| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
A LB, Unipessoal, Lda. veio interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 29 de setembro de 2017, no âmbito de Providência Cautelar apresentada contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento Produtos de Saúde IP, tendente a suspender a eficácia de deliberação que deferiu a transferência de farmácia (RP), que julgou procedente a exceção de ilegitimidade ativa, tendo concluído (Cfr. fls. 505 a 512v Procº físico):
“A. O acto administrativo objecto do presente procedimento cautelar trata-se da deliberação do Conselho Directivo do INFARMED de 15 de Fevereiro de 2017, publicada em 24 de Fevereiro de 2017, pela qual foi deferido o pedido de transferência das instalações da "Farmácia RP", propriedade da Contra-Interessada MP, Lda..
B. Por sentença notificada à Recorrente foi julgado absolver-se da instância o INFARMED e a Contra-Interessada, designadamente por o Tribunal a quo ter considerado procedente a excepção de ilegitimidade activa oportunamente invocada nos autos.
C. A Recorrente discorda do entendimento do Tribunal a quo quanto ao julgamento da excepção de ilegitimidade, quando é particularmente evidente que o acto suspendendo lesa - e muito - a sua esfera jurídica, de uma forma que é imediata e actual (e não apenas hipotética, potencial ou indirecta).
D. O entendimento assenta, também, numa errada, insuficiente apreciação da prova produzida em juízo, não tendo o Tribunal a quo dado como provados factos que, salvo o devido respeito, emergem indiscutivelmente da prova constante dos autos, bem como da desconsideração de outros factos alegados pela Recorrente, que careciam de demonstração por outros meios de prova e que são de extrema relevância para a completa análise da pretensão da Recorrente, sendo inclusivamente de importância determinante para o conhecimento da excepção de ilegitimidade invocada.
II - DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
E. A Recorrente entende que existe factualidade alegada com relevo para a decisão do presente pleito que, por um lado, (i) deveria ter sido dada como provada atentos os elementos já constantes nos autos e, por outro lado, (ii) deveria ter sido alvo de produção de prova com vista ao seu apuramento, designadamente a prova testemunhal arrolada pela Recorrente.
F. Deveria ter sido dada como provada pelo Tribunal a quo atendendo aos documentos que foram juntos, bem como por serem factos públicos e notórios que não carecem de ulterior demonstração para se darem como verificados, os seguintes factos:
i. «De acordo com o Plano de Recuperação aprovado, o plano de pagamento dos créditos da Recorrente é o seguinte:
- Perdão da totalidade dos juros vencidos e vincendos, bem como outros encargos financeiros (nomeadamente imposto de seio, comissões, entre outros) também vencidos;
- Pagamento de 50% do Capital em dívida em 120 prestações;
- Pagamento dos restantes 50° do Capital em dívida na 121ª prestação;
- Carência de 12 meses;
- Periodicidade prestação mensal;
- Manutenção das garantias.
(cfr. artigo 14.° do requerimento inicial e pág. 20 do documento n. ° 11 junto aos autos com o requerimento inicial)
ii. A Recorrente é credora privilegiada da "Farmácia do PQ" - cfr. artigo 15.° do requerimento inicial e documentos n.ºs 2, 3 e 6 juntos com o requerimento inicial.
iii. O Alvará da Farmácia do PQ é o único activo com relevo detido pela sociedade proprietária da Farmácia do PQ - cfr. artigo 10.° do requerimento de resposta às excepções apresentado pela Recorrente nos autos e pág. 12 do Plano de Reestruturação Económico-Financeira da Farmácia do PQ, junto como documento n.º 11 com o requerimento inicia!.
iv. Foi pressuposto da aprovação do Plano de Recuperação da Farmácia do PQ, a par da necessária contenção de despesas que a “Farmácia do PQ" aumente as suas vendas progressivamente, permitindo-lhe alcançar o volume de negócios que já teve em anos passados - cfr. artigo l G. ° do requerimento inicial e documento n.º 11 junto com o requerimento inicial. v. De acordo com o referido Plano de Recuperação, para o efeito, será necessário que o volume de vendas previsto para 2016, de €1.200.000,00, cresça para aproximadamente €1.900.000,00 até 2020 - cfr., artigo 17.° do requerimento inicial e gráfico "Evolução do volume de negócios para o período de 2012/2020 (estimativa) constante da pág. 20 do documento n.º 11 junto com o requerimento inicial.
vi. A título meramente exemplificativo, merecem destaque alguns aspectos do Plano de Recuperação que realçam a importância da carteira de clientes da "Farmácia do PQ" e as suas perspectivas de incremento do volume de negócios como fundamentais na sua recuperação económica e financeira:
"O objetivo do presente Plano de Revitalização é a satisfação dos direitos dos credores, assente na recuperação económica e financeira da Devedora, Prevê-se a manutenção em actividade da Farmácia PQ, assumindo-se que o pagamento aos Credores será efetuado com base numa recuperação financeira da Devedora" - cfr. pág. 6
"A Farmácia PQ tem uma estrutura empresarial com meios humanos, técnicos e de equipamento que lhe permitem continuar a exercer a sua atividade. A larga carteira de clientes é suficiente para encarar o futuro com grande esperança de sobreviver e ter a sustentabilidade que foi tendo no decorrer da sua actividade." - cfr. pág. 7
Durante os últimos 4 anos assistiu-se a um decréscimo do volume de negócios que se prevê em recuperação já para 2016. Com um planeamento económico-financeiro, e devido à estrutura e recursos que a empresa tem, espera-se que para os consequentes anos, a entidade consiga continuar a crescer nas suas vendas, progressivamente, alcançando a posição que já teve em anos passados, onde o seu volume de negócios chegou a atingir os 3.300.000 euros." - cfr. pág. 9
"Todas as medidas de reestruturação e contenção de custos, bem como evolução favorável do volume de faturação assegurará que a entidade possua fontes de rendimento necessárias para satisfazer os direitos de todos os credores e manter a atividade da empresa." - cfr. artigo 18. ° do requerimento inicial e pág. 11.
vii. A concretiza-se a transferência de instalações da Farmácia RP, esta ficará a 600 metros da Farmácia do PQ existindo, ainda, a 500 metros desta, a Farmácia PN - cfr. artigo 26.° do requerimento inicial e documento n.º 14 junto com o requerimento inicial.
viii. Com a projectada alteração da localização da Farmácia da Contra-Interessada, esta passará a ser a farmácia mais próxima do Centro de Saúde de Matosinhos (ULS Matosinhos, EPE), sito na Rua Alfredo Cunha, n.º 365, em Matosinhos, a uns escassos 150 metros do Centro - cfr. artigo 27-° do requerimento inicial e documento n.º 14 junto com o requerimento inicial.
ix. Na situação actual, a "Farmácia do PQ" é a farmácia mais próxima do mencionado estabelecimento de saúde, distando cerca de 450 metros. - cfr. artigo 28.° do requerimento inicial e documento n.º 14 junto com o requerimento inicial.
x. Qualquer estabelecimento de saúde, mormente um Centro de Saúde, é, por natureza, um poderoso centro gerador de procura de medicamentos, porque os médicos, durante as consultas, emitem receitas em grande número que carecem de serem aviadas - cfr. artigo 109.° do requerimento inicial.
xi. O "crescimento das vendas", "a evolução favorável do volume de facturação" são pressupostos nucleares da Revitalização da Farmácia, como resulta do PER homologado judicialmente - cfr. artigo 129.° do requerimento inicial e documentos n.ºs 11 e 12 juntos com o requerimento inicial.
