Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00171/16.4BEVIS
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:02/19/2021
Tribunal:TAF de Viseu
Relator:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Descritores:AÇÃO ADMINISTRATIVA; INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL; INCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO DAS CONDIÇÕES QUE DETERMINARAM A APROVAÇÃO DE PROJETO DE CRIAÇÃO DE EMPREGO PRÓPRIO - RESTITUIÇÃO DE VERBAS;
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE
Recorrente:S., e Outros
Recorrido 1:Instituto da Segurança Social, I.P.
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
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Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
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RELATÓRIO

J., com residência em (…), S., com residência na Rua (…) e J., residente na Rua (…), instauraram ação administrativa contra o Instituto da Segurança Social, I.P., com sede na Rua (…), impugnando as decisões de indeferimento dos recursos hierárquicos por si interpostos relativamente aos atos praticados a 14/01/2015 e 15/01/2015, atos estes que consideraram existir incumprimento injustificado das condições que determinaram a aprovação de projeto de criação de emprego próprio e impuseram a restituição, pelos Autores, dos valores que reputaram indevidamente recebidos, respetivamente, as quantias de € 9.194,38, € 7.379,90 e € 9.982,00.

Por decisão proferida pelo TAF de Viseu foi julgada improcedente a acção e absolvido o Réu do pedido.

Desta vem interposto recurso.

Alegando, os Autores formularam as seguintes conclusões:

II.I MATÉRIA DE FACTO
a) Foram deferidos pelo recorrido os requerimentos dos aqui recorrentes,
b) Tendo-lhes sido atribuída a totalidade dos valores a que tinham direito a título de subsídio de desemprego,
c) Foi atribuído o montante de 9.109,12 a J., por despacho proferido a 25/08/2014;
d) Foi atribuído o montante de 7.379,90 a S., por despacho proferido a 25/08/2014;
e) Foi atribuído o montante de 9.982,00 J., por despacho proferido a 25/08/2014.
f) Posteriormente, a Janeiro de 2015, foi enviada a cada um dos aqui recorrentes uma “Notificação por incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego”,
g) O réu, aqui recorrido, fundamentou tal decisão no facto dos autores estarem enquadrados como Membros dos Órgãos Estatutários numa outra entidade, a I., Lda., que não aquela que serviu de base ao projeto referido supra,
h) No entanto, tal sucedeu apenas por dois dias,
i) E os recorrentes não auferiram qualquer remuneração no exercício de tal função.
j) Posto isto, os autores, aqui recorrentes, apresentaram, a Fevereiro de 2015, recurso hierárquico das decisões proferidas,
k) A Fevereiro de 2016 foram todos notificados, pelo aqui recorrido, da decisão do indeferimento do recurso hierárquico.
l) Vêm agora os autores recorrer, por não se conformarem com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que considerou improcedente a ação anulação de ato administrativo emanado pelo réu,
m) Ato esse que obrigava os autores a restituir os valores recebidos a título de subsídio de desemprego, no âmbito do “Projeto de criação de emprego próprio”,
n) Baseado num alegado incumprimento dos requisitos exigíveis para o acesso ao mesmo.
II.II MATÉRIA DE DIREITO
a) A decisão do réu quanto à restituição dos montantes referidos supra, como já se disse, baseia-se num alegado incumprimento do número 9 do artigo 12.º da Portaria n.º 985/2009 de 4 de Setembro, assim como do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, com a redação dada pelo decreto-Lei n.º 64/2012 de 15 de Março.
b) Quanto à Portaria 985/2009, com o devido respeito, não se vislumbra qualquer incumprimento por parte dos aqui recorrentes,
c) Pois mantiveram a empresa em atividade, com os postos de trabalho preenchidos por estes, a tempo inteiro,
d) Cumprindo estes e os demais requisitos para a manutenção do direito de antecipação das prestações de desemprego.
e) A sentença de que se aqui recorre reconhece que os autores, aqui recorrentes, assumiram as funções de membros de órgãos estatutários de uma sociedade comercial terceira ao projeto em apenas DOIS DIAS, isto é, 23/09/2013 e 20/11/2014.
f) Interpretando “exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada” numa perspetiva rígida e desproporcional
g) Resumindo, o Tribunal a quo admite que os aqui recorrentes ocuparam os cargos apenas por dois dias,
h) E que não auferiram qualquer quantia pelo exercício de tais funções.
i) O que nos leva a entender que este pretende defender uma presunção inilidível do número 3 do artigo 34.º do Decreto-Lei 220/2006,
j) Extraindo de um facto conhecido, um facto desconhecido,
k) No entanto, a admitir-se a existência de uma presunção nesta norma, seria sempre uma presunção ilidível,
l) Isto é, mediante prova em contrário, a presunção deixa de ser considerada (artigo 359.º/2 do Código Civil).
m) Precisamente o que sucede in casu, tendo em conta que, não existiu qualquer remuneração decorrente da ocupação dos cargos estatutários da sociedade comercial terceira e que os aqui recorrentes ocuparam tais cargos durante dois dias.
n) Da errada interpretação dos preceitos legais acima mencionados resultaram várias consequências jurídicas ilegais, que por sua vez feriram o ato que se impugna.
o) “A violação de lei é um vício que consiste nas discrepâncias entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhes são aplicáveis” AMARAL, Diogo Freitas, in “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, Almedina, Coimbra, pág.390. .
p) E pode operar, igualmente, no exercício de poderes discricionários e verifica-se quando sejam infringidos princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a discricionariedade administrativa, mormente, os Princípios Constitucionais.
q) O exercício de toda a actividade administrativa está adstrita à observância de princípios e regras.
r) O réu, ao interpretar a lei da forma como interpretou e o tribunal “a quo” ao manter essa interpretação, sem qualquer consideração pela matéria factual que envolve a situação em apreço, desrespeitou vários Princípios que regem toda Administração Pública, assim como Princípios Constitucionais.
s) A questão que aqui se discute é precisamente a desconsideração de factos essenciais para a justa decisão da causa,
t) Pois não podia o réu, nem o Tribunal a quo, ignorar as circunstâncias do alegado incumprimento, assim como os argumentos dos autores, aqui recorrentes,
u) Tal como defendeu o Tribunal Central Administrativo do Sul Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, Processo n.º 13106/16, datado de 24/11/2016. em caso análogo:
v) “Esta conclusão impunha-se ainda e impõe-se ao réu sob a égide da submáxima da necessidade em sede do postulado aplicativo da proporcionalidade administrativa; mas também à luz do sub-exame da proporcionalidade em sentido estrito: seria manifestamente excessivo, desequilibrado, irracional e injusto que o Decreto-Lei e a Portaria cits. pudessem tolerar, no juízo ponderativo ou opcional feito pelo legislador dentro da unidade racional do sistema jurídico, que a ora Autora tivesse (i) de encerrar a empresa criada ao abrigo daquela legislação e (ii) de viver sem bem-estar mínimo por causa da exclusividade exigida pela lei, precisamente por causa de tal empresa, onde a autora, aliás, não deixou de trabalhar.”
w) E conclui: “Portanto, o réu errou, ajuizou mal, porque violou os princípios gerais da justiça e da proporcionalidade administrativa, ao qualificar esta factualidade como um “incumprimento injustificado”, isto é, ao concretizar o conceito jurídico-legal de “incumprimento injustificado”
x) Dizendo ainda que se o réu “tivesse ponderado de facto e expressamente os argumentos invocados na audiência prévia pela autora, talvez o réu não tivesse feito esta incorreta concretização do cit. conceito jurídico indeterminado, concluindo que se tratou de um incumprimento justificado”.
y) O Tribunal a quo, começa por dizer que na avaliação do incumprimento da proibição de acumulação do exercício de uma atividade normalmente remunerada e para se chegar a um juízo justificativo do mesmo “atuarão os princípios da segurança jurídica, da razoabilidade e da boa-fé”, por existir uma “margem de valoração própria da atividade administrativa”,
z) Ora, in casu, diríamos que nem justificação seria necessária, pois, repete-se, provou-se que não existiu qualquer remuneração e que os nomes dos aqui recorrentes apenas constaram dos órgãos da sociedade comercial terceira durante dois dias,
aa) Assim, considerar esta situação um incumprimento, é atentar contra princípios norteadores da Administração Pública,
bb) Os mesmos que a sentença usou para justificar a sua decisão.
cc) “O princípio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança, expresso na não violação de direitos adquiridos ou frustração de expectativas legítimas, sem fundamento bastante, deve ser apreciado, em sede de tutela constitucional, enquanto emanação do princípio do Estado de Direito democrático (cfr.artºs.2 e 9, al.b), da C.R.Portuguesa).” Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, Processo n.º 171/15.1BELLE, datado de 21/06/2018.
dd) Quanto a nós, dúvidas inexistem quanto à ilegalidade do ato administrativo impugnado, tendo em conta que, para além do referido supra, o mesmo frustrou as expetativas dos aqui recorrentes,
ee) Isto é, mesmo estando os autores no exercício de uma função “normalmente remunerada” por apenas dois dias, e mesmo provando que não tinham sido remunerados para o efeito, manteve-se a decisão,
ff) Sem existir qualquer justificação passível para infringir um direito adquirido e de frustrar as legítimas expetativas dos aqui recorrentes.
gg) “O princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18º, n.º 2, 2ª parte, da Constituição da República Portuguesa, e no artigo 5º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo, proíbe o sacrifício desadequado, inexigível ou excessivo dos direitos e interesses dos particulares” Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, Processo n.º 00275/08.7BEMDL, datado de 23/09/2015.
hh) Ora, in casu, os recorrentes cumpriram todas as condições que a lei impunha para o exercício do direito – criaram a própria empresa, mantiveram os postos de trabalho, foram apenas remunerados por essa empresa e mais não receberam qualquer outra remuneração por qualquer outra empresa tendo assumido a posição de gerentes da sociedade comercial terceira por apenas dois dias,
ii) Mas mesmo assim, entendeu-se que se deve punir por uma fraude que se comprovou inexistir,
jj) Assim, devido às 48 horas em que os nomes dos aqui recorrentes estiveram no registo da sociedade comercial enquanto gerentes, sem qualquer remuneração,
kk) Dever-se-á proceder à devolução de uma prestação social (legalmente conseguida) de valor nunca inferior a sete mil euros?
ll) “Subjectivamente, a boa-fé é essencialmente um estado de espírito, uma convicção pessoal sobre a licitude da respectiva conduta, sobre estar a actuar-se em conformidade com o direito, podendo resultar da existência dessa convicção consequências jurídicas favoráveis para o respectivo agente” Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, Processo n.º 00275/08.7BEMDL, datado de 23/09/2015.
mm) O aqui recorrido, tem acesso a toda e qualquer contribuição que os autores tenham feito nesse período,
nn) Assim como bem sabe, e admite, que os aqui recorrentes apenas foram gerentes por dois dias,
oo) Sem qualquer remuneração,
pp) E que tal não passou de uma questão formal e burocrática.
qq) Assim sendo, o ato que se impugna padece de uma série de vícios, que se devem ao facto de se procurar uma interpretação tão restritiva que resulta, inevitavelmente, numa aplicação contra legem e completamente contrária à ratio legis da lei, devendo o mesmo ser anulado,
rr) Pois, parece-nos claro que a lei, nomeadamente o artigo 34.º, que serve de base à decisão do réu, procura evitar a cumulação de remunerações quando se cumpram os requisitos necessários para o pagamento global das prestações de desemprego,
ss) Mas não faz, nem o pode fazer, a todo o custo, sem ter em conta os factos determinantes para a sua aplicabilidade,
tt) Ou seja, a lei, ao contrário do defendido pelo recorrido e pelo Tribunal, não se basta com a possibilidade de a remuneração poder ter existido mesmo tendo sido provada a sua inexistência.
uu) Portanto, da factualidade apurada na sentença do Tribunal a quo, resulta inequivocamente que não deve haver lugar à restituição de qualquer quantia por parte dos recorrentes,
vv) Pois, ficou provado que não houve cumulação de remunerações e que o facto de os aqui recorrentes constarem da gerência de uma sociedade comercial terceira se verificou apenas por um prazo de dois dias e por uma questão meramente burocrática.
ww) Assim, devem os atos impugnados ser anulados, nos termos do artigo 165.º do Código do Procedimento Administrativo, por constituírem vício de lei e um profundo desrespeito pelos Princípios Jurídicos basilares da atuação da Administração Pública.
Nestes termos e nos melhores de direito, que certamente suprirão, deve o presente recurso ser considerado procedente e, em consequência, deve ser revogada a decisão recorrida por vício de violação de lei nos termos do artº165º do CPA e ainda por idêntico vício mas agora por violação dos Princípios da Segurança Jurídica, da Proteção da Confiança, da Proporcionalidade e da Boa-fé, assim como por inconstitucionalidade material por conter uma errada aplicação da norma do artº 34º do Decreto-Lei n.º 220/2006, com a redação dada pelo decreto-Lei n.º 64/2012 de 15 de Março que contraria frontalmente o disposto nos artºs 2º, 9º al. b) 18º, n.º 2, 2ª parte e 266º nº 2 todos da Constituição da República Portuguesa e seja tal decisão substituída por outra que anule os actos do Réu.

