| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Município de PR veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 02.10.2018, pela qual foi anulado “o contrato de Ajuste Direto celebrado com a contra-interessada DSDC, acima e nos autos referido, a, bem como todos os demais actos subsequentes à citação do Requerido e que pretendam esvaziar o efeito suspensivo resultante do disposto no artº 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos” na sequência do pedido de “ampliação da instância” formulado pela RSRAP, S.A. na acção de contencioso pré-contratual que moveu contra este Município para impugnação do acto de adjudicação por este último proferido no âmbito do procedimento de concurso para a atribuição da concessão de exploração de solo para instalação e exploração de parquímetros.* Invocou para tanto, em síntese, que: a decisão recorrida é nula, por excesso de pronúncia, por não ter ocorrido a ampliação da instância; o requerimento de declaração de ineficácia de actos de execução indevida não tem objecto o que implica a perda de objecto do despacho que recaiu sobre tal requerimento; é inadmissível o pedido de ampliação da instância nos termos em que foi deduzido, estando em causa um acto administrativo praticado num outro procedimento administrativo e, em todo o caso, mostra-se extemporâneo este pedido; é inadmissível decidir o pedido de anulação de acto administrativo contido no pedido de ampliação sem admitir a ampliação; é inadmissível o requerimento de ampliação da instância por não incidir sobre o objecto do processo, e consequentemente é inválido o convite para o Réu exercer o contraditório e da decisão recorrida; verifica-se a violação do princípio do contraditório relativamente ao requerimento de fls. 341 do SITAF. Termina pedindo a declaração de nulidade do despacho interlocutório de 23.07, a fls. 365, do SITAF, antecedente da decisão recorrida.* A Contrainteressada DSDC, S.A. também interpôs recurso jurisdicional da mesma decisão invocando em síntese que: é inadmissível a decisão que foi tomada, de mérito sobre a validade de um acto administrativo, em despacho interlocutório; em todo o caso, sustenta, verifica-se erro na interpretação e aplicação ao caso concreto do disposto no invocado artigo 128º, n.º3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.* A Recorrida RSRAP contra-alegou defendendo a improcedência de ambos os recursos.* O Tribunal a quo proferiu despacho de sustentação, a manter a decisão por entender inexistir qualquer nulidade.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I.I. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional interposto pelo Município de PR:
1ª - Não parece ser admissível na presente acção a ampliação da instância a outros actos ou contratos celebrados pelo réu na sequência de outro e novo procedimento contratual diferente daquele que é objecto da instância, dada a especificidade e urgência desse processo.
Mas, independentemente desta possibilidade não é admissível decidir do pedido constante da requerida ampliação da instância sem antes a ter expressamente admitido.
Decidindo, sem ter ocorrido esta alteração da instância, pela nulidade de contrato que não resulta do procedimento que foi fundamento do processo especial, e sendo este contrato um contrato novo, com procedimento próprio, a decisão ultrapassa o pedido, pelo que é nula nos temos do disposto na parte final da alínea d) do artigo 615º do Código e Processo Civil.
2ª - Tendo a autora requerido ao tribunal e questionado o réu sobre eventual execução do contrato impugnado nos autos, e constatando que os factos indicados dizem respeito a um novo contrato celebrado, indicando ter afinal conhecimento deste novo contrato e protestando impugná-lo igualmente e em sede própria, fica sem objecto o requerimento ou queixa inicial que imputava ao réu a execução indevida do contrato; ficando sem efeito tal reclamação, a mesma não tem nem pode ser decidida, sob pena de tal decisão recair sobre matéria que as partes não submeteram a julgamento, com a consequente nulidade acima referida.
3ª – tendo o tribunal, por mero lapso só agora detectado convidado o autor a pronunciar-se sobre matéria ainda não junta aos autos a título de exercício do contraditório, e aproveitando a autora tal lapso para apresentar requerimento inominado insistindo na ampliação da instancia e na ilegalidade do novo acto praticado pelo réu, deve tal despacho ser anulado e, consequentemente ser desentranhado o requerimento posteriormente apresentado, não podendo servir este de fundamento á decisão proferida que o aceitou e anulou o novo contrato entretanto celebrado.
4ª – mesmo que este requerimento de fls 341 tivesse como fundamento o conhecimento de factos posteriores á data de apresentação dos articulados anteriores, o mesmo seria extemporâneo pois os factos nele alegados haviam sido do conhecimento da autora já em Julho de 2018, conforme resulta do articulado que a autora apresentou para ampliação da instância ao novo contrato celebrado a fls 287, pelo que a sua junção e aceitação viola o disposto no nº artº 86º do C.P.T.A.
5ª – a aceitar-se que o requerimento de fls 341 seja mantido nos autos, o mesmo deveria ser objecto, ele sim, de novo contraditório, já que alega e reitera novos factos e argumentos que permitiram fundamentar a decisão tomada; a sua consideração nos autos sem as partes sobre ele se pronunciarem origina a invalidade da decisão tomada por violação do princípio do contraditório.
Assim dado o exposto, deve ser anulada a decisão proferida no que concerne à declaração de nulidade do contrato nº 18/2008 e respectivo procedimento pré contratual, anulado o despacho proferido em 23 de Junho, de folhas 365 do SITAF, anulando-se os actos posteriores que dele sejam consequentes e desentranhando-se o requerimento de fls 341, que é, aliás, extemporâneo,
Mantendo-se o contrato que foi declarado nulo.* I.II. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional interposto pela DSDC, S.A.:
1.ª O Tribunal a quo determinou, através de um mero despacho interlocutório, datado de 02.10.2018, a anulação do contrato (intermédio) de concessão de exploração das zonas de estacionamento tarifado de duração limitada n.º 13/2018, celebrado por Ajuste Direto entre a Entidade Demandada e a ora Recorrente, invocando, para o efeito, “algo [de] semelhante à execução indevida, prevista no nº 3 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando a entidade administrativa é notificada para suspender os efeitos de um acto e ainda assim prossegue com a execução do mesmo sem emitir a competente “Resolução Fundamentada” (cfr. sic. fls.4/6 do despacho recorrido).
2.ª Todavia, o Tribunal a quo só poderia ter apreciado a legalidade do contrato celebrado por ajuste directo (que anulou) na decisão final de mérito, e nunca num mero despacho interlocutório, como foi o caso.
3.ª Com efeito, o referido despacho (interlocutório) recorrido não encontra qualquer norma legal habilitante para a sua prolação, na medida em que a tramitação do contencioso pré-contratual é a estabelecida no n.º 1 do artigo 102.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos («Os processos do contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo III do título II, salvo o preceituado nos números seguintes»), e não outra. Concretamente: não há norma alguma que determine a aplicação de uma qualquer disposição do título IV do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ao presente caso, como o n.º 3 do artigo 128.º, invocado no despacho recorrido, ainda que, ao que parece, por analogia.
4.ª Em qualquer caso, a analogia efetuada pelo Tribunal a quo não procede, em face do comando interpretativo previsto no n.º 1 do artigo 10.º do Código Civil.
5.ª Em rigor, o despacho recorrido procedeu a uma anulação que nem o regime que supostamente aplicou analogicamente permite a um tribunal que o faça: se nem no único caso previsto pelo legislador no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (o artigo 128.º, n.º 3) o legislador considerou que seria possível ao tribunal anular atos que considerasse de execução indevida – mas apenas declará-los ineficazes – , não poderá certamente o tribunal fazê-lo num caso para o qual o legislador nem previu regime semelhante.
6.ª Para além disso, o despacho recorrido minimiza, erradamente, os prejuízos para o interesse público justificantes da celebração do contrato por ajuste directo.
7.ª Ademais, a fundamentação jurídica do despacho recorrido parte inequivocamente do entendimento de que não é possível, na pendência de um processo judicial, em casos de urgência, a Entidade Demandada celebrar um contrato intermédio que vise suprir, na medida do estritamente necessário e de forma temporária (ou seja, apenas durante o período da suspensão), a necessidade aquisitiva que o contrato suspenso visava primariamente suprir, entendimento esse que não se poderá considerar correto.
8.º Com efeito, acompanhamos aqui doutrina que já se pronunciou sobre o tema (cfr. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, cfr. A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 115, Janeiro/Fevereiro de 2016), que considera uma “hipótese legítima” a possibilidade de recurso ao fundamento material de ajuste direto previsto artigo 24.º, n.º 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos, para a celebração de um contrato intermédio, desde que tal contrato “não frustre o objecto da adjudicação impugnada” – como manifestamente não acontece no caso concreto, atenta a cláusula de caducidade aposta no contrato intermédio anulado pelo despacho recorrido.
9.ª É que, para mais, note-se que o efeito suspensivo do artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não tem, nem poderia ter, qualquer objetivo punitivo da Administração Pública, condenando-a à impossibilidade de contratar, de forma meramente intermédia, o que necessita. O objetivo da norma, o que pretende tutelar, é antes evitar que, se no fim a ação for julgada procedente, já não seja possível celebrar o contrato com a entidade que intentou a ação e executar esse mesmo contrato.
10.ª Ora, esse objetivo continua salvaguardado no presente caso, mesmo com a promoção do referido ajuste directo intermédio.