xii. Num cenário de insolvência, o principal activo da sociedade - o Alvará - sofrerá uma depreciação considerável pelo simples facto de se tratar de um estabelecimento pertencente a uma sociedade insolvente, - cfr. artigo 142.° do requerimento inicial.
xiii. Circunstancia que, segundo o Sr. Administrador de Insolvência Provisório avaliou, implicará uma desvalorização na ordem dos 35%. - cfr. artigo 143.° do requerimento inicial e pág. 16 do documento n.º 11 junto com o requerimento inicial.
xiv. O mercado das farmácias tem características muito especiais, desde logo, porque este mercado "não é elástico" - cfr. artigos 119.° e 120.° do requerimento inicial.
xv. As farmácias vendem os mesmos produtos, prestam os mesmos serviços e dispõem de uma capacidade muito limitada de fixar os preços, uma vez que os mesmos são fixados pelos laboratórios e têm limites impostos por lei. - cfr. artigo 122.° do requerimento inicial (neste sentido. Acórdão do TCAN de 14.06.2013, processo n.º 100,13.7BEAVR).
xvi. A fuga de clientela é um efeito automático, evidente e “conatural” - cfr. artigo 129.° do requerimento inicial (neste sentido, Acórdão fio TCAN de 13.09.2013, processo 224,13. 0BECBR).»
G. Existia, e existe, factualidade que foi alegada pela Recorrente que tem relevo para a verificação do seu interesse em agir, que não foi igualmente tornada em consideração pelo Tribunal a quo e que carecia de produção ulterior de prova, nomeadamente os seguintes pontos concretos:
i - «Parte significativa da clientela da "Farmácia do PQ" são os utentes do Centro de Saúde de Matosinhos " cfr. artigo 129.° do requerimento inicial.
ii - A concretização da transferência da "Farmácia RP, levará à absorção de uma fatia muito relevante da clientela originária das consultas do Centro de Saúde de Matosinhos - cfr. artigo 31.° do requerimento inicial.
iii. O que terá como consequência directa e imediata uma perda substancial da clientela actual da "Farmácia do PQ", com a evidente redução drástica do seu volume de vendas. - cfr. artigo 32.° do requerimento inicial.
iv. A perda da quota de mercado terá repercussões profundas e graves, uma vez que inviabilizará a revitalização da Farmácia do PQ e provocará uma perda significativa do valor do seu Alvará " cfr. artigos 126.° a 128 do requerimento inicial.
v. A absoluta e imperiosa necessidade de aumento de vendas será inviabilizada se houver perda da quota de mercado - cfr. artigo 132.° do requerimento inicial.
vi. Numa conjuntura económica que é sabida ser tão adversa para as farmácias, o impacto da perda de clientela na exploração da "Farmácia do PQ", com a consequente descida do volume de facturação, inviabilizará economicamente a viabilidade da "Farmácia do PQ", conduzindo à inevitável situação de insolvência e liquidação. - cfr. artigo 134. ° do requerimento inicial.
vii. A esta desvalorização acrescerá a desvalorização decorrente do facto de a Farmácia do PQ ter perdido uma fatia muito significativa da sua clientela, mormente, a originária do Centro de Saúde de Matosinhos (ULS Matosinhos, EPE). - cfr. artigo 144.° do requerimento inicial.
viii. Poder-se-á antecipar que o não decretamento da providência acarretará uma perda do valor do alvará numa percentagem não inferior a 50%. - cfr. artigo 145.° do requerimento inicial.
ix. Reduzindo drasticamente o valor do principal activo, a massa insolvente será manifestamente insuficiente para satisfazer os créditos reconhecidos, designadamente os da aqui Recorrente enquanto credora privilegiada e os dos trabalhadores créditos dos trabalhadores que entretanto se tenham constituído como credores da sociedade proprietária da Farmácia do PQ. - cfr. artigo 146.° do requerimento inicial.»
H. Ao não ordenar a produção de prova sobre a matéria acima transcrita e, com isso, ao desconsiderar a mesma entre a matéria de facto provada, o Tribunal a quo voltou, salvo o devido respeito, a errar no julgamento da matéria de facto.
I. A anulação da decisão de facto proferida pelo Tribunal a quo origina, inelutavelmente, a anulação de todos os actos subsequentes, impondo-se que seja realizado e proferido novo julgamento de facto em relação aos supra aludidos itens e, cumpridos os demais formalismos, prolatada nova decisão de mérito.
J. A conclusão precedente não parece obstar o regime legal vigente em matéria de contencioso administrativo, pois que a mesma também não vai contra o que se dispõe no art.° 149.° do CPTA.
K. A demonstração do interesse pessoal e directo em demandar está dependente do apuramento de toda a matéria de facto acima enunciada, desde logo porque o prejuízo que advém para a Recorrente da manutenção dos efeitos do acto suspendendo está intimamente ligado com a perda de clientela que a transferência de farmácia da Contra-Interessada causará à "Farmácia do PQ", bem como com os nefastos efeitos resultantes dessa transferência no valor do Alvará da "Farmácia do PQ".
L. O Tribunal ad quem deverá, em obediência ao disposto na alínea c), n.º 2, do artigo 662.° CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, anular a decisão proferida em 1.ª instância quanto à matéria de facto dada como provada, por ser indispensável a ampliação desta para a decisão do pleito e, muito particularmente, da questão da aferição da legitimidade activa da Recorrente.
M. Sem prescindir, sempre deverá o douto Tribunal ad quem dar como provada toda a matéria alegada pela Recorrente - e acima enunciada " que, em face dos meios de provas já constantes dos autos e das regras da experiência, impunham decisão diferente daquela que foi proferida pelo Tribunal a quo - cf. artigo 662.°, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.
N. Ao omitir a produção dos meios de prova requeridos pela Recorrente quanto à factualidade que deveria ter sido dado como provada e tem relevo para as soluções jurídicas a adoptar no pleito, sentença está ferida de nulidade nos termos do disposto no artigo 195°, n.º 1, do CPC - nulidade que se invoca para todos os efeitos legais - pois, para além de violar o princípio do inquisitório previsto no artigo 411.° do CPC, está em causa a omissão de acto ou formalidade que a lei prescreve que pode influir no exame ou na decisão da causa – cf. neste sentido, o Acórdão do STA, de 10/07/02 (proc. n° 025998).
SEM PRESCINDIR,
III - DA LEGITIMIDADE ACTIVA DA RECORRENTE PARA A IMPUGNAÇÃO DO ACTO E A INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO CAUTELAR - O INTERESSE DIRECTO E PESSOAL DA RECORRENTE EM DEMANDAR
O. Sendo devidamente considerada toda a factualidade alegada e provada nos autos pela Recorrente, salvo o devido respeito, não poderá haver outra decisão senão aquela que julgue a excepção de ilegitimidade oportunamente invocada como totalmente improcedente.
P. Resulta dos autos, de forma que se crê ser particularmente evidente, que a "Farmácia do PQ" apresenta uma situação económico-financeira preocupante, estando na iminência de falir/insolver, o que certamente acontecerá caso se concretize a transferência da "Farmácia RP" autorizada pelo acto suspendendo.
Q. A presente providência cautelar - e respectiva acção - representam a única possibilidade da Recorrente evitar a consumação de uma da situação de facto que conduzirá, com toda a certeza, à perda de pelo menos metade do valor do Alvará da "Farmácia do PQ" e, consequentemente, a parte substancial do seu direito de crédito, sendo o seu património directamente afectado pelos (nefastos) efeitos do acto sub judice.