O Réu juntou contra-alegações e concluiu:

A. O presente recurso vem interposto da sentença que julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo a Ré do pedido cuja pretensão consiste na revogação do despacho de indeferimento do recurso hierárquico interposto pela recorrente relativamente aos actos praticados a 08.02.2016 e 10.02.2016, os quais consideraram existir incumprimento injustificado quanto às condições que determinaram a aprovação do projecto de criação de emprego próprio e impuseram aos autores J., S. e J., a restituição de valores indevidamente recebidos, respectivamente as quantias de €9.194,38; € 7.379,90 e € 9.982,00 por incumprimento do disposto no nº 9 do artigo 12º da Portaria nº 985/2009 de 4 de Setembro, conjugado com os artigos 1.º, 2º e 3º do Decreto-Lei nº 133/88 de 20 de Abril e ainda no previsto no artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006 de 03 de Novembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 64/2012 de 15 de Março.
B. A Recorrente, não conformada com tal decisão, entendeu interpor o presente recurso alegando os seguintes fundamentos: i) Vício de violação de lei, nos termos previstos no artigo 165º do CPA; ii) Violação dos Princípios de Segurança Jurídica, da Protecção da Confiança, da Proporcionalidade e da Boa-Fé; iii) Inconstitucionalidade material devido à errada aplicação da norma constante artigo 34º do Decreto-Lei 220/2006 de 03 de Novembro (com a redacção dada pelo Decreto-Lei 64/2012 de 15 de Março) que contraria frontalmente o disposto na alínea b) do nº 9 da 2ª parte, artigo 2º, 2ª parte do nº 2 do artigo 18º e nº 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa.
C. Mas não assiste razão à Recorrente, porquanto,
D. Como ponto prévio de análise ao recurso apresentado pela recorrente, será de abordar o regime jurídico da protecção social da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, nomeadamente o Decreto-Lei n.0 220/2006 de 3 de Novembro, na sua redacção actual, que estabelece no âmbito do subsistema previdencial, um quadro de reparação que se concretiza através de medidas passivas e activas (Vide, artigo 1º).
E. De acordo com o previsto na alínea a) do artigo 4.º do citado diploma, constituem medidas activas "O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego", cujo objectivo e em conformidade com o disposto na alínea b) do artigo 6º passa pela promoção da criação de emprego.
Dispõe o n.º 1 do artigo 34.º do citado Decreto-Lei que o subsídio de desemprego a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem um projecto de criação do próprio emprego.
G. Através da Portaria n.º 985/2009, de 4 de Setembro, republicado pela Portaria nº 58/2011 de 28 de Janeiro; foi aprovada a criação do Programa de Apoio ao Empreendedorismo e à Criação do. Próprio Emprego (PAECPE), que prevê a concessão de apoio à criação do próprio emprego por beneficiários de prestações de desemprego, aos quais pode ser feito o pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego (alínea c) do nº 2).
H. Dispõe o n.º 1 do artigo 12.º da Portaria que, "Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importância eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projecto (...) e: que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário", devendo este manter a actividade e o posto de trabalho "durante, pelo menos, três anos" ( alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria)
I. No âmbito da presente análise, será ainda de referir a disposição prevista no Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de Março, que veio introduzir uma nova redacção ao n.º 3 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006; "Nas situações de criação do própria emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não: podem acumular o exercício dessa actividade com outra actividade normalmente remunerada durante o período em que estão obrigadas a manter aquela actividade"
J. Assim, existe um terceiro requisito nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global - o regime da exclusividade - que acresce aos requisitos de emprego a tempo inteiro e do período de duração da actividade criada de pelo menos três anos.
K. Efectuado o devido enquadramento, tal como o considerou o tribunal a quo, o cerne da questão ora a dirimir, encontra-se na análise e interpretação a conferir à norma prevista no nº 3 do artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006 de 03 de Novembro, na sua actual redacção, ao abrigo das disposições contidas no artigo 9º do Código Civil.
L. Ora, a norma prevista no nº 3 do artigo 34º, é uma "norma-regra", clara e imediatamente vinculativa, remetendo-nos para uma interpretação meramente declarativa da qual resulta de modo inequívoco que os beneficiários não podem acumular o exercício dessa actividade com outra actividade normalmente remunerada.
M. Neste mesmo sentido, pronuncia-se o Acórdão do TCA Sul, P. 13106/16 de 24.11.2016, acrescentando que a aplicação da lei basta-se com a simples subsunção do facto à norma inferida a partir da fonte» não havendo lugar a qualquer juízo de ponderação ou margem de apreciação por parte dos órgãos de administração pública.
N. Em conformidade, no que diz respeito ao imposto regime de exclusividade por parte dos beneficiários do PAECPE, a sentença proferida pelo tribunal a quo expressa o entendimento de que «basta que estes acumulem o exercício da atividade apoiada com outra actividade normalmente remunerada durante o período em que são abrigados a manter aquela actividade, isto é, basta que a segunda actividade seja, num padrão da vida económico-social, susceptível de ser remunerada, não exigindo a lei uma avaliação da situação que, na caso concreto e em análise, tenha existido ou não tal remuneração,»
O. De resto, a mais recente jurisprudência dos tribunais superiores portugueses tem vindo a afirmar e corroborar tal interpretação da norma era causa, nomeadamente o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 31/05/2019, P. 2179/15.8BEBRG, cujo entendimento expressa que recorrendo às (...) «regras de experiência comum, e também da verosimilhança e da plausibilidade, é forçoso concluir que a actividade prestada pela Autora em acumulação com a da empresa subsidiada, terá sido remunerado, ou pelo menos se iniciou precisamente pela susceptibilidade, em abstracto, de a mesma ser (vir a ser) (…)».
P. Nos presentes autos, por força do referido juízo de verosimilhança e plausibilidade, não existirão dúvidas que o exercício da actividade de MOE pelos Autores, ainda que apenas por dois dias, configura uma actividade normalmente remunerada.
Q. De sublinhar, o sentido da determinação constante do nº 3 do artigo 9° do Código Civil, nomeadamente "Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados".
R. Nestes termos, será de destacar a opção legislativa pela expressão "actividade normalmente remunerada", ao invés de, meramente "actividade remunerada", sendo claro o sentido peremptório da norma.
S. De resto, caso assim não fosse entendido, desvirtuar-se-ia o espírito e os pressupostos que suportam todo o regime jurídico da protecção na eventualidade de desemprego.
T. De facto, todos os beneficiários apenas têm direito às prestações de subsídio de desemprego enquanto se mantêm numa situação de desemprego.
U. Assim, mesmo quando pago na modalidade de montante único, o subsídio de desemprego não deixa de ter a natureza de prestação para protecção daqueles que não dispõem de emprego. Deste modo, se aos beneficiários a quem é deferido o pagamento global, fosse permitido depois acumular o exercício do posto de trabalho criado com qualquer outra actividade profissional estar-se-ia, injustificadamente, a colocar-se estes beneficiários em situação de vantagem relativamente àqueles que recebendo mensalmente as prestações encontram emprego e cessam o recebimento de tais prestações sem chegarem a receber a totalidade do período inicialmente concedido,
V. Não obstante, o sentido vinculativo da norma contida no nº 3 do artigo 34º, o legislador consagra uma salvaguarda em relação a uma eventual justificação aceitável do incumprimento dos beneficiários, vindo a este propósito, a recorrente alegar em sede de recurso, uma situação de "incumprimento justificado".
W. Relativamente a este argumento, esclarecer-se-á que aquando da petição inicial o Autor apenas impugnou o acto administrativo praticado pelo Réu por entender que o regime jurídico aplicável não lhe impunha o regime de exclusividade, nunca tendo sido invocado qualquer conceito de "incumprimento justificado" ou alegados quaisquer factos susceptíveis de produção de prova e que pudessem justificar o comportamento assumido pela recorrente, pelo que, se tratando de uma nova questão, estará vedada ao conhecimento do tribunal.
X. Mesmo que assim não se entenda, as alegações referentes a um eventual "incumprimento justificado", são apenas apoiadas em conclusões sustentadas numa incorrecta interpretação da lei e sem qualquer suporte factual passível de ser analisado.
Y. A este respeito, impor-se-á analisar a disposição legal constante no nº 4 do artigo 34º, que em sentido contrário à previsão imperativa do nº 3, prevê um conceito indeterminado -incumprimento injustificado- o qual carecerá da necessária densificação, recaindo sobre o mesmo um juízo de ponderação e valoração objectiva sobre as circunstâncias concretas de cada situação a avaliar.
Z. Deste modo, a norma prevista no nº 4 do artigo 34º implica uma margem de livre apreciação que concretizará o conceito e legitimará a decisão administrativa proporcionada à situação, esta sim, susceptível de ser sindicada quanto aos aspectos a que deve estar vinculada, nomeadamente aos princípios gerais que norteiam a actividade administrativa, tais como, a prossecução do interesse público, o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, igualdade, proporcionalidade, justiça, razoabilidade, imparcialidade e boa-fé.
AA. Por conseguinte, a inconstitucionalidade da decisão apenas poderá vir a ser invocada em relação ao modo como é concretizado o conceito de incumprimento injustificado, caso a sua densificação configure uma violação aos referidos princípios que limitam os poderes discricionários da administração.
BB, Neste sentido se tem pronunciado, aliás, de forma reiterada, a jurisprudência dos tribunais superiores portugueses, aqui se indicando, a título de mero exemplo, os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 24/11/2016, P. 13106/16; do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 16/03/2018, P. 01418/15.0BEBRG; do Supremo Tribunal Administrativo, de 20/12/2018, P. 0631/14.1BESNT.
CC. Ora no presente caso, não poderá equacionar-se a inconstitucionalidade ou violação de lei, porquanto, em momento algum a recorrente colocou à consideração da Ré a apreciação de um justificação aceitável para o incumprimento, como ainda, em sede de recurso não foram invocados quaisquer factos idóneos susceptíveis de ser ponderados no âmbito de um eventual "incumprimento justificado", tais como, dificuldades económicas, privação de um bem-estar mínimo ou de condições de dignidade de sobrevivência.
DD. De outra feita, a alegada boa-fé e o desconhecimento da lei, ou seja, o facto de o recorrente não ter equacionado as consequências da sua conduta, não se poderão afigurar como argumentos plausíveis de ser aceites.
EE. Se por um lado, «a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento, nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas» nos termos do artigo 52º do Código. Civil, por outro, a recorrente na posição de bonus pater familias, tem obrigação de conhecer e prever as consequências da sua conduta.
FF. Pelos motivos expostos, no que diz respeito à alegação da recorrente quanto à violação dos princípios à segurança social, da proporcionalidade e da razoabilidade, importa referir e sublinhar que não são os actos da Ré que estão feridos de qualquer ilegalidade.
GG. Com efeito, a sua actuação pautou-se pela observância dos mencionados princípios, na medida em que actuou no estrito e rigoroso cumprimento dos preceitos legais a que está vinculado, designadamente do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 133/88, de 20 de Abril, diploma legal que estabelece o "Regime da Responsabilidade Emergente do Pagamento Indevido de Prestações de Segurança Social", o qual obriga à restituição da totalidade dos montantes indevidos.
HH, De facto, de matéria coligida nos autos, encontra-se devidamente comprovado que a actividade de criação do próprio emprego, não foi exercida a tempo inteiro, tendo sido cumulado com o exercício de, actividade como gerente antes do intervalo de tempo mínimo estabelecido para a manutenção e execução do projecto, período durante o qual os beneficiários se encontram impedidos de acumular o exercício da actividade alvo de apoio com outra actividade.
II. Importará esclarecer, que tais conclusões não decorrem de uma presunção, porquanto, e o legislador que determina o regime de exclusividade dos promotores, nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, estabelecendo a proibição de cumular a actividade criada com qualquer outra "normalmente remunerada".
JJ. Compreende-se a opção do legislador, numa óptima em que o sentido da lei é impor ao beneficiário uma dedicação a tempo inteiro/exclusividade à actividade privada para a qual o Estado lhe antecipou o montante legal das prestações de desemprego e num quadro jurídico de protecção na eventualidade de desemprego que pressupõe um tratamento igualitário em relação a todos os beneficiários, independentemente da forma como lhes é atribuída as prestações de desemprego.
KK. Efectuado o devido enquadramento, é possível concluir que se encontram reunidos os pressupostos de facto que indiciam o incumprimento relativo ao nº 3 do artigo 34º do DL 220/2006, porquanto resultou provado que os autores exerceram funções de membros de órgãos estatutários numa sociedade comercial terceira ao seu projecto, em dois distintos dias: 23/09/2013 e em 20/11/2014.
LL. Por tudo o que antecede, a recorrente incorreu no incumprimento do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 15.º e na alínea b) do nº 9 do artigo 1º da Portaria n.º 985/2009 de 4 de Setembro, e no previsto no n.º 3 do artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, na sua actual redacção.
MM. Pelos motivos expostos, não se constatando qualquer violação à lei ou aos princípios constitucionais que norteiam a actividade administrativa, não padecendo a decisão recorrida de qualquer vício, deverá o apoio concedido ser objecto de revogação ao abrigo do regime da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas constante do Decreto-Lei n.º 133/88, de 20 de Abril.
NN. Assim, verifica-se que a decisão do juiz não errou ao interpretar e aplicar aos competentes normativos legais, pelo que, será desprovida de fundamento a pretensão da recorrente de revogação da sentença aqui em crise.
Termos em que se considera que a sentença recorrida não padece de quaisquer vícios ou ilegalidades, tendo feito uma correcta aplicação do direito aos factos, pelo que, deverá ser mantida nos seus precisos termos, negando-se provimento ao presente recurso, como é de Lei e Justiça.
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O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
*
Cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTOS
DE FACTO

Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:

A) Por despacho proferido a 25/08/2014, pelo Chefe de Equipa de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Viseu do Réu, foi deferido o requerimento apresentado pelo Autor J. de pagamento do montante global das prestações de desemprego, nos seguintes termos: “(…)Pagamento do montante global das prestações de desemprego no valor de 9.109,12 EUR (…), referente ao período de 2013-09-18 a 2015-08-15, por ter sido considerado viável, pelo respetivo centro de emprego, o projeto de criação do próprio emprego (artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 72/2010, de 18 de junho). (…)” (cfr. fls. 27 do PA);
B) A 30/01/2015, após despacho emitido pelo Chefe de Equipa de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Viseu do Réu, foi comunicado ao Autor J., com data de 02/02/2015, uma “Notificação por incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego”, da qual consta, nomeadamente, o seguinte: “(…) Dispõe o nº 1 do artigo 12º, da Portaria nº 985/2009, de 04 de setembro, que: «Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 03 de novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projeto ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artigo 1º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário». Por outro lado, dispõe o nº 3 do citado artigo 34º que: “Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade”. Acontece que, após consulta ao SISS – Sistema de Informação da Segurança Social, constata-se que V. Excia. encontra-se, desde 20 de novembro de 2014, enquadrado como Membros dos Órgãos Estatutários na Entidade Empregadora I., LDA, com sede na Avenida (…). Pelo exposto, considera-se que se verificou um incumprimento injustificado das condições que determinaram a aprovação do projeto de criação do próprio emprego, antes do decurso de 3 anos a contar da data do projeto (alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria nº 985/2009 e nº 10 do Despacho 7131/2011, de 11 de maio). Assim, e pela razão do incumprimento do disposto na alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria nº 985/2009, de 04 de setembro, conjugado com os artigos 2º, 3º e 15º, nº 1, do Decreto Lei 133/88, de 20 de abril, fica V. Excia responsável pela restituição dos valores indevidamente recebidos, através das formas do diploma referidos, e sob pena de comunicação da dívida para execução fiscal. (…)” (cfr. fls. 32 e 33 do PA);
C) A 06/02/2015, por carta registada com aviso de receção, o Autor J. enviou ao Presidente do Conselho Diretivo do Réu uma comunicação designada de “Reclamação – Incumprimento do projeto de criação de emprego próprio”, na qual afirma que nunca foi remunerado pela entidade “I., Lda.”, considerando, a final, que não se verificou qualquer incumprimento das normas e condições que determinaram a aprovação do projeto de criação do próprio emprego (cfr. fls. 36 e 37 do PA);
D) A 09/04/2015, o Conselho Distrital de Viseu do Réu remeteu o recurso hierárquico ao Presidente do Conselho Diretivo (cfr. fls. 51 do PA);
E) A 04/02/2016, o Réu comunicou ao Autor J. que, por despacho de 18/01/2016, o vogal do Conselho Diretivo negou provimento ao recurso hierárquico por aquele apresentado (cfr. fls. 56 do PA);
F) Do despacho referido em E) consta, designadamente, o seguinte: “(…) 9. Ou seja, verificaram os serviços que o beneficiário acumulou durante o período pelo qual deveria manter o emprego criado a tempo inteiro, como gerente da empresa “O., Lda.””, criada no âmbito do projeto apresentado, o exercício da mesma atividade como gerente na entidade empregadora “I., Lda.”. (…) 11. O recorrente alega no recurso apresentado, em síntese, que nunca exerceu funções nem foi remunerado pela entidade “I. Lda.” considerando assim que “Tal constatação só é possível, porque a base de dados do SISS não estava atualizada como devia, tendo essa situação sido solicitada” e junta como prova do que alega certidão comercial permanente da referida sociedade. 12. Mas não lhe assiste razão. O Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, na redação introduzida pelo Decreto-Lei nº 64/2012, de 15 de março, estabelece no âmbito do subsistema previdencial, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, reparação que se concretiza, designadamente, através de medidas passivas e ativas (nº 2 do artigo 1º do referido diploma). 13. Assim, nos termos do artigo 3º do mesmo diploma, constituem medidas passivas a atribuição do subsídio de desemprego e do subsídio social de desemprego inicial ou subsequente ao subsídio de desemprego e as medidas ativas vêm enunciadas no artigo 4º do mesmo diploma legal sendo que, e no que à presente situação concerne, importa referir a estabelecida na alínea a) que se transcreve: “a) O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego”, constituindo, assim, também um dos objetivos das prestações de desemprego, a promoção da criação do próprio emprego, conforme designado na alínea b) do artigo 6º do diploma em apreço. (…) 17. No nº 9, alínea b) do referido artigo 12º (da Portaria nº 985/2009) estabelece-se que “Devem manter a atividade da empresa e os postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações durante, pelo menos 3 anos”, sendo assim esta a condição para o pagamento, de uma só vez, do montante global das prestações do subsídio de desemprego, condição que o recorrente deixou de reunir. 18. Temos em que, não só resulta do confronto do conteúdo da certidão comercial permanente que anexou, mostrar-se a informação do SISS atualizada, como sempre se dirá que relativamente à remuneração que diz não ter auferido, a disposição constante do nº 3 do artigo 34º supra transcrito reporta-se ao exercício de uma atividade normalmente remunerada, no sentido de que se trata de uma atividade que seja exercida sob uma qualquer contraprestação ou remuneração ou que se presuma como remunerada, como o é, o caso do exercício de gerência de acordo com o estatuído no nº 5 do artigo 192º do Código das Sociedades Comerciais. 19. Assim, verifica-se que o recorrente incumpriu, injustificadamente, as obrigações que havia assumido no âmbito do projeto de criação do próprio emprego, sendo que a argumentação aduzida pelo mesmo não se mostra suscetível de inverter a decisão que impugna, pelo que se nega provimento ao presente recurso, mantendo-se o ato impugnado.” (cfr. fls. 57 a 60 do PA);
G) Por despacho proferido a 25/08/2014, pelo Chefe de Equipa de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Viseu do Réu, foi deferido o requerimento apresentado pelo Autor S. de pagamento do montante global das prestações de desemprego, nos seguintes termos: “(…)Pagamento do montante global das prestações de desemprego no valor de 7.303,40 EUR (…), referente ao período de 2013-09-18 a 2015-03-07, por ter sido considerado viável, pelo respetivo centro de emprego, o projeto de criação do próprio emprego (artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 72/2010, de 18 de junho). (…)” (cfr. fls. 26 do PA-2);
H) A 02/02/2015, após despacho emitido pelo Chefe de Equipa de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Viseu do Réu, foi comunicado ao Autor S. uma “Notificação por incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego”, da qual consta, nomeadamente, o seguinte: “(…) Dispõe o nº 1 do artigo 12º, da Portaria nº 985/2009, de 04 de setembro, que: «Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34º do Decreto Lei nº 220/2006, de 03 de novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projeto ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artigo 1º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário». Por outro lado, dispõe o nº 3 do citado artigo 34º que: “Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade”. Acontece que, após consulta ao SISS – Sistema de Informação da Segurança Social, constata-se que V. Excia. encontra-se, desde 20 de novembro de 2014, enquadrado como Membros dos Órgãos Estatutários na Entidade Empregadora I., LDA, com sede na Avenida (…). Pelo exposto, considera-se que se verificou um incumprimento injustificado das condições que determinaram a aprovação do projeto de criação do próprio emprego, antes do decurso de 3 anos a contar da data do projeto (alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria nº 985/2009 e nº 10 do Despacho 7131/2011, de 11 de maio). Assim, e pela razão do incumprimento do disposto na alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria nº 985/2009, de 04 de setembro, conjugado com os artigos 2º, 3º e 15º, nº 1, do Decreto Lei 133/88, de 20 de abril, fica V. Excia responsável pela restituição dos valores indevidamente recebidos, através das formas do diploma referidos, e sob pena de comunicação da dívida para execução fiscal. (…)” (cfr. fls. 31 e 32 do PA-2);
I) A 06/02/2015, por carta registada com aviso de receção, o Autor S. enviou ao Presidente do Conselho Diretivo do Réu uma comunicação designada de “Reclamação – Incumprimento do projeto de criação de emprego próprio”, na qual afirma que nunca foi remunerado pela entidade “I., Lda.”, considerando, a final, que não se verificou qualquer incumprimento das normas e condições que determinaram a aprovação do projeto de criação do próprio emprego (cfr. fls. 34 e 36 do PA-2);
J) A 06/03/2015, o Conselho Distrital de Viseu do Réu remeteu o recurso hierárquico ao Presidente do Conselho Diretivo (cfr. fls. 55 do PA-2);
K) A 04/02/2016, o Réu comunicou ao Autor S. que, por despacho de 07/01/2016, o vogal do Conselho Diretivo negou provimento ao recurso hierárquico por aquele apresentado (cfr. fls. 60 do PA-2);
