| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
O exmo. magistrado do Ministério Público recorreu para este Tribunal da sentença proferida pelo senhor juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que julgou improcedentes os embargos de terceiro deduzidos por José dos Anjos e mulher Donzília , residentes na rua Dr. Luís Olaio, Edifício S. Pedro, 3º Dir., bloco 2, em Macedo de Cavaleiros, contra a penhora da fracção autónoma designada pelas letras “AR” formada pelo 3º andar Direito, do bloco dois, inscrita na matriz urbana da freguesia de Macedo de Cavaleiros sob o art. 1889-AR, descrita na Conservatória do Registo Predial daquele concelho sob o n.º 00302/220587-AR., efectuada no processo de execução fiscal n.º 0515/95/100456.5 e apensos da Repartição de Finanças de Macedo de Cavaleiros, em que é executado Paulo Jorge Gonçalves Filipe, melhor identificado nos autos.
Formulou as seguintes conclusões:
1-Além de alegarem que são donos e legítimos proprietários da fracção em causa, os embargantes, alegam factos que traduzem inequivocamente os elementos subjectivo e objectivo da posse-o animus e o corpus.
2-Por outro lado, com a alteração introduzida no nosso ordenamento jurídico pelos Decreto-lei n° 329-A/95 e 180/96, respectivamente de 12.12.1995 e de 25.09.1996, nem seria absolutamente necessária a alegação da posse, bastando que os embargantes alegassem, como alegaram, a existência de qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligencia de penhora.
3-No caso subjudice perante a matéria de facto apurada nos autos, forçoso é concluir que houve tradição da coisa para os embargantes e que se mostra comprovado o animus necessário para haver posse jurídica.
4-Ainda que assim não se entendesse haveria que sublinhar que, nos termos do art° 1252°, n° 1, do Código Civil, em caso de dúvida presume-se a posse naquele que exerce o poder de facto.
5-No caso os embargantes, como detentores de poder de facto sobre a coisa, cuja tradição obtiveram, gozam da presunção de serem possuidores, por força do disposto no art° 1252º, n° 1, do Código Civil.
Assim, havendo a referida presunção legal, os embargantes não tinham o ónus da prova do elemento subjectivo da posse, bastando-lhes provar a existência de tal poder de facto, para que a posse devesse ser reconhecida (arts. 342°, n° 1, 344°, n° 1, e 350°, n° 1, do Código Civil).
6-Ou seja, provando-se, como se provou, que os embargantes eram detentores do poder de facto sobre o imóvel penhorado, só se poderia concluir pela falta do elemento subjectivo da posse, se se provasse que ele, efectivamente não existia, o que não aconteceu.
7-A decisão recorrida, ao concluir que os embargantes não alegaram o elemento subjectivo da posse e que, ainda que o fizessem, o mesmo não se verificava, por serem meros detentores precários não teve a em conta o disposto nos arts° 342°, n° 1, 344º, n° 1, e 350º, n° 1, 1252°, n° 1, do Código Civil e 351°, n° 1, do Código de Processo Civil, normativos esses que se mostram violados;
8-Deve pois ser revogada a sentença recorrida e substituída por outra que julgue procedentes os embargos.
Não houve contra-alegações.
O exmo Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos-cfr. fls. 69.
Colhidos os vistos foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão sob recurso foi dado como provado o seguinte quadro de facto:
1.No processo de execução fiscal n.º 0515/95100456.5 e apensos da Repartição de Finanças de Macedo de Cavaleiros, movida contra Paulo Jorge , foi penhorado, em 17/04/2000, o seguinte bem:
«Fracção “AR”-formada de 3º andar, direito do bloco de dois, que se destina a habitação (…) inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Macedo de Cavaleiros sob o artigo n.º 1889-“AR” em nome de António e na conservatória do registo predial sob o n.º 00302 em nome de Paulo Jorge .»-fls. 12.
