Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01723/13.0BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/30/2020

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão

Descritores:	ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL; GINÁSIO-MUNICÍPIO; AUDIÊNCIA PRÉVIA; VIOLAÇÃO DE LEIFUNDAMENTAÇÃO DO ACTO; PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE; OMISSÃO DE PRONÚNCIA.


Recorrente:	J., Lda
Recorrido 1:	Município do Porto e
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
J., Lda., com sede na Rua (…) instaurou acção administrativa especial contra o Município (...), indicando como contra-interessado “B. – Fundo de Investimento Imobiliário”, formulando o pedido de declaração de invalidade do despacho do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude da Câmara Municipal (...), datado de 24 de Abril de 2013, pelo qual se decidiu ordenar a cessação de utilização, como ginásio, da fracção do prédio sito na Rua (…).
Por acórdão proferido pelo TAF do Porto foi julgada improcedente a acção.

Deste vem interposto recurso.

Alegando, a Autora concluiu:
Da factualidade carreada para os presentes autos, suportada nos demais documentos àqueles juntos, se retira, com o devido respeito, a total procedência da acção, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, pois que, para além do acórdão em crise dever ser considerado nulo por omissão de pronúncia, o acto aqui impugnado padece de diversos vícios.

De facto
a) Alegou, pugnou e fundamentou a aqui Recorrente, quer na p.i., quer nas alegações escritas, que a exploração e utilização da fracção EP como ginásio/health club foi realizada ao abrigo do alvará de utilização n.º 496/95/CP, que foi devidamente emitido pela Ré e registado na respectiva Conservatória Predial – cfr. respectivamente docs. 4 e 5 junto com a petitório inicial, sendo certo que
a.1) ao que se sabe, não foi o referido alvará alvo de qualquer revogação por parte da entidade Ré ou de outra qualquer causa de extinção;
a.2) não obstante de ter ficado assente que Para o prédio onde se integra a identificada fracção foi emitido alvará de licença de utilização n.º 496/1995 – doc. 4 junto com a p.i. [facto n.º 5] e e constar da respectiva caderneta predial urbana que a fracção “EP” tem a seguinte descrição: Corpo 2 – HEALTH CLUB – no piso menos 1, constituído por snack-bar, sala de ballet, squash (…) Ginásio (…) – cfr. doc. 5 junto com a p.i. [facto n.º 6],
a.3) do acórdão em crise apenas se retira [literalmente] pequenas notas inseridas em parêntesis: “note-se que a licença nº 496/95 a que a A. faz apelo nada se refere quanto à utilização de determinado espaço como ginásio” e “note-se que o alvará nº 496/95 não constitui, como quer a A., a efectiva licença de utilização de espaço” – suas págs. 22 e 26, respectivamente –,
Pelo que, tendo o Tribunal a quo deixado de se pronunciar [e devidamente fundamentar] sobre a referida questão da (in)validade do alvará de utilização n.º 496/95/CP, com especial preponderância e relevância para o sentido da decisão em crise, encontra-se aquele ferido de nulidade, conforme dispõe a alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC, aplicável por remissão do artigo 140.º do CPTA, o que ora expressamente se requer

Sem prescindir,
b) A Autora, aqui Recorrente, através do acto aqui impugnado, foi apenas notificada da decisão final e definitiva da cessação de utilização da fracção e não sobre o seu sentido provável ou intenção, em sede de audiência prévia – até o próprio Tribunal a quo aceita este facto ou esta omissão –,
b.1) o que, sendo interessada directa [pois única empresa que explora e utiliza a fracção em causa como ginásio], nos termos e ao abrigo dos artigos 100.º do CPA e do n.º 4 do 268.º da CRP, origina a nulidade do acto por ofensa a conteúdo essencial de um direito fundamental [cfr. al. d) do n.º 2 do artigo 133.º e 134.º, ambos do CPA], ou, caso assim não se entenda, a anulabilidade do mesmo, conforme artigos 135.º e 136.º de igual diploma legal.
b.3) Note-se, pois, a este respeito que in casu a sobredita omissão, cuja lei determina a invalidade do acto, não se degrada em formalidade não essencial, como parece fazer crer o Tribunal a quo, porquanto:
- não é manifesto que a decisão de cessação de utilização da fracção em causa como ginásio se mantivesse se a Autora [como interessado directo] demonstrasse que a referida fracção já detém o respectivo alvará de licença emitido pela Recorrida e/ou existência clara de uma questão prejudicial, demonstrações essas a realizar maxime no exercício do seu direito de audiência prévia;
- sendo que – em caso de existência de audiência prévia, claro está – a Ré CM poderia ter explicado à Autora as razões da sua não atendibilidade [nem sequer referência àquele alvará se descortina] e assim esta repensar e analisar se teria razão e, por conseguinte, decidir, também nas palavras do Tribunal a quo, ponderada, atenta e sustentadamente, se valeria a pena o recurso ao Tribunal, ou não. Também não é esta a função da audiência prévia?!! O que, com alegada e (ab)usada degradação de formalidade essencial em não essencial, tal função se encontra [e se encontrou no caso!] vedada à Autora!
- é a própria lei – artigo 100.º do CPA – a exigir a existência de audiência prévia, e a prever, de modo taxativo, as suas excepções – artigo 103.º CPA –, sendo que da leitura deste disposto legal não se descortina, nem se subsume, o fundamento utilizado pelo Tribunal a quo para a sua exclusão.
Neste sentido, recente acórdão do TCAN, de 27.11.2014 [processo n.º 00072/01-Porto], bem como demais jurisprudência e doutrina já citada.

