e da alegada responsabilidade por tais factos, seja uma questão a que é alheio, pelo que não se encontra impedido de decidir sobre a legalidade urbanística da dita marquise, por estar pendente em tribunal essa discussão entre privados, a qual, seja em que sentido for a decisão, não terá efeitos no procedimento administrativo de legalização/demolição da marquise ( processo n.º 63/13)
Mais refere que a construção da marquise, que não existia à data da aquisição da fração dos AA., é ilegalizável, por força do disposto no art.º 15.º do Regulamento do PUC, pelo que a ordem de demolição não viola o princípio da proporcionalidade nem o princípio da igualdade, sendo a demolição o único meio possível de reposição da legalidade;
Conclui pugnando pela procedência das exceções da inimpugnabilidade do ato e da caducidade do direito de ação e, caso assim se não entenda, pela improcedência da ação.
1.3.A CI contestou a ação, alegando, em síntese, que o ato que contempla a decisão que determinou a demolição das obras realizadas pela A. é o despacho de 07/11/2014, do qual os AA. foram notificados no pretérito dia 05/02/2015 e que o mandado de notificação de 02/12/2015 não é impugnável;
Mais alega que considerando o prazo de impugnação previsto no art.º 58.º, n.º2, al.b) do CPTA e não enfermando aquele ato de 07/11/2014 de nenhum vício gerador da sua nulidade, ocorreu a caducidade do direito de ação, o que constitui exceção peremptória que importa a absolvição do pedido.
Aduz ainda que os Autores levaram a cabo obras ilegais e que, na impossibilidade da sua legalização, em virtude de se encontrar esgotado o índice de construção para o local, não cumpriram voluntariamente a ordem de demolição, a qual não pode ser evitada;
No caso, não há qualquer usurpação de poder, competindo ao Réu assegurar a legalidade urbanística, pelo que o mesmo não pode deixar de impor a demolição das obras efetuadas pelos Autores (marquise);
O ato que ordena a demolição não ofende o conteúdo essencial de nenhum direito fundamental, constitucionalmente protegido, nem os princípios da proporcionalidade e da igualdade;
1.4. Por despacho de 15/06/2016, ordenou-se a notificação dos Autores para se pronunciarem sobre a matéria de exceção vertida nas contestações apresentadas.
1.5.Os Autores pronunciaram-se, dando por reproduzida a p.i., reafirmando que constitui objeto da presente ação todo o procedimento administrativo n.º 63/13, concretamente, todos os atos preparatórios e inseridos nesse procedimento que tiveram influência no despacho vertido no doc. n.º1 junto com a p.i e concluindo que a presente ação pode ser proposta a todo o tempo, conforme previsto no art.º 58.º/1 do CPTA, e que o ato questionado atenta contra o núcleo essencial do direito à habitação constitucionalmente consagrado.
Concluem que claudicam as exceções invocadas.
1.6. Fixou-se o valor da ação em € 30.000,01.
1.7. A 04/10/2019, proferiu-se sentença, constando da mesma o seguinte segmento decisório:
“Pelo exposto, julgo:
i. procedente as exceções de inimpugnabilidade e intempestividade da prática do ato processual quanto ao Autor.
ii. procedente a presente ação quanto à Autora, determinando a repetição de todo o procedimento que culminou com a prolação do ato de demolição, mas com participação da Autora.
Condeno o Réu e o Autor no pagamento das custas, na proporção de metade para cada um.
Registe e notifique.”
1.8. Inconformado com o assim decidido, o MUNICÍPIO (...) interpôs a presente apelação, em que formula as seguintes conclusões:
«I. Os Acórdãos invocados pela 1ª instância na fundamentação da decisão foram proferidos no âmbito da jurisdição civil, ao abrigo de um regime de Direito Privado, que nada têm que ver com as relações jurídico-administrativas entre a Administração e os particulares, regidas por normas de natureza pública, no âmbito do Direito Administrativo e cuja apreciação se encontra submetida à jurisdição administrativa e fiscal.
II. Existindo um regime legal próprio que expressamente regula tais situações, não é possível aplicar quaisquer normas decorrentes do regime privado expressamente consagrado, in casu, para as relações privatísticas de arrendamento e que nada tem a ver com as soluções estabelecidas em sede do Direito Administrativo, maxime, no Direito do Urbanismo.
III. O Tribunal recorrido olvidou a diferença de regimes e fez tábua rasa das normas urbanísticas aplicáveis, designadamente do regime decorrente do RJUE, procedendo a uma aplicação de um regime que manifestamente não tem qualquer aplicação ao caso e que, mais do que isso, contraria expressamente aquilo que o legislador determinou na lei reguladora das relações jurídico-administrativas.
IV. Como resulta do regime decorrente do Direito do Urbanismo previsto no RJUE, regime efectivamente aplicável às relações entre as partes, em caso de existência de um direito real de usufruto, o usufrutuário pode e deve constituir o único e exclusivo destinatário da ordem de demolição.
V. E isto, quer se considere – à semelhança da doutrina nacional maioritária – que são aplicáveis às medidas de tutela de legalidade urbanística as regras de legitimidade expressamente estabelecidas no âmbito dos procedimentos de controlo prévio, maxime, licenciamento, quer se considere que apenas se deve ter em conta aquilo que sobre a matéria resulta do disposto nos arts. 102º e ss. do RJUE, particularmente, dos arts. 106º, 107º e 108º
daquele.
VI. Do disposto no art. 9º/1 do RJUE, aplicável, mutatis mutandis, aos procedimentos de legalização e aplicação de medidas tutela da legalidade urbanística, decorre que em matéria de legitimidade a Administração se deve limitar a proceder a uma apreciação meramente formal desse pressuposto, à mesma solução se chegando pela aplicação, alternativamente, disposições dos arts. 102º e ss. do RJUE.
VIII. Parte da doutrina e jurisprudência entende que, ao referir-se ao “infractor”, tais preceitos pretendem aludir àquele que foi destinatário da medida de tutela, v.g., demolição, e que não lhe deu cumprimento, àquele que violou a lei, no caso, executou as obras sem licença e conduziu à ordem de demolição, independentemente de ser ou não o dono da obra, considerando outro sector que o destinatário da ordem de demolição é aquele que executa ilegalmente as obras, coincidindo o conceito de “infractor” com o de “dono da obra”.
IX. Seja qual for a interpretação que se faça dos referidos normativos, sempre teria de forçosamente concluir-se que o destinatário da ordem de demolição, in casu, seria o usufrutuário.
X. O usufrutuário é o legítimo destinatário do procedimento de legalização e da respectiva ordem de demolição, na medida em que este é o destinatário da referida medida de tutela e que não lhe deu cumprimento, tendo em conta que tal cabe nos poderes de administração e disposição atribuídos por lei ao usufrutuário.
XI. A realização das obras ilegais na fracção “AD” do prédio sito na Avenida (…), não podem deixar de se considerar imputáveis ao 2ª A., enquanto possuidor legítimo e usufrutuário do mesmo, integrando-se nos poderes de disposição, administração e transformação do mesmo, do ponto de vista estritamente formal, ou seja, independentemente da questão da legalidade urbanística dos trabalhos executados.