11.ª Com efeito, basta atender à vigência consignada no contrato celebrado por ajuste direito e no respetivo caderno de encargos para se perceber que este tem uma vigência marcadamente precária: apenas vigoraria até que o contrato (o outorgado com a contrainteressada ou outro que o venha a ser) decorrente do concurso estivesse apto a produzir todos os seus efeitos.
12.ª Vale o mesmo que dizer a decisão do Município do PR de celebrar um contrato intermédio por ajuste directo, é, no caso concreto, uma medida meramente provisória e não visa substituir o objeto do contrato (o celebrado ou outro a celebrar, independentemente do adjudicatário) na sequência do procedimento de concurso, sendo por isso falso atribuir a este ajuste directo qualquer tentativa (ou sucesso) de tornar inútil o (suspenso) contrato derivado do concurso, não visando o Município do PR com a celebração deste contrato intermédio contornar o disposto no artigo 103.º-A do Código de Processo Tribunal Administrativo.* II –Matéria de facto.
Mostram-se documentalmente comprovados os seguintes factos com relevo:
1. Em 12.04.2018 Autora, RSRAP, S.A., ora Recorrida, intentou a acção administrativa a que estes autos estão apensos, de contencioso pré-contratual, processo n.º 727 18.0 LSB, requerendo a anulação da decisão de adjudicação proferida pelo Réu, Município de PR, ora Recorrente, notificada em 29.03.2018, que adjudicou à Contrainteressada, DSDC, S.A., o procedimento pré-contratual de concurso público internacional para a atribuição da concessão de exploração de solo para instalação e exploração de parquímetros (ver fls. 1 do processo principal, no SITAF).
2. Invocando “grave prejuízo para o interesse público” decorrente interrupção da actividade de concessão do estacionamento gerada com a suspensão do referido contrato derivado do Concurso (económico, com a perda de receita para o Município de PR, e decorrente da crescente dificuldade no ordenamento do estacionamento nas zonas comerciais e de serviços, conforme expresso na “Nota justificativa” do Regulamento Municipal de Zonas de Estacionamento de Duração Limitada, publicado no Diário da República n.º 142/2015, Série II, de 23.07.2015, que aqui se considera reproduzida (cfr. ainda o ponto 4. do Convite à apresentação de proposta), o Município promoveu um procedimento de ajuste directo tendente à celebração de um contrato (intermédio; cfr. cláusula 9.ª do Caderno de Encargos) de concessão de exploração das parcelas de solo identificadas nas plantas e listagem das ruas constantes do Anexo I Caderno de Encargos, com vista à instalação, exploração e fiscalização das normas constantes do Regulamento Municipal das zonas de 3829/4/018 estacionamento tarifado de duração limitada em vigor (cfr. ponto 1.1. do Convite à apresentação de proposta e cláusula 9.ª do caderno de encargos; cfr. processo instrutor).
3. A Contrainteressada DSDC foi convidada a apresentar proposta no referido procedimento de ajuste directo (cfr. processo instrutor).
4. Em 25.05.2018, foi celebrado entre o Município do PR e a ora Contrainteressada o contrato n.º 13/2018, com o referido objecto (cfr. processo instrutor).
5. A cláusula 9.ª do Caderno de Encargos do Ajuste Direto dispõe o seguinte: “Prazo da Concessão 1. A Concessão inicial é conferida pelo prazo de 10 (dez) anos, renovável por iguais períodos. O presente contrato, na sequência de ajuste direto, deverá cessar quando o contrato original voltar a estar apto, uma vez que o mesmo se encontra suspenso. 2. O prazo a que se refere o número anterior é contabilizado a partir da data de início de exploração das Zonas de Estacionamento de Duração Limitada.” (cfr. processo instrutor).
6. Por ter tido conhecimento de que os parquímetros objecto do procedimento em causa se encontravam, após citação do ora Recorrente, Município do PR, em funcionamento, disso mesmo deu a Autora conhecimento ao Tribunal recorrido, por requerimento de 28.05.2018, pedindo “a anulação dos actos de execução do contrato impugnado … por indevidos, e o Réu notificado para proceder à suspensão imediata do mesmo” (cf. fls. 118 e seguintes dos autos principais).
7. Em 30.05.2018 foi lavrado despacho para o Réu se pronunciar sobre este requerimento (fls. 137 dos autos principais no SITAF).
8. Em 06.06.2018 o Réu apresentou contestação, através de Advogado, em que suscitou a caducidade do direito de acção e a ilegitimidade da Autora, para além de defender a improcedência da acção; aproveitou este articulado para deduzir o pedido de desaplicação do efeito suspensivo automático decorrente da interposição da acção, invocando que a suspensão deste contrato, sobretudo face à aproximação da época de Verão, originará prejuízos graves para o correcto ordenamento do trânsito na cidade, já que permitirá, de novo, o estacionamento desregrado e impossibilitará um controle eficaz do trânsito; invocou ainda que esta situação origina uma maior dificuldade na acessibilidade necessária á economia local, e impedirá que sejam utilizados os poucos espaços disponíveis para estacionamentos de curta duração, com igual prejuízo para a mobilidade que se pretende implementar (cfr. fls. 143 dos autos principais no SITAF).
9. Com a data de 13.06.2018 o Presidente do Município de PR, pessoalmente sem representação de Advogado, fazendo referência à contestação do Município, acabada de referir, veio informar que havia suspendido a execução do referido contrato e que os actos de execução detectados pela ora Recorrida tinham ocorrido ao abrigo de um contrato celebrado na sequência do referido procedimento pré-contratual de ajuste directo com a Contrainteressada, ora Recorrente (ver fls. 172 dos autos principais, no SITAF).
10. Em 25.06.2018 a Contrainteressada contestou, por excepção, invocando a falta de interesse em agir, face ao simples pedido de anulação deduzido, e, por impugnação, defendendo a improcedência da acção (cfr. fls. 178 dos autos principais no SITAF).
11. Por requerimento de 27.06.2018 – ver fls. 223 dos autos principais no SITF - veio a RSRAP responder ao pedido de levantamento do efeito suspensivo formulado pelo Réu na sua contestação, resposta na qual, invocando a inexistência de prejuízos para o Réu com a suspensão do contrato, e defendendo a manutenção da suspensão do contrato refere, além do mais, que o Réu procedeu, na sequência do procedimento pré-contratual de ajuste directo, acima mencionado, com fundamento no critério material da urgência previsto na alínea c) do número 1 do artigo 24.º do Código dos Contratos Públicos, à celebração de um contrato, com idêntica contraparte e, na sua óptica, com idêntico objeto ao do contrato em crise nos autos cujo principal, com manifesto objetivo de, na sua perspectiva, precisamente, contornar ilegalmente o efeito suspensivo automático decorrente da impugnação em causa, tendo deste dado conhecimento à ora Autora na sequência da resposta à missiva que por esta lhe foi remetida a 28.05.2018; mais acrescentou que o referido contrato, com um prazo de vigência condicionado à duração do presente processo judicial, será objecto de impugnação pela Autora em sede própria, que da mesma dará oportunamente conhecimento a este Tribunal; alegou ainda nesta peça, quanto aos prejuízos que para si derivavam da execução do contrato que será a única oportunidade de celebração de um contrato de concessão para a zona em apreço, não se antevendo nova oportunidade de, no mesmo âmbito geográfico, vir a ser realizado novo concurso com o mesmo objecto durante largos anos (cfr. documento n.º 9 do requerimento apresentado pela Autora a fls. 121 e seguintes dos autos principais).
12. Em 02,07.2018 a Autora, ora Recorrida, apresentou réplica a defender a improcedência da matéria de excepção (ver fls. 282 do processo principal no SITAF).
13. Por requerimento apresentado em 02.07.2018, a ora Recorrida requereu, nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 63.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a ampliação da instância, nos seguintes termos: (ver folhas 287 e seguintes dos autos principais no SITAF):
“(…)
RSRAP, S.A., Autora no processo acima identificado, em que é Réu o Município do PR e Contrainteressados DSDC, S.A., ABB, S.A., e FLG, S.A., tendo verificado no SITAF que o Réu respondeu ao despacho proferido a fls. 137 dos autos, de 30/05/2018, vem, ao abrigo do disposto no artigo 63.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (em diante, “CPTA”), requerer a
AMPLIAÇÃO DA INSTÂNCIA
A impugnação (i) do procedimento pré-contratual com a Ref.ª 13/2018, consubstanciado no respetivo ato de adjudicação e (ii) do contrato celebrado ao seu abrigo, relativo à atribuição da concessão de exploração de solo para instalação e exploração de parquímetros (celebrado, a 25/05/2018, na sequência do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação e do contrato impugnados nos presentes autos), o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
A. Da ampliação da instância à apreciação da invalidade do procedimento pré- contratual, do ato de adjudicação e do contrato celebrado entre o Réu e a DSDC com a Ref.ª 13/2018
1.º A impugnação pela ora Autora do ato de adjudicação do procedimento pré-contratual de concurso público com publicidade internacional para a formação de contrato de aquisição, instalação e manutenção de equipamento subterrâneo para atribuição da concessão de exploração de solo para instalação e exploração de parquímetros objeto dos autos iniciais, determinou, nos termos do disposto no artigo 103.º-A do CPTA, a suspensão automática dos efeitos do ato de adjudicação e do contrato que entretanto havia sido celebrado entre o Réu e a Contrainteressada DSDC, S.A., (em diante, “DSDC”).