c) O procedimento pelo qual foi ordenada pela entidade Ré à Autora a cessação de utilização da fracção como ginásio deveria ter sido suspenso, nos termos e ao abrigo do artigo 31.º do CPA, pois que a apresentação de projecto de licenciamento / legalização e respectivo pedido de utilização em momento anterior à recepção do acto aqui impugnado consubstancia-se numa questão / causa prejudicial – cfr. n.ºs 12 e 14 da matéria de facto dada como assente.
c.1) Na verdade, atendendo que do funcionamento do sobredito ginásio não resulta nem advêm quaisquer prejuízos para o interesse público ou outros – daí o decretamento da providência cautelar –, é manifesto que:
- a Autora apresentou [em 29/04/2013] o respectivo projecto de legalização em momento anterior à recepção do despacho aqui em causa. E não se olvide a este respeito, como o Tribunal a quo parece fazer – ao considerar a data da prolação do despacho impugnado [pag. 23 do Acórdão em crise] –, a decisão em causa torna-se plenamente eficaz com a recepção/efectiva notificação da aqui Autora, ou seja, só em 30/04/2013;
- entre a decisão do projecto de legalização e a decisão aqui em crise existe um nexo de prejudicialidade, porquanto a alegada fundamentação para ordenar a cessação de utilização da fracção como ginásio e o objecto do sobredito projecto de legalização coincidem – construção de escada. A decisão no primeiro deve ser ponderada e interfere, pois, com o sentido decisório;
- o alegado ilícito urbanístico cessa por completo com o deferimento total do sobredito projecto de legalização, que, a final, se consubstancia com a emissão do título de utilização [e, reitere-se, o projecto referido já foi alvo de deferimento inicial pela entidade Ré – cfr. ofício da Ré n.º l/157142/13/CM_, junto com as alegações escritas sob o doc. 1]
Pelo que, ocorrendo tal deferimento total – como é provável que ocorra [cfr. artigo 22.º das alegações escritas] –, sucede a extinção do procedimento em apreço por inutilidade superveniente, nos termos e de acordo com o artigo 112.º do CPA, o que igualmente configuraria uma causa de extinção da presente instância, por inutilidade superveniente da lide – cfr. alínea e) do artigo 277.º do CPC.

d) Apesar de não ter sido alvo de apreciação do Tribunal a quo, o que origina a nulidade da sentença em crise por omissão de pronúncia, conforme já referido, a verdade é que, salvo melhor opinião em contrário, no caso sub judice ocorreu e formou-se vício de violação de lei, porquanto vem aquela decisão retirar, sem mais [e sem nenhuma fundamentação que lhe sustente], os efeitos jurídicos já adquiridos pela Autora, aqui Recorrente, através do alvará de utilização n.º 496/95/CP, que foi emitido pela entidade Ré e devidamente registada na respectiva Conservatória Predial – cfr. docs. n.ºs 4 e 5 já juntos ao petitório inicial –, sendo que:
d.1) reitere-se, ao que se sabe, não foi alvo de revogação ou de outra qualquer causa de extinção;
d.2) alvará de utilização esse que se consubstancia em título bastante e só de per si apto a permitir a utilização da fracção em causa como ginásio, porquanto, note-se:
- aquele remete para o disposto no Decreto-lei n.º 445/91, com a redacção introduzida pelo Decreto-lei n.º 250/94 – cfr. doc. n.º 4 junto com o petitório inicial;
- que, por sua vez, determina que o presidente da câmara municipal emite a licença de utilização (…) cujas obras tenham sido realizadas ao abrigo do competente alvará de licença de construção – n.º 1 do seu artigo 26.º –, sendo que esta licença de utilização destina-se a comprovar a conformidade da obra concluída (…) com o uso previsto no alvará de construção – seu n.º 2;
- resultando da caderneta predial urbana – doc. 5 junto com a p.i. – que a utilização da fracção EP se descreve como “Corpo 2 – HEALTH CLUB – no piso menos 1, constituído por snack bar, sala de ballet, squash, balneário, vestiário feminino, balneário, vestiário masculino, chuveiros, saunas, banhos turcos, duche escocês, solário, piscina, recepção, sala de musculação, ginásio, lavandaria, casa das máquinas de piscina, arrumos, escada interior de acesso ao piso menos 2, arrumos 1, 2, 3 e 4”,
Pelo que, não havendo mais nenhuma licença emitir pela entidade Ré, aqui Recorrida, legitimando, deste modo e ao abrigo de tal alvará de utilização n.º 496/95/CP, a Autora, aqui Recorrente, a utilizar a dita fracção como ginásio, deve o acórdão em crise ser revogado por outro que declare que tal alvará se encontra actualmente válido e em vigor, para todos os efeitos legais.

Com efeito,
e) Resulta, assim, evidente que o autor do acto aqui impugnado – Munícipio (...) – não cumpriu com todas as imposições legais inerentes e impostas a ele.
f) Daí a instauração da presente acção administrativa especial.
h) Daí a não conformação com o acórdão que considerou aquela improcedente.
i) Daí a convicção da Autora, aqui Recorrente, de que, mui respeitosamente, dever-se-ia ter julgado procedente a presente acção, o que ora se requer.

Pelo que, revogando-se o acórdão em crise, pelos argumentos aqui deduzidos, substituindo-o por outro que considere procedente a presente acção
far-se-á
J U S T I Ç A

O Réu juntou contra-alegações, concluindo:

A. A sentença proferida pelo tribunal a quo e ora colocada em crise pelo Recorrente é, a nosso ver, justa, bem fundamentada e inatacável, demonstrando uma correcta análise factual à prova produzida e uma aplicação exemplar das normas jurídicas, pelo que não merece qualquer reparo.
B. Com a presente acção administrativa especial, pretende a Recorrente que seja declarada a nulidade ou, se assim não se entender, anulado o acto do Exmo. Senhor Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datado de 24/04/2013, que ordena a cessação da utilização, como ginásio, da fracção do prédio sito na Rua (...), nesta cidade (…).
C. Para tanto, sustentou a Recorrente que o despacho recorrido padece dos vícios de falta de audiência prévia, de violação de lei, de falta de fundamentação e de violação do princípio da proporcionalidade e que a decisão judicial enferma de omissão de pronúncia.
D. Na fracção de que a Recorrente é arrendatária funciona um ginásio sem a necessária autorização de utilização, em flagrante desrespeito pelo disposto no nº 5 do artigo 4º do RJUE, para além de estar em desacordo com a licença de obras aprovada para o local.
E. A falta de alvará válido para a actividade exercida impossibilita a utilização pública da fracção (artigo 4º e 109º do RJUE).
F. O acto administrativo que ordenou a cessação de utilização deu cumprimento a todas as formalidades legalmente exigíveis no procedimento administrativo em causa, nomeadamente ao direito de audição prévia, previsto nos artigos 100º e 101 do CPA.
G. A pronúncia da Recorrente em sede audição prévia consta de fls. 53 a 64 do PA.
H. Mas mesmo que assim não se entenda, o acto em análise nunca poderia ser anulado com base na preterição de uma formalidade como a falta de audiência prévia, uma vez que se vem adensando na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores a prevalência do princípio utile per inutile non vitiatur (ou princípio da inoperância dos vícios ou o princípio do aproveitamento do acto administrativo), isto é, quando se conclua, como sucede in casu, que o exercício do direito de audiência prévia em nada alteraria a decisão administrativa – cfr. Acórdão do TCAN, proferido em 22 de Junho de 2011 e disponível em www.dgsi.pt.
I. No que respeita à alegada falta de fundamentação, da informação I/61681/13/CM_, de 04/04/2013, em que se louva o acto que ordena a cessação de utilização, resultam os factos que conduzem a tal decisão administrativa, bem como as normas jurídicas aplicáveis que apoiam a mesma.
J. Foi dado estrito cumprimento às exigências dos artigos 124º e 125º do CPA quando às razões de facto e de direito que sustentam a decisão administrativa final, ora colocada em crise.
K. O ginásio da Recorrente não tem autorização de utilização para a actividade em curso e tal só pode ser conseguido depois de legalizadas as obras ilegais.
L. O acto administrativo cuja validade pretende a Recorrente comprometer foi o culminar de um procedimento administrativo, originado pelo exercício das competências e atribuições de fiscalização municipal legalmente acometidas ao Recorrido.
M. Foi a Recorrente que se colocou numa situação de ilegalidade urbanística, em clara e flagrante violação dos princípios da legalidade e até da igualdade, em comparação com outros ginásios que funcionam regularmente.
N. A actuação do Recorrido não pode assim configurar uma violação do princípio da proporcionalidade, como propugna a Recorrente, na medida em que aquele se limitou a cumprir a lei e a exercer as suas competências.
O. E a cessação da utilização, é, nos termos previsto nos artigos 4º, nº 5 e 109º do RJUE, a medida de tutela urbanística adequada aos casos em que a fracção não tem a necessária autorização de utilização, como sucede in casu.
P. Por outro lado, a questão que se trata não é sequer controvertida, revestindo antes uma simplicidade inatacável: a fracção onde funciona o ginásio não tem o necessário alvará de utilização, em flagrante violação do disposto nos artigos 4º e 109º do RJUE.
Q. Pelo exposto, naufragam todos os vícios que a Recorrente imputou ao despacho impugnado nas suas alegações de recurso.
R. A decisão judicial do tribunal a quo não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada.
Termos em que,
Confirmando o sentido da decisão judicial recorrida, farão
JUSTIÇA.

O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) A A. é uma sociedade comercial constituída em 13/7/2012 que se dedica à prática de ginástica, hidroginástica, natação, musculação, hidroterapia, fisioterapia, recuperação funcional e todas as actividades conexas, bem como à prestação de cuidados médicos em toda a sua vertente, avaliação, prevenção e reabilitação médico-desportiva e tem como titular e gerente, J.— cfr. doc. 2 junto com a p.i..
2) Em 10 de Setembro de 2012, a Autora celebrou acordo de cedência de posição contratual com o “B. – Fundo de Investimento Imobiliário Aberto”, ora contra- interessada, e o “P., Lda”.
3) O referido acordo é do seguinte teor:

Entre:

B. - Fundo de Investimento Imobiliário Aberto, fundo cuja constituição foi autorizada pelo Conselho Directivo da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários em 17 de Maio de 2001, com o NIg. (…), gerido e legalmente representado pela B. - Sociedade Gestora de Fundos de Investimento, S.A., com sede na Rua (…), com o número único de pessoa colectiva e de matrícula na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa (…), com o capital social de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros), neste acto representada pelos seus Administradores, com poderes para o acto, de ora em diante designado por Primeiro Contraente,

J. Lda. com sede na Rua (…), com o número único de pessoa colectiva e de matrícula na Conservatória de Registo Comercial do Porto (…), com o capital social de € 3.000,00 (três mil euros), neste acto representada pelo Senhor J., na qualidade de Gerente, com poderes para o acto, de ora em diante designada por Segunda Contraente,

P., Lda., com sede na Rua (…), com o número único de pessoa colectiva e de matrícula na Conservatória do Registo Comercial do Porto (…), com o capital social de € 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil euros), neste acto representada pelo Senhor J. e I., ria qualidade de Gerentes, com poderes para o acto, de ora em diante designada por Terceira Contraente,
E
J., casado, portador do Bilhete de identidade n.º (…), emitido em 18 de Dezembro de 2003, residente na Rua (…), e I., casada, portadora do Bilhete de Identidade n,° 5079216, emitido em 4 de Setembro de 2003, residente na mesma morada, de ora em diante designados, em conjunto, por FIADOR.

De ora adiante designadas em conjunto por "Partes".

CONSIDERANDO QUE:
A) No passado dia 25 de Julho de 2007, o Primeiro Contratante e a Terceira Contraente celebraram um contrato de arrendamento comercial ("Contrato"), que tem por objecto a fracção autónoma designada pelas letras "EP", integrada no prédio urbano descrito na 2.ª Conservatória do Registo Predial (...) sob a número 531, da freguesia (…), e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2955, da mesma freguesia;
B) Nos passados dias 1 de Maio de 2009 e 2 de Setembro de 2011 e, com vista a acomodar um conjunto alterações contratuais, o Primeiro Contraente e a Terceira Contraente celebraram aditamentos ao Contrato (respectivamente o "Primeiro Aditamento" e o "Segundo Aditamento");
C) Presentemente, atendendo à actual situação financeira da Terceira Contraente, a Terceira Contraente pretende ceder a sua posição contratual à Segunda Contraente, qual pretende aceitar, na condição da renda mensal ser reduzida durante o prazo de 1 (um) ano;
D) Neste contexto, é interesse das Partes alterar os termos do Contrato, por forma formalizar as modificações acima descritas.