R. Os créditos da Recorrente na sociedade que detém a "Farmácia do PQ" encontram-se garantidos por dois penhores mercantis de primeiro e segundo grau sobre o Alvará da "Farmácia do PQ", o que significa que a Recorrente não só é um credor que detém um crédito de valor muito avultado, como o mesmo se encontra garantido através de dois penhores, o que lhe confere não apenas o estatuto de um credor qualificado, mas também os direitos que, por lei, são reconhecidos ao credor pignoratício - cfr. artigos 666.° e seguintes do Código Civil.
S. Se ao credor pignoratício é conferida a faculdade de defender a posse da coisa penhorada quando esta esteja ameaçada de alguma forma, este deverá, igualmente, poder tomar todas as providências para evitar que o valor do bem dado em garantia pelo credor fique irremediavelmente depreciado ou perdido.
T. É razoável e aceitável, por legítimo, enquanto sociedade comercial cujo escopo essencial é alcançar o lucro na sua actividade, que a Recorrente exerça uma atitude de sindicância sobre as deliberações do INFARMED, mormente aquelas que autorizam a instalação de mais uma farmácia no perímetro de influência da Farmácia sobre a qual fez um investimento.
U. A Recorrente tem um interesse directo e legítimo em promover a presente demanda porque sabe que a concretização da transferência impugnada afectará o seu património (concretamente o direito de crédito que detém sob a "Farmácia do PQ")"
V. Encontrando-se o crédito da Recorrente garantido com dois penhores mercantis sobre aquele mesmíssimo Alvará, é por demais evidente o interesse directo da Recorrente em proteger o valor do bem que lhe serve de garantia - faculdade que, aliás, lhe é expressamente reconhecida pelo art.° 606.° do Código Civil, que prevê expressamente o instituto da sub-rogação do credor ao devedor.
W. A situação dos autos cumpre com os três requisitos que têm sido apontados pela doutrina para que o credor possa utilizar o instituto da sub-rogação: i) Omissão pelo devedor de exercer os seus direitos contra terceiros; ii) Conteúdo patrimonial desses direitos e não atribuição do seu exercício exclusivo, por natureza ou disposição da lei, ao seu titular; iii) Essencialidade do exercício desses direitos para satisfação ou garantia do credor.
X. A instalação da farmácia da Contra-interessada no local por si pretendido inviabiliza a recuperação económica votada pelos credores no âmbito do PER, pois, como se referiu, "o crescimento de vendas" e "a evolução favorável do volume de facturação" são pressupostos nucleares da revitalização da "Farmácia do PQ".
Y. E essencial o exercício do direito de sub-rogação pela Recorrente à "Farmácia PQ de Matosinhos, Sociedade Unipessoal, Lda." no exercício dos direitos de defesa do seu património, que é, em ultima análise, a garantia do seu direito de crédito, que fica irremediavelmente diminuído caso o não faça.
Z. A concretização do acto suspendendo afectará sempre o interesse directo prosseguido pela Recorrente, que é a protecção do valor do alvará da "Farmácia do PQ" que garante o seu crédito de quase 2 milhões de euros.
AA. As implicações financeiras para a Recorrente resultantes da concretização da transferência da farmácia em causa estão perfeitamente identificadas e quantificadas: perda de metade do valor do único bem que garante o crédito de quase 2 milhões de euros da Recorrente.
BB. O interesse directo da Recorrente na presente demanda afere-se pela necessidade desta proteger o valor do bem que serve de garantia ao seu avultado crédito.
CC. As implicações financeiras para a Recorrente resultantes da concretização da transferência da farmácia em causa estão perfeitamente identificadas e quantificadas: perda de metade do valor do único bem que garante o crédito de quase 2 milhões de euros da Recorrente!
DD. O interesse da Recorrente na presente demanda é actual e imediato na medida em que a sociedade que detém a "Farmácia do PQ" encontra-se num PER, por estar em situação economicamente difícil sendo que, nesse processo, foi admitido que a recuperação da sociedade está dependente do crescimento do volume de facturação - cf. documentos n.ºs 11 e 12 do requerimento inicial - algo que não acontecerá com toda a certeza se a projectada transferência da "Farmácia RP" se concretizar e com ela levar a parte de leão da clientela da "Farmácia do PQ".
EE. Se a Recorrente se conformar com a inércia da "Farmácia do PQ" perante o acto suspendendo e cruzar os seus braços, é certo que o Alvará que garante o seu crédito perderá metade do seu valor, situação esta que prejudica directa e imediatamente a sua esfera jurídica.
FF. Se é verdade que os presentes autos não correspondem à situação de facto típica e corrente que normalmente subjaz aos litígios relacionados com a impugnação de actos administrativos que autorizam a transferência de farmácias, não é menos verdade que o interesse da Recorrente é indubitavelmente merecedor de tutela jurídica e judicial, sob pena de se mostrarem violados o princípio da tutela jurisdicional efectiva e o princípio da unidade do sistema jurídico, positivados nos artigos 20.° e 268.° n.º 4 da Constituição e no artigo 9.° do Código Civil.
GG. Se a Recorrente reúne atributos, como sucede in casu para ser qualificada como "interessada" para efeitos do procedimento administrativo - para, dessa forma, se pronunciar sobre as decisões que nele fossem tornadas, pedir a promoção de meios instrutórios adicionais, etc. -, também tem, necessária e obrigatoriamente, de ser "interessada" para efeitos processuais.
HH. O entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo que, no fundo, nega à Recorrente a possibilidade de poder recorrer à via judicial para pedir ao Tribunal para sindicar a validade de uma decisão administrativa que fere os seus interesses e que a mesma considera ilegal, premiando a inércia de um devedor que opta por cruzar os braços e nada fazer, viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva e o princípio da unidade do sistema jurídico, coarctando, de forma intolerável, os mecanismos de defesa reconhecidos a um qualquer credor e, mais grave, ao credor pignoratício (como é o caso da Recorrente).
II. A preservação do valor do Alvará que garante o direito de crédito da Recorrente enquanto credora pignoratícia é merecedor de tutela judicial, ainda que no presente procedimento - ou na acção principal - não sirva para a Recorrente obter de forma directa o pagamento desse crédito.
JJ. E a própria a lei que, em variadíssimas situações, não deixa de reconhecer legitimidade activa aos credores para promoverem processos judiciais, não para directamente obterem o pagamento do seu crédito, mas para proteger o património da sociedade devedora: veja-se, por exemplo, o caso dos artigos 1059.° e seguintes do CPC.
KK. Resulta do artigo 55.°, n.º 1, alínea a) do CPTA ex vi artigo 112.°, n.º 1 do CPTA, que tem legitimidade para impugnar um acto administrativo todo aquele que espera obter determinada utilidade ou vantagem da sua anulação, ainda que apenas seja atingido de forma reflexa pelo acto - vd. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20.06.2012 (proc. n.º 0230,12, disponível in www.dgsi.pt).
LL. O interesse deve aferir-se à luz das alegações formuladas pelo autor ou requerente, o que em nada contende, nem se confunde, com a posterior análise da procedência das pretensões formuladas.
MM. A Recorrente invoca um interesse directo e pessoal na suspensão e na anulação do acto de deferimento da transferência da farmácia da Contra-interessada.