2.Em 6 de Setembro de 1994, os ora Embargantes celebraram com o referido executado e mulher um contrato, por escrito, de promessa de permuta, através do qual os primeiros prometeram entregar aos segundos a fracção autónoma designada pela letra “H” formada pelo terceiro andar esquerdo, que se destina a habitação, omisso na matriz e descrito na conservatória do Registo Predial do concelho de Macedo de Cavaleiros sob o n.º 00320/040887-H, e os segundos, prometerem entregar aos primeiros a fracção referida em 1)-documento de fls. 4 (documento n.º 1 junto com a petição).
3.A partir de 10 de Setembro de 1994, e em virtude daquele acordo, os ora Embargantes passaram a viver na referida fracção, usando-a e dela fruindo de forma exclusiva e permanente, aí tomando as suas refeições, recebendo os amigos, à vista de todos e sem oposição de quem quer que seja-depoimento das testemunhas e documento de fls. 4.
4.O executado e a mulher passaram, também, desde essa data a viver na fracção que receberam em troca-depoimento das testemunhas.
5.Os Embargantes tiveram conhecimento da penhora no início do mês de Junho de 2000- artigo 10º da petição inicial.
6.Os Embargos foram deduzidos em 19-06-2000-fls. 2.
DE DIREITO
Vem o presente recurso jurisdicional interposto da sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro porquanto, na óptica do tribunal a quo, ao deduzirem-nos, os embargantes não satisfizerem o ónus de alegação do elemento subjectivo da posse, tendo apenas alegado factos constitutivos do elemento objectivo dessa mesma posse, para além de que não são os proprietários da fracção penhorada, visto que invocaram como título aquisitivo do direito de propriedade o contrato promessa de permuta que celebraram com o executado e mulher e o contrato promessa não produz efeitos translativos, mas apenas a obrigação (obrigação de prestação de facto) de celebrar o contrato definitivo, sendo que o contrato definitivo, que teria de ser celebrado por escritura pública, ainda não teve lugar.
O ora recorrente discorda deste entendimento na medida em que, no seu entender, os embargantes, além de invocarem que são donos e legítimos proprietários da fracção em causa, alegaram factos que traduzem inequivocamente os elementos subjectivo e objectivo da posse-o animus e o corpus.
Argumentou ainda que, face ao regime legal aplicável, nem seria necessária a alegação da posse, bastando que os embargantes alegassem, como alegaram, a existência de qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência de penhora.
Por fim, sustentou que perante a matéria de facto apurada nos autos, forçoso é concluir que houve tradição da coisa para os embargantes e que se mostra comprovado o animus necessário para haver posse jurídica e, mesmo que assim se não entendesse, em caso de dúvida, sempre se teria de presumir a posse naquele que exerce o poder de facto.
Cabe analisar e decidir.
Deixa-se aqui parcialmente transcrito o discurso jurídico fundamentador da decisão recorrida
(....)
“É que, ainda que se admita como fundamento dos presentes embargos, a violação do direito de propriedade, o certo é que os Embargantes não provaram ter essa propriedade.
Na verdade, eles invocam como título aquisitivo do direito de propriedade o contrato promessa de permuta que celebraram com o executado e mulher.
Ora, o contrato promessa não produz efeitos translativos, mas apenas a obrigação (obrigação de prestação de facto) de celebrar o contrato definitivo...... .
O contrato definitivo, que teria de celebrado por escritura pública – artigo 80º n.º 1 do Código do Notariado, não teve ainda lugar.
Portanto, os Embargante não são os proprietários da fracção penhorada.
Assim, ainda que se entendesse que aos presentes embargos é aplicável o regime do Código de Procedimento e de Processo Tributário, e portanto a ofensa do direito de propriedade poderia servir de fundamento, o certo é que os Embargantes não são os proprietários da fracção.
E com este fundamento os Embargos teriam de improceder.
Entendeu o Ministério Público que os Embargos seriam de proceder com base na ofensa da posse.
Ora esta, constitui fundamento de embargos, quer no âmbito do Código de Processo Tributário, quer no do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
(.......)
Ora, os Embargantes alegaram factos constitutivos do elemento objectivo da posse, mas já não do elemento subjectivo e sobre eles recai o ónus de alegação.
(......)