L) Do despacho referido em K) consta, designadamente, o seguinte: “(…) 9. Por consulta do SISS, verifica-se que o recorrente, após o início do projeto de criação do próprio emprego, em 18/09/2013, apresenta registos com MOE da entidade “I., Lda.”, com data de início em 20/11/2014, sendo que a sua designação como gerente foi registada em 21/11/2014 e o registo de cessação de funções verificou-se apenas em 21/01/2015, data posterior ao envio do ofício nº 004610, de 15/01/2015, pelo qual foi o recorrente notificado da proposta de decisão no sentido do incumprimento do projeto de criação do próprio emprego; 10. Ao caso são aplicáveis, além das disposições do Código do Procedimento Administrativo, as disposições do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, diploma que disciplina o regime jurídico de proteção no desemprego, a Portaria nº 985/2009, de 4 de setembro (…), o Despacho nº 7131/2011 proferido pelo Secretário de Estado do Emprego e da Formação Profissional de 3 de maio de 2011 (…). 16. O nº 3 do artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006 dispõe que “Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade”, pelo que o incumprimento injustificado das obrigações assumidas pelos beneficiários “implica a revogação do apoio concedido, aplicando-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas” (nº 4), constante do Decreto-Lei nº 133/88, de 20 de abril; 17. Subsumindo os factos descritos ao quadro legal aplicável verifica-se que o recorrente incumpriu, injustificadamente, as obrigações que havia assumido no âmbito do projeto de criação do próprio emprego, pelo facto de ter sido nomeado gerente de outra empresa que não a que foi por si criada, seno o cargo de gerente presumivelmente remunerado, de acordo com o disposto no nº 5 do artigo 192º do Código das Sociedades Comerciais; 18. O registo desta atividade ocorreu antes de decorridos os três anos legalmente previstos na alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria citada, facto que determina a obrigatoriedade de reposição das prestações indevidamente pagas por aplicação do regime constante do Decreto-Lei nº 133/88, de 20 de abril; 19. Razão pela qual se nega provimento ao presente recurso, mantendo-se, nos seus precisos termos, a decisão recorrida.” (cfr. fls. 61 a 63 do PA-II);
M) Por despacho proferido a 25/08/2014, pelo Chefe de Equipa de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Viseu do Réu, foi deferido o requerimento apresentado pelo Autor J. de pagamento do montante global das prestações de desemprego, nos seguintes termos: “(…)Pagamento do montante global das prestações de desemprego no valor de 9.904,50 EUR (…), referente ao período de 2013-09-18 a 2015-09-07, por ter sido considerado viável, pelo respetivo centro de emprego, o projeto de criação do próprio emprego (artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei nº 72/2010, de 18 de junho). (…)” (cfr. fls. 23 do PA-3);
N) A 04/02/2015, após despacho emitido pelo Chefe de Equipa de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Viseu do Réu, foi comunicado ao Autor J., a 05/02/2015, uma “Notificação por incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego”, da qual consta, nomeadamente, o seguinte: “(…) Dispõe o nº 1 do artigo 12º, da Portaria nº 985/2009, de 04 de setembro, que: «Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34º do Decreto Lei nº 220/2006, de 03 de novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projeto ao abrigo da alínea b) do nº 2 do artigo 1º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário». Por outro lado, dispõe o nº 3 do citado artigo 34º que: “Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade”. Acontece que, após consulta ao SISS – Sistema de Informação da Segurança Social, constata-se que V. Excia. encontra-se, desde 20 de novembro de 2014, enquadrado como Membros dos Órgãos Estatutários na Entidade Empregadora I., LDA, com sede na Avenida (…). Pelo exposto, considera-se que se verificou um incumprimento injustificado das condições que determinaram a aprovação do projeto de criação do próprio emprego, antes do decurso de 3 anos a contar da data do projeto (alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria nº 985/2009 e nº 10 do Despacho 7131/2011, de 11 de maio). Assim, e pela razão do incumprimento do disposto na alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria nº 985/2009, de 04 de setembro, conjugado com os artigos 2º, 3º e 15º, nº 1, do Decreto Lei 133/88, de 20 de abril, fica V. Excia responsável pela restituição dos valores indevidamente recebidos, através das formas do diploma referidos, e sob pena de comunicação da dívida para execução fiscal. (…)” (cfr. fls. 28 e 29 do PA-3);
O) A 06/02/2015, por carta registada com aviso de receção, o Autor J. enviou ao Presidente do Conselho Diretivo do Réu uma comunicação designada de “Reclamação – Incumprimento do projeto de criação de emprego próprio”, na qual afirma que nunca foi remunerado pela entidade “I., Lda.”, considerando, a final, que não se verificou qualquer incumprimento das normas e condições que determinaram a aprovação do projeto de criação do próprio emprego (cfr. fls. 31 e 32 do PA-3);
P) A 06/03/2015, o Conselho Distrital de Viseu do Réu remeteu o recurso hierárquico ao Presidente do Conselho Diretivo (cfr. fls. 51 do PA-3);
Q) A 04/02/2016, o Réu comunicou ao Autor J. que, por despacho de 07/01/2016, o vogal do Conselho Diretivo negou provimento ao recurso hierárquico por aquele apresentado (cfr. fls. 56 do PA-3);
R) Do despacho referido em Q) consta, designadamente, o seguinte: “(…) 11. Verificaram os competentes serviços do ISS, I.P., que o beneficiário acumulou o exercício da atividade como MOE na entidade “O., Lda.” (no âmbito do projeto apresentado) com o exercício a mesma atividade na entidade empregadora “I., Lda.” – NISS (...); 12. De acordo com a informação registada em SISS e corroborada com a que resulta da certidão comercial permanente que apresentou, o beneficiário foi nomeado gerente da identificada sociedade em 23/09/2013, tendo renunciado na mesma data. Posteriormente, foi nomeado gerente com efeitos a 20/11/2014, tendo renunciado, também, na mesma data; 13. Assim, ao contrário do alegado pelo recorrente, a informação registada no SISS está atualizada face ao que resulta da certidão comercial permanente apresentada, cujos atos sujeitos a registo – nomeação e renúncia à gerência – se encontram devidamente refletidos; 14. Pelo que, no período durante o qual deveria manter o emprego criado a tempo inteiro, passou a exercer, nos períodos indicados e em simultâneo, a atividade de MOE na entidade empregadora acima identificada, facto que se traduziu no incumprimento injustificado do projeto de criação do próprio emprego; (…) 18. O Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, estabelece, no âmbito do subsistema previdencial, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, reparação que se realiza, designadamente, através de medidas passivas e ativas (artigo 1º). De acordo com o previsto no artigo 4º, constituem medidas ativas «O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego» (alínea a), cujo objetivo passa pela promoção da criação de emprego (artigo 6º, alínea b); 19. Dispõe o nº 1 do artigo 34º do citado decreto-lei que o subsídio de desemprego a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem um projeto de criação do próprio emprego; (…) 23. O regime previsto pelo artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006 foi alterado de forma significativa pelo Decreto-Lei nº 64/2012, de 15 de março, tendo o artigo passado a prever, no seu nº 3, que «Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade»; 24. Estabelecendo-se especificamente o nº 4 que: «O incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projeto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam implica a revogação do apoio concedido, aplicando-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas», constante do Decreto-Lei nº 133/88, de 20 de abril; (…) 28. A disposição contida no artigo 34º, nº 3 do Decreto-Lei nº 220/2006 reporta-se ao exercício de atividade normalmente remunerada no sentido de que se trata de uma atividade que seja exercida usualmente sob uma qualquer contraprestação ou remuneração ou que se presume como atividade normalmente remunerada como é, justamente, o exercício da gerência de acordo com o previsto no artigo 192º, nº 5 do Código das Sociedades Comerciais, ainda que, na prática, não o seja ou seja remunerada de forma pontual; 29. Assim, está o recorrente obrigado a restituir a totalidade do montante global de prestações de desemprego que lhe foi atribuído para a criação do próprio emprego; 30. Nestes termos, improcede, por infundada, a argumentação expendida pelo recorrente sobre esta questão, pelo que se nega provimento ao presente recurso, confirmando-se, nos seus precisos termos, o ato impugnado. (…)” (cfr. fls. 56 a 61 do PA-3);
S) Por deliberação datada de 23/09/2013 da firma “I., Lda.”, os Autores foram designados como gerentes da mesma, tendo cessado funções nesse mesmo dia, por motivo de renúncia (cfr. fls. 42 e ss. do PA);
T) Por deliberação datada de 20/11/2014 da firma “I., Lda.”, os Autores foram designados como gerentes da mesma, tendo cessado funções nesse mesmo dia, por motivo de renúncia (cfr. idem);
U) A petição inicial foi apresentada neste Tribunal a 07/04/2016 (cfr. fls. 2 e seguintes dos presentes autos, processo físico).
X
DE DIREITO

