| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, DO DESENVOLVIMENTO RURAL E DAS PESCAS, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 23/06/2008, que deferiu a providência cautelar contra o mesmo deduzida pelo “SINDICATO...” em representação da sua associada M..., e que decretou a suspensão de eficácia do despacho n.º 139/GRD/2007, de 27/11/2007, do Director Regional da Agricultura e Pescas do Centro, publicado no DR, II.ª Série, em 21/12/2007, sob o despacho n.º 29172/2007, que procedeu à colocação daquela funcionária na situação de mobilidade especial.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 173 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1. A sentença recorrida considerou procedente a providência cautelar de suspensão de eficácia de colocação em situação de mobilidade especial da representada M... por ser de concluir que “a não ser decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho que colocou a funcionária aqui Representada em situação de mobilidade especial e caso esta venha a obter vencimento de causa na acção principal, não só não será possível nessa altura reconstituir a situação no plano dos factos como aquela terá sofrido os prejuízos decorrentes da redução em 1/6 e 2/6 do seu vencimento, que serão de impossível ou pelo menos difícil reparação.”
2. Sucede, porém, que o Requerente da providência, limitou-se a identificar o vencimento mensal daquela trabalhadora sem considerar os rendimentos globais do respectivo agregado familiar, designadamente os do marido.
3. Na tese da sentença recorrida, todo o funcionário detentor de um salário baixo ao ver este reduzido em 1/6 (e mais tarde 2/6) sofreria prejuízos de difícil reparação o que, precisamente, carece de ser demonstrado.
4. Como sustenta o douto Acórdão do TCA do Norte proferido no Recurso Jurisdicional n.º 1819/07.7BEPRT, “É sabido que compete ao requerente cautelar … factos que fundamentam o seu pedido e sobre eles oferecer prova sumária (…). Sendo que o Juiz, em princípio, só pode servir-se dos factos articulados pelas partes (…) ”.
5. Ora, no caso sob apreciação, não foram indicados pelo Requerente cautelar factos suficientes, e não impugnados, que suportem a provável verificação de prejuízos de difícil reparação.
6. A sentença a quo ao considerar verificado o “periculum in mora” enferma de erro de julgamento com violação do art. 120.º n.º 1 b) do CPTA não podendo ser mantida.
7. Acresce que a douta sentença recorrida errou ao dar como provado os factos constantes dos n.ºs 11 a 18, devidamente impugnados pelo ora Recorrente por não atestarem e/ou justificarem o alegado, violando assim o art. 118.º do CPTA (cfr. art. 39.º, 46.º, 47.º, 59.º, 60.º, 62.º, 64.º, 66.º, 67.º da oposição).
8. Na apreciação dos interesses em confronto, fez a douta decisão recorrida uma errada e muitíssimo restritiva qualificação dos prejuízos para o interesse público com a não execução do acto suspendendo, prejuízos esses que o aqui recorrente alegou, de modo suficiente, concreto e específico.
9. O resultado da providência cautelar em causa nos presentes autos deve ser visto, ao contrário do que a douta decisão recorrida sustenta, também à luz do efeito que o decretamento de outras providências relativas a casos idênticos pode ter, acrescido ao da presente, para os interesses a prosseguir pela Administração …”.
Conclui no sentido da revogação da decisão e consequente indeferimento total da pretensão cautelar.
O ora recorrido apresentou contra-alegações nas quais pugna pela manutenção da decisão judicial recorrida e improcedência do recurso (cfr. fls. 189 e segs.), vertendo para o efeito as seguintes conclusões:
“…
1 - Os factos considerados assentes na douta sentença proferida não foram alvo de impugnação pelo que terão que considerar-se assentes, além da prova documental existente e a experiência comum, que o Tribunal ad quo lançou mão;
2 - O acto suspendendo, pela sua natureza e efeitos, é violador do disposto nos arts. 53.º, 58.º e 59.º da CRP; e direitos análogos para efeitos de regime, a direitos, liberdades e garantias, isto é, são equiparados a direitos fundamentais.
3 - A douta sentença proferida, que versou a situação factual de apenas um trabalhador, não enferma de qualquer vício, sendo assim de se manter, com todas as legais consequências.
4 - Encontra-se profícua e abundantemente provado documentalmente nos autos, que a colocação da trabalhadora representada em mobilidade especial acarretará para ela e seu agregado familiar uma situação de difícil senão impossível reparação, nomeadamente incorrendo os mesmos em incumprimentos contratuais assumidos com instituições bancárias e outras como na impossibilidade de aquisição de bens de primeira necessidade, medicamentos, pagamento de água, luz, e gás e outros, bem assim na impossibilidade de manutenção do nível de vida com o qual havia planeado as suas despesas ...”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146.º e 147.º ambos do CPTA veio a apresentar parecer sustentando a improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 202 a 204), parecer esse que, objecto de contraditório, mereceu resposta discordante do recorrente (cfr. fls. 209).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a pretensão cautelar formulada o fez em violação do disposto nos arts. 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 e 118.º ambos do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A representada M... tem 39 anos de idade e é funcionária do Réu há mais de 19 anos; detém actualmente a categoria profissional de auxiliar agrícola, escalão 2, índice 137, auferindo a retribuição base mensal ilíquida de 447,65€.