É livremente e de boa-fé acordado a presente cessão da posição contratual e terceiro aditamento ao Contrato ("Terceiro Aditamento"), integrado pelos considerandos supra e pelas Cláusulas seguintes, que as Partes se obrigam a cumprir pontualmente e na íntegra:

1. Obiecto
1.1. Pelo presente Terceiro Aditamento, a Terceira Contraente cede a sua posição contratual no Contrato à Segunda Contraente, que aceita.
1.2. O Primeiro Contraente aceita a cessão da posição contratual referida no número antecedente.
1.3. Pelo presente Terceiro Aditamento, o Primeiro Contraente e e Segunda Contraente pretendem alterar a Cláusula Segunda do Contrato, passando a mesma a ter a seguinte redacção:
"CLÁUSULA SEGUNDA
UM - Para o período compreendido entre Agosto de 2012 e Julho de 2013 (inclusive), a renda mensal global será de € 17.000,00 (dezassete mil euros), devendo ser paga até ao oitavo dia do mês imediatamente anterior àquela a que disser respeito, por crédito na conta com o NIB (…), de que é titular o SENHORIO, Junto do B., S.A,.
DOIS - A partir de Agosto de 2013, a renda mensal global será de € 21.670,00 (vinte e um mil seiscentos e setenta euros).
TRÊS - Sem prejuízo ao número antecedente, a renda mensal prevista na presente Cláusula será anualmente actualizada com base nos factores fixados em conformidade com os coeficientes previstos no artigo 24.º do NRAU e disponíveis á data de aniversário do Contrato (salvo se os mesmos forem negativos, caso em que a renda mensal global não sofrerá qualquer actualização).
QUATRO - Ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 1110.º do Código Civil, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 6/2006, de 77 de Fevereiro (NRAU), acordam as Partes não assistir a qualquer uma delas o direito de denunciar o presente contrato durante o respectivo prazo inicial ou renovações."
CINCO - Em consequência do disposto no número anterior, a ARRENDATÁRIA desde já se compromete a pagar pontualmente e totalidade das cento e vinte rendas acordadas até ao termo inicial do contrato, ou de qualquer uma das suas renovações, nos termos e da forma prevista no presente, só podendo dar por cumpridas as obrigações para si emergentes e posteriormente assegurar a extinção da relação locatícia, independentemente da forma que este extinção venha a revestir, após ter pago ao SENHORIO o montante total das rendas convencionadas até ao final do período contratual em curso, ou de qualquer das respectivas renovações, a que as mesmas digam respeito."
1.4. Pelo presente Terceiro Aditamento, o Primeira Contraente e a Segunda Contraente pretendem alterar a Cláusula Décima Primeira do Contrato, passando a mesma a ter a seguinte redacção;
"UM - O FIADOR constitui-se fiador e principal pagador da ARRENDATÁRIA como garante da satisfação de qualquer direito de crédito do SENHORIO perante a ARRENDATÁRIA decorrente do presente contrato, ficando pessoal e solidariamente obrigado perante o SENHORIO, declarando expressamente renunciar ao beneficio da excussão prévia.
DOIS - A presente fiança tem o conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou culpa da ARRENDATÁRIA.
TRÊS - A fiança abrange tendo o período de duração do contrato, suas prorrogações e alterações não ficando, portanto, limitada ao período de duração inicial.
QUATRO - Obriga-se o FIADOR também aos períodos de renovação e em caso de alteração do valor da remuneração e demais encargos emergentes do presente contrato.
CINCO - Ocorrendo alguma causa de extinção da fiança e mantendo-se em vigor o presente contrato obriga-se a ARRENDATÁRIA a apresentar novo fiador idóneo, sob pena de resolução imediata do contrato por parte do SENHORIO.”
2. Manutenção do Contrato e Prevalência do Terceiro Aditamento
2.1, Quanto ao mais, e em tudo o que não tenha sido especialmente alterado pelo presente Terceiro Aditamento, mantém-se integralmente em vigor o disposto no Contrato (na versão conferida pelo Primeiro Aditamento e pelo Segundo Aditamento).
2.2. Este Terceiro Aditamento prevalece, em tudo o que for contraditório, sobre aquilo que foi acordado pelas Partes no Contrato.
3. Data da produção de efeitos do Terceiro Aditamento
O presente Terceiro Aditamento ao Contrato produz os seus efeitos ao dia 31 de Julho de 2012.
4. Foro
Para as questões emergentes deste Terceiro Aditamento fica estabelecido o foro da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquerr outro.

O presente Terceiro Aditamento é feito em três exemplares, a 10 de Setembro de 2012.

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

4) Ao abrigo do aludido acordo de cedência de posição contratual, a aqui Autora iniciou a exploração e utilização da sobredita fracção como ginásio/health club, em substituição da anterior arrendatária, “P., Lda”.
5) Para o prédio onde se integra a identificada fracção foi emitido o alvará de licença de utilização n.° 496/1995 – doc. 4 junto com a p.i.
6) Consta da respectiva caderneta predial urbana que a fracção “EP” tem a seguinte descrição: Corpo 2 - HEALTH CLUB— no piso menos 1, constituído por snack -bar, sala de ballet, squash, balneário, vestiário feminino, balneário, vestiário masculino, chuveiros, saunas, banhos turcos, duche escocês, solário, piscina, recepção, sala de musculação. Ginásio, lavandaria, casa das máquinas de piscina, arrumos, escada interior de acesso ao piso menos 2, arrumos 1,2,3 e 4 – cfr. doc. 5 junto com a p.i.
7) Em 2011, a anterior arrendatária do espaço, “P., Lda”, havia sido notificada nos seguintes termos:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

8) Sobre a referida informação recaíram os despachos seguintes:

9) O acto de licenciamento que antecede caducou pelo facto de não ter sido solicitada a emissão de alvará de obras – admitido pela A. e fls. 8 do PA.
10) Em 31/10/2012 deu entrada nos competentes serviços da CM_ a participação de fls. 4 a 7 do PA, subscrita por M., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual a participante se insurge contra o funcionamento do ginásio instalado na fracção aludida no ponto que antecede, imputando -lhe, designadamente, a violação da lei do ruído e o seu funcionamento sem licença;
11)Em 10/01/2013, pelo competente serviço do Departamento Municipal de Fiscalização da CM_ foi elaborada a seguinte informação n.° I/5517/13/CM_, de fls. 28 a 30 do PA:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

11) O projecto de decisão que antecede foi notificado a “P., Lda” – fls. 33 do PA – que se pronunciou sobre o projecto de decisão – fls. 57 do PA- tendo referido e junto documento comprovativo que ocorreu em 10/9/2012 cessão da posição contratual à ora A. e ao B. – Fundo de Investimento Imobiliário Aberto que se pronunciou sobre o projecto de decisão – fls. 48 a 51 do PA
12) Por requerimento de 29/04/2013 a A. apresentou junto dos competentes serviços da CM_ projecto de legalização de obra referente à fracção “EP – cfr. doc. 7 junto com a p.i.
13) Em 04/04/2013, pelo competentes serviços do Departamento Municipal de Fiscalização da CM_ foi elaborada a seguinte informação n.° I/61681/13/CM_, de fls. 84 do PA:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

14) Através do ofício I/76482/13/CM_, recebido em 30/04/2013, a A. foi notificada da decisão de cessação de utilização da fracção conforme descrito na informação que antecede — cfr. doc.1 junto com a p.i.
15) Em 05/06/2013 a A. remeteu à CM_ o requerimento que integra o doc. 8 junto com a p.i., cujo teor aqui se dá por reproduzido.
16) Em 12/06/2013 a A. apresentou junto dos competentes serviços da CM_ pedido de autorização de utilização de actividade de ginásio/health club e de emissão do respectivo alvará — doc. 9 e 10 juntos com a p.i. cujo teor aqui se dá por reproduzido.

DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que ostenta este discurso fundamentador:
Na presente acção vem impugnado o despacho do Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude da Câmara Municipal (...), datado de 24 de Abril de 2013, pelo qual se decidiu ordenar a cessação de utilização, como ginásio, da fracção do prédio sito na (…).
Pretende a autora que o referido acto seja declarado “nulo por falta de audiência prévia e/ou vício de lei ou, subsidiariamente, anulado por falta de fundamentação e/ou violação do princípio da proporcionalidade” e que seja a entidade demandada “condenada à não prática de qualquer acto de encerramento do ginásio …até decisão nos processos com origem no pedido de legalização de obras e pedido de emissão de alvará de utilização já apresentados”.
Vejamos.
A questão central que importa dirimir, no essencial prende-se com a questão de saber se existe ou não licença de utilização que permita a utilização da fracção “EP” em causa nestes autos, como ginásio e se a decisão que determinou a cessação de utilização da referida fracção como ginásio padece dos vícios que lhe são imputados.
Diga-se, desde já, que no que concerne à alegada falta de menção no despacho impugnado da delegação de poderes ao abrigo do qual foi proferido, importa referir que, nos termos conjugados no artigo 38.° e 123.°, n.° 1, alínea a) do CPA, tal situação constitui mera irregularidade, não produzindo, por isso, qualquer efeito invalidante sobre o acto impugnado, não tendo a A., por essa razão, ficado afectada no direito de impugnar a decisão proferida.
Nesta medida, da omissão daquela referência não adveio qualquer prejuízo, pelo que tal formalidade se degradou em não essencial, não determinando qualquer invalidade do acto.
No que tange à falta de audiência prévia, é indiscutível que a A. não foi notificada para efeitos de audiência prévia do projecto de decisão referente à cessação de utilização da fracção “EP” como ginásio. Aliás, resulta da própria informação que suporta o projecto de decisão de determinar a cessação de utilização do aludido espaço como ginásio, que a A. não foi considerada como interessada, não figurando a mesma no elenco de interessados a quem a Entidade Demandada notificou a referida intenção de decisão. Na verdade, na referida informação figuram como interessados, o Proprietário — B. — Fundo de Investimento Imobiliário; o Arrendatário — P., Lda; a Reclamante M. e o advogado da reclamante — A. & Associados — Sociedade de Advogados, RL.
Determina o n.º 1 do artº 100º do CPA, que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º do CPA, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”, o que quer significa que este direito de audição, salvo em situações excepcionais, não pode deixar de ser assegurado, tanto mais que ao mesmo subjaz o princípio do contraditório e, portanto se destina a possibilitar ao interessado a sua participação na formação da vontade da Administração de forma a que a decisão final constitua uma decisão ponderada e atenta a todos os elementos que podem ser determinantes dessa formação de vontade.
Porém, há casos em que tal formalidade – audição prévia –, pode degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que tal redunde em ilegalidade determinante da invalidade do acto.
O que quer dizer que, em certos casos, o cumprimento do disposto no art.° 100.º do CPA pode ser dispensado sem que ocorra a mencionada consequência. Tal sucederá nos casos previstos no art.° 103 do CPA, isto é, nos casos em que a decisão a tomar seja urgente ou em que seja razoável prever que pode comprometer a execução ou a utilidade da decisão ou nos casos em que, devido ao elevado número de interessados, essa formalidade se torne impraticável e ainda nos casos em que o interessado, depois de concluída a instrução, teve acesso aos elementos compilados no procedimento e se pronunciou sobre as questões a decidir bem assim como nos casos em que o acto concretamente praticado se orientou no único sentido possível em função dos pressupostos factuais e legais existentes, caso em que ocorre a possibilidade de degradar a omissão de determinada formalidade exigida por lei em mera irregularidade sem eficácia invalidante, sob a égide do «princípio do aproveitamento do acto administrativo» (v. Ac. do TCA, Sul de 26/10/2006, rec. 6802/03).
In casu, os autos mostram que o projecto de decisão de cessão de utilização onde funciona um ginásio foi, entre outros, notificado a “P., Lda”, anterior arrendatária do espaço e que havia formulado um pedido de licenciamento de obras no ano de 2011 bem assim como ao proprietário do espaço – “B. – Fundo de Investimento Aberto”.
É um facto que o despacho impugnado não foi notificado à A, “J., Lda”. Todavia, como facilmente se apreende do probatório, a anterior arrendatária, “P., Lda” e a actual arrendatária, “J., Lda” têm em comum como gerente, J., pelo que, não se pode dizer em absoluto que, ao efectivo interessado na decisão, não tenha sido permitida uma pronúncia esclarecida sobre o sentido, alcance e efeitos do projecto de decisão da cessação de utilização do espaço de ginásio, como efectivamente sucedeu no procedimento administrativo que culminou com o acto ora impugnado, como revela o PA. apenso aos autos.
Por outro lado, sempre se dirá que a audiência prévia da ora A. se mostra irrelevante uma vez que o acto administrativo que declara a cessação da utilização do espaço de ginásio constitui um acto vinculado, assente que está que o espaço não tem alvará de utilização (note-se que na licença nº 496/95 a que a A. faz apelo nada se refere quanto à utilização de determinado espaço como ginásio), não podendo em caso algum essa audiência alterar o sentido desse acto. Ocorre, pois, no caso presente, situação que sempre a decisão final seria a de indeferimento.
Isto é, embora o acto pudesse ser anulável por não se ter dado cumprimento ao direito de audiência prévia, sempre a decisão final a proferir depois do cumprimento da norma que o impõe seria a mesma, degradando a formalidade de audiência prévia em formalidade não essencial, uma vez que se trata de acto administrativo estritamente vinculado e que a decisão administrativa é a única legalmente possível
Nesta medida, mostra-se improcedente o suscitado vício.