Ao deduzir embargos de terceiro devem os embargantes alegar factos reveladores da sua posse – nos dois elementos que a integram (corpus e animus) – e da ofensa desta pela diligência judicial, sem o que não se mostra satisfeito o respectivo ónus de alegação, a que corresponde o ónus da prova.».
Os Embargantes, como se disse, não alegaram aquele elemento subjectivo da posse, pelo que, os embargos não podem proceder com esse fundamento – o da ofensa da posse.
Mas, ainda que assim não se entendesse, isto é, ainda que considerássemos efectuada a alegação da posse nos seus dois elementos, os embargos não procederiam, na medida em que, ao contrário da tese perfilhada pelo Ministério Público, entendo que pelo contrato promessa de permuta os ora Embargantes adquiriram o corpus possessório mas não adquiriram o animus possidendi, ficando antes numa situação de meros detentores ou possuidores precários.
(.....)
....Enquanto o contrato prometido não for celebrado, o promitente adquirente apenas goza de uma expectativa de a vir a adquirir e, por isso, os poderes de facto que sobre ela exerce não correspondem ao exercício do direito de propriedade, muito embora, nalguns aspectos possam apresentar identidade. Todavia, dessa identidade não é legítimo concluir que o detentor passou a agir como titular do direito correspondente aos actos realizados.
(…..)
Ora, in casu, nenhum acto dos alegados (viver na fracção, usando-a e fruindo-a de forma exclusiva e permanente, tomando aí as refeições, recebendo os seus amigos) consubstanciam uma actuação de um verdadeiro proprietário, uma vez que, por exemplo, um simples arrendatário, também os pode praticar relativamente à coisa arrendada.
De tudo o exposto resulta que os Embargos não podem proceder”.
Vejamos pois.
Dispõe o nº 1 do artº 237º do CPPT que: “Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro”.
E uma disposição de idêntico teor se colhe do artº 351º do CPC.
Assim, e para que os embargantes possam ver reconhecido o seu direito, torna-se necessário que a penhora ordenada nos autos (ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens) ofenda a sua posse
(ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência) e que, simultaneamente, aos embargantes seja reconhecida a qualidade de terceiro.
Não vem questionada nos autos esta qualidade dos embargantes.
Mas terão eles a posse do imóvel questionado?
A noção de posse vem definida no artº 1251º do Código Civil, que estatui expressamente: “Posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”“Posse” é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real - art.º 1251.º do C.Civil. Para ter a posse não é necessária a prática de actos materiais sobre a coisa; basta a possibilidade de os praticar, já que o nosso Código Civil perfilhou uma concepção subjectiva da posse, onde, a par da actuação de facto sobre a coisa é preciso que haja por parte do detentor a intenção "animus" de exercer como o seu titular um direito real e não um mero poder de facto sobre ela - cfr. na doutrina , Código Civil Anotado, Vol. III, de Pires de Lima e A. Varela, 2.ª Edição revista e actualizada, pág. 5 e segs. e França Pitão, Direito das Coisas, Coimbra 1976, pág. 47 e segs.. .
A doutrina e a jurisprudência vêm ensinando que a posse integra dois momentos: a actuação de facto correspondente ao exercício do direito por parte do possuidor (o corpus) e a intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos actos praticados (o animus). Mais impressivamente pode definir-se o corpus como “a detenção material da coisa, a fruição, o exercício de um poder directo e imediato sobre a coisa”, e o animus ou o animus possidendi “que consiste na intenção de exercer esse poder no seu próprio interesse, sendo este segundo elemento que permite distinguir a posse da simples detenção” (vide acórdão do STJ de 26/7/91, in BMJ, nº 408, pág. 499).
Distingue-se pois a posse da simples detenção ou posse precária.
Esta vem definida no artº 1253º do C.Civil, que estatui: “São havidos como detentores ou possuidores precários:
“a)Os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito;
“b)Os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito;
“c)Os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem”.
Como ensina o Prof. Oliveira Ascensão “a detenção engloba as situações em que, embora haja exercício de facto, não se constitui a relação jurídica posse”.