2.º No entanto, tendo a Autora tido conhecimento de que os parquímetros objeto do referido procedimento se encontravam, após citação do Réu, em pleno funcionamento e, nessa medida, o contrato impugnado em execução indevida por violação dos efeitos suspensivos determinados pelo disposto no artigo 103.º-A do CPTA, disso mesmo deu de imediato conhecimento ao Tribunal,
3.º O qual, em cumprimento do princípio do contraditório, notificou o Réu para se pronunciar.
4.º Tendo este, então, em resposta ao douto despacho desse Tribunal, informado os autos que havia efetivamente suspendido a execução do contrato impugnado,
5.º E que os atos de execução detetados pela Autora tinham ocorrido ao abrigo de um contrato celebrado na sequência de um procedimento pré-contratual de ajuste direto com a DSDC, dotado de idêntico objeto contratual e condicionado, na sua totalidade, ao procedimento pré-contratual e ao contrato suspensos.
6.º Sucede que tal procedimento pré-contratual de ajuste direto, adotado ao abrigo do critério material previsto no artigo 24.º, n.º 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos (em diante, “CCP”), e, consequentemente, o contrato celebrado ao seu abrigo, colocam em causa o efeito suspensivo automático atribuído pelo atribuído pelo artigo 103.º-A do CPTA aos presentes autos,
7.º Sendo, pois, uma forma ilegal e ilegítima de contornar a lei e o objetivo dos legisladores europeu e nacional ao criar esta figura, respetivamente no artigo 2.º, número 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, na redação que lhe foi conferida pela Diretiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007 (em diante, “Diretiva Recursos”) e no mencionado artigo 103.º-A do CPTA,
8.º Motivo pelo qual deve a instância ser ampliada à respetiva impugnação, nos termos e para os efeitos do disposto nos números 1 e 2 do artigo 63.º do CPTA.
Senão, vejamos.
§ Da proteção da concorrência enquanto objetivo principal dos artigos 2.º, número 3, da Diretiva Recursos e 103.º-A do CPTA
9.º Dispõe o número 3 do artigo 2.º da Diretiva Recursos que “Caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os Estados Membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. A suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que se referem o n.º 2 do artigo 2.º-A e os n.ºs 4 e 5 do artigo 2.º-D.”.
10.º Tal preceito foi transposto para o ordenamento jurídico nacional pelo artigo 103.ºA do CPTA, nomeadamente pelo seu número 1, nos termos do qual “A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.”,
11.º Resultando assim à saciedade que o legislador nacional, ao atribuir efeitos suspensivos automáticos não apenas ao ato de adjudicação impugnado (tal como decorre da Diretiva Recursos), como, igualmente, ao contrato celebrado na sua sequência, foi mais longe do que aquilo que era lhe exigido pelo legislador europeu, criando uma barreira adicional àquilo que, comummente, a doutrina apelidava de “corrida à celebração [e à execução] do contrato”.
12.º Ora, a atribuição de efeitos suspensivos automáticos ao ato de adjudicação e ao contrato celebrado na sua sequência resulta de uma clara ponderação do legislador entre a necessidade de assegurar a eficácia da tutela jurisdicional dos concorrentes preteridos por uma adjudicação potencialmente ilegal e a prossecução do interesse público a levar a cabo pela execução contratual.
13.º Sendo certo que, na referida ponderação, ao atribuírem-se, por mera decorrência da lei e da instauração da impugnação judicial, efeitos suspensivos automáticos ao ato de adjudicação impugnado e ao contrato celebrado ao seu abrigo, foi dada primazia legal aos interesses dos concorrentes preteridos, em claro detrimento do interesse público subjacente à execução do contrato suspenso,
14.º Porquanto, de outro modo, ficariam totalmente prejudicados os interesses que o Direito da União Europeia visa, em última instância, proteger – a salvaguarda do mercado único e da concorrência,
15.º Os quais, mais se refira, ficaram igualmente prejudicados caso se considere admissível, para efeitos de suprimento das necessidades subjacentes ao ato de adjudicação (e à celebração do contrato suspenso), o recurso ao lançamento de procedimentos pré-contratuais de ajuste direto com fundamento no critério material da urgência imperiosa previsto na alínea c) do número 1 do artigo 24.º do CCP (ou em qualquer outro critério material) por parte das Entidades Adjudicantes que figurem como Réus nos respetivos processos judiciais em curso.
Posto isto,
§ Da preterição da concorrência pelo Réu por violação dos artigos 2.º, número 3, da Diretiva Recursos e 103.º-A do CPTA
16.º Verifica-se, in casu, que o Réu, em virtude da suspensão automática do ato de adjudicação e do contrato impugnados nos presentes autos, celebrou com a DSDC, na sequência de um ajuste direto com recurso ao critério material da urgência imperiosa, um contrato destinado a colmatar os efeitos da referida suspensão automática.
17.º Tal contrato possui o mesmo objeto do contrato de concessão impugnado (cfr. Cláusula 1.ª do Contrato junto pelo Réu em sede de resposta ao despacho proferido a fls 137 e seguintes dos autos),
18.º E encontra-se, no que concerne ao respetivo prazo de vigência, subordinado ao contrato cuja legalidade se discute nos presentes autos (cfr. Cláusula 5.ª do Contrato junto pelo Réu em sede de resposta ao despacho proferido a fls 137 e seguintes dos autos).
19.º Sendo tais factos, aliás, confessados pelo Réu na sua resposta, nos termos da qual “[…] o funcionamento do sistema de controlo de estacionamento resulta de um contrato provisório que entretanto foi celebrado e que é temporário, pois apenas vigorará até decisão que venha a ser tomada na acção em curso, como expressamente dele consta.”
20.º Confissão esta que aqui se aceita, para não mais ser pelo Réu retirada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 46.º do Código de Processo Civil, aplicável por remissão do artigo 1.º do CPTA.
21.º Sucede que tal contrato (bem como o respetivo procedimento pré-contratual) se destina a contornar, ilegal e ilegitimamente (como veremos seguidamente), os efeitos da suspensão automática decorrente da aplicação do artigo 103.º-A do CPTA.
22.º Com efeito, o Réu, ao invés de aguardar pela apreciação da legalidade do procedimento pré-contratual impugnado ou mesmo pela decisão a ser proferida (a breve trecho) no incidente de levantamento do efeito suspensivo automático por si despoletado, optou por recorrer ao lançamento e adjudicação de um procedimento pré-contratual de ajuste direto em função de critério material à DSDC,
23.º O que fez em claro prejuízo da concorrência,
24.º E, nessa medida, em manifesta oposição às vontades dos legisladores europeu e nacional que, após ponderação dos diferentes interesses em litígio, atribuiu, por mera decorrência da lei, primazia aos interesses privados dos concorrentes preteridos.
25.º Tal conduta traduz-se, na prática e a final, numa situação de fraude à lei,
26.º A qual, sem prejuízo de apenas figurar no ordenamento jurídico nacional a propósito das normas de conflito de Direito Internacional Privado, dever-se-á considerar como existente sempre que se lance mão, tal como o fez o Réu, de uma norma de cobertura (in casu, a norma constante da alínea c) do número 1 do artigo 24.º do CCP) para ultrapassar ou incumprir a norma defraudada (neste caso, o efeito suspensivo automático do ato de adjudicação e do contrato impugnados decorrentes do artigo 103.º-A do CPTA).
27.º De outo modo (i.e., a admitir-se como legal a possibilidade de adoção de procedimentos pré-contratuais de ajuste direto em função de critério material sempre que as Entidades Adjudicantes se vejam perante a instauração de processos judiciais de contencioso pré-contratual) permitir-se-ia, então, por via do lançamento de um procedimento pré-contratual que não o judicialmente impugnado que as Entidades Adjudicantes dessem execução, ainda que indireta, aos contratos suspensos.
28.º E não se diga, a este propósito, que o procedimento pré-contratual de ajuste direto e o respetivo contrato não lesam ou prejudicam os direitos e os interesses da Autora (ou, numa maior escala, os direitos e os interesses da concorrência em geral),
29.º Porquanto, por via do ajuste direto, a DSDC encontra-se a explorar o estacionamento municipal do Réu e, nessa medida, a adquirir importante experiência no setor que, de outro modo, não seria possível.
30.º Motivo pelo qual, em suma, devem o procedimento pré-contratual de ajuste direto e o contrato objeto da presente ampliação ser tidos como adotado/celebrado com fraude à lei,
31.º E, consequentemente, serem declarados nulos, o que se requer, com fundamento no disposto conjugadamente nos artigos 281.º do Código Civil, 161.º, número 1, do Código de Procedimento Administrativo (“CPA”) e 283.º, número 1, do CCP.
Sem conceder,
§ Da preterição da concorrência por não preenchimento dos pressupostos de que depende o recurso ao ajuste direto previsto no artigo 24.º, número 1, alínea c), do CCP
32.º Caso se entenda que o acima exposto não procede, o que apenas se admite por mera cautela de raciocínio, verifica-se ainda que o contrato objeto da presente ampliação padece de invalidade consequente, por inválido ser o procedimento pré-contratual de ajuste direto adotado.
33.º Com efeito, estatui a alínea c) do número 1 do artigo 24.º do CCP, que “Qualquer que seja o objeto do contrato a celebrar, pode adotar-se o ajuste direto […] c) Na medida do estritamente necessário e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos, e desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante”.
34.º Sendo certo que, não obstante desconhecerem-se os fundamentos invocados pelo Réu para fundamentar o recurso ao citado critério material, na verdade, sejam eles quais forem, dificilmente serão os mesmos aptos ao enquadramento do procedimento pré-contratual no critério material invocado,
35.º O qual depende da verificação dos seguintes pressupostos: (i) ser adotado na medida do estritamente necessário, (ii) por motivos de urgência imperiosa, (iii) resultante de acontecimentos imprevisíveis, sendo (iv) impossível cumprirem-se os prazos inerentes aos demais procedimentos pré-contratuais e, em qualquer situação (v) não serem as circunstâncias invocadas imputáveis à entidade adjudicante.
36.º Tais pressupostos foram já, aliás, alvo de importante e detalhada análise jurisprudencial, da qual aqui se cita, a título meramente exemplificativo, o Acórdão da 1.ª S/SS do Tribunal de Contas n.º 45/11, de 7 de junho de 2011, segundo o qual: “Ora, tendo em conta o disposto na alínea c), do nº1, deste artigo 24º do CCP, o contrato […] pode ser precedido de um procedimento por ajuste directo, quando, na medida do estritamente necessário, e por motivos de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante, não possam ser cumpridos os prazos inerentes aos demais procedimentos, e desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante. Ou seja, para que se possam ter por preenchidos os pressupostos necessários para a escolha do procedimento por ajuste directo, - no que concerne a empreitadas de obras públicas - exige este normativo a verificação cumulativa dos seguintes requisitos: - Que o procedimento por ajuste directo seja utilizado na medida do estritamente necessário; - Que tal procedimento seja escolhido por motivos de urgência imperiosa; - Que esta urgência imperiosa resulte de acontecimentos imprevisíveis pela entidade adjudicante; - Que a urgência imperiosa tenha por consequência a impossibilidade de cumprimento dos prazos inerentes aos demais procedimentos; - Que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis à entidade adjudicante. Como é jurisprudência pacífica deste Tribunal - não basta a ocorrência de uma qualquer urgência para se poder recorrer ao ajuste directo. Exige-se que a urgência seja imperiosa, isto é, uma urgência categórica, imposta por uma situação a que não possa deixar de se acorrer com toda a celeridade. Trata-se, pois, de uma situação de urgência impreterível, significando-se com isto que a prestação não pode ser “adiada”, sob pena de não ser mais possível realizá-la, ou que a sua não realização imediata venha a causar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.”
37.º Ora, se no que concerne à existência de urgência imperiosa é forçoso concluir pela inexistência da mesma por se antever que os fundamentos invocados pelo Réu na decisão de contratar subjacente ao lançamento do ajuste direto sejam semelhantes aos argumentos pelo mesmo aduzidos aquando da apresentação do incidente do levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação e do contrato inicialmente impugnados 38.º Os quais, respeitando grosso modo a factos pré-existentes ao lançamento do procedimento pré-contratual impugnado, nomeadamente (i) à alegada existência de graves dificuldades no ordenamento do estacionamento na zona concessionada e (ii) à alegada anarquia verificada no estacionamento nas zonas mais movimentadas, ambas supostamente prejudiciais ao enquadramento da cidade do PR enquanto uma das principais rotas de turismo do Douro, não configuram situações que, sendo adiadas, não possam ser posteriormente realizadas ou, podendo sê-lo, que a sua não realização imediata cause prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação pela o Município do PR.
39.º Também o mesmo se deverá dizer quanto ao preenchimento do requisito da não imputabilidade à Entidade Adjudicante, o aqui Réu, porquanto foi o mesmo que, ao não ter adotado ab initio o procedimento pré-contratual devido se colocou numa situação suscetível de impugnação judicial por parte de qualquer operador económico interessado na adjudicação da concessão em crise nos autos.
40.º Motivo pelo qual não se verificam, pelo menos, os pressupostos da urgência imperiosa e da não imputabilidade das causas invocadas ao Réu.
41.º Cuja falta determina a nulidade do procedimento pré-contratual de ajuste direto adotado, com fundamento em vício de violação de lei por preterição total do procedimento legalmente devido, nos termos do disposto na alínea g) do número 2 do artigo 161.º do CPA,
42.º E, consequentemente, a invalidade derivada do contrato celebrado ao seu abrigo, nos termos do disposto no número 1 do artigo 283.º do CCP, o que se requer.
§ Da preterição da concorrência por violação do artigo 27.º-A do CCP
43.º E mesmo que assim não seja, o que apenas se admite por mera cautela de raciocínio, sempre se refira que a existir – o que se contesta – qualquer urgência subjacente à colmatação das necessidades que o Réu visou suprir com recurso ao procedimento pré-contratual objeto da presente ampliação, não é a mesma, em qualquer situação, suscetível de justificar, per si, o afastamento da norma legal constante do artigo 27.º-A do CCP,
44.º Nos termos da qual “Nas situações previstas nos artigos 24.º a 27.º [do CCP], deve adotar-se o procedimento de consulta prévia sempre que o recurso a mais de uma entidade seja possível e compatível com o fundamento invocado para a adoção deste procedimento.”.
45.º Isto é, verifica-se que o Réu lançou mão de um procedimento pré-contratual de ajuste direto quando se encontrava legalmente obrigado a adotar um procedimento pré-contratual de consulta prévia, com convite, pelo menos, a todos os concorrentes admitidos ao concurso público com publicidade internacional objeto dos presentes autos.
46.º Termos em que, com os fundamentos acima expostos, sempre deverá ser, em qualquer caso, o procedimento pré-contratual de ajuste direto adotado e contrato celebrado ao seu abrigo serem declarados nulos, com fundamento em vício de violação de lei por preterição total do procedimento legalmente devido, nos termos do disposto na alínea g) do número 2 do artigo 161.º do CPA e no número 1 do artigo 283.º do CCP.
B. Do reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”)
47.º Caso se entenda que o acima exposto não procede, por si só, o que não se concede e apenas se admite por mera cautela de raciocínio, requer-se, ao abrigo do disposto no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, seja processado reenvio prejudicial para o TJUE, formulando-se, nesse contexto, a seguinte questão: - O artigo 2.º, número 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, na redação que lhe foi conferida pela Diretiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que obsta a que as Autoridades Adjudicantes de um determinado Estado-Membro, tendo em vista ultrapassar os efeitos decorrentes da suspensão automática do ato de adjudicação impugnado, recorram ao lançamento de procedimentos por negociação sem publicação prévia de anúncio, designadamente ao abrigo da alínea c) do número 2 do artigo 32.º da Diretiva 2014/24/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, (i) com idêntico objeto ao do procedimento cujo ato de adjudicação foi automaticamente suspenso, (ii) temporalmente subordinado ao prazo de duração da suspensão automática do ato de adjudicação e (iii) com convite a uma única entidade, in casu, ao Adjudicatário da adjudicação impugnada?
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve a presente ampliação da instância ser admitida e, a final, ser julgada procedente por provada e, em consequência, ser declarado nulo ou, caso assim não se entenda, anulado o procedimento pré-contratual (incluindo o ato de adjudicação) e o contrato celebrado na sua sequência, quer com fundamento em fraude à lei, quer com fundamento em vício de violação de lei por preterição total do procedimento legalmente devido, com suspensão automática dos efeitos do ato que aqui se impugna e da execução do contrato, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA.
Caso o Tribunal não entenda, desde já, que o procedimento pré-contratual de ajuste direto é ilegal, mais se requer que, antes de proferida decisão final, seja processado o reenvio prejudicial para o TJUE tendo em vista verificar a conformidade da legislação nacional em apreço com a interpretação a conferir ao número 3 do artigo 2.º da Diretiva Recursos.
Por último, requer-se seja o Réu notificado para juntar aos autos o respetivo procedimento administrativo.”
14. Em resposta, quer o Réu, em 05.07.2018, quer a Contrainteressada, em 09.07.2018, pugnaram pela improcedência do pedido objecto da ampliação, argumentando, em síntese, o seguinte: (I) a celebração do contrato ao abrigo de ajuste direto material não decorreu qualquer interferência com a suspensão automática dos efeitos do contrato inicialmente impugnado; (II) a celebração do contrato ao abrigo de ajuste direto material não resultaram quaisquer prejuízos para a ora Recorrida; (III) o contrato celebrado através de ajuste direto material mais não é do que um contrato "intermédio", insuscetível de consumir o objeto do contrato inicialmente impugnado, tratando-se, assim, de uma situação provisória que não visou substituir ou defraudar os efeitos suspensivos automáticos decorrentes da instauração da acção administrativa que constitui os autos principais (fls. 312 e seguintes e 318 e seguintes dos autos principais no SITAF).
15. Com a data de 23.07.2018 foi proferido pelo Tribunal recorrido o seguinte despacho, a fls. 365 dos autos principais no SITAF:
“Nos termos do disposto no art. 84º nº1 do NCPTA, notifique a ED para juntar aos autos o Processo Administrativo e todos os documentos de que seja detentora relativos ao objecto do litígio e dos quais conste, designadamente, o contrato a que a Autora alude no art. 6º do seu requerimento de fls.308/319 (SITAF).
Prazo: 10 dias.
Notifique a Autora para, querendo, exercer contraditório relativamente ao requerimento de fls.339/352 (SITAF). Prazo: 5 dias.”