Defende a A. que face à apresentação em 29/4/2013 do projecto de legalização de obras realizadas no local, isto é, em momento anterior à recepção do despacho ora em causa (em 30/4/2013), devia ter sido suspenso o processo administrativo quanto à questão da falta de licença de utilização até que fosse proferida decisão no procedimento com origem no pedido de legalização das obras, uma vez que, o alegado ilícito urbanístico cessa por completo com a decisão a proferir no âmbito do sobredito pedido e projecto apresentado pela Autora.
Existirá questão prejudicial que determina que um procedimento administrativo aguarde o desenrolar de um outro, quando a decisão deste possa afectar o seu desfecho, retirando-lhe o fundamento ou a sua razão de ser, o que acontece, designadamente, quando, na causa prejudicial, esteja a apreciar-se uma questão cuja resolução possa modificar uma situação jurídica que tem que ser considerada para a decisão da outra questão.
Existindo entre dois procedimentos administrativos esse nexo de prejudicialidade, será pois logicamente aconselhável parar um procedimento até que o outro seja decidido.
No caso em apreço, à data da prolação do despacho impugnado – 24/4/2013 – não existia qualquer pedido de legalização de obras, o que só ocorreu em 29/4/2013, data em que a A. apresentou tal pedido, pelo que, não existia qualquer questão prévia que tivesse que ser ponderada e que interferisse com o sentido decisório e impusesse a paragem do procedimento administrativo que culminou com a decisão de cessação de utilização do espaço onde se encontra instalado um “ginásio”.
Acresce referir que o procedimento que antecedeu o pedido de licenciamento de obras e que levou ao deferimento do pedido de licenciamento de obras (despacho de 30/9/2011 do vereador do Pelouro do urbanismo e Mobilidade), procedimento que a “P., Lda” iniciou no ano de 2011 e que acabou por caducar sem que tenha sido solicitado o respectivo alvará de obras, nenhuma interferência podia ter na decisão impugnada como parece querer a A.
Mostra-se, assim, improcede o suscitado vício.
Considera a A. que o despacho impugnado não se encontra devidamente fundamentado.
A exigência de fundamentação de todos os actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos é uma exigência constitucional (artº 268º-3 da CRP) que o CPA regulou nos artºs 124º e 125º.
O STA tem entendido que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.
A exigência da fundamentação significa, pois, que o acto administrativo deve permitir através da exposição sucinta dos factos e das normas jurídicas em que se funda, que os seus destinatários possam fazer a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo seu autor.
No caso dos autos, no que concerne ao vício de forma resultante da falta de fundamentação da decisão impugnada, importa frisar que o mesmo não tem qualquer fundamento, uma vez que do teor do acto notificado à A. constam claramente as razões de facto e de direito em que se funda a decisão que ordenou a cessação da utilização como ginásio da identificada fracção “EP”.
Na verdade, conforme resulta do probatório, com a notificação da decisão impugnada, foi também enviada à A. a informação I/6l68l/l3/CNIP na qual aquela decisão se alicerçou, constando, quer da aludida informação, quer da dita notificação, que a cessação da utilização como ginásio da fracção “EP” foi ordenada com fundamento na falta de licença de utilização e ao abrigo do disposto no artigo l09.°, nº l do RJUE, onde se estatui que “Sem prejuízo do disposto nos n.°s 1 e 2 do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 281/99, de 26 de Julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização ou quando estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no respectivo alvará”.
Encontrando-se claramente na decisão em crise as razões de facto e de direito em que se alicerçou, não se verifica qualquer violação ao disposto nos artigos l24.° e l25.° do CPA.
Improcede, assim, o invocado vício de falta de fundamentação.
Apontou, ainda, a A. ao acto impugnado, o vício de violação do princípio da proporcionalidade. Todavia não se consegue vislumbrar, à luz da matéria de facto dada como provada, em que medida é que a Administração o tenha violado ao praticar o acto impugnado.
É certo que a Administração está vinculada à observância do princípio da proporcionalidade, daí que na actuação administrativa tenha de existir uma proporção adequada entre os meios empregados e o fim que se pretende atingir. A proporcionalidade terá de se verificar: a) entre o fim da lei e o fim do acto; b) entre o fim de lei e os meios escolhidos para atingir tal fim; c) entre as circunstâncias de facto que dão causa ao acto e as medidas tomadas.
Neste contexto, a Administração deverá escolher dentro dos diversos meios ou medidas idóneas e congruentes de que disponha aqueles que sejam menos gravosas, ou seja, que causem menos danos.
Estamos, aqui, no âmbito do denominado princípio da intervenção mínima, de forma a que se consiga compatibilizar o interesse público e os direitos dos particulares, de modo a que o princípio da proporcionalidade jogue como um factor de equilíbrio, garantia e controle dos meios e medidas.
Ora, em face dos critérios acabados de enunciar é patente não ter a A. logrado demostrar a violação do princípio da proporcionalidade, não se podendo retirar de matéria de facto dada como provada a existência de uma qualquer conduta desproporcionada ao nível da opção consubstanciada no acto impugnado que contém uma decisão de cessação de utilização de espaço destinado a “ginásio” sem efectiva licença de utilização.
Na verdade, para ter alcançado tal desiderato, impunha-se que a A. tivesse logrado demonstrar uma efectiva incongruência e desadequação entre o objectivo da Administração e o concreto meio utilizado para o conseguir o que, manifestamente, não conseguiu, sendo certo que, de igual modo, face à realidade dos factos, por demonstrar ficou a imposição à A. de um qualquer sacrifício desnecessário e inesperado, tanto mais que, a medida de cessação de utilização para a actividade desenvolvida no local que não se encontra licenciada (note-se que o alvará nº496/95 não constitui, como quer a A., a efectiva licença de utilização do espaço) é a medida adequada – v. artºs 4º, nº5 e 109º do RJUE.
Improcede, pois, o suscitado vício de violação do princípio da proporcionalidade.
Nestes termos, julgando improcedentes os vícios imputados ao acto impugnado, é forçoso concluir pela total improcedência da presente acção.

É univocamente entendido pela doutrina e foi consagrado pela lei adjectiva e pela jurisprudência que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente, da respectiva motivação, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matéria que nelas não tiver sido tratada, com ressalva óbvia dos casos em que se impõe o seu conhecimento oficioso.
Assim, vejamos.
Com a presente acção administrativa especial, pretende a Recorrente que seja declarada a nulidade ou, se assim não se entender, anulado o acto do Exmo. Senhor Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datado de 24/04/2013, que ordena a cessação da utilização, como ginásio, da fracção do prédio sito na Rua (...), nesta cidade (…).
Para tanto, sustentou na petição inicial, e insiste no recurso que o despacho recorrido padece dos vícios de falta de audiência prévia, de violação de lei, de falta de fundamentação e de violação do princípio da proporcionalidade.
Avança-se, já, que o Colectivo de Juízes do Tribunal a quo afastou, e bem, estes vícios.
Antes, porém, importa conhecer da apontada omissão de pronúncia no acórdão recorrido.

Da nulidade contida no artigo 615º/1/d) do CPC -
Nos termos do nº 1 do artigo 615º do CPC a sentença - ou, neste caso, o acórdão (artigo 685º do CPC) - é nula, além do mais, quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” (alínea d)).
As nulidades da sentença ou do acórdão são típicas e únicas, e o seu respectivo conhecimento exige arguição do interessado. Não se verificando o tipo arguido, pode ocorrer erro de julgamento, mas nunca vício da decisão que seja indutor da sua nulidade.
De facto, a sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (artºs 1º e 4º ambos do ETAF), sendo que os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença ou o acórdão podem estar viciados de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito: por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação; por outro, como actos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do falado artigo 615º do CPC.

In casu temos para nós que não se vislumbra no acórdão proferido qualquer nulidade; saber e determinar se o juízo contido no acórdão sob censura é ou não acertado consubstancia erro de julgamento, erro esse que, manifestamente, não se integra na previsão do normativo em presença.

Dos inúmeros arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial sobre esta temática retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2012, no proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº 1 do CPC).

III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.

IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.

Ora, na fracção de que a Recorrente é arrendatária funciona um ginásio sem a necessária autorização de utilização, em flagrante desrespeito pelo disposto no nº 5 do artigo 4º do RJUE. Para além de a fracção estar em desacordo com a licença de obras aprovada para o local.

Contudo, se em relação às obras ilegais, o Recorrido entendeu então que deveria ser prorrogado por 60 dias o prazo para apresentação do licenciamento das mesmas, tal não poderá suceder para a questão da cessação de utilização.

De facto, a falta de alvará válido para a actividade exercida impossibilita a utilização pública da fracção (artigos 4º e 109º do RJUE).

Daí que o acto administrativo em apreço e a decisão que o analisou tenha somente recaído sobre a questão da cessação da utilização.

Da falta de audiência prévia -

A audiência de interessados, como figura geral do procedimento administrativo de 1º grau, constitui um afloramento da directiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito”, proclamada no artigo 267.º/5, da CRP, impondo ao órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final.

Sucede que o princípio de participação obteve consagração expressa no artigo 8.º do anterior CPA, que comina à Administração o dever de “assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência nos termos deste Código”.

Nesta senda, o artigo 100.º do mesmo diploma veio estabelecer que “concluída a instrução e salvo disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável da decisão”.

O escopo que a lei prossegue com a consagração desta formalidade é, assim, o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o projecto de decisão e daí que, tendo em vista essa finalidade, a notificação da proposta de decisão deva fornecer-lhes todos os aspectos que foram relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito (cfr. a norma do n.º 2 do artigo 101.º do CPA de 1991).

Assim, na sequência dessa notificação, poderão os interessados chamar a atenção do órgão decisor para a relevância de certos interesses ou pontos de vista relativos ao objecto do procedimento e que não foram considerados, bem como requerer diligências e juntar documentos, sem prejuízo das que, oficiosamente, se entender dever, ainda, realizar após o exercício da audiência (cfr. os artigos 101.º/3 e 104.º, ambos do citado Código).

Atento o exposto, imperativo se torna concluir que a audiência prévia dos interessados, no procedimento administrativo, configura um princípio estruturante da actividade administrativa e, portanto, uma formalidade legal essencial, cuja inobservância fere o acto de anulabilidade por vício de procedimento, excepto quando não haja lugar a diligências instrutórias prévias (v. artigo 100.º/1, 1.º segmento, a contrario sensu, do CPA) e/ou nos casos de dispensa dessa audiência, expressamente previstos no artigo 103.º do CPA.

Assim sendo, conforme enfatiza o Acórdão do STA, de 03/03/2004, no Processo n.º 01240/02, entre tantos outros, estamos perante uma formalidade essencial cuja violação tem como consequência jurídica a ilegalidade do próprio acto, normalmente sancionada com a sua anulabilidade, já que é a sanção prevista para “os actos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” (vide o artº 135.º do CPA).

No caso concreto, quanto aos vícios invocados pela Recorrente para colocar em crise o acto administrativo que ordenou a cessação de utilização, e ao contrário do que vem propugnado na petição inicial e no recurso, importa sublinhar desde logo que foi dado cumprimento a todas as formalidades legalmente exigíveis no procedimento administrativo em causa, nomeadamente ao direito de audição prévia, previsto nos artigos 100º e 101º do CPA.

Aliás, a pronúncia da Recorrente em sede audição prévia consta de fls. 53 a 64 do PA, através da qual a mesma se pronunciou acerca da intenção da aplicação das medidas de tutela de legalidade urbanística manifestada pelo Recorrido em relação à cessação de utilização do ginásio e às obras ilegais realizadas na fracção.

Mas mesmo que assim não fosse entendido, o acto em análise nunca poderia ser anulado com base na preterição de uma formalidade como a falta de audiência prévia, uma vez que se vem adensando na doutrina e na jurisprudência dos tribunais superiores a prevalência do princípio utile per inutile non vitiatur (ou princípio da inoperância dos vícios ou o princípio do aproveitamento do acto administrativo), isto é, quando se conclua, como sucede in casu, que o exercício do direito de audiência prévia em nada alteraria a decisão administrativa.

No caso concreto, tal conclusão é facilmente atingida pelas conclusões que é possível extrair do processo administrativo.

Improcede assim este vício.

No que respeita à alegada falta de fundamentação, o destino terá inelutavelmente que ser o mesmo.

Como é sabido, a fundamentação constitui um dever genérico da Administração, na sua actuação com os administrados.

Com efeito, o artigo 124º do anterior Código do Procedimento Administrativo, na esteira do nº 3 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa, consagra um dever geral de fundamentação dos actos administrativos, dever que é concretizado no artigo 125º do mencionado Código do Procedimento Administrativo.

Preceitua este artigo 125º - sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação” - nos nºs 1 e 2, o seguinte:

“1.A fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.

2.Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”.