II) Em 20/10/2005 foi vítima de acidente em serviço do qual ficou portadora de uma IPP de 28,75%.
III) O marido da funcionária aufere a retribuição mensal base ilíquida de 577,00€.
IV) O agregado familiar da funcionária é composto, para além do marido por três filhos: (1) T..., de 19 anos de idade estudante a tirar um curso técnico profissional; (2) A..., de 11 anos de idade, estudante no 6.º ano escolaridade e (3) J..., de 5 anos de idade, a frequentar o infantário.
V) Em transportes da filha A... para a Escola o agregado despende a quantia mensal de 25,20€, e em livros, anualmente, o agregado gasta com aquela filha uma quantia nunca inferior a 132,67€.
VI) No Jardim-Escola, com o filho J... o agregado gasta 25,57€, filho que no próximo ano lectivo será matriculado na Escola Primária.
VII) O agregado familiar gasta ainda a quantia mensal de 329,08€ com o pagamento da quantia devida pelo crédito à habitação.
VIII) No seguimento da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro (que estabelece o Regime de Mobilidade entre Serviços dos Funcionários e Agentes da Administração Pública) e após a publicação do DL n.º 209/2006, de 27 de Outubro e do Decreto Regulamentar n.º 12/2007, de 27 de Fevereiro (diplomas a que se reportam os n.ºs 2 e 3 do art. 13.º da Lei n.º 53/2006), iniciou-se o procedimento de reafectação do pessoal da DRAPC, no âmbito do qual foi proferido pelo Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro o despacho n.º 139/GDR/2007, datado de 27 de Novembro de 2007 (junto aos autos a fls. 23 e segs.) que determinou a colocação da representada M... em situação de mobilidade especial, nos termos seguinte extracto que dali se retira:
«... Cumpridas que foram todas as formalidades legais verificou-se que o(a) funcionário(a) abaixo mencionado não reúne os requisitos necessários de reafectação, devendo assim ser colocado na situação de mobilidade especial, de acordo com o previsto nos artigos 22.º e seguintes da Lei n.º 53/2006, de 07 de Dezembro.
Nestes termos, com base na respectiva documentação cujo teor integra fundamenta a presente decisão, ao abrigo do disposto na legislação citada e no art. 13.º da Lei n.º 53/2006, determino a colocação na situação de mobilidade especial de M..., AUXILIAR AGRÍCOLA, da carreira de AUXILIAR AGRÍCOLA do quadro de pessoal da ex-DRABL, a qual produzirá efeitos em 07 de Dezembro de 2007, data da reafectação do restante pessoal à Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro».
IX) Despacho que foi notificado à representada M... através do ofício datado de 29/11/2007 (junto aos autos a fls. 21).
X) No DR, II.ª série, de 21 de Dezembro de 2007 foi publicado o Despacho n.º 19172/2007 do Director Regional da Agricultura e Pescas do Centro, datado de 27/11/2007 acompanhado da Lista nominativa dos funcionários da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro colocados em situação de mobilidade especial, da qual consta a representada M....
XI) A colocação em situação de mobilidade especial da funcionária Representada provocou no seu agregado familiar um abalo tremendo, por incerteza quanto ao futuro do mesmo.
XII) A Representada encontra-se assustada, sem saber se poderá pagar a suas contas ao fim do mês, em alimentação, transporte, vestuário, electricidade e medicamentos.
XIII) Está a viver um período de grande revolta e ansiedade.
XIV) Sente-se desesperada, impotente, e sem saber o que fazer.
XV) Não consegue dormir, sofrendo de insónias constantes, uma vez que este assunto ocupa-lhe o pensamento durante todo dia.
XVI) Só pensa no dia em que regresse ao seu serviço como anteriormente e a ganhar o sustento para a família.
XVII) A Representada é pessoa de trabalho e sofre com o estigma de ficarem sem o mesmo.
XVIII) A sanidade mental da Representada encontra-se debilitada, abalada e carente de apoio psiquiátrico.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade a atender cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas no recurso jurisdicional “sub judice”.
Resulta da argumentação expendida pelo recorrente que a decisão judicial ao deferir a pretensão cautelar contra o mesmo deduzida infringiu, nomeadamente, os arts. 118.º e 120.º, n.º 1 do CPTA quanto à sua alínea b) dado, em seu entendimento, não estarem reunidos os requisitos/critérios ali previstos e, bem assim, o n.º 2 deste último normativo por errada ponderação dos interesses em presença.
3.2.1.
Analisemos, desde já, a alegada infracção ao regime definido no art. 118.º do CPTA relativamente à factualidade vertida sob os n.ºs XI) a XVIII) da factualidade fixada na decisão judicial recorrida.