NN. A sentença recorrida violou o disposto nos artigos 7.° e 55.°, n.º 1, alínea a), ex vi artigo 112.°, n.º 1, todos do CPTA, bem como o disposto nos artigos 20.° e 268.° n.º 4 da Constituição, nos artigos 9.°, 606.°, 666.° e 670.°, alínea a), do CC e no artigo Í41.° do CPC.
Termos em que, deve o presente recurso proceder., revogando-se a sentença recorrida com todas as legais consequências, com o que v.as ex.as farão sã e costumeira justiça!”
O Recorrido/INFARMED, veio a apresentar as suas contra-alegações em 8 de novembro de 2017, concluindo (Cfr. fls. 521v a 522v Procº físico):
“1.ª O douto Tribunal a quo não errou ao não considerar provados os factos constantes dos artigos 14.º a 18.º, 129.º, 142.º e 143.º do Requerimento Inicial, porquanto, tendo presente o objeto da presente ação cautelar – suspensão da eficácia do ato de transferência de localização da Farmácia RP – resulta evidente que a pretensão da ora Recorrente não é satisfeita pelo mero deferimento do pedido efetuado.
2.ª Contrariamente ao alegado pela Recorrente, o douto Tribunal a quo deu como provado todos os factos relativos às distâncias das farmácias e centros de saúde mais próximos da localização pretendida para a transferência de instalações da Farmácia RP, conforme resulta dos parágrafos 7. e 8. do Capítulo III da Sentença recorrida.
3.ª Inclusivamente, o douto Tribunal a quo deu como provado que a localização pretendida para a transferência da farmácia da Contrainteressada respeita na íntegra o disposto no artigo 2.º da Portaria 352/2012.
4.ª O Douto Tribunal a quo também não errou ao não considerar provados os factos constantes dos Artigos 119.º, 120.º, 122.º e 129.º do Requerimento Inicial, porquanto, de acordo com a recente jurisprudência deste Venerando Tribunal Central Administrativo Norte, a mera abertura de uma nova farmácia numa determinada localidade não é, por si só, motivo suficiente para haver desvio de clientela.
5.ª Bem andou, também, o douto Tribunal a quo ao decidir-se pela não produção de prova, na medida em que a conclusão a que se chegaria seria sempre a de que a suspensão do ato de autorização da transferência da farmácia da Contrainteressada não é apta a que a Recorrente alcance o que pretende: satisfazer o crédito sobre a Farmácia PQ de Matosinhos, Sociedade Unipessoal, Lda..
6.ª A Recorrente não logrou demonstrar no presente recurso porque tem interesse direto e pessoal nos presentes autos, nomeadamente não demonstrou porque, situando-se local para onde a Contrainteressada pretende transferir a sua farmácia a mais de 350 metros da Farmácia do PQ, haverá repercussões negativas para esta farmácia pela manutenção na ordem jurídica do ato suspendendo.
7.ª Recorde-se que, o regime de transferência de farmácias tem subjacente, apenas, o interesse público de i) garantir uma distribuição adequada de medicamentos e de serviços farmacêuticos, como forma de garantir às populações o direito fundamental de acesso aos serviços de saúde, e ii) a proteção da viabilidade económica da farmácia a transferir, não a viabilidade económica das restantes farmácias que se encontram a uma distância legalmente permitida ou a satisfação de créditos de terceiros.
8.ª Assim, e nesta lógica, o legislador considerou que se uma farmácia estiver instalada a uma distância mínima de 350 metros da farmácia mais próxima, estará assegurada uma salutar concorrência entre essas farmácias e, em consequência, estará assegurada a sustentabilidade financeira de cada farmácia.
9.ª Pelo que, tendo a Recorrente admitido e confessado no artigo 26.º do Requerimento Inicial, que a farmácia da Contrainteressada se transferirá para um local situado a cerca de 600 metros da farmácia pertencente à sociedade comercial de que é credora, é evidente que a Recorrente não tem qualquer interesse direto e pessoal nos presentes autos.
Nestes termos, deve ser negado provimento ao recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se in totum a douta sentença recorrida, com as legais consequências.”
A Contrainteressada/MP, Lda. veio a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 13 de novembro de 2017, concluindo (Cfr. fls. 539 a 543 Procº físico):
“A. Deve ser julgado totalmente improcedente o erro de julgamento dos factos que a Recorrente pretende ver como provados dos documentos por ela juntos, porquanto: ainda que os referidos factos fosse dado como provados não impunham decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo; e, bem assim, o Ilustre Julgador não violou qualquer regra de valoração de prova na seleção dos factos como provado e nem decidido em sentido contrário à prova documental constante dos autos.
B. Mais ainda, os factos x), xii), xiv), xv) e xvi) não resultam dos documentos juntos, e nunca poderia ter sido fixados como factos provados, por resultarem de mera alegação sem do processo constasse prova (in casu, documental) que impusesse decisão diversa da proferida.
C. Do mesmo modo, os factos x), xii), xiv), xv) e xvi) não são sequer suscetíveis de ser demonstrados pela prova arrolada, ou seja, não são suscetíveis de prova por documento ou por depoimento de qualquer testemunha.
D. Com efeito, os factos x), xii), xiv), xv) não são factos naturais, percetíveis pelos sentidos, mas são juízos de ciência que apenas poderão ser provados por prova pericial que não é admissível no âmbito da presente providência, nem foi sequer requerida pelo Recorrente.
E. Por seu turno, o facto xvi. é um juízo conclusivo (a fuga de clientela é um efeito automático, evidente e conatural) e não um facto, não podendo ser fixado como um facto provado ou a provar; sendo altamente controverso na jurisprudência dos tribunais administrativos – cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16.06.2011, no âmbito do processo n.º 07361/11; Acórdãos do Tribunal do Central Administrativo Norte, do dia 14.09.2014, proferido no âmbito do processo n.º 218/13.6BEBRG e do 08.04.2011, proferido no âmbito do Processo n.º 1282/10.5BEPRT-A.
F. No caso concreto, os factos considerados como provados são os factos que relevam para a decisão da exceção da ilegitimidade, sendo os factos invocados pelo ora Recorrente instrumentais ou acessórios dos factos considerados por provados.
G. Do mesmo modo, deve ser julgado totalmente improcedente o invocado erro de julgamento quanto a apreciação a matéria de facto assente insuscetível de prova ulterior a realizar em sede da presente providência.
H. Os factos alegados nesta matéria pela aqui Recorrente tratam-se de conjeturas futuras, abstratas e meramente hipotéticas é absolutamente indiscutível que a sua prova passaria por fazer uma projeção de futura numa relação causa-efeito entre factos conhecidos para factos e consequências futuras (transferência da farmácia da contrainteressada e futura e eventual perda de clientela, descida de volume de faturação, impossível aumento de vendas, perda da quota de mercado, inviabilização da recuperação da Farmácia do PQ, desvalorização do alvará em mais de 50%, insuficiência da massa para responder por todos os créditos, em especial do aqui Recorrente que tem um crédito privilegiado).
I. Prova essa que pela sua natureza apenas poderá ser feita por prova pericial.
J. Ora, nos termos do n.º 3 do art. 118.º do CPC, a prova pericial não é permitida atendendo à celeridade e ao conhecimento sumário dos factos e do direito característicos da providência cautelar.
K. Ainda que assim não fosse – isto é, ainda que fosse permitida a prova pericial – a verdade é que a aqui Recorrente apenas arrolou prova testemunhal para a prova de factos que como se demonstrou não são percetíveis pelos sentidos.