Atente-se no discurso fundamentador da sentença:
Vieram os Autores impugnar os atos praticados pelo Réu a 08/02/2016 e 10/02/2016, que determinaram a restituição dos montantes de, respetivamente, € 9.194,38, € 7.379,90, e € 9.982,00, por incumprimento do disposto no nº 9 do artigo 12º da Portaria n.º 985/2009, de 4 de setembro, conjugado com os artigos 1º, 2º e 3º do Decreto-Lei nº 133/88, 20 de abril, e ainda no previsto no artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 64/2012, de 15 de março. Funda-se esta exigência de restituição no facto de terem os Autores, em situação de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, acumulado o exercício dessa atividade com o exercício de outra atividade normalmente remunerada durante o período em que estavam obrigados a manter aquela atividade, especificamente, pelo facto de, no dia 20/11/2014, terem estado enquadrados como membros de órgãos estatutários de uma sociedade comercial, a firma “I., Lda.”.
Consideram os Autores que, tendo logrado provar junto dos serviços do Réu que o exercício de tal atividade como membros de órgãos estatutários se reduziu a um único dia, e que não foi o mesmo remunerada, incorrem as decisões impugnadas numa incorreta interpretação do disposto no artigo 34º do Decreto-Lei nº 220/2006. Efetivamente, ao reputar o Réu, como o faz nas decisões impugnadas, que é indiferente que tenham sido os Autores remunerados ou não, bastando-se com o conceito de “atividade normalmente remunerada”, incorre em violação das legítimas expectativas do particular, dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Concluem, assim, os Autores, que ao considerar o Réu que o exercício de uma atividade noutra firma, por um dia único, e de forma não remunerada, viola os pressupostos previstos no artigo 34º do DL 220/2006, pugnando a final pela anulação dos atos administrativos impugnados.
Em sede de contestação, veio o Réu arguir que verificaram os seus serviços, em cumprimento das funções que por lei lhe estão cometidas, uma situação de acumulação indevida e ilegal de atividades dos Autores, tendo acumulado as funções de gerente da sociedade “O., Lda.”, criada no âmbito do projeto de criação do próprio emprego apresentado, com o exercício de gerência da entidade empregadora “I., Lda.” em duas datas, 23/09/2013 e 20/11/2014. Alega o Réu que, conforme decorre da lei, nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade. Assim, e na sua ótica, é o legislador que determina a suficiência de tal presunção de remuneração, ao estabelecer a referida proibição, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 34º do DL 220/2006. Já quanto à alegada violação dos princípios do direito à segurança social, da proporcionalidade e da razoabilidade, invoca o Réu que, existindo lei especial, sempre esta prevalecerá sobre a lei geral invocada pelos Autores do Código do Procedimento Administrativo (doravante CPA). Conclui, assim, que foram os Autores que violaram as disposições legais constantes da Portaria nº 985/2009, de 4 de setembro, especificamente os artigos 5º e 15º, nº 1, alínea b), violação esta que tem a cominação prevista no nº 4 do artigo 34º do indicado DL 220/2006, assim concluindo pela plena legalidade dos atos praticados.
Expostos os contornos das argumentações expendidas pelas partes, desde logo resulta claro que o cerne do presente dissídio assenta na interpretação que deve ser dada à norma constante do artigo 34º do DL 220/2006 (na redação atualmente em vigor), bem como apurar da atuação, e em que medida, dos princípios gerais da atividade administrativa prevista no CPA.
Vejamos.
Para uma melhor compreensão da presente matéria, cumpre proceder ao respetivo enquadramento normativo. Assim,
O Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro (na redação em vigor à data), veio estabelecer, no âmbito do subsistema previdencial, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem. Conforme o artigo 4º deste diploma legal, e perante uma situação de desemprego, podem ser adotadas as seguintes medidas ativas, designadamente:
“Constituem medidas ativas:
a) O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego; (…).”
Pretende esta medida ativa, nos termos do previsto no artigo 6º do referido diploma legal, promover a criação do próprio emprego, por via da entrega global do montante a que o trabalhador teria direito por via da soma das prestações mensais de subsídio de desemprego. Já o seu artigo 34º, quanto a esta concreta medida ativa, estabelece o seguinte:
“1 - O subsídio de desemprego ou o subsídio social de desemprego inicial a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem projeto de criação do próprio emprego.
2 - O montante global das prestações corresponde à soma dos valores mensais que seriam pagos aos beneficiários durante o período de concessão, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas.
3 - Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa atividade com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade.
4 - O incumprimento injustificado das obrigações decorrentes da aprovação do projeto de criação do próprio emprego ou a aplicação, ainda que parcial, das prestações para fim diferente daquele a que se destinam implica a revogação do apoio concedido, aplicando-se o regime jurídico da restituição das prestações de segurança social indevidamente pagas, sem prejuízo da responsabilidade contraordenacional ou penal a que houver lugar.
5 - Sem prejuízo das competências dos centros de emprego, os serviços de fiscalização da segurança social podem, para efeitos do número anterior, verificar o cumprimento das condições de atribuição do pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego.
6 - A regulamentação do pagamento do montante global das prestações de desemprego consta de diploma próprio.”
Este Programa de Apoio ao Empreendimento e à Criação do Próprio Emprego (PAECPE) vem regulado na Portaria nº 985/2009, de 4 de setembro, com a redação que lhe foi dada pela Portaria nº 58/2011, de 28 de janeiro. Os apoios a conceder para o desenvolvimento das medidas do PAECPE podem revestir, precisamente, a modalidade de pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego (alínea c) do artigo 2º).
Especificamente quanto à modalidade de antecipação das prestações de desemprego, especifica o artigo 12º as seguintes condições:
“1 - Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importâncias eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projecto ao abrigo da alínea c) do n.º 2 do artigo 1.º e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário. (…)
9 - Os projectos referidos no presente capítulo que não beneficiem das medidas previstas nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 1.º:
a) Não estão sujeitos ao disposto no artigo 4.º, no n.º 3 do artigo 5.º, no n.º 1 do artigo 6.º, na alínea e) do n.º 2 do artigo8.º, no artigo 9.º, no artigo 10.º, nas alíneas a) a c) do n.º 1 do artigo 15.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 16.º e nas alíneas b) e c) do artigo 17.º;
b) Devem manter a actividade da empresa e os postos de trabalho preenchidos por beneficiários das prestações de desemprego durante, pelo menos, três anos.
10 - Os requisitos definidos no n.º 2 do artigo 8.º aplicam-se também aos projectos referidos no n.º 2.”
Por outro lado, o artigo 15º deste normativo especifica as obrigações decorrentes para os beneficiários da medida descrita. De acordo com esta disposição,
“1 - A empresa beneficiária, para além de outras obrigações previstas na lei, regulamentação, protocolos e contratos aplicáveis, deve, pelo menos até à extinção das obrigações associadas ao projecto:
a) Manter a actividade da empresa;
b) Manter o requisito referido no n.º 3 do artigo 5.º;
c) Manter o número de postos de trabalho que foi contabilizado para efeito do limite por posto de trabalho referido no n.º 4 do artigo 9.º; d) Cumprir com os requisitos e obrigações inerentes aos apoios comunitários, caso o programa seja co-financiado.
(…).”
Ainda com pertinência para a presente matéria, prescreve o artigo 17º, no que ao regime do incumprimento diz respeito, que,
“Sem prejuízo das situações de vencimento antecipado do crédito estabelecidas nos protocolos referidos no n.º 2 do artigo 9.º e da participação criminal por indícios da prática de crime de fraude na obtenção de subsídio de natureza pública, o incumprimento de qualquer das condições ou obrigações previstas na lei, sua regulamentação, protocolos e contratos aplicáveis, tem como consequência, em caso de incumprimento imputável à entidade, a revogação dos benefícios já obtidos, assim como dos supervenientes, implicando:
a) A devolução dos benefícios já obtidos, nomeadamente, as bonificações de juros e da comissão de garantia, aplicando-se aos valores devidos uma cláusula penal nos termos definidos nos protocolos, e do apoio referido na alínea c) do artigo 2.º;
b) A aplicação, a partir da respetiva data, de uma taxa de juro a suportar pela empresa, nos termos definidos nos protocolos;
c) A impossibilidade de a empresa voltar a beneficiar de bonificação, ainda que cesse a causa que tenha dado origem ao incumprimento.”
Feito este enquadramento jurídico, e regressando ao caso concreto, cumpre então apurar se estavam ou não reunidos os pressupostos de facto para que pudesse o Réu afirmar ter ocorrido, com a atuação dos Autores, um incumprimento do disposto no nº 3 do artigo 34º do DL 220/2006.
Desde já se adiante que se impõe uma resposta positiva.
Na realidade, resultou provado (e aceitam os Autores, ao longo do seu petitório, tal factualidade) que estes exerceram as funções de membros de órgãos estatutários numa sociedade comercial terceira ao seu projeto, em dois distintos dias: a 23/09/2013 e a 20/11/2014.
De acordo com o disposto no transcrito nº 3 do artigo 34º do DL 220/2006 (na redação em vigor à data), para que se possa falar em incumprimento do imposto regime de exclusividade por parte dos beneficiários do PAECPE, basta que estes acumulem o exercício da atividade apoiada com outra atividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela atividade. Isto é, basta que a segunda atividade seja, num padrão de funcionamento normal da vida económico-social, suscetível de ser remunerada, não exigindo a lei uma avaliação da situação que, no caso concreto e em análise, tenha existido ou não tal remuneração.
A mais recente jurisprudência dos tribunais superiores portugueses tem vindo a afirmar e corroborar tal interpretação da norma em causa. A título meramente exemplificativo, prescreve o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 31/05/2019, P. 2179/15.8BEBRG (disponível em www.dgsi.pt) o seguinte:
“(…) Acresce que o legislador não exige que se demonstre a concreta e reiterada remuneração de uma determinada actividade; basta para o preenchimento do nº 3 do artigo 34º que essa actividade - qualquer que seja o tipo ou modalidade - seja normalmente remunerada. De acordo com as regras experiência comum, e também da verosimilhança e da plausibilidade, é forçoso concluir que a actividade prestada pela Autora em acumulação com a da empresa subsidiada, terá sido remunerada, ou pelo menos se iniciou precisamente pela susceptibilidade, em abstracto, de a mesma ser (vir a ser) remunerada, pois, de resto, segundo a alegação da própria Autora, foi por ser remunerada que pretendeu prestá-la para fazer face às suas alegadas dificuldades económico-financeiras. Assim, a actividade resultante da prestação de serviços de seguros, e que, conforme refere a Autora, esteve na base do início de actividade da sua declaração nas finanças, é uma actividade “normalmente remunerada”, no sentido que o legislador lhe quis dar, naquele preceito. Tal equivale a dizer que a aqui Apelante descurou a obrigação que sobre si impendia, qual seja a de manter o próprio emprego, a tempo inteiro pelo período, pelo menos, de três anos, a contar da data em que recebeu o apoio para a criação do próprio emprego. Deste modo, violou a obrigação de manter o próprio emprego, a tempo inteiro, em regime de exclusividade, durante pelo menos três anos. Por isso, tem razão o Tribunal a quo, quando interpreta o DL 220/2006 no sentido de que a Autora não podia manter uma outra actividade em paralelo com a primeira, ainda que por algumas horas semanais, porquanto o requisito a ‟tempo inteiro” pressupõe uma dedicação completa, total e exclusiva. (…)”
No caso em apreço nos presentes autos, e no referido juízo de verosimilhança, dúvidas não existem que o exercício da atividade de MOE pelos Autores, ainda que apenas por dois dias, configura uma atividade normalmente remunerada. Consequentemente, encontram-se preenchidos os pressupostos de facto constantes do nº 3 do artigo 34º do DL 220/2006, ainda que se tenha provado que, no caso concreto, não tenham os Autores auferido qualquer remuneração em contrapartida de tal exercício.
Não se olvide que, nos termos do previsto no artigo 9º, nº 3, do Código Civil, que determina, em sede de interpretação da lei, o seguinte: “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”. Nestes termos, impõe dar o devido relevo ao facto de ter o legislador optado pela expressão “atividade normalmente remunerada”, que não, ao invés, meramente atividade remunerada.
Alegam os Autores que o entendimento propugnado pelo Réu nos atos impugnados, baseando-se exclusivamente em presunções, configura uma clara violação dos seus direitos, designadamente o direito à Segurança Social previsto no artigo 63º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa. Mais invocam que, na ponderação entre o princípio do combate à fraude na concessão de prestações sociais e a garantia que as mesmas cumprem o seu objetivo, deve sempre e antes de mais preservar-se o direito de um cidadão viver com dignidade.
Ora, da leitura da norma constante do artigo 34º, nº 3, do DL 220/2006 resulta que se trata de uma norma-regra, clara e imediatamente vinculativa, que não apela a qualquer “dever-ser” ideal; há apenas um “dever-ser” real (ou dever de fazer) como referência. E a interpretação dali resultante é meramente declarativa. Assim, em sede de aplicação à realidade da norma-regra apurada, não se admitem ponderações por parte do Réu ou do Juiz: a aplicação basta-se com a simples subsunção do facto à norma inferida a partir da fonte.
Por outro lado, sublinhe-se que em nenhum momento vieram os Autores pôr em causa a constitucionalidade da referida norma, mas apenas e tão só da atuação do Réu no caso em apreço. Ora, ao configurar a mesma uma atuação estritamente vinculada, não restava ao Réu outra possibilidade que não a adotada.
Por fim, em momento algum vieram os Autores alegar outra factualidade que pudesse sustentar em que medida ficariam os mesmos, com a atuação ora em apreço, “privados do direito de viver em dignidade”, em ordem a conhecer de uma eventual inconstitucionalidade da lei sub iudice, que, repita-se, não foi alegada. Acresce que o princípio basilar da legalidade também goza de proteção constitucional, pelo que improcede o arguido vício.
Finalmente, vieram os Autores arguir que a atuação do Réu viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, previstos nos artigos 7º, nº 2, e 8º, nº 2, do CPA.
Efetivamente, são tais princípios norteadores de toda a atuação da Administração Pública. Não obstante, da concatenação dos indicados princípios com o princípio da legalidade, expressamente previsto no artigo 3º do mesmo código, resulta claro que aqueles só atuarão quando dispõe a Administração de espaços de valoração próprias do exercício da função administrativa, que não, como in casu, em atos de natureza estritamente vinculada.
Refira-se, para cabal esclarecimento da presente matéria, que tais princípios da proporcionalidade e da razoabilidade atuarão e se afiguram de pertinentes em sede de aplicação do previsto no nº 4 do artigo 34º do DL 220/2006, que não do nº 3.
Efetivamente, e como supra ficou transcrito, poderá o incumprimento da proibição de acumulação do exercício de uma atividade normalmente remunerada ser reputado de justificado em certas e determinadas situações (quais sejam, necessidade de os beneficiários de se manterem a si próprios, ao seu agregado familiar ou à própria empresa criada no âmbito do PAECPE). Na avaliação de tal incumprimento, e para se chegar a um juízo de eventual justificação do mesmo, atuarão os princípios da segurança jurídica, da proporcionalidade, da razoabilidade e da boa-fé, precisamente por existir já margem de valoração própria da atividade administrativa. Neste sentido se tem pronunciado, aliás, de forma reiterada, a jurisprudência dos tribunais superiores portugueses, aqui se indicando, a título de mero exemplo, os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 24/11/2016, P. 13106/16; do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 16/03/2018, P. 01418/15.0BEBRG; do Supremo Tribunal Administrativo, de 20/12/2018, P. 0631/14.1BESNT, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
No caso em apreço, não vieram os Autores alegar qualquer fundamento, de facto e de direito, que pudesse consubstanciar uma eventual justificação para o verificado incumprimento, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 4 do artigo 34º do DL 220/2006.
Nestes termos, resulta inequívoca a verificação de um incumprimento do dever de exclusividade que incumbia sobre os Autores, nos termos definidos no nº 3 do artigo 34º do indicado diploma legal. Improcedendo todos os vícios por estes arguidos, está a presente ação votada à improcedência, o que desde já se declara.