Sustenta o recorrente que a Mm.ª Juiz “a quo” errou no julgamento de facto realizado em sede da decisão judicial em crise porquanto deu como assente realidade factual [a vertida sob os n.ºs XI) a XVIII) dos factos tidos por provados] que se mostrava impugnada e que como tal era controvertida, contrariando o citado normativo.
Apreciando a bondade deste fundamento de impugnação temos que assiste inequívoca razão ao recorrente na crítica que assaca àquela decisão judicial.
Na verdade, os factos considerados provados sob os n.ºs XI) a XVIII) resultam da alegação efectuada pelo aqui recorrido no articulado inicial sob os arts. 21.º a 28.º e 36.º a 42.º, sendo que tal realidade factual foi objecto de impugnação por parte do aqui ora recorrente no articulado de oposição apresentado (cfr., nomeadamente, arts. 59.º, 60.º, 65.º daquele articulado).
Daí que a Mm.ª Juiz “a quo” só com base na prova documental carreada para os autos pelas partes, prova essa que minimamente não a sustenta, e sem haver realizado qualquer diligência probatória, mormente, através da inquirição da prova testemunhal arrolada pelo requerente, aqui recorrido, não poderia sob pena de violação do disposto nos arts. 118.º do CPTA, 304.º, n.º 5 e 653.º, n.º 2 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA, ter dado como assente ou como provada a factualidade vertida sob os n.ºs XI) a XVIII) dos factos apurados, errando no julgamento de facto e na motivação deste mesmo julgamento.
Na verdade, ao dar como provada a realidade factual em crise que o requerido, ora recorrente, tinha contraditado na respectiva oposição/resposta e sem a realização de quaisquer diligências instrutórias, quando os elementos probatórios produzidos não legitimam ou fundam tal julgamento a decisão judicial recorrida violou o princípio estruturante do contraditório, infringindo, para além dos normativos aludidos, ainda os arts. 06.º do CPTA e 03.º do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA.
Deste julgamento decorre, pois, a eliminação da factualidade apurada dos factos vertidos sob os n.ºs XI) a XVIII), passando a mesma factualidade a ser composta apenas pelos n.ºs I) a X).
Note-se que quanto a estes n.ºs I) a X) daquela factualidade o recurso jurisdicional “sub judice” não os põem em causa e, como tal, nessa parte, sem prejuízo do uso dos poderes decorrentes do art. 712.º do CPC quanto ao n.º VII) (face ao próprio teor do documento n.º 11 junto com o requerimento inicial para prova do alegado no art. 35.º do mesmo requerimento e posição assumida pelo aqui recorrente no seu articulado de oposição/resposta - art. 66.º), não importa aferir de outros pretensos “erros” no julgamento de facto eventualmente havidos em termos de rendimentos patrimoniais auferidos pelo agregado familiar, quer pela associada do recorrido quer pelo respectivo marido, à luz da declaração modelo 3, respectivos anexos e competente liquidação referente ao IRS/2007 como pretende o recorrente agora com o requerimento de fls. 238 e segs. quando o não havia feito em sede e momento adequado (alegações de recurso jurisdicional), porquanto os factos dados como apurados sob os n.ºs I) e III) resultaram da análise dos documentos juntos com o articulado inicial e tais factos foram aceites pelo aqui recorrente, o qual de igual modo não contraditou ou impugnou os documentos em questão (cfr. oposição/resposta apresentada pelo aqui recorrente, mormente, art. 66.º daquela peça processual), estando dessa forma claramente fora do quadro do citado normativo e dos poderes nele conferidos.
E quanto ao aludido n.º VII) da factualidade apurada mercê do já exposto supra, confirmado e/ou reafirmado pela simples análise do anexo H do modelo 3 da declaração de IRS junta a fls. 233 e segs., importa, de harmonia com os poderes decorrentes do art. 712.º do CPC e uma vez analisado o teor do doc. n.º 11 junto a fls. 42 e presentes as posições assumidas pelas partes nos articulados quanto ao alegado e prova documental produzida, proceder à correcção/alteração do seu teor, passando este a ser o seguinte:
“VII) O agregado familiar gasta ainda as quantias mensais de 235,14€ com o pagamento de crédito à habitação contraído junto da CGD (o qual após a prestação n.º 60, de 02/09/2007, ascendia ao valor em dívida de 38319,82€) e de 93,94€ com o pagamento doutro crédito contraído junto da mesma instituição bancária (o qual após a prestação n.º 25, de 22/07/2007, ascendia ao valor em dívida de 14374,12€)”.
3.2.2.
Vejamos, agora e uma vez fixada a factualidade tida por apurada, do segundo fundamento de recurso, ou seja, da alegada infracção ao regime definido na alínea b) do n.º 1 do art. 120.º, no caso ao requisito do “periculum in mora”.