XII. O acto que determinou a demolição adquiriu plena eficácia com a notificação ao 2º A., não sendo a 1ª A. destinatária do procedimento, nem tendo legitimidade no âmbito do mesmo, não tinha o R. que a notificar.
XIII. Foi o próprio 2º A. quem, através da conduta assumida ao longo do procedimento, criou no R. a convicção de que era efectivamente o proprietário da aludida fracção, quer tácita, quer expressamente, tendo intervindo no procedimento sem nunca ter contrariado ou esclarecido essa situação, chegando inclusivamente a apresentar-se na qualidade de proprietário.
XV. Compete e é um ónus dos interessados (nº 9 do art. 9º do RJUE, aplicável, por via remissiva, em matéria de legalização) levar ao conhecimento da Administração quaisquer factos que tenham desencadeado ou possam vir a desencadear alterações relativas ao pressuposto procedimental subjectivo da legitimidade, ao longo do procedimento.
XVI. Prevalecerem-se os AA. dessa omissão para dela retirar efeitos positivos, invocando uma alegada inoponibilidade, face à conduta assumida no procedimento de legalização, revela uma patente e lamentável má-fé, e um manifesto abuso de direito, desde logo, na modalidade de venire contra factum proprium.
XVII. Tendo a douta sentença da 1ª instância reconhecido expressamente a existência da aludida má-fé, não mereceu tal facto a devida apreciação e valoração por parte do Tribunal recorrido, não se retirando de tal circunstância qualquer efeito ou consequência, conforme se lhe impunha.
XVIII. Não é crível, atentas as regras da experiência e do senso comum a tese, propugnada pelos recorridos e avalizada pela douta decisão impugnada, de que a A. tivesse passado à margem ou desconhecesse por completo este procedimento, não só pelo facto de ser a proprietária, mas atenta, desde logo, a relação familiar que a liga ao 2º Autor, afigurando-se patente que a má fé subjacente à posição assumida na p.i. é partilhada por ambos os AA., que
pretendem aproveitar-se de uma situação de confiança que legitimamente criaram nos serviços do R., contrariando o comportamento adoptado em sede administrativa.
XIX. A alegada inoponibilidade que a douta sentença considerou verificada é inócua por força da aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.
XX. Independentemente da notificação da A. e da eventual repetição do procedimento, o acto final a proferir pelo recorrente apenas pode ser um acto perfeitamente idêntico ao que foi já proferido, isto é, uma ordem de demolição.
XXI. Mantendo-se inalterada a situação de patente ilegalidade urbanística e impossibilidade absoluta de legalização (violação do art. 15º do RPUC), a emissão de tal ordem é um acto vinculado para o Município, não podendo, fossem quais fossem as razões que a A. viesse a invocar caso o procedimento fosse repetido, ser de qualquer outro teor.
XXII. A repetição do procedimento e a participação da A. seria, não só perfeitamente irrelevante, como um claro desperdício de tempo e recursos, que em nada alteraria a situação presente, sendo que qualquer eventual inoponibilidade sempre se degradaria em mera irregularidade sem qualquer efeito ao nível da eficácia ou validade dos actos praticados, maxime, da ordem de demolição.
XXIII. Ao mesmo resultado pela aplicação do supra citado princípio do aproveitamento do acto administrativo - utile per inutile non vitiatur, princípio que, apesar de apenas se encontrar consagrado na lei para os casos de anulabilidade, há muitos anos vem sendo aplicado pela nossa jurisprudência, afigurando-se perfeitamente razoável aplicar por maioria de razão ou analogicamente aos casos de mera ineficácia, já que quem permite o mais, permite o menos, sendo que o desvalor é manifestamente menor em relação aos casos de invalidade.
XXIV. Ainda que o acto em causa padecesse de qualquer ilegalidade ou vício, a sua repetição nada alteraria e nenhuma vantagem traria ao interesse público e/ou ao dos Autores, pelo que, em razão da economia dos actos públicos, deveria considerar-se irrelevante qualquer ineficácia que se pudesse verificar e inoperante a inoponibilidade julgada pelo Tribunal.
XXV. A douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento notório, violando o disposto nos arts. 9º/1, 102º e ss. do RJUE, particularmente, os arts. 106º, 107º e 108º daquele, 160º do CPA e 15º do Regulamento do PUC de (...).
PEDIDO:
TERMOS EM QUE, E NOS DO DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXªS., DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, REVOGAR-SE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA NA PARTE EM QUE JULGOU A ACÇÃO PROCEDENTE RELATIVAMENTE À AUTORA 1ª AUTORA, OU SEJA, NA PARTE EMQUE CONSIDEROU A INOPONIBILIDADE EM RELAÇÃO À 1ª AUTORA E DETERMINOU A REPETIÇÃO DO
PROCEDIMENTO DE LEGALIZAÇÃO RELATIVO À FRACÇÃO “AD” DO PRÉDIO SITO NA AVENIDA (...), Nº 3, 6º ANDAR, SUBSTITUINDO-SE POR NOVA DECISÃO QUE JULGUE A ACÇÃO TOTALMENTE IMPROCEDENTE, COM AS LEGAIS CONSEQUÊNCIAS.”
1.9. Os Autores não contra-alegaram.
1.10. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público emitiu parecer, pugnando pela procedência da apelação.
1.8. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.*
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1 Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas pela apelante à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se decisão recorrida enferma de erro de julgamento de direito decorrente da violação do disposto nos artigos 9º, n.º1, 102º e ss. do RJUE, particularmente, os artigos 106º, 107º e 108º daquele, 160º do CPA e 15º do Regulamento do PUC de (...) e, a considerar-se que a 1.ª Autora tinha de figurar como interessada no processo administrativo que culminou na prolação do ato de demolição, por ser a proprietária da raiz, e não tendo sido notificada dos atos praticados nesse processo, mormente do despacho que ordenou a demolição da marquise, se ao caso se devia ter aplicado o princípio do aproveitamento dos atos administrativos e, nessa conformidade, não se ordenar a repetição da tramitação. ** III.FUNDAMENTAÇÃO
A- DE FACTO.
A 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade:
1. A Autora é proprietária e o Autor é usufrutuário da fração identificada pelas letras “AD” do prédio sito na Avenida (...), n.º 3, em (...), inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 3782-AD, da União de Freguesias de (...) – cfr. doc. 2 junto com a petição inicial;
2. Contra os Autores corre ação no Tribunal Judicial de (...) – Instância Local – Secção Cível – J3, sob o n.º 140/14.9T8VCT, em que se discute assunto relacionado com a fração aqui em causa (mormente a origem de umas infiltrações na casa da Contrainteressada e que derivarão da construção aqui em análise) – cfr. doc. 6 junto com a petição inicial;
3. Por ofício de 10.11.2014, foi o Autor notificado do seguinte – cfr. doc. 3 junto com a petição inicial:(imagem no original da sentença) 4. Por requerimento datado de 20.01.2015, o Autor pronunciou-se quanto ao ofício do ponto antecedente, identificando-se como proprietário do prédio em que foi ordenada a demolição – cfr. doc. 4 junto com a petição inicial;
5. Em 16.12.2015, o Autor e o seu irmão P. dirigiram requerimento ao Réu – cfr. doc. 7 junto com a petição inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido;
6. Em 01.12.2015, foi emitido o seguinte mandado – cfr. doc. 1 junto com a petição inicial:(imagem no original da sentença) 7. Em 03.12.2015, o Autor foi notificado – cfr. doc. 1, última página junto com a petição inicial;
8. A Autora nunca participou no procedimento em que se determinou a demolição da marquise referida no ponto 3. supra;
9. No prédio referido no ponto 3 existe uma estrutura envidraçada/marquise;
10. A referida estrutura não foi demolida pelos Autores;
11. A petição inicial que motiva os presentes autos deu entrada neste Tribunal, em 09.02.2016 – cfr. fls. 3 dos autos em suporte físico.* Com interesse e relevância para a decisão a proferir, nada mais se julgou provado ou não provado.”** III.B.DE DIREITO
b.1. do erro de julgamento de direito decorrente da violação do disposto nos artigos 9º, n.º1, 102º e ss. do RJUE, particularmente, os artigos 106º, 107º e 108º daquele, 160º do CPA e 15º do Regulamento do PUC de (...)