L. Por conseguinte, a pretensão da aqui Recorrente é absolutamente estéril, porquanto ainda que fosse produzida a prova testemunhal pretendida dela não poderiam resultar provados os factos em apreço que consubstanciam uma projeção de futura numa relação causa-efeito entre factos conhecidos e factos e consequências futuras, eventuais e hipotéticas – cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, no dia 08-09-2011, no âmbito do processo n.º 7945/11.
M. Perante o exposto, bem andou o Tribunal a quo ao não ordenar a realização de julgamento para inquirição das testemunhas quanto a um suposto periculum in mora ou interesse em agir, porquanto a prova testemunhal não iria fazer qualquer prova sobre factos meramente conjunturais abstratos e futuros, típicos do objeto de uma perícia.
N. Inexistindo a nulidade invocada pela Recorrente precisamente pelo facto de a prova testemunhal ser insuscetível de fazer prova sobre as alegações conjeturais, hipotéticas e futuras em que se consubstanciam os factos que a Recorrente pretenderia ver provados.
O. Ainda que assim não fosse, sempre se diga que o juiz é livre na apreciação da prova e na fixação dos factos considerados provados tem o dever de selecionar os factos que importam à boa decisão da causa, em respeito as regras de produção e valoração da prova.
P. Diga-se, por fim, que ao contrário do que afirma a ora Recorrente é absolutamente falso que a prova documental não tenha sido contestada: foram contestados praticamente todos os documentos juntos com o requerimento inicial com exceção do 14. Isto Posto.
Q. A Recorrente carece, sem margem para qualquer dúvida, de legitimidade ativa na presente providência cautelar que visa, na exata forma em que é configurada, a proteção de alegados direitos e interesses da Farmácia do PQ propriedade de uma terceira empresa que não a Requerente.
R. Em rigor, a Recorrente, enquanto credora da proprietária da Farmácia do PQ, tem como único interesse o pagamento do seu crédito, tal como comprovam os documentos 5 e 7 pela própria como a sua petição inicial.
S. De forma objetiva, a presente providência – que visa impedir a produção de efeitos do ato que determina a transferência da farmácia RP – e correspondente ação não irá assegurar o pagamento do referido crédito.
T. E ainda menos irá assegurar a viabilidade económica da sociedade proprietária da Farmácia do PQ que já se encontra em situação de PER, desde o dia 14.10.2015 – quinze dias após a compra do crédito pela requerente, ou seja, em situação económica difícil.
U. De resto, afirmar que a transferência da Farmácia RP determinará a insolvência da sociedade proprietária da Farmácia do PQ, não passa de uma mera conjetura, de um exercício especulatório e adivinhatório proferido de forma inconsequente e INSUSCETÍVEL DE PROVA.
V. Mais se diga que mais depressa a sociedade proprietária da Farmácia do PQ é declarada insolvente por ação da aqui Recorrente, sua credora, do que pela transferência da farmácia RP.
W. Isto porque a aqui Recorrente votou contra o PER da sociedade proprietária do PQ, como recorreu da sentença que homologou o PER, recurso esse que a ser julgado procedente teria determinado, de forma fatal e irremediável, a insolvência desta última.
X. Ora, não deixa de ser curioso que a aqui Recorrente, por um lado, alegue que pretende evitar a insolvência da sociedade proprietária da Farmácia do PQ, ao mesmo tempo que emprega todos os esforços para a conduzir, de forma certeira e indiscutível, para referida situação de insolvência, desvalorização do seu alvará e impossibilidade de se ver ressarcida da totalidade do seu crédito, segundo a sua própria lógica!
Y. No que respeita à invocação dos institutos previstos nos arts. 670.º e 606.º do Código Civil, invocadas pela ora Recorrente, sempre se diga que as mesmas não têm qualquer tipo de aplicação aos presentes autos.
Z. Em primeiro lugar, a Farmácia RP não está a colocar em causa ou a ameaçar de que forma for a posse da Farmácia do PQ, como é por demais evidente que nos escusamos a tecer qualquer comentário quanto a esta alegação.
AA. Em segundo lugar, quanto ao instituto da sub-rogação sempre se diga que os seus pressupostos (que faça valer contra o terceiro um direito de conteúdo patrimonial; que haja inércia do devedor; e que tal substituição se apresente como essencial à satisfação ou garantia do direito do credor) não se verificam no caso concreto.
BB. A eventual procedência da referida providência apenas teria como consequência impedir a transferência da Farmácia RP: não estando em causa o exercício de nenhum direito de conteúdo patrimonial (como cobrar uma dívida, aceitar uma doação ou anular um negócio) pela ora Recorrente em substituição da sociedade devedora proprietária da farmácia do PQ.
CC. Nem sequer tal sub-rogação seria essencial para defender o património da sociedade devedora, desde logo porque não há perda de mercado e ainda menos de clientela nos termos que se passam a expor:
DD. Em rigor, como considera a jurisprudência aqui largamente invocada, a perda de clientela não é uma consequência certa da abertura de um novo estabelecimento de farmácia, em abstrato.
EE. E em concreto, ainda menos, porquanto a transferência se operou dentro da mesma união de freguesia de Matosinhos e Leça da Palmeira: ou seja, a Farmácia RP já estava aberta e em funcionamento na referida união freguesia, partilhando com os demais players do mercado, a clientela existente.
FF. É, por isso, indiscutível que não há perda de quota de mercado, porque a transferência se opera dentro da mesma freguesia, existindo o mesmo número de farmácias que responde à necessidade das mesmas populações.
GG. Por outro lado, é falso que haja perda de clientela, tratando-se de uma mera conjetura, porquanto a clientela do centro de saúde de Matosinhos é dividida entre diferentes as diferentes farmácias existentes na zona.
HH. E o acesso às farmácias não só depende do caminho escolhido pelos utentes, como depende do meio de transporte utilizado: no caso concreto, os utentes que saem do Centro de Saúde de Matosinhos de carro ou de outro transporte privado semelhante (táxi, uber entre outros) passam obrigatoriamente e em primeiro lugar pela Farmácia do PQ para chegar à Farmácia RP, atendendo ao sentido de circulação do trânsito.
II. Quer isto dizer que, a clientela do Centro de Saúde de Matosinhos não só é partilhada entre farmácias da freguesia, como, no caso de se fazerem transportar de carro ou outro transporte semelhante, passam obrigatoriamente primeiro pela Farmácia do PQ para chegarem à Farmácia RP.
JJ. A clientela e o seu comportamento – como supra demonstrado – não é uma realidade que passe apenas pela proximidade dos locais (especialmente quando se fala de uma diferença de metros), mas sim por outras realidades, que vão desde a fidelização, à confiança, ao produto que procuram, ao preço, ao modo de deslocação etc. …
KK. Passar da perda de clientela proveniente especificamente do centro de saúde de Matosinhos para a insolvência da Farmácia do PQ é um passo de gigante, que nunca poderá colher; passar daí para a perda de valorização do valor do alvará em mais de 50% é um passo ainda mais difícil de realizar.
LL. É uma mera conjetura, um exercício especulativo que não poderá ser julgado procedente: a Recorrente e nem se esforça por explicar qual a quota de clientela que a Farmácia do PQ prevê perder, nem identificar o volume de faturação que prevê perder e que impacto imagina que essa perda tenha na situação económico-financeira.
MM. Não se verifica o alegado requisito da essencialidade da interposição da presente ação para defesa do património da sociedade proprietária do PQ.