X



É univocamente entendido pela doutrina e foi consagrado quer pela lei processual quer pela jurisprudência que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente, da respectiva motivação, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim sendo e analisadas as conclusões, resulta que os Recorrentes assacam à decisão erro de julgamento de direito.

Vejamos:
O objecto deste recurso é a sentença transcrita que julgou a acção improcedente e absolveu o Réu do pedido, cuja pretensão consiste na revogação dos despachos de indeferimento dos recursos hierárquicos interpostos pelos Recorrentes relativamente aos actos praticados a 14/01/2015 e 15/01/2015, que consideraram existir incumprimento injustificado quanto às condições que determinaram a aprovação do projecto de criação de emprego próprio e impuseram aos Autores a restituição dos montantes indevidamente recebidos, por incumprimento do disposto no artigo 12º/9 da Portaria 985/2009, de 4 de setembro, conjugado com os artigos 1º, 2º e 3º do DL 133/88, de 20 de abril e o previsto no artigo 34º do DL 220/2006, de 03 de novembro, na redacção introduzida pelo DL 64/2012, de 15 de março.

Os Recorrentes alicerçam-se nos seguintes fundamentos:
-Violação de lei, nos termos previstos no artigo 165º do CPA;
-Violação dos princípios da segurança jurídica, protecção da confiança, proporcionalidade e boa-fé;
-Inconstitucionalidade material devido à errada aplicação da norma constante do artigo 34º do DL 220/2006, de 03 de novembro (na redacção dada pelo DL 64/2012, de 15 de março) que contraria frontalmente o disposto nos artºs 2º, 9º, al. b), 18º, n.º 2, 2ª parte e 266º, nº 2 todos da Constituição da República Portuguesa.