A 1.ª instância julgou procedentes a exceção de inimpugnabilidade do ato consubstanciado na emissão do mandado de notificação a que se alude no ponto 6 do elenco dos factos provados, notificado ao 2.º A. em 03/05/2015 (ponto 7 dos factos assentes) e a exceção da intempestividade da impugnação, quanto ao 2.º A., em relação ao despacho de 07/11/2014 por via do qual o Réu considerou ilegalizáveis as obras de construção da marquise, que faz parte da fração “AD”. O Tribunal a quo, secundou, a este respeito, a decisão proferida no processo n.º 275/16…que correu termos naquele TAF de Braga e confirmada por acórdão do TCAN.
Este segmento da decisão não foi sindicado pelo Apelante, pelo que, nesta parte, a sentença se encontra transitada em julgado.
Está assim sob escrutínio apenas o trecho da sentença e os fundamentos em que a 1.ª Instância se alavancou para julgar procedente a ação quanto à 1.ª Autora, determinando a repetição de todo o procedimento que culminou com a prolação do ato de demolição, mas agora com participação desta.
A questão que ora cumpre apreciar é a de saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento por ter considerado que a 1.ª Autora, na qualidade de proprietária da raiz da fração “AD” da qual faz parte integrante a “marquise” cuja construção foi considerada ilegalizável por despacho de 07/11/2014, que determinou a sua demolição, devia ter participado ab initio do procedimento administrativo no seio do qual tais atos foram proferidos, de modo a exercer o seu direito de defesa, sob pena de inoponibilidade à mesma das resoluções administrativas que tenham sido tomadas pelo réu.
Em sentido divergente, o Réu assegura que sendo o 2.º Autor o usufrutuário da fração “AD” da qual faz parte a marquise objeto da ordem de demolição, e desconhecendo que a 1.ª Autora era a proprietária da raiz, facto que o 2.º Autor nunca lhe deu conhecer, tendo-se mesmo chegado a assumir como proprietário dessa fração, a notificação do ato de demolição é eficaz por ter sido dirigida, como sucedeu no caso, ao usufrutuário.
Mais refere resultar do regime decorrente do Direito do Urbanismo previsto no RJUE, aplicável às relações entre as partes, concretamente, dos artigos 9.º, n.º1 e 102 e seguintes desse diploma, que em caso de existência de um direito real de usufruto, o usufrutuário pode e deve constituir o único e exclusivo destinatário da ordem de demolição, donde, na situação vertente, o ato que determinou a demolição adquiriu plena eficácia com a notificação ao 2º A., não sendo a 1ª A. destinatária do procedimento, nem tendo legitimidade no âmbito do mesmo, razão ela qual não tinha o R. que a notificar.
A seu ver (vide conclusões X e XI), o usufrutuário é o legítimo destinatário do procedimento de legalização e da respetiva ordem de demolição, na medida em que este é o destinatário da referida medida de tutela urbanística e que não lhe deu cumprimento, tendo em conta que tal cabe nos poderes de administração e disposição atribuídos por lei ao usufrutuário.
Entende que a realização das obras ilegais na fração “AD” do prédio sito na Avenida (...), nº, 6º andar, não podem deixar de se considerar imputáveis ao 2ª A., enquanto possuidor legítimo e usufrutuário do mesmo, integrando-se nos poderes de disposição, administração e transformação do mesmo, do ponto de vista estritamente formal, ou seja, independentemente da questão da legalidade urbanística dos trabalhos executados.
Para o Apelante, os acórdãos em que a senhora juiz a quo se baseou para proferir a sentença recorrida proferidos pelo TRG e TRL, por versarem sobre relações privatísticas, não são transponíveis para a presente situação, em que, diferentemente, está em causa uma relação jurídico-administrativa, sendo que o Tribunal a quo fez tábua rasa do regime decorrente do RJUE, aplicando um regime que é inaplicável ao caso, tudo para concluir que de acordo com o mesmo, em caso de existência de um direito real de usufruto, o usufrutuário pode e deve constituir o único e exclusivo destinatário da ordem de demolição, tal como decorre quer do art.º 9.º, n.º1, quer dos artigos 102.º e ss do RJUE, designadamente, dos artigos 106.º, 107.º e 108.º daquele.
Se assim for, então ter-se-á de considerar que a 1.ª Instância errou no julgamento que realizou.
Vejamos.
Invocando o regime legal contido no art.º 9.º, n.º1 do RJUE, aplicável em sede de pedidos de licenciamento, no qual se prevê que para efeitos do pedido de licenciamento o requerente deve proceder à indicação da qualidade de titular de qualquer direito que lhe confira a faculdade de realizar a operação urbanística, o Apelante sustenta que, aplicando a referida disposição, mutatis mutandis, aos procedimentos de legalização e aplicação de medidas de tutela urbanística, tal significa que, em matéria de legitimidade, a Administração se deve limitar apenas a proceder a uma apreciação meramente formal desse pressuposto ” limitada a verificar se o requerente apresentou documento comprovativo de legitimidade sem ter que fazer quaisquer outras diligências no sentido de apurar, se de facto, o requerente é ou não titular da qualidade que invoca” ( comentário de Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira, Dulce Lopes e Fernanda Maças, in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, 2.ª Edição, Almedina, 2009, pág. 149), para daí retirar, ao que percebemos, a conclusão de que o desconhecimento em como o 2.º Autor apenas era titular de um direito real de usufruto e que a nua propriedade pertencia à 1.ª Autora, não lhe pode ser imputável.
Pese embora, se subscreva o entendimento segundo o qual, em matéria de legitimidade, a Administração se deve limitar apenas a proceder a uma apreciação meramente formal desse pressuposto ” limitada a verificar se o requerente apresentou documento comprovativo de legitimidade sem ter que fazer quaisquer outras diligências no sentido de apurar, se de facto, o requerente é ou não titular da qualidade que invoca”, tal não significa uma total desconsideração das regras de direito privado por parte da Administração de modo a não lhe ser exigível que verifique se a qualidade invocada pelo requerente lhe assiste ou não em face da obrigação de instrução do requerimento com a necessária prova documental que certifique o direito que invoca sobre o imóvel, de maneira a garantir, ainda que formalmente, que não está a licenciar ou a legalizar uma obra a quem não é, ainda que apenas formalmente, titular de um direito que permita requerer/realizar a operação urbanística em causa.