16. Em 01.08.2019 a RSRAP veio dar satisfação a este despacho, nos seguintes termos (fls. 341 dos autos principais no SITAF:
“(…)
RSRAP, S.A., Autora no processo acima identificado, em que é Réu o MUNICÍPIO DO PR e Contrainteressada a DSDC –, S.A., tendo sido notificada para se pronunciar sobre o requerimento apresentado a fls. 339 a 352 dos autos, vem exercer o respetivo contraditório, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
§ Introdução
1.º A instauração da ação de contencioso pré-contratual em causa nos presentes autos, por ter como objeto a impugnação do ato de adjudicação do procedimento pré-contratual de concurso público com publicidade internacional para a formação de contrato de aquisição, instalação e manutenção de equipamento subterrâneo para atribuição da concessão de exploração de solo para instalação e exploração de parquímetros lançado pelo Réu, determinou, nos termos do disposto no artigo 2.º, número 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, na redação que lhe foi conferida pela Diretiva 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, e no número 1 do artigo 103.º-A do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), a suspensão automática dos efeitos do ato impugnado e do contrato que entretanto foi celebrado entre o Réu e a Contrainteressada.
2.º Citado para contestar e por se saber legalmente impedido de dar execução ao ato de adjudicação e ao contrato impugnados, o Réu recorreu ao lançamento de um procedimento pré-contratual de ajuste direto com convite à Contrainteressada, adotado ao abrigo do critério material da urgência imperiosa previsto no artigo 24.º, n.º 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos (em diante, “CCP”).
3.º Sucede que o ajuste direto material utilizado pelo Réu é (tal como demonstrado no requerimento de ampliação da instância apresentado pela Autora, que aqui se dá, por questões de economia processual, devidamente reproduzido) fraude à lei.
4.º E, nessa medida, uma manobra procedimental do Réu e da Contrainteressada destinada a que o primeiro se substitua ao Tribunal na ponderação de interesses subjacente à apreciação do levantamento do efeito suspensivo automático.
5.º Rejeita-se, por conseguinte, toda a argumentação expendida pela Contrainteressada no requerimento por si apresentado a fls. 339 a 352 dos autos, no sentido da legalidade do contrato celebrado entre si e o Réu ao abrigo do critério material previsto na alínea c) do número 1 do artigo 24.º do CCP, uma vez que mesmo tem como finalidade única a ultrapassagem dos efeitos suspensivos automáticos decorrentes da instauração da ação de contencioso pré-contratual em causa nos presentes autos.
Sem prejuízo do exposto,
§ Da ilegalidade do contrato celebrado ao abrigo do critério material previsto na alínea c) do número 1 do artigo 24.º do CCP
6.º A Contrainteressada pugna pela legalidade da adoção do procedimento pré-contratual de ajuste direto adotado pelo Réu e, consequentemente, pela legalidade do contrato celebrado ao seu abrigo.
7.º Fá-lo, resumidamente, com os seguintes fundamentos: (i) existência de uma urgência imperiosa na manutenção da concessão de exploração do estacionamento concessionado, (ii) não imputabilidade da urgência invocada à Entidade Adjudicante, aqui Réu, e (ii) inexistência de consumpção do contrato inicialmente impugnado pelo contrato objeto da presente ampliação.
8.º Não podem, porém, tais argumentos proceder.
9.º E isto, desde logo, pelo facto de não existir qualquer urgência imperiosa na celebração do contrato.
10.º Porquanto a referida urgência imperiosa se caracterizar por “[…] uma urgência categórica, imposta por uma situação a que não possa deixar de se acorrer com toda a celeridade. Trata-se, pois, de uma situação de urgência impreterível, significando-se com isto que a prestação não pode ser “adiada”, sob pena de não ser mais possível realizá-la, ou que a sua não realização imediata venha a causar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.” (cfr. Acórdão da 1.ª S/SS do Tribunal de Contas n.º 45/11, de 7 de junho de 2011, já citado no requerimento de ampliação da instância apresentado pela Autora, podendo ser facilmente identificados tantos outros arestos que se pronunciaram em sentido equivalente).
11.º Ora, respeitando ambos os contratos em crise nos autos à mera ordenação do trânsito e não a qualquer necessidade premente do Réu (como o sejam, a título meramente indicativo, os serviços de recolha e/ou tratamento de resíduos ou os serviços de segurança ou limpeza das instalações municipais),
12.º E tendo presente que, até à conclusão do procedimento pré-contratual inicialmente impugnado, o Réu sempre geriu, pelos seus próprios meios, o trânsito e o estacionamento na zona concessionada, utilizando inclusivamente para o efeito parquímetros fornecidos pela Autora,
13.º Dever-se-á concluir pela inexistência de uma urgência “categórica” ou “impreterível”, impeditiva do adiamento (até eventual decisão judicial sobre o incidente de levantamento do efeito suspensivo despoletado pelo Réu) da realização das prestações contratualizadas por via do ajuste direto.
14.º Acresce, o recurso ao critério material previsto na alínea c) do número 1 do artigo 24.º do CCP impõe que a urgência na celebração do contrato pretendido não seja, em caso algum, imputável à Entidade Adjudicante.
15.º Ora, não fosse o facto de o contrato objeto da presente ampliação se destinar a suprir as necessidades decorrentes da suspensão automática do ato de adjudicação inicialmente impugnado com fundamento na invalidade das respetivas peças do procedimento, poder-se-ia, hipoteticamente, dar-se por verificado tal requisito.
16.º No entanto, ao assim não ter sido sucedido, dever-se-á necessariamente concluir que qualquer urgência (a qual, reitera-se, não se concede) subjacente à celebração do contrato ora em apreço é, única e totalmente, imputável ao Réu.
17.º Por outro lado, refira-se ainda ser igualmente desprovido de fundamento o argumento - puramente formal - aduzido pela Contrainteressada relativo à inexistência de consumpção do contrato inicialmente impugnado pelo contrato objeto da presente ampliação.
18.º É que, não obstante o prazo do contrato celebrado através do ajuste direto estar condicionado à duração da suspensão do contrato inicial, na verdade, o mesmo mais não é do que uma antecipação do contrato inicial.
19.º Com efeito, o contrato celebrado através do ajuste direto material possui o mesmo objeto do contrato de concessão inicialmente impugnado (cfr. Cláusula 1.ª do Contrato junto pelo Réu na resposta apresentada a fls 172 e seguintes dos autos),
20.º Encontrando-se a Contrainteressada, na presente data, a obter diretamente proveitos da exploração da concessão por meio da utilização dos parquímetros fornecidos e instalados ao abrigo do contrato inicialmente impugnado.
21.º Cuja contrapartida financeira (após subtração da renda devida ao Réu, fixada em 50,02% das receitas líquidas obtidas) corresponde integralmente ao montante previsto no contrato inicialmente impugnado (cfr. cláusula 6.ª do contrato celebrado ao abrigo do ajuste direto material, junto pelo Réu em sede de resposta apresentada a fls 172 e seguintes dos autos, e cláusula 7.ª do contrato inicial, constante do processo instrutor).
22.º Tendo, inclusivamente prestado caução idêntica em ambos os contratos, no montante unitário de € 2.000,00 (cfr. cláusula 4.ª de ambos os contratos em apreço).
23.º Em suma, não obstante o contrato celebrado ao abrigo do ajuste direto não consubstanciar uma situação de facto consumado (na estrita medida em que não esgota totalmente o objeto do contrato inicialmente impugnado), na verdade constitui uma forma de execução material deste último,
24.º Gravemente prejudicial dos interesses concorrenciais em crise nos presentes autos,
25.º Apresentando-se, nessa medida, como uma clara tentativa procedimental levada a cabo pelo Réu e pela Contrainteressada para contornarem os efeitos suspensivos automáticos decorrentes, ope legis, da instauração da ação de contencioso pré-contratual.
26.º Sucede, porém, que o levantamento ou não dos efeitos suspensivos automáticos deve ser feito mediante apreciação exclusiva do Tribunal, à luz da ponderação de interesses prevista no número 2 do artigo 120.º do CPTA, i.é, entre a necessidade de assegurar a eficácia da tutela jurisdicional dos concorrentes preteridos por uma adjudicação potencialmente ilegal e a prossecução do interesse público subjacente à execução contratual pretendida pela Entidade Demandada.
27.º Assim, ao invés de o Réu ter recorrido à celebração de um contrato através de um procedimento pré-contratual de ajuste direto material para colmatar e, assim, dar primazia aos seus interesses, deveria antes ter aguardado pela apreciação judicial da legalidade do procedimento pré-contratual inicialmente impugnado ou pela decisão a ser proferida no incidente de levantamento do efeito suspensivo automático por si despoletado.
28.º Pelo que, ao assim não ter procedido, o Réu contornou, ilegal e ilegitimamente, os efeitos da suspensão automática decorrente da aplicação do artigo 103.º-A do CPTA.
29.º Por outro lado, mesmo que se entenda que o acima exposto não procede, o que não se concede e apenas se admite por mera cautela de raciocínio, sempre deveria o Réu ter recorrido a um procedimento pré-contratual de consulta prévia, em detrimento do ajuste direto adotado,
30.º Porquanto, salvo circunstâncias comprovadamente ponderosas (inexistentes, in casu), a urgência na celebração do contrato sempre se compadeceria com a tramitação de um procedimento pré-contratual (relativamente) concorrencial, como é o caso da consulta prévia.