Assim, a fundamentação de um concreto acto, para que possa desempenhar em pleno a principal função subjacente à previsão da respectiva exigência, tem que ser expressa, através duma exposição sucinta dos fundamentos de facto e de direito da decisão; clara, permitindo que, através dos seus termos, se apreendam com precisão os factos e o direito com base nos quais se decide; suficiente, possibilitando ao administrado, um conhecimento concreto da motivação do acto, ou seja, as razões de facto e de direito que determinaram o órgão ou agente a actuar como actuou e, ademais, congruente, de modo que a decisão constitua conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como justificação, envolvendo entre eles um juízo de adequação, não podendo existir contradição entre os fundamentos e a decisão.

Tal como tem sido jurisprudência uniforme do STA, a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, devendo concluir-se pela sua existência quando um destinatário normal, na posição do interessado em concreto, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão - cfr., por todos, o Acórdão do Pleno de 14/05/97, segundo o qual, a fundamentação, “(...) varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue: habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade (objectivo endo-processual) a assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e a reflexão decisórias (objetivos exa ou extra-processuais)”.

A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer o particular e permitir-lhe o controlo do acto.

O que significa que o administrado deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, o que traduz a exigência de que a administração deve dar-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido para a tomada de decisão.

Na verdade, só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo; também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão.

É que, só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso.

Com a fundamentação visa-se, pois, que o destinatário fique ciente do modo e das razões por que a administração decidiu num e não noutro sentido.

Sobre esta problemática da fundamentação, no âmbito específico dos actos administrativos proferidos no âmbito da actividade discricionária da Administração, pronunciou-se o Acórdão do STA, de 12/04/2007, no proc. 0941/05, onde sumariou: “ (…) IV - No domínio do exercício dos poderes discricionários a Administração tem de agir tendo sempre em vista a satisfação do interesse público e tal passa não só pela adopção do comportamento mais racional e mais ajustado aos fins que se visa prosseguir, como também pelo respeito dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da justiça e da boa-fé. V - Quanto mais alargados forem os poderes discricionários maior é a obrigação do acto ser acompanhado de uma fundamentação clara, precisa e suficientemente desenvolvida pois que só assim se dá as necessárias garantias de defesa do administrado.”.

No mesmo sentido se pronunciou o Supremo Tribunal:

A fundamentação - como resulta do que se disse - visa responder às necessidades de esclarecimento do Administrado destinando-se a informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e a permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro. E, sendo assim, pode dizer-se que não só a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que as mesmas impedem o devido esclarecimento, como também que um acto está devidamente fundamentado quando o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal - o bonus pater familias do artº 487º, nº 2 do CC - fica a saber das razões que o motivaram cfr. nº 3 do artº 268º da CRP, e artº 124º do CPA - entre muitos outros, os seguintes Acórdãos do STA de 19/3/81, proc. 13.031, de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 in AD 318/813 e na doutrina Marcello Caetano em “Manual”, pág. 477 e Esteves de Oliveira em “Direito Administrativo”, pág. 470.

Voltando ao caso dos autos, da informação I/61681/13/CM_, de 04/04/2013, que sustenta e fundamenta o acto que ordena a cessação de utilização, resultam os factos que conduzem a tal decisão administrativa, bem como as normas jurídicas aplicáveis que apoiam a mesma. Dando estrito cumprimento às exigências dos artigos 124º e 125º do CPA quanto às razões de facto e de direito que sustentam a decisão administrativa final, ora colocada em crise.

Na verdade, no caso em apreço, é apodíctico que o ginásio da Recorrente não tem autorização de utilização para a actividade em curso.

Importa ainda sublinhar que o alvará de utilização só poderá ser conseguido depois de legalizadas as obras ilegais. E um pedido de licenciamento das obras não tem efeito suspensivo em relação à falta de alvará de utilização, pelo que inexiste uma causa prejudicial, como parece defender a Recorrente.

O acto administrativo cuja validade pretende comprometer foi o culminar de um procedimento administrativo, originado pelo exercício das competências e atribuições de fiscalização municipal legalmente acometidas ao Recorrido.

Assim, foi em estrito cumprimento da lei que foi ordenada a cessação da utilização da fracção.

Foi a Recorrente que se colocou numa situação de ilegalidade urbanística.

Em clara e flagrante violação dos princípios da legalidade e até da igualdade, em comparação com outros ginásios que funcionam regularmente.

Com efeito, perante a situação em apreço, o Recorrido não tinha outro caminho que não fosse praticar o acto administrativo que ordenou a cessação de utilização.

Do princípio da proporcionalidade -

O princípio da proporcionalidade, ou princípio da “proibição do excesso”, desdobra-se em três sub-princípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Assim, a lesão do direito de propriedade deve revelar-se adequada e apta à prossecução do interesse público visado; exigibilidade ou necessidade (inexistência de outros meios que permitam satisfazer de forma idêntica o interesse público visado); e proporcionalidade stricto sensu (a lesão não deve exceder, numa lógica custo/benefício, o benefício alcançado pelo interesse público).

A actuação do Recorrido não pode assim configurar uma violação do princípio da proporcionalidade, como propugna a Recorrente, na medida em que aquele se limitou a cumprir a lei e a exercer as suas competências.

E a cessação da utilização, é, nos termos previsto nos artigos 4º/5 e 109º do RJUE, a medida de tutela urbanística adequada aos casos em que a fracção não tem a necessária autorização de utilização, como aqui sucede.

Com efeito, tendo conhecimento da situação de ilegalidade urbanística no ginásio da Recorrente, o Recorrido tem (tinha) que exercer activamente as suas competências e atribuições.

Mais, a declaração de nulidade ou a anulação do acto administrativo ora em discussão judicial conduziria à total ineficácia da atuação do Recorrido, com grave prejuízo para a legalidade urbanística.

E, em última análise, consubstanciaria uma violação do princípio da igualdade, uma vez que tal situação seria tremendamente injusta para todos aqueles que têm o necessário alvará de utilização e são cumpridores de todas as normas e regulamentos aplicáveis à sua actividade.

Por outro lado, a questão que se trata não é sequer controvertida, revestindo antes uma simplicidade inatacável: a fracção onde funciona o ginásio não tem o necessário alvará de utilização, em flagrante violação do disposto nos artigos 4º e 109º do RJUE.

Pelo exposto, sucumbem todos os vícios que a Recorrente imputou ao despacho impugnado e ao acórdão que o sustentou.

Desatendem-se, pois, as conclusões da alegação.

DECISÃO

Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Notifique e DN.

Porto, 30/10/2020

Fernanda Brandão

Hélder Vieira

Helena Canelas