Neste sentido, em comentário ao artigo 9.º, n.º1 do RJUE, Fernanda Paula e outros In ob. citada, pág. 147 e segs; referem que o n.º1 do artigo 9.º do RJUE e a Portaria n.º 232/2008, de 11 de março “ exigem não só que o requerente ou comunicante invoque, mas também que faça prova, aquando da apresentação do pedido, da titularidade de qualquer direito que lhe confira a faculdade de realizar a operação urbanística a que se refere a pretensão.”
E acrescentam, “Direitos que conferem legitimidade nos termos deste artigo são o direito de propriedade e os direitos que conferem a faculdade de realizar a operação urbanística, porque assentes num título constitutivo, quer de direitos privados (usufruto, arrendamento, uso e habitação, superfície) quer de direitos de natureza pública(…).
Observam ainda que “ Determinando o n.º1 do art.º 11.º do RJUE que o presidente da câmara municipal deve decidir, na fase de saneamento e apreciação liminar, as questões de ordem formal e processual que possam obstar ao conhecimento do pedido, designadamente a questão da legitimidade ( que pressupõe muitas vezes verificar a existência ou não da titularidade de direitos de natureza privada”, e sendo a legitimidade, nos termos do artigo 83.º do Código do Procedimento Administrativo, um pressuposto procedimental ( elemento cuja não verificação impede uma decisão de fundo do procedimento por parte da Administração), tal implica, em certa medida, a apreciação de questões de direito privado ( precisamente as relacionadas com a questão da legitimidade)”.
Logo, sobre a Administração Municipal impende o ónus de verificar se o requerente da operação urbanística, é titular de um direito que lhe confira a possibilidade, perante o ordenamento jurídico, de formular essa pretensão, incumbindo, por sua vez, ao requerente fazer a prova da titularidade desse direito que lhe confere legitimidade, o que, a maior parte das vezes, resulta da certidão do registo predial relativa ao imóvel sobre o qual incide o pedido de licenciamento/legalização apresentado Neste sentido, veja-se Ac.do STA, de 23/06/1999, processo n.º44721;
.
Assim, na situação em análise, importa frisar, em primeiro lugar, que o pedido de legalização que correu termos nos competentes serviços do Réu relativo à marquise construída na fração “AD” apresentado pelo 2.º A, devia ter sido instruído com a respetiva certidão predial da qual constasse a descrição da mesma e a indicação dos titulares inscritos, e não tendo sido entregue, devia ter sido exigida pelo Réu, sob pena de indeferimento liminar desse pedido.
Acontece que, dos factos provados resulta poder concluir-se que esse documento não foi junto ao processo administrativo, tendo o mesmo sido tramitado tendo como único requerente/destinatário o aqui 2.º Autor.
Porém, como se veio a verificar posteriormente, já em sede de emissão do mandado de notificação para efeitos de fiscalização do cumprimento da ordem de demolição da marquise, na sequência da resolução administrativa que considerou essa obra ilegalizável, o Réu ficou a saber que afinal o 2.º Autor apenas era usufrutuário dessa fração e que a nua propriedade da mesma pertencia à 1.ª Autora.
Perante este quadro, o Réu entende que, pese embora desconhecesse que a nua propriedade pertencia à 1.ª Autora e que o 2.º Autor não era proprietário da fração mas seu mero usufrutuário, que ainda assim, tal facto não tem nenhuma relevância, uma vez que o 2.º Autor, por deter a qualidade de usufrutuário só ele detém legitimidade para apresentar o pedido de legalização e para ser o destinatário único da notificação do ato que ordenou a demolição, não tendo a 1.ª Autora que participar no procedimento e ser destinatária do ato de demolição que foi proferido e que não lhe foi comunicado.
Não resultando das normas do RJUE invocadas pelo Apelante nenhum subsídio que permita afirmar que num processo de legalização que culmina numa ordem de demolição, existindo constituído um usufruto sobre o imóvel objeto da operação urbanística em jogo, só aquele detém legitimidade para requerer o licenciamento/ legalização de uma obra no imóvel que usa, frui e administra, e tendo em consideração que quem sofre as consequências de uma ordem de demolição de uma obra não é apenas o usufrutuário mas também e, dir-se-á, de sobremaneira, o nu proprietário, importa verificar se na situação concreta em causa o usufrutuário não tinha de estar acompanhado do proprietário no processo administrativo para que fosse a decisão de demolição pudesse ser operativa.
A este respeito, consideramos útil transcrever as considerações tecidas pelo Senhor Procurador Geral Adjunto, no parecer que emitiu, no âmbito da pronúncia efetuada nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º1 do CPTA , de acordo com as quais se lhe afigura ser de julgar a presente apelação procedente, embora não acompanhemos o entendimento perfilhado, e que foram as seguintes:
“(…)A razão de ser de tal decisão radicou-se na prova produzida segundo a qual o mandado de notificação impugnado não encerra em si qualquer definição autoritária da situação jurídica do A., antes se traduzindo tal mandado numa mera notificação da realização da acção inspectiva para determinar as intervenções necessárias para a realização da demolição coerciva das obras ilegalmente realizadas, pelo que é inimpugnável. Por outro lado, estando imputados ao acto em causa na petição inicial vícios determinantes da mera anulabilidade, então o prazo para a reacção contenciosa dos particulares seria o previsto no art. 58.º, n.º 2, al. b) do CPTA, na redacção anterior ao DL 214-G/2015 face à data da prática do ato, contado nos termos dos arts. 58.º, n.º 3 e 59.º do CPTA, ou seja, 3 meses após a notificação, suspendendo-se o prazo em período de férias judiciais. Ora, como resulta dos autos a acção foi instaurada em 9.2.2016, encontrando-se pois esgotado há muito o prazo de que o Autor dispunha para reagir contenciosamente do mesmo. Mas estas razões não foram consideradas oponíveis à Autora, que é a proprietária do imóvel em causa (enquanto que o Autor é usufrutuário do mesmo), e não participou no procedimento movido pelo Município para a demolição.
II – Do recurso:
2 – Recorre o Réu Município, defendendo a revogação da sentença da primeira instância, por considerar que a mesma enferma de erro de julgamento por violar o disposto nos artigos 9º/1, 102º e ss. do RJUE, particularmente, os artigos 106º, 107º e 108º daquele, 160º do CPA e 15º do Regulamento do PUC de (...).
Conclui assim a sua alegação em 25 pontos, que se transcrevem:
(…)
III - Examinando,
6 – Recurso próprio, atempado, legítimo, nada obstando ao seu conhecimento.
7 – Como é sabido, o usufruto consiste no direito de gozar temporária e plenamente uma coisa ou direito alheio, sem alterar a sua forma ou substância (artº 1439º do Código Civil).
8 – E também é certo que dentro dos direitos e deveres que integram o respectivo exercício se encontra o disposto no artigo 1475º do mesmo diploma legal, que nos parece conter a solução do problema:
« (Actos lesivos da parte de terceiros)
O usufrutuário é obrigado a avisar o proprietário de qualquer facto de terceiro, de que tenha notícia, sempre que ele possa lesar os direitos do proprietário; se o não fizer, responde pelos danos que este venha a sofrer.»
9 – A esta luz, será evidente, em nosso entender, que se o usufrutuário deixou correr o procedimento tendente à demolição de uma parte do imóvel – a marquise - sem avisar a proprietária, como lhe impunha o disposto no artigo 1475º do Código Civil, e constituindo, para todos os efeitos, a demolição referida, um acto lesivo da propriedade em causa ( ainda que legalmente decidido e determinado por uma entidade pública competente, não é isso que está em causa ), o que resulta daí será tão só a sua responsabilidade ou responsabilização pessoal perante aquela proprietária pelos danos que o bem sofra por causa dessa demolição parcial e pela correspondente diminuição do seu valor. E esta relação de responsabilidade não tem nada a ver com o Município, pois queda-se pela esfera de interesses e direitos, e pela relação privada existente entre a proprietária e usufrutuário. Não é portanto uma relação de direito administrativo.
10-Em suma: cremos que o recurso merece provimento na parte em que defende ser desnecessário refazer todo o procedimento administrativo de demolição tendo agora a proprietária como visada, visto que o usufrutuário tem poderes para gozar «plenamente» o bem imóvel, o que implica necessariamente o poder de ser parte passiva num procedimento por construção parcial ilegal. E caso tome a iniciativa de não alertar a proprietária para esse facto, como aconteceu no caso vertente, ficará ele responsável pelo prejuízo que daí advier para o imóvel (para mais se, como se diz na decisão recorrida, há sinais de que assim procedeu por má-fé ).
11-Pelo exposto, e cremos que sem necessidade de outras considerações, no mais, remetemos para a restante fundamentação de facto e de direito constante da alegação de recurso, que acompanhamos no essencial, e que só não repetimos aqui por razões de celeridade;
e por motivos não totalmente coincidentes com a mesma, é certo, mas que cremos que a completam, concluímos no sentido da revogação da decisão recorrida na parte afectada (ponto ii da Decisão, a final).
TERMOS EM QUE,
Somos de parecer que o presente recurso merece provimento.”
O usufruto constitui um direito real de gozo menor, conforme se retira da definição que consta do art.º 1439º do Código Civil (CC) que se limita a conferir ao usufrutuário a possibilidade de gozar plenamente de uma coisa alheia, desde que respeite a sua forma ou substância.
E nos termos do art.º 1446.º do CC, os direitos ou poderes do usufrutuário estão limitados à fruição e administração da coisa, como o faria um bom pai de família e respeitando o seu destino económico.
Comentando o artigo 1439.º, Antunes Varela, in Código Civil anotado, sublinha que “apesar de conferir ao titular o direito de gozar plenamente a coisa ou o direito, o usufruto não lhe atribui o poder de dispor plenamente desta coisa ou direito. Os poderes do usufrutuário estão sujeitos a um limite que é o respeito da forma e da substância da coisa ou do direito. Enquanto o proprietário, como titular de uma plena potestas in re propria, pode, em princípio, alterar livremente a forma e a substância da coisa, ao usufrutuário, como sujeito de um ius in re aliena, não é lícito fazê-lo sem consentimento do proprietário de raiz”.
Também Manuel Rodrigues, em A Posse, pág. 146, refere que ao usufrutuário “não pertencem, porém, os poderes de transformação, porque não pode alterar a forma ou a substância da coisa e é na alteração, modificação ou destruição no todo ou em parte da substância, que consiste o direito de transformação”.
Sendo a característica essencial do usufruto a atribuição de uma universalidade de gozo sobre a coisa, veja-se ainda Oliveira Ascenção in Direitos Reais, págs. 453 e 454, que com interesse para a economia destes autos, adianta que «“tão ampla liberdade de atuação do usufrutuário tem a sua contrapartida na existência de vinculações”, que se traduzem em dever o usufrutuário respeitar a forma ou a substância da coisa, respeitar o seu destino económico, e administrá-la como faria um bom pai de família.
Não lhe é, assim, permitido alterar a forma ou a substância da coisa, ao contrário do que acontece com o proprietário, que o poderá fazer, desde que, no caso, ao fazê-lo não esvazie de conteúdo o direito de usufruto existente.
A par do direito de usufruto mantém-se o direito de propriedade de raiz, implicando a situação de usufruto um concurso de direitos reais, em que o proprietário mantém sobre a coisa uma “legitimidade comprimida”. Na expressão de Januário Gomes, in Constituição da Relação de Arrendamento Urbano”, pág. 276.
Também como escreveu o Senhor Conselheiro Abrantes Geraldes Cfr. Ac. do STJ, de 17.01.2013, processo n.º 4583/1999.L1.S1;,“… numa situação em que o direito real de usufruto convive com o direito real de propriedade, não pode deixar de ser feita a delimitação entre os poderes de administração que competem a cada classe de titulares, reservando para o usufrutuário apenas os poderes inerentes ao direito de usufruto, nos termos que constam do art. 1446º do CC, evitando a confusão com os poderes de administração exclusivos do titular da nua propriedade (cfr. ainda os arts. 1471º a 1473º)”.
Daí que, conforme se retira do disposto nos artigos 1472.º e 1473.º do CC, pertencem ao usufrutuário as reparações ordinárias e as despesas de administração da coisa, mas já as despesas com reparações extraordinárias são incumbência do nu proprietário. E bem assim, que sendo atribuído ao usufrutuário o poder de realizar benfeitorias úteis e voluptuárias, o art.º1450º impõe um limite a tal atuação: o de que não seja alterada a forma ou substância da coisa ou o seu destino económico.
Acresce ainda que quando o usufruto incida sobre prédio urbano, se este for destruído por qualquer causa, o direito do usufrutuário é transferido para o desfrute do solo, sendo que a reconstrução do prédio é, naturalmente, atribuição exclusiva do proprietário, nos termos do artigo 1479º do CC, e nunca do usufrutuário.
Por fim, note-se que nos termos do disposto no art.º 1475º do CC, «O usufrutuário é obrigado a avisar o proprietário de qualquer facto de terceiro, de que tenha notícia, sempre que ele possa lesar os direitos do proprietário; se o não fizer, responde pelos danos que este venha a sofrer.»
No caso em análise tudo está em saber se estando em causa um processo administrativo de legalização de uma marquise, que veio a culminar com uma resolução administrativa de demolição da mesma com base na impossibilidade legal da sua legalização em face do disposto no artigo 15.º do Regulamento do PUC do MUNICÍPIO (...), a falta de intervenção da 1.ª Autora, na qualidade de proprietária da raiz da fração de que faz parte a referida marquise, no competente procedimento administrativo que correu termos nos serviços do réu, em relação ao qual a mesma não interveio formalmente, não tendo sido, por isso, notificada de nenhum ato procedimental ou final praticado nesse processo administrativo, máxime, do ato final que ordenou a demolição da dita marquise, lhe assiste o direito de ver o Réu condenado a repetir toda a tramitação que conduziu à prolação do referido ato administrativo que ordenou a demolição da marquise ou se, conforme sustenta o Réu, esse processo administrativo teve como destinatário quem legalmente nele devia figurar, ou seja, o usufrutuário.
É inequívoco, que impende sobre o 2.º Autor a obrigação de avisar a 1.ª Autora, enquanto proprietária da raiz do imóvel em causa, de qualquer facto de terceiro, de que tenha notícia, sempre que ele possa lesar os direitos da mesma e que se o não fizer, responde pelos danos que aquela venha a sofrer. Por outro lado, é também inequívoco que impende sobre o mesmo o dever de defender a coisa usufruída, repelindo todas as usurpações de terceiros, impedindo que se constituam situações jurídicas contrárias ao nu proprietário.
Porém, se cremos decorrer do conteúdo dos direitos e deveres do usufrutuário, que perante uma intenção de demolição de parte do imóvel ou de uma parte integrante do mesmo, proveniente da competente entidade municipal com poderes para o efeito, de que é usufrutuário, sobre o mesmo impende o dever de praticar todos os atos necessários à defesa do bem que usa e frui, daí não decorre que a intervenção do usufrutuário que apenas detém poderes de uso, fruição e administração torne dispensável a intervenção do titular da nua propriedade, o único que detém poderes de disposição sobre a coisa, num processo em que um desfecho possível é a prolação de uma ordem de demolição de parte desse imóvel.
Assim, estando em causa a demolição de uma marquise, que foi ordenada no âmbito do processo administrativo em que o 2.ª Autor requereu a respetiva legalização, está-se perante um ato que atinge a substância da fração, e por conseguinte, que fere o direito de nua propriedade da 1.ª Autora, cujas consequências também se repercutem na sua esfera jurídica.
O ato de demolição de uma marquise não se traduz num ato de mera administração da fração onerada pelo usufruto mas contende com a disposição da nua propriedade dessa fração.
Por conseguinte, salvo o devido respeito, o usufrutuário não conta dentro do leque de poderes que detém sobre a coisa onerada com o seu direito de usar, fruir e administrar a mesma, de poderes de disposição da nua propriedade que incide sobre aquela, não podendo, por isso, jamais atingir a sua substância, não podendo demolir uma marquise que integre o prédio de que não seja proprietário e daí que, por este ângulo, também se tenha de concluir que o mesmo não tem legitimidade, se desacompanhado do nu proprietário, para ser o destinatário único de uma ordem de demolição quando é o nu proprietário o único que detém os poderes de transformação ou alteração da substância desse prédio. Ou seja, usufrutuário e nu proprietário, o primeiro porque, enquanto usufrutuário da fração é quem detém o gozo e fruição sobre a mesma, não lhe sendo, por isso, indiferente se esta tem nela construída uma marquise mas concomitantemente o segundo, enquanto nu proprietário sobre a fração, é quem detém os poderes de disposição e de alteração da substância da fração e, portanto, não lhe é indiferente se o seu prédio é objeto de um procedimento administrativo que tenha em vista a alteração da respetiva substância, no caso, a demolição de uma marquise, a qual poderá afetar o valor económico mas também as vantagens de fruição e gozo que essa fração proporciona a quem nele habita, e daí ambos tenham interesse direto em contradizer a ordem de demolição proferida nesse processo administrativo, dado que os respetivos direitos de usufruto e de propriedade, respetivamente, podem ser afetados pelo ato final de demolição dessa marquise com que poderá culminar e no caso, culminou, o referido procedimento administrativo.
Assim sendo, é inegável que no procedimento administrativo teriam necessariamente de figurar como interessados, quer o usufrutuário, quer o nu proprietário uma vez que só assim se salvaguardam os direitos fundamentais e constitucionais de ambos ao contraditório e à defesa.
Contra o que se acaba de dizer, nada contende o regime jurídico no artigo 1475.º do CC onde se prevê que o usufrutuário tem a obrigação legal de avisar o nu proprietário de qualquer ataque de terceiros que possa lesar aquele, sob pena de não o fazendo incorrer em responsabilidade civil pelos danos que dessa omissão resultem para o nu proprietário.
Na verdade, trata-se de dispositivo legal que regula exclusivamente a relação entre o usufrutuário e nu proprietário, que tem subjacente a circunstância de sendo o usufrutuário quem está no gozo e na fruição da coisa, e não o nu proprietário, naturalmente é ele quem estará em condições de se aperceber dos ataques de terceiros contra a coisa e não o proprietário que não a detém, não habita no mesmo, não detendo, em regra, em termos fáticos, qualquer relação material efetiva com a coisa que lhe permita aperceber-se desses ataques de terceiros contra a coisa, os quais, no entanto, poderão colocar em crise a subsistência da sua nua propriedade sobre aquela, sendo esta, a nosso ver, salvo o devido respeito por opinião contrária, a ratio que subjaz à consagração legal do regime jurídico contido naquela norma do art.º 1475.º do CC que impõe ao usufrutuário, enquanto detentor material da coisa e aquele que, portanto, está em melhores condições de se aperceber dos ataques de terceiros que contra ela sejam feitos, que coloquem em crise os poderes de uso, fruição ( que assistem ao usufrutuário) e de disposição ( que assistem ao nu proprietário) de avisar o nu proprietário desses atos de terceiros sob pena de incorrer em responsabilidade civil extracontratual pelos prejuízos que este venha a sofrer por via do usufrutuário não o ter avisado dos mesmos, como era sua obrigação fazer. Trata-se, pois, de norma que regula exclusivamente as relações usufrutuário e nu proprietário e que nada contende com as relações daqueles perante terceiros como é o caso da entidade administrativa ora apelante.
Ao que se acaba de concluir também não constitui óbice a alegação do Apelante de que o usufrutuário se assumiu perante si como proprietário da fração, uma vez que, essa alegação apenas diz respeito à relação entidade apelante e usufrutuário, não podendo justificar a lesão dos direitos do nu proprietário em se defender de atos administrativos que não contendem apenas com os direitos que assistem ao usufrutuário sobre a coisa mas que contendem com os direitos do proprietário sobre essa coisa e que não podem ser postergados ou afastados por ato de terceiro em relação à sua pessoa como é o caso do usufrutuário.
Aliás, independentemente da posição assumida pelo usufrutuário em relação à entidade administrativa apelante, como dissemos supra, a mesma não se podia bastar com essa alegada posição do usufrutuário assumindo-se alegadamente como proprietário, mas antes era sua obrigação legal consultar o registo predial uma vez que é este o meio legal que a ordem jurídica coloca a quem age no trafico jurídico e comercial para tomar conhecimento, ainda que apenas formalmente, sobre a identidade dos titulares dos direitos que incidem sobre imóveis .
Resulta do que se vem dizendo que não figurando a 1.ª Autora como interessada no procedimento administrativo objeto dos autos que culminou com a prolação de ato administrativo determinativo da demolição da marquise, afetando, portanto, a substancia da fração, direito de propriedade esse que apenas assiste ao nu proprietário, e nele figurando apenas o titular do direito de uso e fruição sobre a fração em que essa marquise se encontra edificada, como interessado e destinatário dos atos proferidos nesse âmbito, que falta aos atos administrativos proferidos pelo Apelante, o pressuposto da legitimidade do requerente, donde, se impõe concluir, que bem andou a sentença recorrida ao considerar que a 1.ª Autora devia ter participado no processo administrativo, de modo a ser ouvida e notificada dos atos proferidos.
b.1. da aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo
Nas conclusões XIX a XXIV das alegações de recurso que apresentou, o Apelante advoga que a alegada inoponibilidade que a sentença recorrida considerou verificada é inócua por força da aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo.