Na hipótese dos autos, tal como resulta da decisão recorrida, os embargantes não alegaram o elemento subjectivo da posse, pelo que, os embargos não poderiam proceder com esse fundamento.
Mas, mesmo que assim se não entendesse, isto é, ainda que se considerasse feita a alegação da posse nos seus dois elementos, os embargos não poderiam ter sucesso, na medida em que, pelo contrato promessa de permuta os ora recorridos apenas adquiriram o corpus possessório mas já não o animus possidendi, ficando antes numa situação de meros detentores ou possuidores precários.
Tal como observou o senhor juiz a quo, enquanto o contrato prometido não for celebrado, o promitente adquirente apenas goza de uma expectativa de a vir a adquirir e, por isso, os poderes de facto que exerce sobre a coisa não correspondem ao exercício do direito de propriedade, muito embora, nalguns aspectos possam apresentar alguma semelhança.
Todavia, dessa identidade não é legítimo concluir que o detentor passou a agir como titular do direito correspondente aos actos realizados.
Ora, no caso que nos ocupa, nenhum dos actos alegados (viver na fracção, usando-a e fruindo-a de forma exclusiva e permanente, tomando aí as refeições, recebendo os seus amigos) consubstancia só por si ou em conjunto, a actuação de um verdadeiro proprietário, uma vez que, por exemplo, também um simples arrendatário os pode praticar relativamente à coisa arrendada.
Efectivamente na hipótese em apreço está-se perante um mero contrato promessa de permuta de imóvel sem eficácia real”Ainda que se entenda que o promitente-comprador de contrato promessa sem eficácia real não é mero detentor (artº 1253º c) CC) mas possuidor (artº 1263 b) CC) esta posse é em nome alheio porque em nome do promitente-alienante e, nunca, em nome próprio.
Se promitente-alienante do contrato-promessa sem eficácia real for o executado, os embargos de terceiro não são admissíveis porque o direito de crédito derivado do contrato-promessa cede perante o direito real constituído pela penhora”-cfr. o sumário do ac. do TCA Sul de 11/12/2001, proferido no rec. nº 4928/01.
Este acórdão versa sobre um contrato promessa de compra e venda, e, salvo melhor opinião, também há-de valer no caso em análise que recai sobre um contrato promessa de permuta; é que não se descortinam razões para lhe conferir um tratamento diferenciado. e onde a tradição da coisa não foi acompanhada de factos que traduzam o animus sibi habendi.
É certo que o recorrente tem razão quando argumenta que, com a profunda alteração introduzida no nosso ordenamento jurídico pelos DL n.º 329-A/95 e 180/96, respectivamente de 12.12.95 e de 25.09.96, o instituto jurídico em causa passou a abranger, para além das situações de posse, a defesa de qualquer outro direito incompatível com a realização ou âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro-cfr. artºs 351º, nº 1, do CPC e 237°, nº 1, do CPPT e na jurisprudência, a título exemplificativo, o ac. do STA de 17/05/2000, proferido no rec. nº 022168.
Ainda assim, ou seja, não obstante toda a alteração introduzida no nosso ordenamento jurídico pelos citados diplomas, os embargantes sempre teriam de alegar (como alegaram), mas também teriam de demonstrar a existência de qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligencia de penhora para que a sua pretensão pudesse ser atendida, e isso já não sucedeu.
Nestes termos, a decisão objecto de recurso, ao concluir que os embargantes não alegaram o elemento subjectivo da posse e que, ainda que o fizessem, o mesmo não se verifica, contrariamente ao que consta das alegações do recorrente-cfr. a conclusão nº 7- não violou o disposto nos citados arts° 342°, n° 1, 344º, n° 1, e 350º, n° 1, 1252°, n° 1, do Código Civil e 351°, n° 1, do Código de Processo Civil, razão pela qual se manterá na ordem jurídica.
Improcedem assim as conclusões do presente recurso jurisdicional.
DECISÃO
Face ao exposto acorda-se em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.
Sem custas (por delas estar isento o recorrente).
Notifique e D.N..
Porto, 2008/01/24
Fernanda Brandão
Francisco Rothes
Fonseca Carvalho |