31.º De facto, dada a inexistência de prazo mínimo de apresentação de propostas (cfr. número 1 do artigo 63.º do CCP) e, bem assim, dada a redução do prazo mínimo legal de audiência prévia ao Relatório Preliminar de análise e avaliação de propostas – agora fixado em 3 (três) dias úteis (cfr. número 1 do artigo 123.º do CCP) -, o procedimento pré-contratual de consulta prévia facilmente poderia ser concluído no prazo máximo de 2 (duas) a 3 (três) semanas.
32.º Ora, sabendo-se que até à conclusão do concurso público internacional objeto dos presente autos o Réu sempre geriu, pelos seus próprios meios, o trânsito e o estacionamento na zona concessionada, não pode também proceder a argumentação expendida pela Contrainteressada nos artigos 33.º e 34.º da sua pronúncia, no sentido de que a urgência na execução da concessão não se compadecia com o tempo necessário ao lançamento, tramitação e conclusão de um procedimento pré-contratual de consulta prévia.
33.º Pelo que, ao ter recorrido ao lançamento de um procedimento pré-contratual de ajuste direto quando se encontrava legalmente obrigado a adotar um procedimento pré-contratual de consulta prévia, o Réu incorreu em vício de violação de lei por preterição total do procedimento legalmente devido, nos termos do disposto na alínea g) do número 2 do artigo 161.º do CPA e no número 1 do artigo 283.º do CCP.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve a ampliação da instância requerida ser julgada procedente, por provada, e, em consequência, ser declarado nulo ou, caso assim não se entenda, anulado o procedimento pré-contratual (incluindo o ato de adjudicação) e o contrato celebrado na sua sequência, quer com fundamento em fraude à lei, quer com fundamento em vício de violação de lei por preterição total do procedimento legalmente devido, com suspensão automática dos efeitos do ato que aqui se impugna e da execução do contrato, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA.
(…)”.
17. O Tribunal a quo, com a data de 02.10.2018, proferiu a seguinte decisão (ver fls. 369 dos autos principais no SITAF):
“(…)
Aqui chegados cumpre apreciar a legalidade da actuação do Requerido:
De acordo com o artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, com a epígrafe “Efeito suspensivo automático”:
“1- A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”
No caso em apreço nem o Requerido nem a contra-interessada requereram ao tribunal o levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do nº 2 do artº 103º-A, nº 2, acima transcrito. Se o fizessem poderiam, aí sim, ter alegado que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
No fundo é o que agora vêm invocar para justificar porque é que pretender contornar o levantamento do efeito suspensivo automático recorrendo à figura no mínimo dúbia/obscuro do ajuste directo, visando exactamente o mesmo desiderato que teria a execução do contrato cujos efeitos que querem ver suspensos com a interposição do presente contencioso pré-contratual.
No fundo tratar-se-á de algo semelhante à execução indevida, prevista no nº 3 do artº 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando a entidade administrativa é notificada para suspender os efeitos de um acto e ainda assim prossegue com a execução do mesmo sem emitir a competente “Resolução Fundamentada”.
Aqui exigir-se-ia uma espécie de “Resolução Fundamentada” também. Neste caso seria um pedido de levantamento do efeito suspensivo, dirigido ao tribunal, explicitando as razões subjacentes ao tal o interesse público que sairia gravemente prejudicado com a demora ou cujo compasso de espera seria gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Claramente não é o caso aqui. Se o Município esperou até agora para outorgar este “Contrato de atribuição da concessão de exploração de solo para instalação de parquímetros”, certamente poderia esperar alguns meses mais.
Cumpre, pois, julgar infundados os motivos subjacentes à preterição das normais legais e procedimentais para lançar mão do procedimento de Ajuste Direto com a contra-interessada DSDC, acima e nos autos referido, anulando-se o mesmo, bem como todos os demais actos subsequentes à citação do Requerido e que pretendam esvaziar o efeito suspensivo resultante do disposto no artº 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Assim sendo:
Nos termos acima expostos, anulo o contrato de Ajuste Direto celebrado com a contra-interessada DSDC, acima e nos autos referido, a, bem como todos os demais actos subsequentes à citação do Requerido e que pretendam esvaziar o efeito suspensivo resultante do disposto no artº 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
(…)”.
18. Decisão de que ora se recorre. * III - Enquadramento jurídico.
III.I. O recurso do Município.
1. Nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia, por não ter ocorrido a ampliação da instância (1ª conclusão, segunda e última parte).
Invoca nesta parte do Município Recorrente:
Não é admissível decidir do pedido constante da requerida ampliação da instância sem antes a ter expressamente admitido.
Decidindo, sem ter ocorrido esta alteração da instância, pela nulidade de contrato que não resulta do procedimento que foi fundamento do processo especial, e sendo este contrato um contrato novo, com procedimento próprio, a decisão ultrapassa o pedido, pelo que é nula nos temos do disposto na parte final da alínea d) do artigo 615º do Código e Processo Civil.
Aqui sem razão.
O preceito ao abrigo do qual foi pedida a ampliação da instância, o artigo 63º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em parte alguma determina que deve haver uma decisão expressa a admitir a ampliação da instância.
Não se podendo, portanto, concluir que só ocorre ampliação da instância quando esta é expressamente admitida e que não se pode apreciar o pedido contido na ampliação se esta não tiver sido admitida.
Como, de resto, não está prevista decisão expressa, a admitir a ampliação do pedido – artigo 265º do Código de Processo Civil (de 2013).
De acordo também com a regra de que não existe despacho a admitir a petição inicial e sendo certo que o despacho que ordena a citação não faz sequer caso julgado relativamente aos eventuais motivos de indeferimento liminar – artigo 226º, n.º5, do Código de Processo Civil.
E não existe excesso de pronúncia porque a decisão se contém no pedido formulado:
“… ser declarado nulo ou, caso assim não se entenda, anulado o procedimento pré-contratual (incluindo o ato de adjudicação) e o contrato celebrado na sua sequência, quer com fundamento em fraude à lei, quer com fundamento em vício de violação de lei por preterição total do procedimento legalmente devido, com suspensão automática dos efeitos do ato que aqui se impugna e da execução do contrato, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA.”
Não se verifica, em suma, esta nulidade, improcedendo nesta parte o recurso.
2. A perda de objecto do requerimento de declaração de ineficácia de actos de execução indevida e consequente perda de objecto do despacho que recaiu sobre tal requerimento (2ª conclusão).
Conclui aqui o Recorrente:
Tendo a autora requerido ao tribunal e questionado o réu sobre eventual execução do contrato impugnado nos autos, e constatando que os factos indicados dizem respeito a um novo contrato celebrado, indicando ter afinal conhecimento deste novo contrato e protestando impugná-lo igualmente e em sede própria, fica sem objecto o requerimento ou queixa inicial que imputava ao réu a execução indevida do contrato; ficando sem efeito tal reclamação, a mesma não tem nem pode ser decidida, sob pena de tal decisão recair sobre matéria que as partes não submeteram a julgamento, com a consequente nulidade acima referida.
Desde logo, o anúncio do exercício de uma faculdade ou um direito, neste caso o anúncio da impugnação, em sede própria, do novo acto praticado, de adjudicação por ajuste directo, não equivale ao seu exercício para se concluir pela perda de objecto do requerimento de ampliação da instância.
A dedução no presente processo é que poderia precludir a posterior apreciação noutra acção, por eventual litispendência ou caso julgado.
Por outro lado, como se vê pela sequência de actos processuais, não se pode concluir pelo requerimento de ampliação da instância que tenha sido dado sem efeito o requerimento de declaração de ineficácia de actos de execução indevida.
Pelo contrário: o que a Autora fez foi deduzir um pedido de ampliação do objecto da impugnação ao acto que, veio depois a constatar, tinha servido de suporte para a produção de actos que continuou a reportar de execução indevida do primeiro contrato.
Configurando o segundo contrato, de ajuste directo à Contrainteressada, como maneira de contornar a proibição de execução do primeiro acto de adjudicação, ou seja, como execução, com fraude à lei, do primeiro contrato.
Artifício que, de resto, o próprio Município, nas suas alegações de recurso, acaba por confessar.
“Porém, por razões que se prendem com a necessidade de regular o estacionamento nos seus arruamentos, e face à impossibilidade de proceder à execução do respectivo contrato, o Município decidiu, durante o período de suspensão, contratar com a DSDC um outro contrato, intermédio, para funcionamento do sistema de controlo de estacionamento, a vigorar apenas para o período em que o contrato cuja adjudicação havia sido impugnada estaria suspenso face à interposição da respectiva acção.”
Precisamente a invocação da “impossibilidade de proceder à execução do respectivo contrato” inicialmente posto em causa no processo impugnatório, traduz o reconhecimento de que o procedimento do ajuste directo à Contrainteressada se destinou, tão-só, a contornar o efeito suspensivo automático dessa impugnação.
Por outro lado, o pedido de anulação do acto que determinou o procedimento do ajuste directo e do contrato em que culminou, ou seja, da perda de eficácia “ex nunc” desse acto contém o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida ou, dito de outro modo, a ineficácia do acto impugnado até ao trânsito em julgado da decisão sobre a impugnação, a que alude o n.º4 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ou seja, o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida manteve-se, devendo considerar-se, com o pedido de ampliação da instância, o contexto e os termos em que este foi feito, extensivo ao actos do procedimento de ajuste directo, o acto que determinou esta forma de procedimento e o acto que determinou o ajuste directo.