Sustenta que independentemente da notificação da A. e da eventual repetição do procedimento, o ato final a proferir pelo recorrente apenas pode ser um ato perfeitamente idêntico ao que foi já proferido, isto é, uma ordem de demolição.
Mantendo-se inalterada a situação de patente ilegalidade urbanística e impossibilidade absoluta de legalização, decorrente da violação do art.º 15º do RPUC, a emissão de tal ordem é um ato vinculado para o Município, não podendo, fossem quais fossem as razões que a A. viesse a invocar caso o procedimento fosse repetido, ser de qualquer outro teor.
A repetição do procedimento e a participação da A. seria, não só perfeitamente irrelevante, como um claro desperdício de tempo e recursos, que em nada alteraria a situação presente, sendo que qualquer eventual inoponibilidade sempre se degradaria em mera irregularidade sem qualquer efeito ao nível da eficácia ou validade dos atos praticados, maxime, da ordem de demolição, pelo que deveria considerar-se irrelevante qualquer ineficácia que se pudesse verificar e inoperante a inoponibilidade julgada pelo Tribunal.
Vejamos.
O princípio do aproveitamento do ato administrativo que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, tem sido analisado no âmbito do regime de invalidade do ato administrativo e da relevância das formalidades e do procedimento na formação e manifestação da vontade administrativa.
A jurisprudência dos tribunais superiores desta jurisdição tem entendido que «o tribunal pode negar relevância anulatória ao vício» se ficar convencido que «a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afetou as ponderações» Cfr. Ac. do STA, de 07.02.2002, processo n.º 46611 e CJA, n.º101, Set./Out. 2013, pág.65. compreendidas na discricionariedade ao mesmo tempo que, sendo o ato vinculado, o seu conteúdo seria sempre o que foi ,mesmo que os vícios não existissem.
O aproveitamento do ato administrativo «consiste na desculpabilização dos vícios de que o ato padece pela Administração ou pelos tribunais» Cfr. Autoridade e Liberdade Na Teoria do ato Administrativo, Luiz S. Cabral de Moncada, Coimbra Editora, pág.446., persistindo o ato impugnado não obstante o vício que o inquina, gerando efeitos jurídicos válidos.
O «… Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a aplicar frequentemente o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina utile per inutile non vitiatur, e que, com essa ou com outras formulações e designações (como a de princípio do aproveitamento do acto administrativo, a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio antiformalista, e a de princípio da economia dos actos públicos).( Essencialmente neste sentido, não anulando actos administrativos apesar de reconhecerem a existência de vícios, por não ser afectada pelo vício a posição do recorrente, podem ver-se os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo:
– acórdão de 27-4-1995, proferido no recurso n.º 34743, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3722;
– de 28-5-96, proferido no recurso n.º 33082, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23-10-98, página 4005;
– de 11-2-98, proferido no recurso n.º 40404, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17-12-2001, página 913;
– de 17-6-99 proferido no recurso n.º 37667, publicado em Apêndice ao Diário da República de 30-7-2002, página 3994;
– de 23-9-99, proferido no recurso n.º 40842, publicado em Apêndice ao Diário da República de 9-9-2002, página 5012;
– de 23-1-2001, proferido no recurso n.º 45967, publicado em Apêndice ao Diário da República de 21-7-2003, página 321;
– de 7-11-2001, proferido no recurso n.º 38983, publicado em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 37, página 26;
– de 13-2-2002, proferido no recurso n.º 48403;
– de 9-4-2002, proferido no recurso n.º 48427;
– de 12-3-2003, proferido no recurso n.º 349/03;
– de 1-4-2003, proferido no recurso n.º 42197;
– de 14-5-2003, proferido no recurso n.º 495/02. )
À face deste princípio não se justifica a anulação de um acto, mesmo que enferme de um vício de violação de lei ou de forma, quando a existência desse vício não se veio a traduzir numa lesão em concreto para o interessado cuja protecção a norma visa, designadamente, no caso de um vício procedimental, quando a sua ocorrência não teve qualquer reflexo no procedimento administrativo.
Isto significa, assim, que, nos casos em que se apurar em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão dos direitos procedimentais dos interessados, por a sua intervenção no procedimento não poder ter virtualidade, à face da lei, para influenciar o sentido da decisão, não se justificará a anulação do acto. Cfr. Ac. do STA de 22.02.2007, processo n.º 0161/2007; »
Assim «o tribunal pode não anular um ato inválido por vício de forma quando for seguro que a decisão administrativa não pode ser outra, ou seja, quando em execução do efeito repristinatório da sentença não existir alternativa juridicamente válida que não seja a de renovar o ato inválido, embora sem o vício que determinou a anulação» Cfr. Ac.do STA de 20.06.2012, processo n.º 1013/11;.
Deste modo «O princípio do aproveitamento do acto administrativo é, no domínio de apreciação de invalidade dos actos administrativos, o corolário do princípio da economia dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito que se exprime pela fórmula utile per inutile non vitiatur, servindo o interesse de que não devem ser tomadas decisões sem alcance real para o impugnante, porque a economia de meios é, também em si, um valor jurídico, correspondendo a uma das dimensões indispensáveis do interesse público (Cfr. acerca da razão de ser do aproveitamento dos actos administrativos pelo juiz, Prof. Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pag. 332 e sgs).
O seu âmbito de aplicação não se determina mecanicamente pela antítese vinculação <-> discricionariedade, em termos de sempre ser de excluir no domínio dos actos praticados no exercício de um poder discricionário. Limitando-nos ao erro (nos pressupostos ou na base legal) porque é desse tipo o vício em causa, há erros respeitantes a actos praticados no uso de um poder discricionário cuja anulação o juiz administrativo pode abster-se de decretar por invocação do referido princípio, atendendo à razão que o justifica. Mesmo neste domínio, o tribunal pode negar relevância anulatória ao erro, sem risco de substituir-se à Administração (Cfr. Prof. Afonso Queiró, RLJ-117º, págs. 148 e sgs.), quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário. Cfr. Ac. do STA, de 07/02/2002, recurso 46 611;»
Com o novo Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7.01., o princípio do aproveitamento dos atos administrativos passou a ter consagração legal, encontrando-se positivado no n.º5 do art.º 163.º, inserido na Secção III, “Da Invalidade do ato administrativo”. Determina-se no n.º5 do art.º 163.º do CPA que o tribunal não invalide o ato, ou o contrato, quando se demonstre inequivocamente que o vício de que padece não implicaria uma modificação subjetiva, nem uma alteração do seu conteúdo essencial.
Apesar da aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo ter um campo de aplicação privilegiado no domínio dos atos administrativos que enfermem de vícios formais e procedimentais (alínea b), do n.º5 do artigo 163.º), também pode aplicar-se a atos que enfermem de vícios de outra natureza, designadamente materiais, desde que se verifiquem os pressupostos legais previstos ( vide alíneas a) e c), do n.º5 do artigo 163.º).
Note-se que diversamente do que se sucedia antes da entrada em vigor do novo CPA, o artigo 163.º, n.º 5 dirige-se quer ao tribunal, quer à Administração Pública, constituindo agora para o juiz, não uma faculdade mas um imperativo não anular o ato sempre que se verifiquem os pressupostos previstos na lei.