NN. Por fim, sempre se refira que não está aqui em causa a proteção de direitos de conteúdo patrimonial tutelados por nenhum dos institutos de direito civil invocados, mas sim da normal concorrência entre diferentes farmácias da mesma freguesia que nela sempre existiram.
OO. Não há qualquer defesa de qualquer direito na normal concorrência, mas sim uma gestão capaz de responder a todas as vicissitudes – seja uma campanha promocional ou o alargamento do horário de uma farmácia concorrente; ainda que em PER a gestão da Farmácia do PQ tem que encontrar mecanismos de responder ao normal comportamento do mercado concorrencial, sendo indiscutível que a aqui Recorrente enquanto credora privilegiada não se pode sub-rogar a gestão da sociedade proprietária da Farmácia do PQ.
PP. Concluindo-se, sem mais, pelo acerto da sentença proferida pelo Tribunal a quo ao julgar totalmente procedente a exceção de ilegitimidade ativa, com a consequente absolvição dos aqui Recorridos.
Termos em que, e nos melhores de Direito que V.ª Ex.ª doutamente suprirá, deve o recurso interposto ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se, na íntegra, a sentença recorrida, assim se fazendo a habitual JUSTIÇA!”
O Recurso interposto veio a ser admitido por Despacho de 20 de novembro de 2017 (Cfr. fls. 550 Procº físico).
O Ministério Público, notificado em 27 de novembro de 2017 (Cfr. fls. 553 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), mas com apresentação prévia do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar, designadamente, se ocorreu deficiente apreciação da prova.* III Fundamentação de facto
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
“1. A Requerente, “LB Unipessoal, Lda.”, é uma sociedade comercial que se dedica ao comércio a retalho de produtos farmacêuticos – por acordo e resultante do doc. 8 junto à oposição da Contrainteressada.
2. A sociedade “Farmácia PQ de Matosinhos, Sociedade Unipessoal, Lda.” é proprietária da “Farmácia PQ de Matosinhos”, com sede na Av. ….., Matosinhos – por acordo.
3. A Requerente é titular de créditos garantidos sobre a “Farmácia PQ de Matosinhos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, no montante global de €1.824.537,09, por aquisição de créditos no valor de €852.851,10 e de €851.105,82, acrescidos de juros, à “OCP Portugal – Produtos Farmacêuticos, S.A.” e ao “Novo Banco, S.A.”, respetivamente, que se encontram garantidos, o primeiro, por penhor mercantil de 2.º grau, e o segundo, por penhor mercantil de 1.º grau, ambos sobre o alvará do estabelecimento comercial em causa – cfr. docs. 3,4 e 6 para que se remete e que se dão por integralmente reproduzidos.
4. A “Farmácia PQ de Matosinhos, Sociedade Unipessoal, Lda.” iniciou, em 14.10.2015, em virtude de dificuldades no cumprimento das suas obrigações, um processo especial de revitalização (PER), que corre termos sob o n.º 3295/15.1T8STS, no Juízo de Comércio de Santo Tirso. – cfr. docs. 11 e 12 para que se remete e que se dão por integralmente reproduzidos.
5. No âmbito do referido PER, foi aprovado pela maioria dos credores, o Plano de Recuperação, tendo sido proferida sentença homologatória em 11.4.2017, ainda não transitada em julgado. – cfr. docs. 11 e 12 para que se remete e que se dão por integralmente reproduzidos.
6. A Contrainteressada “MP, Lda.” é proprietária da “Farmácia RP”, instalada na Rua …… – por acordo e resultante do processo administrativo para o qual se remete.
7. Por despacho do Requerido, “Infarmed, Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.”, de 15.2.2017, publicado a 24.2.2017, foi autorizada a transferência definitiva de instalações da “Farmácia RP” da Rua …… para a Rua ….., da União de Freguesias de Matosinhos e Leça da Palmeira, concelho de Matosinhos – cfr. doc. n.º 1 junto com o requerimento inicial e fls 49 a 51 do processo administrativo para que se remete e que se dão por integralmente reproduzido.
8. A farmácia da Contrainteressada encontra-se, no mínimo, a 350 m de distância da “Farmácia PQ de Matosinhos” – por acordo e resultante do processo administrativo para que se remete.* III – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, impondo-se, para enquadrar a questão controvertida, reproduzir o essencial do discurso fundamentador constante da decisão de 1ª instância:
“A Requerente fundamenta o seu interesse direito e pessoal na circunstância de ser titular de créditos privilegiados sobre a sociedade que detém a “Farmácia PQ de Matosinhos”, créditos esses garantidos com penhores mercantis de 1.º e 2.º grau sobre o alvará do estabelecimento em apreço.
Alega que a não suspensão de eficácia do ato que autorizou a transferência da farmácia da Contrainteressada e, no limite, a sua não anulação no âmbito da ação principal, gera prejuízos na sua esfera jurídica, porquanto a viabilidade financeira da “Farmácia PQ de Matosinhos” será direta e seriamente afetada, com uma significativa perda de clientela e do valor do seu alvará, sendo o “crescimento das vendas” e a “evolução favorável do volume de faturação” pressupostos nucleares da revitalização da farmácia, de acordo com o PER homologado judicialmente.
Sustenta que se a providência não for decretada e a ação principal for julgada procedente, quando a decisão for proferida, a “Farmácia PQ de Matosinhos, Sociedade Unipessoal, Lda.” já estará insolvente, o respetivo alvará já estará vendido por um valor consideravelmente inferior ao atual, o que será insuficiente para satisfazer os créditos reconhecidos, designadamente os da Requerente enquanto credora privilegiada.
Isto posto, estando em causa a adoção de uma medida conservatória, concretamente a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a medida do interesse direto e pessoal da Requerente terá de ser aferida em função das vantagens, benefícios, proveitos, utilidade ou ganho que para aquela possam advir de uma sentença cautelar favorável, que determine a suspensão da execução do ato.
Dos argumentos elencados pela Requerente, verifica-se que o que esta pretende acautelar, em bom rigor, é tão-somente o seu crédito, questão que em nada contende com o ato suspendendo e que não advém, nem direta nem necessariamente, da suspensão do ato posto em crise e da sua anulação, em sede principal.
Ora, a suspensão do ato em causa apenas impedirá a farmácia da Contrainteressada de laborar no novo local para o qual foi autorizada a transferir o exercício da sua atividade, não tendo qualquer repercussão direta na esfera jurídica da Requerente, no que à satisfação do seu crédito concerne.
Na realidade, é inequívoco que a Requerente se apresenta, nesta lide, como um terceiro, credor da “Farmácia PQ de Matosinhos, Sociedade Unipessoal, Lda.”, essa sim com legitimidade, enquanto titular do direito de exercício da atividade, de impugnar e deduzir processo cautelar de suspensão de eficácia de atos relacionados com tal exercício, pelo menos em abstrato, pois que, nem mesmo neste caso, a questão da legitimidade é consensual na jurisprudência – v. Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 31-10-2013, no Processo n.º 01624/13, e de 27.11.2013, no Processo n.º 01649/13.
O interesse da Requerente na suspensão e impugnação do ato não se apresenta, pois, como um interesse direto mas sim dependente e, até, subordinado ao do detentor do bem sobre o qual recai o seu crédito, não sendo, por conseguinte, merecedor de tutela ao abrigo do disposto no artigo 55.º, n.º 1 a) do CPTA, o qual não abrange “as situações em que o interesse invocado é reflexo, indireto, eventual ou meramente hipotético” – neste sentido Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2017, 4.ª edição, pág. 374.