Não existe, em suma, qualquer nulidade por excesso de pronúncia ou falta de objecto porque a decisão foi tomada precisamente tendo em conta os termos em que foi formulado, primeiro, o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida e, depois, o pedido contido no requerimento de ampliação da instância, de declaração de nulidade ou anulação dos actos do procedimento de ajuste directo.
Poderá considerar-se existir erro na decisão, como adiante veremos, o que não se pode dizer é que se verifica a nulidade invocada pelo Recorrente.
Improcede por aqui o recurso.
3. A (in) admissibilidade da ampliação da instância (1ª conclusão, primeira parte).
Aqui, pouco seguro, o Recorrente avança:
Não parece ser admissível na presente acção a ampliação da instância a outros actos ou contratos celebrados pelo réu na sequência de outro e novo procedimento contratual diferente daquele que é objecto da instância, dada a especificidade e urgência desse processo.
Mais uma vez sem razão.
A questão da inadmissibilidade da ampliação da instância, única que a proceder impunha uma decisão expressa pela lógica razão de que prejudicava o conhecimento de mérito, é uma questão adjectiva.
Determina, o artigo 63.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Ampliação da instância” e na parte que aqui interessa:
1 - Até ao encerramento da discussão em primeira instância, o objecto do processo pode ser ampliado à impugnação de actos que venham a surgir no âmbito ou na sequência do procedimento em que o acto impugnado se insere, assim como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas.
2 - O disposto no número anterior é extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo à formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo, como também às situações em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existência ou validade do ato impugnado, ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo.
(…)”
Verifica-se aqui uma situação em que sobreveio um acto administrativo (o de adjudicação por ajuste directo) cujos efeitos se opõem à utilidade pretendida no processo.
De acordo com a versão da Autora pois só esta interessa para as questões adjectivas, como é o caso, sob pena de, a propósito de uma questão adjectiva, se estar a apreciar o mérito do pedido.
Ora de acordo com a versão da Autora a prática do segundo acto, de ajuste directo, coincide no seu objecto com o acto de adjudicação impugnado e destina-se a retirar uma utilidade do processo, precisamente a suspensão automática do acto por efeito da impugnação.
Tanto basta para impedir uma decisão de rejeição do pedido de ampliação da instância.
Improcede, por isso, também nesta parte, o recurso.
4. A extemporaneidade do pedido de ampliação da instância (4ª conclusão).
Neste ponto invoca o Recorrente:
Mesmo que este requerimento de folhas 341 tivesse como fundamento o conhecimento de factos posteriores à data de apresentação dos articulados anteriores, o mesmo seria extemporâneo pois os factos nele alegados haviam sido do conhecimento da autora já em Julho de 2018, conforme resulta do articulado que a autora apresentou para ampliação da instância ao novo contrato celebrado a folhas 287, pelo que a sua junção e aceitação viola o disposto no artigo 86º do C.P.T.A.
Vejamos.
Dispõe o artigo 86.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sob a epígrafe “Articulados supervenientes” e na parte aqui relevante:
“1 - Os factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes podem ser deduzidos em novo articulado, pela parte a que aproveitem, até ao encerramento da discussão.
2 - Consideram-se supervenientes tanto os factos ocorridos posteriormente ao termo dos prazos estabelecidos nos artigos precedentes como os factos anteriores de que a parte só tenha conhecimento depois de findarem esses prazos, devendo, neste caso, produzir-se prova da superveniência.
(…)”
No caso concreto a petição inicial deu entrada em 12.04.2018, pelo que tanto o acto que determinou o procedimento de ajuste directo como a celebração do contrato no âmbito deste procedimento, como, finalmente, os actos de execução deste contrato de que a Autora teve conhecimento, a colocação de parquímetros, ocorreram depois da apresentação da petição inicial.
E, necessariamente, o conhecimento dos mesmos é posterior à apresentação deste articulado.
Pelo que apenas até à réplica, apresentada em 02.07.2018, a Autora estava obrigada a apresentar quer o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida quer o pedido de ampliação da instância.
Ora o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida foi apresentado antes da réplica, em 28.05.2018, e o pedido de ampliação da instância foi apresentado em simultâneo com a réplica, em 02.07.2018, pelo que qualquer um deles é tempestivo.
Também por aqui improcede o recurso.
5. Inadmissibilidade do requerimento de fls. 341 do SITAF), e consequente invalidade do convite para o Réu exercer o contraditório e, logo, e da pronúncia deste como pressuposto da decisão recorrida (3ª conclusão).
Invoca neste ponto o Recorrente:
Tendo o Tribunal, por mero lapso, só agora detectado, convidado o autor a pronunciar-se sobre matéria ainda não junta aos autos a título de exercício do contraditório, e aproveitando a autora tal lapso para apresentar requerimento inominado insistindo na ampliação da instância e na ilegalidade do novo acto praticado pelo réu, deve tal despacho ser anulado e, consequentemente ser desentranhado o requerimento posteriormente apresentado, não podendo servir este de fundamento à decisão proferida que o aceitou e anulou o novo contrato entretanto celebrado.
Discorrendo nas suas alegações a este propósito:
“Da decisão impugnada consta que a mesma decide “requerimentos anteriores” sem especificar quais sejam.
Ora,
Por certo não se trata de decidir o requerimento, incluído na contestação pedindo o levantamento do efeito suspensivo automático e ao qual a autora se opôs.
Também não se trata, manifestamente, do requerimento de ampliação da instância, a que os RR se opuseram, pois nada consta nesse sentido da decisão proferida.
Ora, quanto ao requerimento de 28 de Maio, (sitaf pág. 118) , já vimos que tal pedido dizia respeito ao contrato impugnado que se veio a constatar não estar em execução como, aliás, resulta claro do requerimento de ampliação do pedido.
Assim resta nos autos uma intervenção da autora, de 17/8/2018 que consta de pág. 312 do sitaf, e que segundo dele consta, exerce o contraditório sobre o requerimento apresentado respeitante a fls. 339 a 352 dos autos.
Ora, em primeiro lugar na data do despacho, (23 de Julho de 2018 a fls 335 do SITAF) inexistia ainda qualquer documento ou requerimento emanado dos RR dos RR localizado entre fls 339 a 352 dos autos com da própria numeração de páginas do sitaf resulta.
Por outro lado, esta numeração diz respeito ao processo administrativo instrutor que, como dos autos consta, apenas foi remetido aos autos em 27 de Julho de 2018, como consta do respectivo ofício junto a fls 440 do Sitaf, ofício este que, como do respectivo carimbo resulta deu entrada nos autos a 30 de Julho de 2016.
Aliás, só no próprio dia indicando como tendo sido proferido o despacho é notificado o réu município para juntar tal processo instrutor, pelo que a parte final do despacho que convida a autora a exercer o contraditório não se refere ao processo instrutor que ainda não existia nos autos.
Este despacho, embora interlocutório, é nulo por falta de objecto, nulidade que desde já se invoca, em conjunto com o presente recurso que, quanto á anulação do contrato intermédio é uma decisão final.
Ao contrário do que o Recorrente invoca embora a decisão impugnada se refira genericamente a “requerimentos anteriores” para definir o seu próprio objecto, do respectivo teor e porque a Autora não tinha apresentado quaisquer outros requerimentos nem a decisão se refere a qualquer requerimento do Réu, ora Recorrente, resulta claro que os requerimentos em apreço são o pedido de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida e o pedido de ampliação da instância.
Nenhuma outra matéria é referida na decisão recorrida.
Assim quer o despacho de 30.05.2018 que convidou o Réu a pronunciar-se sobre por requerimento de 28.05.2018, de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida (fls. 137 dos autos principais no SITAF) quer a notificação que originou a resposta do Réu, em 05.07.2018, e da Contrainteressada, em 09.07.2018 (fls. 312 e seguintes e 318 e seguintes dos autos principais no SITAF), sobre o pedido de ampliação da instância, de 02.07.218, se reportam a matéria dos autos, precisamente o requerimentos de 28.05.2018 e o requerimento de 02.07.2018, em relação aos quais se impunha permitir, como permitiu, a realização do contraditório.
E a decisão recorrida, depois de assegurado o contraditório pronunciou-se, como acima se viu, sobre as questões suscitadas pela Autora nos termos em que foram sucessivamente suscitadas, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida do primeiro acto de adjudicação e os actos posteriores, de abertura de procedimento por ajuste directo e de adjudicação por este meio, como actos de execução indevida do primeiro acto de adjudicação, cuja nulidade ou anulação foi pedida.
Certo é que o requerimento da Autora de fls. 341 (processo principal do SITAF), de 01.08.2018, aparece nos autos na sequência da notificação da mesma para se pronunciar sobre a resposta ao pedido de ampliação, nos termos do despacho de 23.07.2018.
Tratam-se, quer o despacho quer o requerimento, de actos redundantes e por isso vedados por lei porque inúteis, dado que a matéria sobre a qual devia ser garantido o contraditório, o pedido de ampliação da instância, já tinha sido objecto do contraditório quer pelo Réu quer pela Contrainteressada.
Precisamente por serem redundantes acabam por não ter reflexo na decisão recorrida que se bastava com os pedidos formulados, de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida e de ampliação da instância, por um lado, e com a pronúncia efectuada pelo Réu e pela Contrainteressada sobre estes pedidos, por outro lado.