Sustenta o recorrente nesta sede que a decisão judicial em crise incorreu em erro de julgamento na análise daquele requisito porquanto o mesmo não resultaria demonstrado da factualidade apurada na consideração de que a colocação da associada do recorrido na situação de mobilidade especial e decorrências legais e estatutárias não é gerador de prejuízos de difícil reparação.
Assistirá razão ao recorrente na crítica que faz à decisão judicial?
Na e para a resposta a esta questão importa, antes demais, efectuar alguns considerandos de enquadramento.
Assim, estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, tal como se mostra consensualizado nos autos pelas partes, prevê-se naquele normativo um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Estando em crise nos autos a primeira das condições positivas, o “periculum in mora”, importa, desde já, concretizá-la.
E nas palavras do legislador o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica).
Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 703 a 705, nota 4).
Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 341; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 704 e 705; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09/06/2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07 in: “www.dgsi.pt/jsta”).
Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” (in: ob. cit., pág. 340).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).
Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora”, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais.
À semelhança da petição inicial numa acção administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções …”.
Impõe-se ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.
Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., na jurisprudência recente, entre outros, Acs. STA de 14/07/2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19/11/2008 - Proc. n.º 0717/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 05/06/2008 - Proc. n.º 01272/07.5BEBRG-A, de 05/06/2008 - Proc. n.º 00688/07.1BEVIS-A, de 26/06/2008 - Proc. n.º 02878/06.5BEPRT-A, de 02/10/2008 - Proc. n.º 00239/08.0BECBR-A, de 09/10/2008 - Proc. n.º 00305/08.2BECBR-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.
Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que ele se encontraria não fora a execução havida daquele acto.
Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respectiva lesão.
Tecidos estes considerandos de enquadramento na e para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise, trazendo também à colação o demais quadro legal em referência nos autos.
A Lei n.º 53/06, de 07/12, veio estabelecer o regime comum de mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração, visando o seu aproveitamento racional (art. 01.º), sendo que essa mobilidade opera mediante instrumentos de mobilidade geral e de mobilidade especial (cfr. art. 03.º).
No caso em presença situamo-nos no âmbito da mobilidade especial, tal como vertido no próprio acto suspendendo em decorrência do regime legal vertido pelo DL n.º 209/06, de 27/10 (nova lei orgânica do “Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas” - “MADRP”) e pelo Decreto Regulamentar n.º 12/07, de 27/02 (orgânica das “Direcções Regionais de Agricultura e Pescas” - “DRAP”), sendo que o pessoal detentor da qualidade de funcionário ou agente dos serviços que sejam objecto de extinção, fusão, reestruturação e de racionalização de efectivos seguem um regime especial, podendo ser mantido no respectivo serviço, ser sujeito a instrumentos de mobilidade ou ser colocado em situação de mobilidade especial - “SME” (vide arts. 03.º, n.º 2 e 11.º daquela Lei) na sequência dos procedimentos e dos métodos definidos pelos arts. 12.º a 19.º da mesma Lei n.º 53/06 [com a redacção introduzida pela Lei n.º 11/08, de 20/02].
Decorre, por outro lado, do disposto nos arts. 22.º e segs. daquele mesmo diploma, que a “SME” se desenvolve de acordo com um processo que contempla três fases subsequentes:
- A “fase de transição”, que respeita a um período de 60 dias [seguidos ou interpolados], após a colocação do funcionário ou agente em “SME” e em que este mantém a remuneração base mensal correspondente à categoria, escalão e índice detidos no serviço de origem [arts. 22.º, al. a) e 23.º];
- A “fase de requalificação”, que respeita ao período dos dez meses seguintes, em que o mesmo funcionário ou agente passa a receber uma remuneração no valor de 5/6 da remuneração base mensal correspondente à categoria, escalão e índice detidos no serviço de origem [art. 22.º, al. b) e 24.º];
- E a “fase de compensação”, após esses dez meses, e que poderá prolongar-se por tempo indeterminado, na qual o vencimento do funcionário ou agente em “SME” é reduzido a 4/6 da remuneração base mensal correspondente à categoria, escalão e índice detidos no serviço de origem [art. 22.º, al. c) e 25.º].
Mas e tal como determina o art. 31.º daquela Lei a “… remuneração base mensal considerada para efeitos do cálculo da remuneração prevista nos artigos 23.º a 25.º está sujeita a actualização nos termos em que o seja a remuneração do pessoal em efectividade de serviço …” (n.º 1), sendo que em “… qualquer caso, a remuneração não pode ser inferior ao salário mínimo nacional …” (n.º 3).
Resulta, por outro lado, do art. 21.º do DL n.º 209/06, sob a epígrafe de “criação, extinção, fusão e reestruturação de serviços e organismos”, que são “… criados: … c) A Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte; d) A Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro; …” (n.º 1) e que são “… extintos, sendo objecto de fusão, os seguintes serviços e organismos: … h) A Direcção Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, sendo as suas atribuições integradas na Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte; i) A Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes, sendo as suas atribuições integradas na Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte; j) A Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral, sendo as suas atribuições integradas na Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro; l) A Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior, sendo as suas atribuições integradas na Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro …” (n.º 2).