Acresce referir que a Requerente, em momento algum, quantifica as implicações financeiras que a laboração da farmácia da Contrainteressada no novo local alegadamente acarreta para a “Farmácia PQ de Matosinhos”, apresentando números concretos que demonstrem, quantitativamente, a alegada diminuição de clientela e de receitas. Demonstração que não faz igualmente quanto às implicações que tal alteração trará, para si própria, limitando-se a enunciar uma alegada desvalorização do alvará, numa suposta percentagem de 50%, sem que, no entanto, a concretize.
Tais dados, ainda que se relacionem, necessariamente, com a aferição do periculum in mora, e, portanto, relevem na apreciação de mérito da pretensão, mostram-se, igualmente, necessários para aquilatar da existência de um interesse real, concretizado e demonstrado pela Requerente no recurso à tutela cautelar, para obviar à diminuição de clientela, aos decréscimos de vendas e à desvalorização de alvará, e, nessa medida, para concluir pela existência ou não da inerente legitimidade processual.
Compulsado o teor do requerimento inicial, resulta como evidente que a requerente pretende retirar, sem mais, da alteração da localização da “Farmácia RP” consequências diretas para a sua esfera jurídica, que, no entanto, não se verificam e que se baseiam num mero exercício abstrato de possibilidades/probabilidades sem sustentação fáctica bastante, que permita, de forma linear ou líquida, concluir pela existência de um verdadeiro interesse direto e pessoal na impugnação desse ato, o qual, por si só, não tem qualquer aptidão lesiva na esfera jurídica da Requerente e, porventura, até mesmo na “Farmácia PQ de Matosinhos”, como supra se sugeriu.
Conforme se refere no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 20.12.2013, proferido no Processo n.º 00839/12.4BEAVR, “o critério geral para aferir da legitimidade, "in casu" ativa, prende-se com o “interesse direto em demandar” traduzido na utilidade derivada da procedência da ação enquanto sujeito da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor”, pelo que “não podendo o Autor obter com a ação um benefício imediato, direto e próprio na sua esfera jurídica, nem na execução e prosseguimento das suas atribuições/competências e dos seus interesses, carece o mesmo de legitimidade processual ativa para a dedução da (…) ação administrativa especial de impugnação.” Não derivando dos autos uma alegação e demonstração dum quadro circunstancial lesante dos direitos e interesses do requerente que reclame ou demande o uso da tutela jurisdicional para sua defesa inexiste interesse em agir na propositura da (…) ação”.
Não se vislumbra, pois, que a requerente tenha legitimidade para intentar a presente ação cautelar e que a mesma se baseie no princípio da tutela jurisdicional efetiva e no princípio da unidade do sistema jurídico, positivados nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP e 9.º do CC, na medida em que a exigência de um interesse direto prende-se, precisamente, com o interesse processual ou interesse em agir, isto é, com a questão de saber se existe uma efetiva necessidade de tutela jurisdicional e, in casu, como já vimos, a mesma não resulta demonstrada.
Isto porque a utilidade que a Requerente pretende retirar deste meio processual, ou seja, acautelar o seu crédito, não advém, nem direta nem indiretamente, da anulação do ato impugnado ou da sua suspensão, apenas podendo ser tutelada no âmbito da relação jurídica existente entre aquela e a proprietária da “Farmácia PQ de Matosinhos”, que legitima a Requerente a acionar todos os meios legais com vista ao ressarcimento do seu crédito, no foro privado.
De igual modo, não se vê que a pretendida tutela seja exigida pelos princípios pro actione e in dubio pro favoritae instantiae (7.º do CPTA), atendendo a que, como se demonstrou, inexiste, no caso dos autos, uma dúvida quanto à eventual legitimidade da Requerente mas sim, e ao invés, uma evidência da ausência de legitimidade, por falta de interesse direito e pessoal, e de interesse em agir digno de tutela jurisdicional administrativa, por via do presente processo cautelar e da correspondente ação de impugnação.
Deste modo, não tendo a Requerente demonstrado a titularidade de um interesse direto e pessoal que a legitime a impugnar o ato e a requerer a respetiva medida cautelar, pressuposto processual necessário ao prosseguimento dos autos, impõe-se julgar verificada a exceção de ilegitimidade ativa, com a consequente absolvição da instância do Requerido e da Contrainteressada – cfr. Artº 89º, nº1, 2, 4 alínea e) do CPTA.
Vejamos:
Veio efetivamente o então Autor, recorrer da Sentença proferida no Tribunal a quo, por entender, designadamente, que a mesma padece de erro de julgamento da matéria de facto, o que correspondentemente terá determinado que errasse também na apreciação da sua legitimidade.
Diga-se desde logo que o facto da Farmácia PQ de Matosinhos se encontrar em Processo “PER”, só por si, não permite assegurar a legitimidade da aqui Recorrente, enquanto sua credora, ao que acresce que, em momento algum se afirma que a farmácia a deslocalizar, estaria a infringir o regime legal aplicável, aprovado pelo Decreto-lei n.º 307/2007, de 30 de agosto.
Analisemos então mais concretamente, o suscitado:
Quanto aos Factos
Entende a Recorrente que o Tribunal a quo terá errado ao não ter considerado um conjunto de factos por si enunciados no Requerimento Inicial - RI.
Diga-se desde logo, que o Tribunal de 1ª instância, propondo-se apenas apreciar a questão da legitimidade, naturalmente que cuidou de fixar singelamente a factualidade que tivesse relação com tal circunstância.
Vejamos, em qualquer caso:
Dos Factos Constantes dos Artigos 14.º a 18.º, 129.º, 142.º e 143.º do RI
Invoca a Recorrente que o Tribunal a quo deveria ter considerado como provados os factos constantes dos artigos 14.º a 18.º, 129.º, 142.º e 143.º do Requerimento Inicial, relativos à situação de PER da Farmácia PQ de Matosinhos, e à qualificação dos créditos que a Recorrente terá sobre a mesma.
Como o Tribunal de 1ª instância evidenciou, a Requerente pretende predominantemente acautelar os seus créditos sobre a Farmácia do PQ, que na sua perspetiva poderiam ser postos em causa, em resultado da concorrência decorrente da instalação de uma outra farmácia nas suas imediações, o que sempre seria de legalidade duvidosa, uma vez que não compete ao INFARMED interferir na concorrência entre operadores económicos, desde que cumpridos os normativos legais aplicáveis.
É patente que a suspensão do ato de instalação da nova farmácia não põe em causa diretamente os créditos que a Requerente tem perante a Farmácia do PQ, pois que mal seria que todos os credores de uma qualquer sociedade, pudessem interferir nos atos de gestão de entidades terceiras, que potencialmente interferissem, ainda que remotamente, na atividade concorrencial dos devedores.
Com efeito, os créditos em causa poderão vir, ou não, a ser satisfeitos, independentemente da instalação de uma nova farmácia.
Como sintomática e esclarecedoramente se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 00839/12.4BEAVR, de 20-12-2013 “A legitimidade processual é o pressuposto adjetivo através do qual a lei seleciona os sujeitos de direito admitidos a participar em cada processo levado a tribunal.
O critério geral para aferir da legitimidade, "in casu" ativa, prende-se com o “interesse direto em demandar” traduzido na utilidade derivada da procedência da ação enquanto sujeito da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor.