Improcede, também por aqui, o recurso.
6. Violação do princípio do contraditório relativamente ao requerimento de fls. 341 do SITAF (5ª conclusão).
Invoca o Recorrente nesta parte:
A aceitar-se que o requerimento de folhas 341 seja mantido nos autos, o mesmo deveria ser objecto, ele sim, de novo contraditório, já que alega e reitera novos factos e argumentos que permitiram fundamentar a decisão tomada; a sua consideração nos autos sem as partes sobre ele se pronunciarem origina a invalidade da decisão tomada por violação do princípio do contraditório.
Pela resposta dada ao ponto anterior forçoso é concluir que não se impunha assegurar o contraditório relativamente ao requerimento de fls. 341 que já de si se mostra redundante, nada acrescentando de essencial o pedido contido no requerimento de ampliação da instância.
Termos em que por aqui improcede o recurso.
7. Anulação do despacho de 23.07, a fls. 365 do SITAF (parte final das conclusões).
Assim dado o exposto, deve ser anulada a decisão proferida no que concerne à declaração de nulidade do contrato nº 18/2008 e respectivo procedimento pré contratual, anulado o despacho proferido em 23 de Junho , de folhas 365 do SITAF, anulando-se os actos posteriores que dele sejam consequentes e desentranhando-se o requerimento de fls 341, que é, aliás, extemporâneo,
Mantendo-se o contrato que foi declarado nulo.
Aqui o Recorrente tem razão embora não pelos fundamentos que conduzem a estas conclusões, mas antes porque efetivamente não cabia, no momento em que foi proferida, tomar a decisão de anular o contrato de ajuste directo celebrado com a Contrainteressada DSDC.
Trata-se na verdade de uma decisão materialmente de mérito, no sentido da procedência da acção no que toca ao objecto da ampliação, ou seja, no que diz respeito aos actos praticados no procedimento de ajuste directo que, como vimos, não tinha obstáculos adjetivos à sua admissão.
Uma decisão que é válida, como vimos, porque incide sobre pedido formulado. Mas não é acertada.
Na verdade, esta decisão parte do pressuposto de que já estavam verificados todos os pressupostos processuais e materiais para avaliar da validade daqueles actos.
O que não sucedeu.
Podia ser tomada uma decisão de mérito sobre esse pedido principal, o pedido de declaração de nulidade ou anulação dos actos praticados no âmbito do procedimento de ajuste directo (sendo admissível, como era, a ampliação da instância), mas apenas depois de realizada uma audiência prévia e dada a possibilidade às partes para discutirem de facto e de direito, nos termos do artigo 87º, n.º1, alínea b), aplicável por força do nº1 do artigo 102º, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Diligências que não foram realizadas não se encontrando, por isso, o Tribunal em condições de decidir de mérito o pedido em causa.
O que impõe, logo na procedência deste recurso, a revogação da decisão recorrida.
III.II. O recurso da DSDC.
1. A inadmissibilidade da decisão tomada em despacho interlocutório (1ª a 4ª conclusões).
Conclui a DSDC:
1.ª O Tribunal a quo determinou, através de um mero despacho interlocutório, datado de 02.10.2018, a anulação do contrato (intermédio) de concessão de exploração das zonas de estacionamento tarifado de duração limitada n.º 13/2018, celebrado por Ajuste Direto entre a Entidade Demandada e a ora Recorrente, invocando, para o efeito, “algo [de] semelhante à execução indevida, prevista no nº 3 do artigo 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando a entidade administrativa é notificada para suspender os efeitos de um acto e ainda assim prossegue com a execução do mesmo sem emitir a competente “Resolução Fundamentada” (cfr. sic. fls.4/6 do despacho recorrido).
2.º Todavia, o Tribunal a quo só poderia ter apreciado a legalidade do contrato celebrado por ajuste directo (que anulou) na decisão final de mérito, e nunca num mero despacho interlocutório, como foi o caso.
3.ª Com efeito, o referido despacho (interlocutório) recorrido não encontra qualquer norma legal habilitante para a sua prolação, na medida em que a tramitação do contencioso pré-contratual é a estabelecida no n.º 1 do artigo 102.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos («Os processos do contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo III do título II, salvo o preceituado nos números seguintes»), e não outra. Concretamente: não há norma alguma que determine a aplicação de uma qualquer disposição do título IV do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ao presente caso, como o n.º 3 do artigo 128.º, invocado no despacho recorrido, ainda que, ao que parece, por analogia.
4.ª Em qualquer caso, a analogia efetuada pelo Tribunal a quo não procede, em face do comando interpretativo previsto no n.º 1 do artigo 10.º do Código Civil.
Pelo que se explanou sobre o recurso do Município, o Tribunal recorrido não poderia ter apreciado de mérito o pedido de anulação contido no requerimento de ampliação da instância do artigo 87º, n.º1, alínea b), aplicável por força do nº1 do artigo 102º, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na fase processual em que tomou a decisão.
Poderia é certo, declarar a ineficácia dos actos praticados no âmbito do procedimento de adjudicação por ajuste directo, até ao trânsito em julgado da decisão final, por ser um minus em relação ao pedido de anulação.
Mas não foi essa a decisão que ora está sob recurso pelo que se impõe, sem mais, revogar a decisão recorrida.
2. O erro na interpretação e aplicação ao caso concreto do disposto no invocado artigo 128º, n.º3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; o artigo 24.º, n.º 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos; o artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (conclusões 5ª a 12ª).
Sobre este ponto diz, em conclusão a Recorrente:
“5.ª Em rigor, o despacho recorrido procedeu a uma anulação que nem o regime que supostamente aplicou analogicamente permite a um tribunal que o faça: se nem no único caso previsto pelo legislador no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (o artigo 128.º, n.º 3) o legislador considerou que seria possível ao tribunal anular atos que considerasse de execução indevida – mas apenas declará-los ineficazes – , não poderá certamente o tribunal fazê-lo num caso para o qual o legislador nem previu regime semelhante.
6.ª Para além disso, o despacho recorrido minimiza, erradamente, os prejuízos para o interesse público justificantes da celebração do contrato por ajuste directo.
7.ª Ademais, a fundamentação jurídica do despacho recorrido parte inequivocamente do entendimento de que não é possível, na pendência de um processo judicial, em casos de urgência, a Entidade Demandada celebrar um contrato intermédio que vise suprir, na medida do estritamente necessário e de forma temporária (ou seja, apenas durante o período da suspensão), a necessidade aquisitiva que o contrato suspenso visava primariamente suprir, entendimento esse que não se poderá considerar correto.
8.º Com efeito, acompanhamos aqui doutrina que já se pronunciou sobre o tema (cfr. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, cfr. A tutela “cautelar” ou provisória associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 115, Janeiro/Fevereiro de 2016), que considera uma “hipótese legítima” a possibilidade de recurso ao fundamento material de ajuste direto previsto artigo 24.º, n.º 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos, para a celebração de um contrato intermédio, desde que tal contrato “não frustre o objecto da adjudicação impugnada” – como manifestamente não acontece no caso concreto, atenta a cláusula de caducidade aposta no contrato intermédio anulado pelo despacho recorrido.
9.ª É que, para mais, note-se que o efeito suspensivo do artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não tem, nem poderia ter, qualquer objetivo punitivo da Administração Pública, condenando-a à impossibilidade de contratar, de forma meramente intermédia, o que necessita. O objetivo da norma, o que pretende tutelar, é antes evitar que, se no fim a ação for julgada procedente, já não seja possível celebrar o contrato com a entidade que intentou a ação e executar esse mesmo contrato.
10.ª Ora, esse objetivo continua salvaguardado no presente caso, mesmo com a promoção do referido ajuste directo intermédio.
11.ª Com efeito, basta atender à vigência consignada no contrato celebrado por ajuste direito e no respetivo caderno de encargos para se perceber que este tem uma vigência marcadamente precária: apenas vigoraria até que o contrato (o outorgado com a contrainteressada ou outro que o venha a ser) decorrente do concurso estivesse apto a produzir todos os seus efeitos.
12.ª Vale o mesmo que dizer a decisão do Município do PR de celebrar um contrato intermédio por ajuste directo, é, no caso concreto, uma medida meramente provisória e não visa substituir o objeto do contrato (o celebrado ou outro a celebrar, independentemente do adjudicatário) na sequência do procedimento de concurso, sendo por isso falso atribuir a este ajuste directo qualquer tentativa (ou sucesso) de tornar inútil o (suspenso) contrato derivado do concurso, não visando o Município do PR com a celebração deste contrato intermédio contornar o disposto no artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
E tem razão.
As normas invocadas na decisão recorrida destinam-se a regular uma decisão interlocutória e instrumental em relação à decisão de mérito: obstar a que produzam efeitos actos incompatíveis com o efeito suspensivo automático que resulta da interposição da impugnação.
Não regulam e por isso não podem fundamentar uma decisão como a tomada, de mérito sobre um pedido deduzido a título principal, de anulação dos actos praticados em sede do procedimento de ajuste directo.
Pelo que também este recurso procede.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO a ambos os recursos jurisdicionais, pelo que revogam a decisão recorrida.
Custas pela Autora, ora Recorrida.
Porto, 01.03.2019
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Helena Canelas, em substituição |