Por fim, deriva do art. 10.º do Dec. Regulamentar n.º 12/07 que são “… fixados os seguintes critérios gerais e abstractos de selecção de pessoal: … b) Em relação à Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro, o pessoal afecto à Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral e à Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior; …”, sendo que do artigo seguinte resulta que a “… Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro sucede nas atribuições da Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral e da Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior …” (n.º 2 do art. 11.º) e que as “… DRAP sucedem, no âmbito das circunscrições territoriais respectivas, nas atribuições dos serviços regionais do Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas nos domínios da recepção, análise, aprovação, acompanhamento e validação dos projectos de investimento apoiados por fundos públicos, tramitação dos procedimentos tendentes ao pagamento dos correspondentes apoios e acções e projectos de intervenção no espaço rural e de programas ou planos integrados de desenvolvimento rural …” (n.º 6 do mesmo artigo).
Cientes deste quadro legal ponderemos, então, da procedência da argumentação expendida pela entidade demanda, aqui ora recorrente.
Sustenta para tanto que se mostra errado o julgamento feito pelo TAF de Coimbra na decisão judicial em crise quanto considerou verificado o requisito do “periculum in mora” porquanto entende que a redução para 5/6 e para 4/6 do vencimento da sua funcionária não é susceptível de pôr em causa a satisfação das necessidades básicas do respectivo agregado familiar.
Ora a decisão judicial objecto de apreciação fundou-se no segmento em análise na seguinte linha argumentativa: “… é de concluir, que a redução do seu vencimento para 5/6 e posteriormente para 4/6 constitui uma importante e acentuada diminuição do seu rendimento com imediatas implicações no seu nível de vida e do seu agregado familiar, face à concreta remuneração que aufere, € 447,65 (atento o respectivo índice remuneratório), sua única fonte de rendimento. É que, nos termos do disposto nos artigos 23.º n.º 3, 24.º n.º 2 e 25.º n.º 3 da Lei n.º 53/2006 a Representada … perderá durante 10 meses (duração da 2.ª fase …) a quantia mensal ilíquida correspondente a 1/6 do seu vencimento e por tempo indeterminado (na 3.ª fase …) a quantia mensal ilíquida correspondente a 2/6 do seu vencimento. Pelo que, atenta a sua categoria profissional e o escalão e índice de vencimento em que se encontra posicionada, tais perdas de rendimento são de molde a perspectivar-se ocorrer, num juízo de probabilidade e verosimilhança, uma forte redução do nível de vida da Representada. O que nos conduz ao seguinte juízo: a não ser decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho que colocou a funcionária aqui Representada em situação de mobilidade especial e caso esta venha a obter vencimento de causa na acção principal, não só não será possível nessa altura reconstituir a situação no plano dos factos como aquela terá sofrido os prejuízos decorrentes da redução em 1/6 e 2/6 do seu vencimento, que serão de impossível ou pelo menos difícil reparação.
Com efeito, e muito embora se possa afirmar que se a acção principal vier a ser procedente a representada … poderá, para além da reconstituição da situação actual hipotética, exigir a compensação pelos prejuízos causados, o certo é que, por força da natureza das coisas, atenta o nível do seu vencimento, e tendo presente o critério legal da dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA […] os prejuízos entretanto sofridos serão de difícil reparação …”.
Temos para nós que não assiste razão ao recorrente quando invoca erro de julgamento “in casu” quanto ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”.
Na verdade, munidos dos considerandos antecedentes e ponderados à sua luz a factualidade apurada nos termos e com o teor supra fixado sob o ponto 3.2.1) tem-se como verificada aquela condição.
Explicitemos e justifiquemos este nosso julgamento.
Resulta apurado nos autos e documentação neles inserta o seguinte quadro factual:
- A associada do aqui recorrido tem 39 anos de idade; é funcionária do R. há mais de 19 anos, detendo actualmente a categoria profissional de auxiliar agrícola, escalão 2, índice 137, auferindo a retribuição base mensal ilíquida de 447,65€ e que em 20/10/2005 foi vítima de acidente em serviço do qual ficou a ser portadora de uma IPP de 28,75%.
- O seu marido aufere a retribuição mensal base ilíquida de 577,00€.
- O respectivo agregado familiar é composto para além do marido por três filhos: (1) T..., de 19 anos de idade estudante a tirar um curso técnico profissional; (2) A..., de 11 anos de idade, estudante no 6.º ano escolaridade e (3) J..., de 5 anos de idade, a frequentar o infantário.
- Em transportes da filha A... para a Escola o agregado despende a quantia mensal de 25,20€, e em livros, anualmente, o agregado gasta com aquela filha uma quantia nunca inferior a 132,67€.
- No Jardim-Escola, com o filho J... o agregado gasta 25,57€, filho que no próximo ano lectivo será matriculado na Escola Primária.