Não estando em causa qualquer dos valores ou interesses insertos no n.º 2 do art. 9.º do CPTA, nem podendo o A. obter com a ação um benefício imediato, direto e próprio na sua esfera jurídica, nem na execução e prosseguimento das suas atribuições/competências e dos seus interesses, carece o mesmo de legitimidade processual ativa para a dedução da presente ação administrativa especial de impugnação [arts. 09.º e 55.º, n.º 1, als. a), c) e f) do CPTA].”
Há pois por parte do aqui Recorrente uma manifesta falta de interesse direto e pessoal na suspensão do ato em apreciação, não sendo pelo facto de estar a correr um Processo “PER” que os credores terão legitimidade para interferirem na gestão de entidades terceiras, enquanto defesa do património da devedora, em face do que a inclusão nos factos provados de questões relativas ao “PER” sempre se mostrariam inúteis, não se vislumbrando assim, neste áspero, censurável a seleção de factos efetuada pelo tribunal de 1ª instância.
Dos Factos Constantes dos Artigos 26.º a 28.º do RI
Entende a Recorrente que o Tribunal a quo deveria ter dado como provados os factos constantes dos artigos 26.º a 28.º do seu RI, referentes à localização autorizada da Farmácia RP.
Deu o Tribunal a quo como provado que a nova localização da farmácia RP se situa a mais de 350 metros da farmácia mais próxima, sendo essa a única questão que à luz da lei aplicável importaria aferir.
Assim, quaisquer outras distâncias, designadamente face ao Centro de Saúde mostrar-se-iam irrelevantes, designadamente as constantes dos artigos 26.º a 28.º do Requerimento Inicial, pelo que também neste aspeto, nada há a censurar relativamente à Sentença Recorrida.
Dos Factos Constantes dos Artigos 119.º, 120.º, 122.º e 129.º do RI
A Recorrente entende também que o Tribunal a quo devia ter dado como provados igualmente os factos constantes dos artigos 119.º, 120.º, 122.º e 129.º do RI, por considerar que isso seria útil para provar que a transferência da farmácia da contrainteressada iria ter como consequência uma perda de clientela da Farmácia PQ.
Compete a qualquer tribunal verificar da aplicabilidade da lei em concreto, e não interferir na legítima concorrência entre agentes económicos, designadamente farmácias.
A perda, manutenção, ou ganho de clientela, é algo que tem a ver com um conjunto variado de fatores, que se não subsume meramente à sua localização, pelo que, mormente em sede perfunctória, mal se compreenderia que o Tribunal Administrativo fosse chamado a intervir e interferir quando um terceiro se considera potencialmente lesado pela concorrência que a localização que uma Farmácia a instalar, poderá determinar face a uma outra relativamente à qual surge como seu credor.
Não se reconhece pois o suscitado em sede de recurso face o item apreciado.
Da Não Ordenação da Produção de Prova
Ainda no que concerne à matéria de facto, invoca a Recorrente quanto aos factos que deveriam ter sido dados como provados, que o Tribunal a quo deveria ter ordenado a produção de prova dos factos constantes das páginas 10 e 11 das Alegações de Recurso.
Em qualquer caso, estando-se perante um processo, por natureza, com características perfunctórias, e estando em causa meramente a questão da legitimidade da Autora, mostrar-se-ia inútil fixar outra factualidade, mormente sem conexão com a questão da legitimidade em apreciação, pois que nada de substancial traria para a ponderação da falta de interesse direto e pessoal da Recorrente nos presentes autos.
Assim, qualquer produção de prova que acrescidamente se fizesse, teria apenas consequências de natureza dilatória, sem qualquer mais-valia para a decisão a proferir a final, sendo que é manifesto que a eventual suspensão do ato de autorização da transferência da farmácia da Contrainteressada, não representa qualquer interferência direta no saldar das dívidas por parte da Farmácia PQ de Matosinhos.
Aliás, tal como sumariado no Acórdão deste TCAN nº 02460/16.9BEPRT, de 07/04/2017, “Não obstante vir requerida a produção de prova testemunhal, em processo cautelar, por natureza urgente, caso a prova atendível se mostre predominantemente documental, nada obstará ao indeferimento daquela, nos termos do art.º 118º, n.ºs 1 e 5 do CPTA, mormente quando perfunctoriamente se percecione que a prova testemunhal não poderia ter a virtualidade de alterar o sentido da decisão a proferir, e que só teria efeitos meramente dilatórios.”
Em face do que precede, não se reconhece a verificação da suscitada nulidade.
Da Interpretação do Direito
Entende ainda a Recorrente que o Tribunal a quo terá feito indevida interpretação do direito quando, designadamente, considerou que aquela não tinha interesse direto e pessoal na presente providência.
Em qualquer caso, a aqui Recorrente, limitou-se a expender meras conjeturas quanto às consequências decorrentes da deslocalização da farmácia titulada pela contrainteressada, sem que tivesse demonstrado o seu interesse direto na contenda, evidenciando, designadamente, que o seu crédito ficaria comprometido pela mera “aproximação” de uma farmácia já pré-existente.
Se a legislação aplicável, em nome da concorrência, admite o funcionamento simultâneo de farmácias, desde que distem umas das outras, pelo menos, 350 metros, não é concebível que a aqui Recorrente, sem colocar tal conceito em causa, e não obstante ser parte terceira no diferendo, vir alegar prejuízos eventuais e futuros na cobrança dos seus créditos, o que legitimaria a sua intervenção.
A ser como o Recorrente pretende, abrir-se-ia um precedente extensível a todas as atividades comerciais, de consequências imprevisíveis, sendo que a atividade farmacêutica é já, porventura, a atividade mais controlada ao nível concorrencial, mas que não tem subjacente o interesse económico de cada uma das farmácias, mas predominantemente o interesse público, de forma a que seja garantida uma distribuição adequada dos postos de venda farmacêutica.
Se é certo que em sede de recurso apenas se discute a questão da legitimidade do Autor, aqui Recorrente, ainda assim, é incontornável que, nos termos do artigo 2.º/1/b) da Portaria 352/2012, o legislador fixou como requisito para instalação ou transferência de uma farmácia a, “Distância mínima de 350 m entre farmácias, contados, em linha reta, dos limites exteriores das farmácias".
É pois manifesto que a Recorrente não um qualquer interesse direto e pessoal nos presentes autos, daí a sua declarada ilegitimidade, não obstante se mostrar credora da farmácia pré-existente nas imediações.
Em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, não se vislumbra que a decisão proferida no presente Processo Cautelar, por natureza perfunctório, mereça censura.
Da Sub-rogação de Direitos
Invoca a Recorrente que, como legitimador da sua intervenção, será aplicável o instituto da sub-rogação previsto nos Artº 670º e 606º do CC, referindo-se desde já que se entende não ser este regime aplicável à presente situação.
Com efeito, a Farmácia a deslocalizar não está a ameaçar a posse ou a titularidade da Farmácia do PQ, em face do que desde logo o referido instituto não se mostra aplicável.
Com efeito, na situação em apreciação, não se mostram preenchidos os pressupostos justificativos da aplicabilidade do instituto da sub-rogação (Ser exercido um direito patrimonial contra terceiro; Haja inércia do devedor; Que a substituição se mostre essencial à garantia do direito do credor).
Na realidade, a procedência da requerida providência, mais não faria do que impedir a deslocalização da Farmácia RP, não estando pois em causa o exercício de qualquer direito patrimonial pelo aqui Recorrente, sub-rogadamente.
Inverificam-se assim os pressupostos que justificariam a aplicação do instituto da sub-rogação.* IV - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente
Porto, 12 de janeiro de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