Cremos que carecem de razão.

Saliente-se que todos estes vícios foram enfrentados, e bem, pela Senhora Juíza.

Os Recorrentes não questionam a factualidade levada ao probatório.

Ora, atenta a matéria de facto comprovada nos autos, dúvidas não restam quanto ao preenchimento dos requisitas legais que sustentam a revogação da atribuição dos subsídios em apreço.

Alegam os Recorrentes que a circunstância dos mesmos se encontrarem enquadrados como membros dos órgãos estatutários numa outra entidade a imobiliária “H., Lda.”, durante dois dias e sem direito a qualquer remuneração no exercício de tal função, não corresponderá a qualquer situação de incumprimento prevista nos citados artigos.

Por conseguinte, consideram que a errada interpretação dos preceitos legais, nomeadamente do artigo 34º do DL 200/2006, de 03/11, conduz à ofensa de lei, a qual se reporta ao conteúdo do próprio acto e à violação dos princípios gerais que limitam os poderes discricionários da administração.

Aduzem que o Réu, ao interpretar a referida norma, ignorando as circunstâncias do alegado incumprimento, incorreu na violação de vários princípios constitucionais que regem a administração pública, nomeadamente os princípios da segurança jurídica, protecção da confiança, proporcionalidade e boa-fé.

Argumentam, no que diz respeito ao princípio da boa-fé, que não foi sua intenção defraudar a lei, porquanto, em momento algum, foi equacionado, que do seu comportamento pudessem resultar tais consequências jurídicas.

Entendem, por isso, que, os actos impugnados enfermam de vícios que resultam de uma interpretação restritiva e de uma aplicação contra legem das normas contidas no falado artigo 34º do DL 220/2006, pois não tendo sido demonstrada a acumulação de remunerações, não deverá haver lugar à restituição de qualquer quantia por parte dos mesmos.

Salientam ainda, que em relação à interpretação da norma prevista no nº 3 do citado artigo 34º, o Tribunal defende uma presunção inilidível, porquanto, julgou não ser necessário proceder à avaliação concreta da situação, assumindo, sem admitir o contraditório, que uma actividade normalmente remunerada é efectivamente, remunerada, entendimento que não corroboram.

Como ponto prévio de análise do recurso apresentado, é necessário abordar o regime jurídico da protecção social da eventualidade de desemprego dos trabalhadores por conta de outrem, designadamente o DL 220/2006, de 3 de novembro, na sua redacção actual, que estabelece, no âmbito do subsistema previdencial, um quadro de reparação que se concretiza através de medidas passivas e activas (v. artigo 1º).

De acordo com o previsto na alínea a) do artigo 4º deste diploma, constituem medidas activas “O pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego com vista à criação do próprio emprego”, cujo objectivo, e em conformidade com o disposto na alínea b) do artigo 6º, passa pela promoção da criação de emprego.

Dispõe o n.º 1 do artigo 34º deste DL que o subsídio de desemprego a que os beneficiários tenham direito pode ser pago globalmente, por uma só vez, nos casos em que os interessados apresentem um projecto de criação do próprio emprego.

Através da Portaria 985/2009, de 4 de setembro, republicada pela Portaria 58/2011, de 28 de janeiro, foi aprovada a criação do Programa de Apoio ao Empreendedorismo e à Criação do Próprio Emprego (PAECPE), que prevê a concessão de apoio à criação do próprio emprego por beneficiários de prestações de desemprego, aos quais pode ser feito o pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego (alínea c) do nº 2).

Por seu turno, estatui o nº 1 do artigo 12º da Portaria que, “Há lugar ao pagamento, por uma só vez, do montante global das prestações de desemprego, deduzido das importância eventualmente já recebidas, ao abrigo do previsto no artigo 34.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro, sempre que o beneficiário das prestações de desemprego apresente um projecto (…) e que origine, pelo menos, a criação de emprego, a tempo inteiro, do promotor destinatário”, devendo este manter a actividade e o posto de trabalho “durante, pelo menos, três anos” (alínea b) do nº 9 do artigo 12º da Portaria).

Neste âmbito, será ainda de referir a disposição prevista no DL 64/2012, de 15/3, que veio introduzir uma nova redacção ao nº 3 do artigo 34º do DL 220/2006: “Nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, os beneficiários não podem acumular o exercício dessa actividade com outra actividade normalmente remunerada durante o período em que estão obrigados a manter aquela actividade”.
Assim, existe um terceiro requisito nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global - o regime da exclusividade - que acresce aos requisitos de emprego a tempo inteiro e do período de duração da actividade criada de, pelo menos, três anos.

Efectuado este enquadramento, tal como o considerou o Tribunal a quo, o cerne da questão ora a dirimir, encontra-se na análise e interpretação a conferir à norma prevista no nº 3 do artigo 34º do DL 220/2006, de 03 de novembro, na sua actual redacção, ao abrigo das disposições contidas no artigo 9º do Código Civil.

Ora, a norma prevista no nº 3 do artigo 34º, é uma “norma-regra”, clara e imediatamente vinculativa, remetendo-nos para uma interpretação meramente declarativa da qual resulta, de modo inequívoco, que os beneficiários não podem acumular o exercício dessa actividade com outra actividade normalmente remunerada.

A aplicação da lei contenta-se com a simples subsunção do facto à norma inferida a partir da fonte, não havendo lugar a qualquer juízo de ponderação ou margem de apreciação por parte dos órgãos da administração pública, mormente os tribunais.

Em conformidade, no que diz respeito ao imposto regime de exclusividade por parte dos beneficiários do PAECPE, a sentença recorrida expressou a leitura de que basta que estes acumulem o exercício da atividade apoiada com outra actividade normalmente remunerada durante o período em que são obrigados a manter aquela actividade, ou seja, é suficiente que a segunda actividade seja, num padrão da vida económico-social, susceptível de ser remunerada, não exigindo a lei uma avaliação da situação que, no caso concreto e em análise, tenha existido ou não tal remuneração.

De resto, já assim decidimos no âmbito do acórdão de 31/05/2019, proc. nº 2179/15.8BEBRG, aliás citado no aresto sob recurso, cujo entendimento expressa que recorrendo às (...) “regras de experiência comum, e também da verosimilhança e da plausibilidade, é forçoso concluir que a actividade prestada pela Autora em acumulação com a da empresa subsidiada, terá sido remunerada, ou pelo menos se iniciou precisamente pela susceptibilidade, em abstracto, de a mesma ser (vir a ser) (...)”.

Nos presentes autos, por força do referido juízo de verosimilhança e plausibilidade, não existem dúvidas que o exercício da actividade de MOE pelos Autores, ainda que apenas por dois dias, configura uma actividade normalmente remunerada.

Acaso se abrisse a porta à acumulação com base no critério temporal - por apenas umas horas, um dia, dois ou meia dúzia -, é que se estaria a escancarar/abrir completamente a porta à discricionariedade e ao arbítrio.

De sublinhar, o sentido da determinação constante do nº 3 do artigo 9° do Código Civil: “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.

Nestes termos, não podemos afastar-nos da opção legislativa pela expressão “actividade normalmente remunerada”, ao invés de, meramente “actividade remunerada”, sendo claro o sentido peremptório da norma.

Quando a letra da lei é clara não é necessário apelar ao seu espírito.
Segundo este preceito - artigo 9º do Código Civil -, relativo à interpretação da lei, “Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” - nº 2.

Assim, mesmo quando o intérprete “...se socorre de elementos externos, o sentido só poderá valer se for possível estabelecer alguma relação entre ele e o texto que se pretende interpretar”- cfr. o Prof. João Baptista Machado, em “Introdução ao Direito Legitimador”, 1983-189.

E refere José Lebre de Freitas, in BMJ 333º-18 “A “mens legislatoris” só deverá ser tida em conta como elemento determinante da interpretação da lei quando tenha o mínimo de correspondência no seu texto e no seu espírito”.

É que, como é sabido, na interpretação de uma norma jurídica, isto é, na tarefa de fixar o sentido e o alcance com que ela deve valer, intervêm, para além do elemento gramatical (o texto, a letra da lei), elementos lógicos, que a doutrina subdivide em elementos de ordem histórica, racional ou teleológica e sistemática.

O elemento teleológico consiste na razão de ser da lei (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao elaborar a norma, “o conhecimento deste fim sobretudo quando acompanhado do conhecimento das circunstâncias (políticas, sociais, económicas, morais, etc.) em que a norma foi elaborada ou da conjuntura político-económico-social que motivou a “decisão” legislativa (occasio legis) constitui um subsídio da maior importância para determinar o sentido da norma. Basta lembrar que o esclarecimento da ratio legis nos revela a “valoração” ou ponderação dos diversos interesses que a norma regula e, portanto, o peso relativo desses interesses, a opção entre eles traduzida pela solução que a norma exprime. Sem esquecer ainda que, pela descoberta daquela “racionalidade” que (por vezes inconscientemente) inspirou o legislador na fixação de certo regime jurídico particular, o intérprete se apodera de um ponto de referência que ao mesmo tempo o habilita a definir o exato alcance da norma e a discriminar outras situações típicas com o mesmo ou com diferente recorte”, como ensinava o Prof. Baptista Machado - ob. cit. págs. 182/183. A ratio legis revela, portanto, a valoração ou ponderação dos diversos interesses que a norma jurídica disciplina.

De resto, caso assim não fosse entendido, desvirtuar-se-ia o espírito e os pressupostos que suportam todo o regime jurídico da protecção na eventualidade de desemprego.

De facto, todos os beneficiários apenas têm direito às prestações de subsídio de desemprego enquanto se mantêm numa situação de desemprego.

Mesmo quando pago na modalidade de montante único, o subsídio de desemprego não deixa de ter natureza de prestação para protecção daqueles que não dispõem de emprego.