De qualquer forma, concordamos com Luiz S. Cabral de Moncada, quando adverte que « uma ampla abertura do juiz para a desconsideração de vícios de natureza formal leva a um automatismo de soluções que enfraquece o significado outrossim substancial daqueles vícios e elimina a ponderação a fazer em cada caso concreto».Cfr. Ob. citada, pág. 449;
Feitas estas considerações importa agora indagar se no caso em juízo a não intervenção da 1.ª Autora no procedimento administrativo em que foi tomada a decisão de demolição da marquise afeta à fração “AD” de que é nua proprietária é suscetível de ser ultrapassada por ainda assim ser de concluir que se está na presença de um ato anulável em relação ao qual se pode afirmar que existe uma identidade entre o conteúdo da decisão impugnada e o conteúdo hipotético do ato válido, de tal forma que seja seguro que a decisão administrativa a proferir pelo Apelante, ainda que a 1.ª Autora, como proprietária da raiz ou nua propriedade da fração “AD” em que se integra a marquise cuja demolição foi ordenada, tivesse intervindo no procedimento administrativo, só podia ser aquela que concretamente foi proferida.
No caso, a decisão que ordenou a demolição da marquise surge na sequência de uma queixa apresentada pela Contrainteressada, titular de uma fração no mesmo prédio onde se localiza a fração “AD”, tendo sido aberto o competente procedimento administrativo, pelo que, parafraseando Mário Esteves de Oliveira e outros In CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, Comentado, 2.ª Edição, pág.294-295;, está-se perante um denominado procedimento de auto-iniciativa por contraposição aos de hétero-iniciativa, em que impende igualmente sobre a administração o dever de fazer intervir no processo os interessados, ou seja, aqueles cujos direitos ou interesses legalmente protegidos podem ser legalmente afetados pela respetiva decisão, de modo a cumprir o seu dever de informar, responder e de assegurar a participação dos destinatários nas decisões que lhes digam respeito.
No caso, como resulta das considerações que supra se teve ensejo de expender, o Apelante não cuidou de verificar se o 2.º Autor detinha legitimidade para intervir, só por si, no procedimento em causa, e com essa inércia, deixou que a tramitação desse processo se desenrolasse sem que nele tivesse participado a titular da nua propriedade da fração afetada com a demolição que ordenou, da referenciada marquise, em ordem a repor a legalidade urbanística que considerou violada.
Logo, o referido processo prosseguiu sem que a 1.ª Autora tivesse tido a oportunidade de apresentar pedido/requerimento de legalização daquela construção que o mesmo impetrou como ilegal e insuscetível de legalização, de tal modo que, a falta de intervenção da 1.ª Autora implica a ineficácia do procedimento e sua decisão perante a mesma, quiçá a própria nulidade.
O artigo 55.º, n.º1 do CPA, na versão aplicável estabelecia que “ O início oficioso do procedimento será comunicado às pessoas cujos direitos ou interesses legalmente protegidos possam ser lesados pelos atos a praticar no procedimento e que possam ser desde logo nominalmente identificadas”, abrindo-se caminho à participação no procedimento daqueles que têm um interesse em aí se defender.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e outros In ob. Citada, pág. 303; “ só se dá conhecimento do processo a potenciais vítimas suas”.
Por outro lado, nos termos do art.º 100.º do CPA, na versão aplicável, estabelecia-se que concluída a instrução “ e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta», a qual poderia inexistir ou ser dispensada em situações muito especificas conforme previsto no artigo 103.º do CPA, no qual se postulava não haver lugar à audiência dos interessados: “(…) a) Quando a decisão seja urgente; (…) b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão; (…) c) Quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada» (n.º 1), podendo o órgão instrutor «dispensar a audiência dos interessados nos seguintes casos: (…) a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas; (…) b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável aos interessados» (n.º 2).
O princípio da audiência dos interessados constitui uma “dimensão qualificada do princípio da participação (cfr. art. 08.º do CPA) e surge em observância e transposição do comando constitucional inserto no art. 267.º, n.ºs. 1 e 5 da CRP.
57. Constitui uma manifestação em sede do ordenamento procedimental administrativo do princípio do contraditório mediante a consagração da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas, também, da possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido decisório”. Cfr. Ac. do STA, de 12/94/2018, processo n.º 01675/15;
Feitas estas considerações, na situação em análise, é inquestionável, conforme supra se expendeu, que a 1.ª Autora, enquanto titular da nua propriedade da fração “AD”, devia ter sido informada pelo Apelante da abertura do procedimento administrativo em apreço, notificada do projeto de decisão que incorporava a intenção de ser ordenada a demolição da marquise afeta à fração de que é nua proprietária, de modo a ter a efetiva possibilidade de se pronunciar sobre tal projeto de decisão, quiçá, alertando o Apelante para a relevância ou a essencialidade de certas questões ou pontos de vista relativos ao objeto do procedimento administrativo que, porventura, não foram atendidos no caso concreto, e, bem assim, notificada da decisão final.
Porém, o que se verifica é que a 1.ª Autora foi totalmente postergada no procedimento administrativo, pelo que esse procedimento assim como a decisão nele proferida, são-lhe inoponíveis, de tal modo que, em relação a ela, tudo se passa como se o ato impugnado não existisse, não havendo, consequentemente, qualquer possibilidade de se aproveitar esse ato por via da aplicação do princípio do aproveitamento do ato administrativo.
Termos em que, na improcedência dos invocados fundamentos de recurso, se impõe julgar a presente apelação improcedente e, com a presente fundamentação, confirmar a decisão recorrida.**
IV- DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso, e em consequência, com a presente fundamentação, confirmam a decisão recorrida.* Custas pelo apelante (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).* Notifique.
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Porto, 18 de junho de 2021.
A Relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 01/05, tem voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes integrantes da formação de julgamento, as Desembargadoras, ambas em substituição, Helena Canelas e Isabel Jovita.
Helena Ribeiro
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i) In ob. citada, pág. 147 e segs;
ii) Neste sentido, veja-se Ac.do STA, de 23/06/1999, processo n.º44721;
iii) Na expressão de Januário Gomes, in Constituição da Relação de Arrendamento Urbano”, pág. 276.
iv) Cfr. Ac. do STJ, de 17.01.2013, processo n.º 4583/1999.L1.S1;
v) Cfr. Ac. do STA, de 07.02.2002, processo n.º 46611 e CJA, n.º101, Set./Out. 2013, pág.65.
vi) Cfr. Autoridade e Liberdade Na Teoria do ato Administrativo, Luiz S. Cabral de Moncada, Coimbra Editora, pág.446.
vii) Cfr. Ac. do STA de 22.02.2007, processo n.º 0161/2007;
viii) Cfr. Ac.do STA de 20.06.2012, processo n.º 1013/11;
ix) Cfr. Ac. do STA, de 07/02/2002, recurso 46 611;
x) Cfr. Ob. citada, pág. 449;
xi) In CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, Comentado, 2.ª Edição, pág.294-295;
xii) In ob. Citada, pág. 303;
xiii) Cfr. Ac. do STA, de 12/94/2018, processo n.º 01675/15; |