- O agregado familiar gasta ainda as quantias mensais de 235,14€ com o pagamento de crédito à habitação contraído junto da CGD (o qual após a prestação n.º 60, de 02/09/2007, ascendia ao valor em dívida de 38319,82€) e de 93,94€ com o pagamento doutro crédito contraído junto da mesma instituição bancária (o qual após a prestação n.º 25, de 22/07/2007, ascendia ao valor em dívida de 14374,12€)”.
- O mesmo agregado familiar durante o ano de 2007 suportou o montante de 80,31€ com despesas de saúde e o montante de 705,19€ com despesas de educação dos sujeitos passivos e dos seus dependentes [cfr. declaração modelo 3 relativa ao IRS da associada do requerente cautelar e do seu respectivo cônjuge (Ano 2007), seus anexos e respectiva nota de liquidação inserta a fls. 233 e segs.].
A tudo isto importa ainda acrescer, mormente pelo seu carácter notório, do senso comum/conhecimento geral e que é decorrente até da ordem natural das coisas e da normal experiência daquilo que é vivência na sociedade em que nos inserimos, que o mesmo agregado familiar tem de suportar mensalmente despesas com água, electricidade, gás, alimentação, vestuário, calçado e transportes realidade esta que é admitida, inclusive, pelo aqui recorrente na sua oposição/resposta (cfr. art. 66.º) e não carece nem de alegação nem de prova [cfr. art. 514.º do CPC].
Visto e presente todo este quadro factual, mormente, os rendimentos ilíquidos auferidos mensalmente pelo agregado familiar 1024,65€, as despesas mensais com empréstimos contraídos junta da banca, as normais despesas com a alimentação, a água, a electricidade, o telefone, o gás, o vestuário, o calçado e os transportes, e, bem assim, as despesas documentadas com a saúde do agregado e com a educação dos três filhos do casal, temos que a imposição à associada do recorrido da diminuição do seu rendimento (primeiro em 1/6 e depois em 2/6) em decorrência da imediata execução do acto suspendendo e a sua manutenção nessa condição sem que haja prolação de decisão final da acção na qual se discute da legalidade do mesmo acto se tem como susceptível de causar prejuízos de difícil reparação à mesma e ao seu agregado familiar.
Tal como tem sido jurisprudência assente do facto de facilmente ser quantificável o prejuízo pecuniário resultante da privação/redução de vencimentos não se pode sem mais concluir pela inexistência de “periculum in mora”, pois, será de reputar como irreparável ou de difícil reparação quando essa privação/redução puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar (vide, entre outros e nos mais recentes, Acs. do STA de 27/02/2002 - Proc. n.º 0174/02, de 11/07/2002 - Proc. n.º 0955/02, de 26/11/2003 - Proc. n.º 01745/03, de 13/01/2005 - Proc. n.º 01273/04, de 01/02/2007 - Proc. n.º 027/07, de 14/07/2008 - Proc. n.º 0381/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
É certo que o regime legal que se aplica ao pessoal que se encontre em “SME” assegura, aos por ele abrangidos, sempre uma remuneração igual, pelo menos, à retribuição mensal mínima estipulada na lei e que é, para o ano de 2008, de 426,00€ [cfr. art. 01.º do DL n.º 397/07 de 31/12], sendo que já está aprovado para o próximo ano o montante de 450,00€ [vide preâmbulo daquele DL e ainda o Comunicado do Conselho de Ministros de 27 de Novembro de 2008 consultável em «www.portugal.gov.pt/Portal/PT»].
Daí que, no caso, a retribuição devida à representada do requerente cautelar, a partir do terceiro mês da sua colocação em “SME”, passou a ser o valor da remuneração legal mínima, ou seja, o de 426,00€ [deduzida de 1/6 e considerando o limite mínimo legalmente imposto para tal redução], e a partir do décimo terceiro mês na mesma situação, e enquanto se mantiver em “SME”, continuará a auferir a remuneração ou salário mensal legal mínimo salvo se por força duma “forte” e “extraordinária” alteração da remuneração base mensal correspondente à categoria, escalão e índice detidos no serviço de origem se venha atingir valor que reduzido de 2/6 totalize montante superior a tal remuneração mensal legal mínima.
Ora num momento e situação em que no mundo, sem precedentes temporais e circunstanciais próximos, se vive uma crise/recessão financeira e económica mundial e mesmo nacional, com uma grande instabilidade e incerteza quanto ao futuro próximo em termos do comportamento das economias (mundial e nacionais) e quanto às consequências do forte abrandamento na chamada economia real, com as mesmas incertezas e dúvidas quanto ao desempenho do sistema bancário/financeiro ou dos mercados de bens, serviços e capitais, etc., em que se registam já ou se prevêem aumentos generalizados, mormente, à escala da UE, das taxas de desemprego e mesmo dos níveis de pobreza [cfr., entre outros, para além das notícias, artigos e estudos publicitados nos órgãos de informação, os dados, os índices de confiança, os indicadores de conjuntura e as previsões de várias instituições nacionais, supranacionais e internacionais, como, por exemplo, do “Banco de Portugal”, do “BCE”, da “UE”, da “OCDE”, do “Banco Mundial”, do “FMI”, etc., consultáveis facilmente nos respectivos endereços electrónicos], temos para nós que a associada do aqui recorrido e seu respectivo agregado familiar irão ser confrontados com um agravamento das suas condições de vida, nomeadamente, em termos sócio-económicos, e chamados a mais esforços no e para o equilíbrio da economia e orçamento familiar.
Este, aliás, que parte dum nível de rendimento já baixo (retribuições mensais situavam-se e situam-se muito próximo ou ao nível do salário mínimo nacional), com uma “taxa de esforço” alta para honrar os compromissos assumidos e mensalmente renovados, pelo que uma redução pequena que seja ao nível das remunerações profissionais comporta e arrasta consigo necessárias e sérias dificuldades na difícil gestão e equilíbrio da vivência do agregado, pondo em risco ou fazendo perigar a satisfação de necessidades pessoais elementares concretas daquela agregado e não permitindo que o mesmo mantenha minimamente uma qualidade de vida condigna ao nível daquele que era o seu padrão.
Atente-se ainda ao facto da associada do requerente cautelar ter 39 anos de idade e de ser portadora duma IPP de 28,75%, condições pessoais essas que, infelizmente e como sabemos, num quadro normal já não serão favoráveis à obtenção dum novo emprego seja ao nível da Administração, seja no sector privado (com as consequências e regime disciplinados nos arts. 27.º e segs. da Lei n.º 53/06), e que se agravam e avolumam numa conjuntura económica e financeira como a aludida supra e em que vivemos.
Ora não se mostra aceitável a sujeição da associada do aqui recorrido e do seu respectivo agregado familiar a tal quadro situacional e de consequências negativas, inferido do juízo de prognose por nós levado a cabo à luz dos factos apurados, quando o acto gerador de tais consequências ainda não se mostra estabilizado como legal e legítimo, impondo-se, reunidos todos os requisitos/condições, o acautelar desse perigo.
Daí que, e assim concluímos, à luz do acima referido, no caso presente, os factos alegados e provados são suficientes para, a partir deles, ser extraída a conclusão a que chegou a decisão judicial recorrida de verificação da condição positiva do “periculum in mora” e, nessa medida, não enferma a mesma do erro de julgamento que lhe foi assacado.
3.2.3.
Por fim, sustenta o recorrente que a decisão do TAF de Coimbra sob impugnação fez errado julgamento da condição/requisito relativo à ponderação de interesses, infringindo o disposto no art. 120.º, n.º 2 do CPTA, já que, face aos interesses em confronto, deveria ter sido recusada a providência cautelar formulada pelo recorrido.
Analisemos da bondade desta argumentação sumariamente enunciada.
O preenchimento dos requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA coloca o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelo requisito ou pressuposto previsto no n.º 2 do aludido normativo legal (requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa).
Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.
Consideramos, … que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: ob. cit., pág. 514).
Tal como é sustentado por M. Aroso de Almeida o “... artigo 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” (in: ob. cit., págs. 301 e 302).
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.
Tal superioridade, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 346 - nota 798), “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 347).
O juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, de molde a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).
Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).
No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade. Nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal procura sopesar os interesses públicos relativos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão. A decisão num sentido ou noutro tem que ser feita de modo justo e equilibrado, evitando sacrifícios injustificados e desproporcionados dos direitos dos particulares e dos interesses públicos tocados pelo acto.
É que a emanação do acto traz à luz um conjunto de interesses qualificados como públicos que só podem ser adequadamente satisfeitos se ele for imediatamente executado. A execução surge, assim, como a melhor solução possível ou o meio mais adequado a cumprir o interesse público que se pretendeu alcançar com o acto.
Todavia, o interesse público na eficácia imediata do acto não se pode presumir com a sua prática, caso contrário nunca se poderia falar em suspensão na medida em que inexiste acto administrativo em que não esteja sempre presente um interesse público concreto.
Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia imediata do acto têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos, e nas razões invocadas pelo requerido.
É preciso, no entanto, ter presente que a apreciação da lesão do interesse público a partir dos fundamentos do acto não significa qualquer resignação à presunção da sua legalidade.
Na verdade, o princípio da presunção da legalidade do acto, bem como da exactidão dos pressupostos, não pode impedir o tribunal de ponderar todos os interesses envolvidos no caso concreto, pois, só desta maneira se pode valorar a gravidade e a intensidade da lesão do interesse público.
Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 708 e 709), na certeza de que, também aqui, inexiste qualquer presunção "iuris tantum" da existência do aludido requisito como simples consequência e inerência à emissão do acto suspendendo e sua execução.
Não basta ou satisfaz esse ónus a autoridade demandada que se limite à invocação de que o deferimento da pretensão cautelar irá lesar necessariamente o interesse público prosseguido com a emissão do acto e sua imediata execução.
O requerido cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a alegação e a prova/demonstração dos factos integradores do requisito/condição em questão, alegando, para o efeito, os factos que o corporizem e arrolando/carreando prova que os demonstre, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Feito o enquadramento deste requisito passemos à análise da situação vertente.
Ora tendo presentes os ensinamentos atrás recolhidos, a matéria alegada nos articulados produzidos pelas partes, em particular, o articulado de oposição/resposta e a factualidade que se mostra fixada que não mereceu, nesse particular, qualquer impugnação válida, temos, para nós, que no juízo de ponderação a realizar à luz do n.º 2 do art. 120.º do CPTA não poderemos deixar de concluir pelo deferimento da providência requerida.
De facto, não decorre daquela factualidade qualquer realidade que permita concluir em concreto de que os danos nos interesses do requerido que resultariam da concessão da providência se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sendo que o mesmo, enquanto recorrente jurisdicional, não impugnou tal julgamento de facto nesse segmento, nem, por outro lado, produziu ou carreou para os autos qualquer elemento de prova no e com o qual fosse permitido sustentar ou fundar um julgamento positivo quanto a alguma da realidade que alegou.
E daí soçobraria, desde logo, este fundamento de recurso.
Mas ainda que assim se não considere o recorrente continua a carecer de razão.
Com efeito, para além de alguma alegação conclusiva e de direito inserta do articulado de oposição não se diga que a demais realidade factual invocada nessa sede quanto a esta matéria constitua facto notório e como tal se deva ter como provado.
Por outro lado, a considerar-se como apurada tal realidade factual temos que ainda assim a mesma não se pode ter como idónea para legitimar uma ponderação de interesses negativa tendente à recusa da pretensão cautelar.
É que não se pondo em causa minimamente que constitui um desígnio nacional a prosseguir a reestruturação dos serviços e a racionalização dos efectivos da Administração Pública e, bem assim, o cumprimento do “Pacto de Estabilidade e Crescimento” (“PEC”) enquanto compromisso assumido pelo Estado Português junto da União Europeia, não se descortina, todavia, da realidade factual alegada pelo ora recorrente, em que medida é que no caso concreto o decretamento da providência cautelar porá em causa a realização da reorganização de toda a estrutura do “MADRP” ou mais vastamente da reorganização de todos os restantes serviços públicos (Reforma da Administração Pública) ou gerará o incumprimento do “PEC”.
Nada se mostra alegado pelo aqui recorrente e muito menos provado que permita estabelecer uma efectiva ligação e consequências funestas para o interesse público com o concreto deferimento da pretensão cautelar formulada nos presentes autos. Com efeito, toda a articulação expendida nesta sede se revela meramente abstracta, desenraizada da concreta situação sob julgamento cautelar e do impacto que este possa ter no âmbito mais vasto em conjugação com outras pretensões cautelares formuladas.
Impunha-se, assim, uma articulação de realidade factual, com pertinente e necessária prova, que permitisse inferir em concreto o impacto ou os danos decorrentes do deferimento da pretensão cautelar para o prosseguimento dos invocados interesses públicos, não sendo adequado e suficiente para a realização do juízo de ponderação à luz do art. 120.º, n.º 2 do CPTA e preenchimento daquele requisito negativo alegação estribada em considerações generalistas, com grandes doses de abstracção e de teorização, sem o estabelecimento dum elo claro, inequívoco e concreto de todas as componentes da situação “sub judice” e das consequências que o julgamento da pretensão cautelar geraria em termos de danos para os interesses contrapostos.
Não está minimamente indiciado nos autos qual o impacto que o deferimento da pretensão cautelar lida num contexto global da demais litigiosidade nesta matéria terá na e para a redução de custos com a reorganização dos serviços e com a reforma da Administração Pública, com os salários pagos aos funcionários públicos colocados em “SME” e, em que medida, é que tal comporte afectação da obrigação de cumprimento do “PEC”, mormente do défice público.
Como aludimos supra da factualidade apurada ou lograda provar nos autos nada consta que integre a previsão do n.º 2 do art. 120.º do CPTA e que, assim, funde a recusa da providência, sendo que o ónus probatório deste requisito negativo impendia sobre o ente requerido e este descurou-o, pelo não poderia o Tribunal, sob pena de ilegalidade, deixar de conceder a providência cautelar peticionada.
Improcede, por conseguinte, a argumentação/pretensão do recorrente. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar parcial provimento ao recurso jurisdicional “sub judice”, mantendo-se com e pelos fundamentos antecedentes a decisão de deferimento da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do despacho n.º 139/GDR/2007 do Sr. Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro, datado de 27 de Novembro de 2007.
Custas nesta instância a cargo do requerido, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, als. a) e f), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º e 453.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se.
D.N..Restituam-se, oportunamente, aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 11 de Dezembro de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