Deste modo, se aos beneficiários a quem é deferido o pagamento global, fosse permitido depois acumular o exercício do posto de trabalho criado com qualquer outra actividade profissional estar-se-ia, injustificadamente, a colocar-se estes beneficiários em situação de vantagem relativamente àqueles que, recebendo mensalmente as prestações, encontram emprego e cessam o recebimento de tais prestações sem chegarem a receber a totalidade do período inicialmente concedido. Tal redundaria num franco atropelo ao princípio da igualdade, também ele com consagração constitucional.
Não obstante o sentido vinculativo da norma contida no nº 3 do artigo 34º, o legislador consagra uma salvaguarda em relação a uma eventual justificação aceitável do incumprimento dos beneficiários, vindo a este propósito, os Recorrentes alegar, em sede de recurso, uma situação de “incumprimento justificado”.

Ora, no que tange a este argumento, há a referir que, aquando da petição inicial, os Autores apenas impugnaram o acto administrativo praticado pelo Réu por entenderem que o regime jurídico aplicável não lhes impunha o regime de exclusividade, não tendo invocado qualquer conceito de “incumprimento justificado” ou alegado quaisquer factos susceptíveis de produção de prova e que pudessem justificar o comportamento assumido, pelo que, tratando-se de uma nova questão, está vedado ao tribunal o seu conhecimento.

Como é sobejamente afirmado, os recursos jurisdicionais visam decisões judiciais, e devem, assim, consubstanciar pedidos de revisão da sua legalidade, com base em erros ou vícios das mesmas, erros ou vícios estes que devem afrontar, dizendo do que discordam e porque discordam.

Os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e daí que o seu objecto sejam (apenas sejam) os vícios e os erros de julgamento que o recorrente lhes atribua.

Deste modo, não se enfrentará este segmento.
Em suma:
-Como sentenciado, alegam os Autores que o entendimento propugnado pelo Réu nos atos impugnados, baseando-se exclusivamente em presunções, configura uma clara violação dos seus direitos, designadamente o direito à Segurança Social previsto no artigo 63º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa. Mais invocam que, na ponderação entre o princípio do combate à fraude na concessão de prestações sociais e a garantia que as mesmas cumprem o seu objetivo, deve sempre e antes de mais preservar-se o direito de um cidadão viver com dignidade.
Ora, da leitura da norma constante do artigo 34º, nº 3, do DL 220/2006 resulta que se trata de uma norma-regra, clara e imediatamente vinculativa, que não apela a qualquer “dever-ser” ideal; há apenas um “dever-ser” real (ou dever de fazer) como referência. E a interpretação dali resultante é meramente declarativa. Assim, em sede de aplicação à realidade da norma-regra apurada, não se admitem ponderações por parte do Réu ou do Juiz: a aplicação basta-se com a simples subsunção do facto à norma inferida a partir da fonte.
Por outro lado, sublinhe-se que em nenhum momento vieram os Autores pôr em causa a constitucionalidade da referida norma, mas apenas e tão só da atuação do Réu no caso em apreço. Ora, ao configurar a mesma uma atuação estritamente vinculada, não restava ao Réu outra possibilidade que não a adotada.
Por fim, em momento algum vieram os Autores alegar outra factualidade que pudesse sustentar em que medida ficariam os mesmos, com a atuação ora em apreço, “privados do direito de viver em dignidade”, em ordem a conhecer de uma eventual inconstitucionalidade da lei sub iudice, que, repita-se, não foi alegada. Acresce que o princípio basilar da legalidade também goza de proteção constitucional, pelo que improcede o arguido vício.
Finalmente, vieram os Autores arguir que a atuação do Réu viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, previstos nos artigos 7º, nº 2, e 8º, nº 2, do CPA.
Efetivamente, são tais princípios norteadores de toda a atuação da Administração Pública. Não obstante, da concatenação dos indicados princípios com o princípio da legalidade, expressamente previsto no artigo 3º do mesmo código, resulta claro que aqueles só atuarão quando dispõe a Administração de espaços de valoração próprias do exercício da função administrativa, que não, como in casu, em atos de natureza estritamente vinculada.
Refira-se, para cabal esclarecimento da presente matéria, que tais princípios da proporcionalidade e da razoabilidade atuarão e se afiguram de pertinentes em sede de aplicação do previsto no nº 4 do artigo 34º do DL 220/2006, que não do nº 3.
Efetivamente, e como supra ficou transcrito, poderá o incumprimento da proibição de acumulação do exercício de uma atividade normalmente remunerada ser reputado de justificado em certas e determinadas situações (quais sejam, necessidade de os beneficiários de se manterem a si próprios, ao seu agregado familiar ou à própria empresa criada no âmbito do PAECPE). Na avaliação de tal incumprimento, e para se chegar a um juízo de eventual justificação do mesmo, atuarão os princípios da segurança jurídica, da proporcionalidade, da razoabilidade e da boa-fé, precisamente por existir já margem de valoração própria da atividade administrativa.
(…).
No caso em apreço, não vieram os Autores alegar qualquer fundamento, de facto e de direito, que pudesse consubstanciar uma eventual justificação para o verificado incumprimento, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 4 do artigo 34º do DL 220/2006.
Nestes termos, resulta inequívoca a verificação de um incumprimento do dever de exclusividade que incumbia sobre os Autores, nos termos definidos no nº 3 do artigo 34º do indicado diploma legal.

-Naturalmente que o princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18º/2/2ª parte, da CRP, e no artigo 5º/2, do CPA, proíbe o sacrifício desadequado, inexigível ou excessivo dos direitos e interesses dos particulares;

-Este princípio - da proporcionalidade -, decompõe-se em três subprincípios: adequação, exigibilidade e proibição do excesso;

-Como alegado, ele proíbe, por isso, o sacrifício desadequado, inexigível ou excessivo dos direitos e interesses dos particulares, pelo que as medidas restritivas devem ser necessárias, adequadas e proporcionadas ao bem público que se pretende alcançar ou ao mal público que se pretende evitar;

-Sucede que sindicada, quanto aos aspectos a que deve estar vinculada a Administração, mormente aos princípios gerais que norteiam a actividade administrativa, tais como, a prossecução do interesse público, o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos de todos os cidadãos, igualdade, justiça e imparcialidade, não merece reparo o acto impugnado;

-Por conseguinte, a inconstitucionalidade da decisão apenas poderia ser invocada em relação ao modo como é concretizado o conceito de incumprimento injustificado, caso a sua densificação configurasse uma violação aos referidos princípios que limitam os poderes discricionários da administração, o que ora não sucede;

-No presente caso, não poderá equacionar-se a inconstitucionalidade ou violação de lei, porquanto, em momento algum, os Autores e aqui Recorrentes colocaram à consideração do Réu a apreciação de uma justificação aceitável para o incumprimento, como ainda, em sede de recurso, não foram invocados quaisquer factos idóneos susceptíveis de ser ponderados no âmbito de um eventual “incumprimento justificado”, como, por exemplo, dificuldades económicas, privação de um bem-estar mínimo ou de condições de dignidade/sobrevivência;

-De outra feita, a alegada boa-fé e o desconhecimento da lei, isto é, o facto de os Recorrentes não terem equacionado as consequências da sua conduta, não podem ser considerados argumentos plausíveis;
-Se por um lado, “a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento, nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas”, nos termos do artigo 6º do Código Civil, por outro, os Recorrentes, têm obrigação de conhecer e prever as consequências da sua actuação;

-Pelos motivos expostos, no que diz respeito à alegada violação dos princípios à segurança social, proporcionalidade e razoabilidade, tão somente importa referir que estes não se podem sobrepor aos princípios da legalidade e igualdade;

-A conduta da Administração pautou-se pela observância dos comandos legais, na medida em que actuou no estrito, rigoroso e vinculado cumprimento dos mesmos, designadamente do artigo 3º do DLº 133/88, de 20 de abril, diploma legal que estabelece o “Regime da Responsabilidade Emergente do Pagamento Indevido de Prestações de Segurança Social”, o qual obriga à restituição da totalidade dos montantes indevidos, independentemente do período de tempo da respectiva concessão;

-Da matéria coligida nos autos encontra-se devidamente comprovado que a actividade de criação do próprio emprego, não foi exercida a tempo inteiro, tendo sido cumulada com o exercício de actividade como gerente antes do intervalo de tempo mínimo estabelecido para a manutenção e execução do projecto, período durante o qual os beneficiários se encontravam impedidos de acumular o exercício da actividade alvo de apoio com outra actividade;

-Ademais, tais conclusões não decorrem de uma presunção, porquanto, é o legislador que determina o regime de exclusividade dos promotores, nas situações de criação do próprio emprego com recurso ao montante global das prestações de desemprego, estabelecendo a proibição de cumular a actividade criada com qualquer outra “normalmente remunerada”;

-Compreende-se a opção legislativa, numa óptica em que o sentido da lei é impor ao beneficiário uma dedicação a tempo inteiro/exclusividade à actividade privada para a qual o Estado lhe antecipou o montante legal das prestações de desemprego e num quadro jurídico de protecção na eventualidade de desemprego que pressupõe um tratamento igualitário em relação a todos os beneficiários, independentemente da forma como lhes são atribuídas as prestações de desemprego;

-Encontrando-se reunidos os pressupostos de facto que indiciam o incumprimento relativo ao nº 3 do artigo 34º do DL 220/2006, porquanto resultou provado que os Autores exerceram funções de membros de órgãos estatutários numa sociedade comercial terceira ao seu projecto, não se detecta qualquer violação à lei ou aos princípios constitucionais globalmente considerados;

-Repete-se que o Réu/Recorrido agiu no âmbito de uma actividade vinculada; limitou-se a cumprir a lei, sendo que o princípio basilar da legalidade também tem assento constitucional;

-De todo o modo, atente-se no que diz o Acórdão do STA, de 23/06/1994, no proc. 031585,: “Embora os princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade configurem parâmetros da actuação vinculada da Administração Pública, a tal ponto que o seu não acatamento gera o vício de violação de lei, é na actividade discricionária daquela que encontram a sua raiz, consubstanciando limites intrínsecos daquele poder discricionário, ou seja, critérios que devem nortear o exercício desse poder e que quando desrespeitados, geram a ilegalidade do acto administrativo correspondente. (…) Nos termos da actividade vinculada da Administração Pública, não se afigura curial estar-se a invocar a violação de tais princípios, já que esta tem significado coincidente com a violação do princípio da legalidade”.

A decisão recorrida não errou ao interpretar e aplicar o quadro normativo e principiológico no seu todo, razão pela qual será mantida na ordem jurídica.

Improcedem as conclusões dos Apelantes.

DECISÃO

Termos em que se nega provimento ao recurso.
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Custas pelos Recorrentes.
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Notifique e DN.
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Porto, 19/02/2021


Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas