| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: ULSM, EPE
Recorrido: Sindicato dos Enfermeiros
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente alegada extemporaneidade da acção e do acórdão que julgou procedente o pedido de integração da representada do Autor no escalão 4, índice 165, a partir de 01/01/2010, condenando-se o Réu a realizar essa integração, com a correspondente componente remuneratória.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
1) “A Recorrente comunicou à Enfª. SMM, representada do Recorrido, o teor da sua decisão a 15/07/2010, 22/07/2010 e a 17/08/2010, conforme decorre do teor dos ofícios que lhe foram remetidos, doc. 2, 3 e 4 juntos com a contestação.
2) No que respeita ao Recorrido Sindicato dos Enfermeiros, a posição da ULSM, E.P.E., doravante ULSM, foi-lhe transmitida por ofício de 01/02/2011, doc. 5 junto com a contestação.
3) Nem o Recorrido, nem a sua representada, impugnaram judicialmente o acto administrativo proferido pela Ré no prazo legalmente definido para o efeito;
4) Dai que se encontra precludido o prazo para o fazer. Assim,
5) Decorridos mais de três meses desde a data em que a representada do Recorrido teve conhecimento do teor do referido acto, o mesmo não foi impugnado, pelo que a presente acção administrativa é extemporânea, atento o disposto nos termos da alínea b) do n.º 2 do art. 58º do CPTA.
6) Acresce que, o acto administrativo posto em crise nos presentes autos é válido, legítimo e legal, sendo certo que a Recorrente sempre respeitou as regras de progressão - previstas na Lei - relativamente a todos os seus enfermeiros, incluindo a aqui representada do Recorrido, a qual se encontra posicionada no escalão e índice que a Lei determina, para o seu tempo de serviço,
7) Entendemos, assim, que o Acórdão a quo não faz uma correcta aplicação das regras legais relativas á progressão na categoria profissional a partir de 01 de Janeiro de 2010.
8) Defende-se naquele aresto, que o referido preceito legal não havia sido revogado pelo Dec. Lei 248/2009, de 22 de Setembro, mas apenas com a publicação da Portaria 242/2011, de 21 de Junho, que disciplinou a avaliação de desempenho. E isto porque, refere-se, “o novo regime remuneratório apenas pode ser aplicado com a aprovação do diploma que discipline a avaliação de desempenho”!!!
9) Ora, temos para nós que tal conclusão se apresenta como manifestamente desajustada da letra e espirito da lei. Na verdade,
10) O que está em causa na presente acção, não é um problema de regime remuneratório, como se defende no Acórdão, mas um problema de progressão na categoria profissional. Acontece que,
11) Tais regras – de progressão na categoria profissional, por efeito de formação em serviço - nunca foram definidas no regime remuneratório da carreira de enfermagem – nem no âmbito do Dec. Lei 437/91, nem no âmbito do Dec. Lei 248/2009, nem existe qualquer referência ao mesmo na Portaria 242/2011!!!
12) Aliás, a “tese” que suporta a decisão ora em recurso, contraria frontal e expressamente o disposto no artº. 28 do Dec. Lei 248/2009:
13) “Artigo 28.º Norma revogatória
14) É revogado o Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de Novembro, com excepção do disposto nos artigos 43.º a 57.º, os quais se mantêm em vigor, com as necessárias adaptações, na medida em que regulem situações não previstas no presente decreto-lei, e na medida em que não sejam contrárias ao regime por ele estabelecido, até ao início da vigência de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho.”.
15) Ou seja, com excepção do previsto nos arts. 43º a 57º, o Dec. Lei 437/91 foi REVOGADO, e a progressão da Enfª. SMM assenta no disposto no artº. 64, nº1 do (revogado) Dec. Lei. 437/91.
16) Dúvidas, assim, não restam que o referido preceito legal se encontrava revogado a 01 de janeiro de 2010, data em que, defende o Acórdão sub censura, se deveriam verificar os efeitos da sua aplicação!!!
17) Vejamos então detalhadamente a aplicação da Lei ao caso concreto,
18) A referida Enfª SM possui, com a Recorrente ULSM, um regime de contrato de trabalho para o exercício de Funções Públicas, e, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 119º da Lei n.º 67-A/2007, de 31/12, a partir de 1 de Janeiro de 2008, a progressão nas categorias opera-se segundo as regras para alteração de posicionamento remuneratório previstas em Lei que - na sequência da Resolução de Conselho de Ministros n.º 109/2005, de 30/06 - defina e regule os novos regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, produzindo efeitos a partir daquela data.
19) A Lei, a que se refere esta norma é, precisamente, a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Ora, sendo certo que tal normativo legal não apresenta qualquer regra específica para a carreira de enfermagem, aplicam-se as regras aí previstas para a progressão na carreira, à luz das quais, a representada pela Recorrida não ganhou direito a qualquer progressão invocada nos presentes autos.
20) O D. L. n.º 437/91 manteve-se em vigor apenas até 23/09/2009, data em que foi substituído pelo D. L. n.º 248/2009, de 22/09, o qual passou a regular a carreira de enfermagem. Porém, também este diploma não apresenta nenhuma regra no que respeita à progressão na carreira de enfermagem deriva do exercício de funções de formação em serviço, razão pela qual se mantiveram em vigor as regras constantes da já citada Lei n.º 12-A/2008. Aliás,
21) Esta conclusão é reforçada pelo teor do D. L. n.º 122/2010, de 11/11 – diploma que estabelece o número de posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem, e em cujo art. 2º, n.º 2 se refere o seguinte: “A alteração da posição remuneratória na categoria efectua-se nos termos previstos nos artigos 46º a 48º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro”.
22) É, pois, ao abrigo desta Lei n.º 12-A/2008 que a progressão da representada pela Recorrida deve ser apreciada – e não da Portaria 242/2011, como faz a decisão sub censura -, não tendo ainda, no momento actual, sido cumpridos os requisitos legais para a progressão ora reclamada pela representada do Sindicato dos Enfermeiros.
23) Por último, cumpre sublinhar que, por força das Leis de Orçamento de Estado para os anos de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, está vedada à Recorrente a prática de quaisquer actos que consubstanciem valorizações remuneratórias dos trabalhadores em regime de contrato de trabalho para o exercício de funções públicas – como é o caso da representada do recorrido - incluindo progressões e promoções.
24) Sucede, porém, que nos termos do art. 28º do D.L. n.º 248/2009, de 22 de Setembro – diploma que aprovou o novo regime da carreira especial de enfermagem –o D. L. 437/91 foi revogado, não contendo qualquer nova disposição sobre o regime da formação em serviço.
25) Ora, não existindo qualquer disposição sobre esta matéria, nem qualquer excepção prevista na revogação do D. L. n.º 437/91 sobre formação em serviço, este regime deixou de existir com as regras constantes do revogado decreto-lei
26) E assim, também, obviamente, as regras referentes à progressão descritas nos n.º 9 e 10 do art. 64º do revogado Dec. Lei 437/91 não poderiam ser seguidas, uma vez que, sobre esta matéria, a nova Lei já previa regras específicas: nos termos do disposto no n.º 1 do art. 119º da Lei 67-A/2007, de 31 de Dezembro, desde 01/01/2008 que a progressão nas categorias deve respeitar o previsto nos art. 46º a 48º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
27) Findo o exercício de funções enquanto formadora, a Enfª. SM deveria regressar ao escalão que detinha antes de iniciar tais funções, independentemente do tempo prestado nessas mesmas funções. Assim,
28) A progressão que Autora reclama nos presentes autos, não é possível, por falta de fundamento legal, encontrando-se a Enf.ª SM correctamente posicionada no seu escalão remuneratório, e tendo recebido, até à data, da Recorrente as remunerações legalmente previstas, não lhe sendo, por isso, devido qualquer quantia.
29) Sobre toda a matéria vinda de se contestar, pronunciou-se já, em várias situações o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, através dos Acórdãos proferidos nos autos de proc. nº. 256/11.3BEPRT, da U.O. 1, Proc. 3214/12.7 BEPRT da U.O. 5 e Proc. 156/12.0 BEPRT, da U.O. 5…
30) … bem como lo Tribunal Central Administrativo do Norte, através do Acórdão, proferido a 10 de Outubro de 2014, no Recurso Jurisdicional que correu termos sob o nº. de Proc. 256/11.3 BEPRT e já transitado em julgado,.
31) Neste sentido, o acto administrativo ora posto em crise, pela Recorrida, é válido e legal, devendo ser mantido.
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser considerado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida e o acto administrativo impugnado, como é de LEI e de JUSTIÇA!”.* O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
1. “- A presente acção é tempestiva uma vez que o Sindicato dos Enfermeiros, ora Recorrido, formulou o seu pedido ora em litígio, que não é o mesmo que o anterior, este invocado pelo recorrente, apesar de o pedido sub judice se reporte a uma situação factual e respectivo enquadramento jurídico a realizar, possa ter ocorrido em torno dos mesmos factos.
Mas, o mais recente pedido junto da ora recorrente, aconteceu decorridos mais de dois anos após o anterior, facto que coloca a Administração na obrigação de decidir (art. 9.º do CPA), e se o Recorrido se quedou pela condenação do recorrente à prática do acto devido, que era o correcto posicionamento da sua associada, tal significa que o objecto do pedido é a pretensão condenatória propriamente dita, e não a impugnação anulatória.
2.- E, tendo, por isso, a presente acção sido apresentada em Juízo no prazo dos três meses após o recebimento do seu pedido do recebimento do posicionamento da sua associada, então a presente acção é tempestiva.
3.- Devendo, por isso, e sob o devido respeito, improceder a alegada excepção de extemporaneidade.
4.- O percurso da associada do Recorrido vem plasmada na Nota Biográfica junta aos autos, e colocava-a, em 01/07/2003, como enfermeira graduada, no escalão 3, índice 155, sendo que, ao tempo, o Dec-Lei n.º 437/91, de 08/11, vulgo a “ Carreira de Enfermagem “ dispunha, no seu art. 17.º que a mudança de escalão dentro de cada categoria se verificava após permanência de três anos no mesmo escalão anterior, e a avaliação de desempenho de Satisfaz ….
5. - Pelo que, logo em 01/07/2006, aquela progrediria para o escalão seguinte, mas o congelamento das progressões imposto pelas Leis n.º 43/2005, de 29/08, e n.º 53 – C/2006, de 29/12, veio impedir, nesse período as progressões, acontecendo, no entanto que a associada do Recorrido, por haver sido nomeada como formadora em serviço pela recorrente, veio a ser posicionada no escalão 4, índice 165, a partir de 01/01/2007, assim se mantendo até 31/12/2009, isto no período de três anos consecutivos.
6. - Desta feita a recorrente, ao posicionar a associada do Recorrido no escalão 4, índice 165, deu cumprimento ao disposto no art. 64.º do Dec.-Lei n.º 437/91, de 08/11.
7. - E como a associada do Recorrido exerceu funções de formadora durante três anos consecutivos, assistia-lhe o direito a, no final desse prazo, consolidar a sua posição no escalão 4, índice 165.
8. - Andou mal a recorrente ao invocar uma “ informação “ da ARSN, IP, para, ao fim dos três anos consecutivos como formadora, haver feito a associada do Recorrido regredir para o escalão que detinha à data da sua nomeação como formadora, e nem sequer a ARSN tinha fundamento legal para instruir a recorrente nesse sentido, nem nunca a ACSS alguma vez se pronunciou quanto a essa questão, que para o Recorrido, afecta, sem mais, um princípio geral de direito.
9. - Aliás, só regrediam ao escalão anterior os enfermeiros que não tivessem completado o período de três anos consecutivos como formadores.
10. - O que não foi o caso da associada do Recorrido !!! tal como aceita plenamente a recorrente.
11. - É certo que o Dec.-Lei n.º 437/91, de 08/11, foi parcialmente revogado pelo Dec.-Lei n.º 248/2009, mas este último diploma salvaguardou nos seus arts. 14.º e 15.º as “ remunerações “ e as “ posições remuneratórias “, bem como no seu art. 24.º.
E como os diplomas aí previstos reportam às remunerações e às posições remuneratórias, tal matéria só veio a constar em Lei, através do Dec.-Lei n.º 122/2010, de 11/09, o qual dispõe no seu art. 10.º os respectivos efeitos, mas deixando no seu art. 21.º disposto que a avaliação do desempenho - que era premissa cumulativa com o tempo de serviço no escalão anterior para ocorrer a progressão – viria a ser determinada pelo novo SIADAP para a enfermagem, que surgiu com a Portaria n.º 242/2011, de 21/06.
12. - Portaria essa, que determinou que a avaliação de desempenho continuaria a fazer-se nos moldes do Dec.-Lei n.º 437/91, método e aplicação que o que vieram, posteriormente, a ser alargados até Dezembro / 2014 pela Circular Informativa da ACSS n.º 18/2014 (vd. doc. 1, ao diante).
13. - Atenta a dita Portaria, a associada do Recorrido, ao fim dos três anos como enfermeira formadora, adquiriu o direito a manter-se, no mínimo, no escalão 4, índice 165, dado que perfez três anos completos como formadora.
14. - A recorrente, não só não manteve a associada do Recorrido no escalão 4, índice 165, que lhe adveio por direito de haver desempenhado funções de formadora durante três anos, sem interrupção, como fez o impensável e ilegal, que foi despromovê-la, unilateral e infundadamente, para o escalão 3, índice 155, que aquela mantinha já desde 2003.
15. - Aliás, consta dos autos por documento oferecido com a Contestação que a própria recorrente, que os seus Serviços de Recursos Humanos estranharam a DECISÃO tomada, não só porque era prática corrente a consolidação dos enfermeiros formadores no escalão a que tinham acesso pelo facto de serem formadores.
16. - O Dec.-Lei n.º 248/2009, de 22/09, não deixou qualquer vazio jurídico onde a recorrente possa lançar mão para “ justificar “ a Decisão que tomou, antes pelo contrário, no caso sub judice não se fala de eventual suplemento remuneratório propriamente dito, antes, e isso sim, de um direito que assista à associada do Recorrido, em função de uma função como enfermeira formadora, por um período de três anos consecutivos, e tal como reconhece a recorrente, tratava-se de “ … um posicionamento resultante do facto de ter sido assegurada uma actividade, para além da actividade normal, e ter sido assegurada num período completo e consecutivo de três anos … “ (sublinhado nosso) - vd. doc. 3 da Contestação.
17. - Pelo que, face ao alegado, se deverá manter, nos seus precisos termos, a douta Sentença ora recorrida.”.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA e não se pronunciou.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se as decisões recorridas padecem de erro de julgamento de direito nos planos que pontualmente adiante se identificarão.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NO ACÓRDÃO RECORRIDO
Com base nos elementos constantes dos autos, no processo administrativo apenso, e com interesse para decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
A) Consta do processo individual da Autora, o seguinte percurso profissional:
De 28-04-1993 a 22-11-1995 exerceu funções no HSA como Enfermeira de Nível I, em regime de prestação de serviços;
Em 23-11-1995 iniciou funções na Administração Regional de Saúde do Norte/Sub-região do Porto - CSSH, tendo sido admitida em regime de contrato administrativo de provimento como Enfermeira de Nível I;
De 23-11-1995 a 18-06-1998 encontrava-se posicionada no F escalão, índice 100 Enfermeira Nível I
Em 01-01-1997 adquire vínculo definitivo à função pública;
Em 19-06-1998 transitou para o 2.º Escalão, índice 105 da categoria de Enfermeiro Nível I.
Em 01-07-1999 transitou para o 1º Escalão, índice 125 da categoria de Enfermeira Graduada.
Em 01-07-2001 transitou para o 2º Escalão, índice 140 da categoria de Enfermeira Graduada.
Em 13-03-2002 foi integrada no Quadro de Pessoal da ULSM, aprovado pela Portaria n.º 159/2002, de 22 de Fevereiro, através de lista nominativa publicada no D.R. n.º 82, 2.ª série, de 08-04- 2002;
Transitou para o Quadro de Pessoal do HPH, S.A., nos termos do art.º 160, nº 1, do Decreto-Lei n.º 283/2002, de 10 de Dezembro, o qual, com a redacção do Decreto-Lei n.º 126/2003, de 24 de Junho passou a designar-se ULSM, S. A..
Em 01-07-2003 transitou para o 3º Escalão, índice 155 da categoria de Enfermeira Graduada.
De 01-01-2007 a 31-12-2009 encontrou-se no 4.º escalão, índice 165 (decorrente da formação em serviço);
De 01-01-2010 e até à presente data: 3.º escalão, índice 155 (resultante do término da formação em serviço).
Transitou para o Quadro de Pessoal da ULSM, E.P.E., nos termos do Decreto-Lei 233/2005 de 29 de Dezembro.
B) Em 14/12/2012, a representada do Autor requereu ao Presidente do Conselho de Administração do Réu, a alteração do posicionamento indiciário e o pagamento das diferenças remuneratórias, nos seguintes termos:
«1 - Em 01/07/03, foi posicionada correctamente, no Escalão 3 - índice 155, de Enfermeira Graduada, de acordo com o nº 2, do art.º 59º, do DL nº 437/91, de 08 Novembro e MAPA IV, ANEXO II, do Dl n° 411/99, de 15 Outubro;
2 - Em 01/01/06, progredia para o Escalão 4 - índice 165, de Enfermeira Graduada, de acordo com o n° 2, do art.° 59°, do Dl n° 437/91. de 08 Novembro e MAPA IV, ANEXO II, do DL nº 411/99, de 15 Outubro, mas com o congelamento dos escalões e respectiva contagem de tempo em 31/08/05 até 31/12/07, só podia mudar de escalão em 01/05/08, porque: De 01/07/03 a 31/12/03 = 6 meses; De 01/01/04 a 31/12/04 = 12 meses; De 01/01/05 a 31/08/05 = 8 meses; De 01/01/08 a 30/04/08 = 4 meses, que totaliza 30 meses (2,5 anos);
3 - De 01/01/07 a 31/12/09, encontrou-se posicionada correctamente, no Escalão 4 - índice 165, de Enfermeira Graduada, de acordo com o nº 8, do art.º 64º, do DL, nº 437/91, de 08 Novembro, por lhe ter sido cometida nesta data a formação em serviço;
4 - Em 01/05/08. progredia para o Escalão 5 - índice 180, de Enfermeira Graduada, de acordo com o nº 2, do art.º 59º e nº 9. do art.º 64.º do DL nº 437/91, de 08 Novembro, o MAPA IV, ANEXO II do DL nº 411/99, de 15 Outubro, o nº 1, do art.º 119º, da LOE para 2008, que descongelou as progressões e respectiva contagem de tempo e as alíneas al. b) e e), do nº 4, do Oficio Circular nº 16/13013/2007;
4.1 - Como foi mantida no Escalão 4 - índice 165, verifica-se um prejuízo de 15 pontos, no período compreendido entre 01/05/08 e 31/12/09, que totaliza 24 meses. incluindo os subsídios de férias e de Natal. (…)
5 - Em 01/01/10, foi posicionada no Escalão 3 - índice ISS, de Enfermeira Graduada, por em 31/12/09 (resultante do término da formação em serviço) e, não podia, porque completou 3 anos nessa actividade (formação em serviço) e conforme o nº 9, do art.º 64º, cumpriu os 3 anos aí previstos, não podendo ser-lhe retirado o respectivo escalão da bonificação: "9 - O tempo de serviço detido no escalão em que os enfermeiros especialistas (ou enfermeiros graduados) se encontram posicionados no momento da atribuição do novo escalão releva para efeitos de progressão ao escalão seguinte, desde que aqueles tenham exercido pelo menos por um período de três anos as funções referidas no nº 1 deste artigo."
6 - O nº 10, do art.º 64º, do DL nº 437/91, de 08 Novembro, refere:
"10 - Nos casos em que os enfermeiros especialistas não desempenhem pelo menos durante um período de três anos, serão reposicionados no escalão que detinham à data em que lhes foi cometida a formação em serviço, contando-lhes neste escalão o tempo de serviço prestado naquelas actividades.", que não é o caso;
7 - Em 01/01/10, devia manter o Escalão - índice 180. de Enfermeira Graduada. conforme as razões expostas no ponto 4, a que tinha direito desde 01/05/08;
7.1 - Como a posicionaram no Escalão 3 - índice 155, que além de não procederem à progressão a que tinha direito, ainda lhe retiraram o escalão da bonificação, ilegalmente, porque desempenhou essas actividades durante 3 anos, verifica-se um prejuízo de 25 pontos no período compreendido entre 01/01/10 e 30/11/12, que totaliza 39 meses, incluindo os subsídios de férias e de Natal, com excepção dos subsidias de férias e de Natal de 2012 (…)».
C) O requerimento descrito na alínea anterior foi indeferido, com fundamento da inaplicabilidade do disposto dos números 9 e 10 do art.º 64.º do Decreto-Lei n.º 437/91, por se entender que estas normas se encontram derrogadas, em função do disposto no n.º 1 do art.º 119.º da Lei n.º 67-A/2007, de 31/12, considerando que a progressão se opera segundo as regras para alteração de posicionamento remuneratório previstas nos artigos 46.º a 48.º da Lei n.º 12-A/2008.* II.2 – DO MÉRITO
II.2.1. — Da excepção da extemporaneidade da acção.
Vejamos, em primeiro lugar, o recurso interposto da decisão que concluiu pela improcedência da excepção da extemporaneidade da acção.
Na decisão saneadora recorrida não estão, formal e discriminadamente, especificados os factos pertinentes à decisão, mas os mesmos ficam evidenciados no julgamento operado no despacho sob recurso, que não suscitou qualquer dificuldade às partes nem prejudica a boa decisão do recurso, sendo certo que a transcrição integral da decisão recorrida dá garantias de que nada de útil foi menosprezado:
«O «Sindicato dos Enfermeiros», intenta Ação Administrativa Especial, tendo em vista a condenação da «ULSM, EPE» na correção do posicionamento da sua associada, passando do Escalão 4, Índice 165, para o Escalão 5, índice 180, a partir de 01/05/2008.
O Réu defende-se por exceção, referindo que este assunto já mereceu resposta negativa, que recaiu sobre um requerimento efetuado em 23/09/2010, que versava exatamente sobre a mesma questão, o qual não foi então impugnado, pelo que a presente ação é extemporânea.
O Autor responde que a ação é tempestiva, uma vez que entre a data da notificação do indeferimento do pedido e a instauração da ação, não decorreram mais de três meses.
Perante a junção de um documento pelo Autor, o Réu vem ainda dizer que a questão em discussão é exatamente a mesma que ficou anteriormente decidida.
Cumpre apreciar.
Conforme consta de fls. 19 verso dos autos, o Sindicato foi notificado em 16/01/2013, do indeferimento da pretensão da sua associada.
Em 12/04/2013, foi intentada a presente ação.
Considerando que o Autor pretende impugnado o indeferimento que lhe foi notificado a 16 de janeiro e a ação intentada a 12 de abril seguinte, a mesma é tempestiva.
Questão diferente é a de saber se a Autora pode intentar ação contra um ato que versa sobre a mesta questão de outro anterior ato que também lhe havia indeferido o pedido de progressão no Escalão. Ou seja, poderá estar eventualmente em causa a possibilidade de contornar o chamado “caso decidido” ou “caso administrativo resolvido”. Mas isto já não é matéria de tempestividade da ação, mas antes pressuposto processual impugnatório.
Sobre este assunto compete referir que, por um lado, está em apreço uma relação jurídica duradoura, pelo que não se afigura muito curial que uma decisão avulsa num período de tempo pretérito possa condicionar o futuro dessa relação jurídica por anos; quiçá por décadas, sem possibilidade de a interessada poder reabrir a via judicial. Sobre este aspeto já tivemos o entendimento noutros processos que a via judicial pode ser reaberta quando o interessado entenda que devia progredir em determinada data. Importa então saber se a interessada pode impugnar o ato.
Ora, estabelece o n.º 1 artigo 9.º do Código de Procedimento Administrativo, que a administração tem o dever de decidir sobre os pedidos que lhe são realizados pelos interessados, mas que já não existe essa obrigação de decidir quendo, há menos de dois anos contados da data da apresentação do requerimento, o órgão competente tenha praticado um acto administrativo sobre o mesmo pedido formulado pelo mesmo particular com os mesmos fundamentos (n.º 2, do mesmo preceito).
Segundo consta a fls. 43 dos autos, em 23 de setembro de 2010, o Sindicato requerer em nome da sua associada, SM, que seja reposta no Escalão 4, com efeitos a julho de 2010.
Conforme consta de fls. 21 e 22 dos autos, em 14 dezembro de 2012, o mesmo Sindicato, requereu em nome da interessada que fosse posicionada no Escalão 5, com efeitos a 01/05/2008.
Ora, considerando que não ocorreu o posicionamento no oitavo escalão, significa que o decurso do tempo não fez precludir o pedido da Autora, na colocação nesse Escalão. Não obstante o anterior pedido de colocação no Escalão 4 e seu indeferimento expresso, resulta que o pedido não é o mesmo, muito embora a situação de facto e o enquadramento jurídico a realizar ocorra em torno dos mesmos factos e do mesmo regime jurídico a analisar. Para além disso, o pedido mais recente foi realizado mais de dois anos após o anterior; o que coloca a Administração na obrigação de decidir. Ora, se a Administração é obrigada a decidir e o interessado não pode sindicar essa decisão (ou a falta dela), então o regime do n.º 2 do artigo 9.º do CPA, passa a ser letra morta, uma vez que então deixaria de haver tutela judicial para o seu cumprimento.
Resulta, ainda, que a Autora pretende a condenação à prática de ato devido (ou por si entendido devido – artigo 46.º, n.º 2, alínea b) do CPTA), no caso, o ato de posicionamento no oitavo escalão; o que significa que o objeto do processo é a pretensão condenatória propriamente dita e não tanto a impugnação anulatória, conforme refere o n.º 2 do artigo 66.º do CPTA, limitando-se o ato de indeferimento a servir como aferidor da tempestividade da ação – vide Acórdão do STA de 07/04/2010, proferido no processo n.º 01057/09 (que pode ser lido em www.dgsi.pt).
Tendo a Autora interposto a presente ação dentro do prazo de três meses após o recebimento do ofício de indeferimento do seu pedido de posicionamento no oitavo escalão, a mesma é tempestiva.
Face ao exposto, improcede a exceção de extemporaneidade.».⋆ A Recorrente impugna a decisão com base no seguinte:
“1) A Recorrente comunicou à Enfª. SMM, representada do Recorrido, o teor da sua decisão a 15/07/2010, 22/07/2010 e a 17/08/2010, conforme decorre do teor dos ofícios que lhe foram remetidos, doc. 2, 3 e 4 juntos com a contestação.
2) No que respeita ao Recorrido Sindicato dos Enfermeiros, a posição da ULSM, E.P.E., doravante ULSM, foi-lhe transmitida por ofício de 01/02/2011, doc. 5 junto com a contestação.
3) Nem o Recorrido, nem a sua representada, impugnaram judicialmente o acto administrativo proferido pela Ré no prazo legalmente definido para o efeito;
4) Dai que se encontra precludido o prazo para o fazer. Assim,
5) Decorridos mais de três meses desde a data em que a representada do Recorrido teve conhecimento do teor do referido acto, o mesmo não foi impugnado, pelo que a presente acção administrativa é extemporânea, atento o disposto nos termos da alínea b) do n.º 2 do art. 58º do CPTA.”.
Certo é que o acto impugnado, de 03-01-2013, apreciou as questões colocadas pelo Sindicato Autor em requerimento datado de 14-12-2012, onde este conclui pela progressão da trabalhadora que representa ao escalão 5, índice 180.
Pelo que o cerne da questão é o de saber se o acto ora impugnado é um acto meramente confirmativo, ou seja, um acto que se limita a repetir um acto administrativo anterior, sem nada acrescentar ou retirar ao seu conteúdo.
Ora, os documentos 2, 3 e 4 juntos com a contestação, cujos teores se dão por reproduzidos, versam sobre pedido de reposição do vencimento correspondente ao escalão 4, índice 165 desde a data em que o mesmo lhe foi alterado, apresentado ao Réu pelo Sindicato Autor em representação da trabalhadora em causa.
Disso mesmo dá conta o despacho recorrido: «Segundo consta a fls. 43 dos autos, em 23 de setembro de 2010, o Sindicato requerer em nome da sua associada, SM, que seja reposta no Escalão 4, com efeitos a julho de 2010.».
E também regista um facto, não impugnado, que coloca o acto impugnado incaracterizável como acto meramente confirmativo, já que, «Conforme consta de fls. 21 e 22 dos autos, em 14 dezembro de 2012, o mesmo Sindicato, requereu em nome da interessada que fosse posicionada no Escalão 5, com efeitos a 01/05/2008.».
Sagazmente, aliás, se exarou no despacho sob recurso: «Ora, considerando que não ocorreu o posicionamento no oitavo escalão, significa que o decurso do tempo não fez precludir o pedido da Autora, na colocação nesse Escalão. Não obstante o anterior pedido de colocação no Escalão 4 e seu indeferimento expresso, resulta que o pedido não é o mesmo, muito embora a situação de facto e o enquadramento jurídico a realizar ocorra em torno dos mesmos factos e do mesmo regime jurídico a analisar. Para além disso, o pedido mais recente foi realizado mais de dois anos após o anterior; o que coloca a Administração na obrigação de decidir. Ora, se a Administração é obrigada a decidir e o interessado não pode sindicar essa decisão (ou a falta dela), então o regime do n.º 2 do artigo 9.º do CPA, passa a ser letra morta, uma vez que então deixaria de haver tutela judicial para o seu cumprimento.
Resulta, ainda, que a Autora pretende a condenação à prática de ato devido (ou por si entendido devido – artigo 46.º, n.º 2, alínea b) do CPTA), no caso, o ato de posicionamento no oitavo escalão; o que significa que o objeto do processo é a pretensão condenatória propriamente dita e não tanto a impugnação anulatória, conforme refere o n.º 2 do artigo 66.º do CPTA, limitando-se o ato de indeferimento a servir como aferidor da tempestividade da ação – vide Acórdão do STA de 07/04/2010, proferido no processo n.º 01057/09 (que pode ser lido em www.dgsi.pt).
Tendo a Autora interposto a presente ação dentro do prazo de três meses após o recebimento do ofício de indeferimento do seu pedido de posicionamento no oitavo escalão, a mesma é tempestiva.».
O que, em face do argumento impugnatório, impõe concluir pela total improcedência deste fundamento do recurso.
II.2.2. — Do acórdão recorrido.
O acórdão recorrido operou conclusões a dois níveis: Um primeiro nível, segundo o qual a representada do Autor não tem o direito de progredir em 01-05-2008 para o pretendido escalão 5, índice 180; Um segundo, que conclui pelo direito da representada do Autor ao escalão 4, índice 165, a partir de 01-01-2010.
Pondo em crise esta segunda vertente, a Recorrente entende que “o Acórdão a quo não faz uma correcta aplicação das regras legais relativas á progressão na categoria profissional a partir de 01 de Janeiro de 2010”.
A sua tese assenta, em síntese, em duas premissas: (i) “com excepção do previsto nos arts. 43º a 57º, o Dec. Lei 437/91 foi REVOGADO, e a progressão da Enfª. SMM assenta no disposto no artº. 64, nº1 do (revogado) Dec. Lei. 437/91” e (ii) “O D. L. n.º 437/91 manteve-se em vigor apenas até 23/09/2009, data em que foi substituído pelo D. L. n.º 248/2009, de 22/09, o qual passou a regular a carreira de enfermagem. Porém, também este diploma não apresenta nenhuma regra no que respeita à progressão na carreira de enfermagem deriva do exercício de funções de formação em serviço, razão pela qual se mantiveram em vigor as regras constantes da já citada Lei n.º 12-A/2008”.
Mas, já se diga, não tem razão.
A trabalhadora em causa, enquanto enfermeira do quadro de pessoal do Recorrente, tendo feito a sua carreira profissional como descrito e não impugnado, estava posicionada como enfermeira graduada no escalão 3, índice 155, desde 01-07-2003.
Embora de cerne irrelevante para a solução do caso presente, mas como historial do seu percurso funcional, acontece que o congelamento nas progressões determinado pelas Leis nº 43/2005, de 29 de Agosto, e nº 53-C/2006, de 29 de Dezembro, não lhe permitiu eventualmente ascender, entre 31-08-2005 e 31-12-2007, dentro dos três anos seguintes, ao escalão 4, índice 165, como, não fora o congelamento, se previa no artigo 17º do Decreto-Lei nº 437/91, de 8 de Novembro, segundo o qual “ … a mudança de escalão dentro de cada categoria verifica-se após a permanência de três anos no mesmo escalão anterior, e a avaliação de desempenho de Satisfaz … “.
Todavia, porque a trabalhadora, entre 01-01-2007 e 31-12-2010 exerceu funções de formação em serviço, em face do disposto no nº 8 do artigo 64º do citado Decreto-Lei nº 437/91, foi integrada, a partir da data em que iniciaram as respectivas actividades, em escalão a que correspondia um índice remuneratório imediatamente superior àquele que detinha, ou seja, com posicionamento no escalão 4, índice 165.
Ou seja, não ocorreu qualquer ‘progressão na carreira’ como pretende a Recorrente, mas, simplesmente, tal como previsto na lei, estes trabalhadores passavam a estar integrados em escalão a que corresponda um índice remuneratório imediatamente superior àquele que detêm, ou seja, um reposicionamento remuneratório.
Importa ter presente o teor dos nºs 1, 8, 9 e 10 do artigo 64º do Decreto-Lei nº 437/91, que dispunham:
«Artigo 64.º
Formação em serviço
1 - A concretização da formação em serviço em cada unidade prestadora de cuidados é cometida, por um período de três anos, renováveis, a um enfermeiro especialista da referida unidade.
(…)
8 - Os enfermeiros especialistas a quem for cometida a formação em serviço serão integrados em escalão a que corresponda um índice remuneratório imediatamente superior àquele que detêm a partir da data em que iniciarem as respectivas actividades, o que deve ser confirmado, por escrito, pelo enfermeiro-chefe.
9 - O tempo de serviço detido no escalão em que os enfermeiros especialistas se encontram posicionados no momento da atribuição do novo escalão releva para efeitos de progressão ao escalão seguinte, desde que aqueles tenham exercido pelo menos por um período de três anos as funções referidas no n.º 1 deste artigo.
10 - Nos casos em que os enfermeiros especialistas não desempenhem pelo menos durante um período de três anos, serão reposicionados no escalão que detinham à data em que lhes foi cometida a formação em serviço, contando-lhes neste escalão o tempo de serviço prestado naquelas actividades.
(…)».
É pacífico nos autos que a trabalhadora em causa prestou serviço naquelas actividades durante um período de, pelo menos, três anos.
No entanto, com a publicação do Decreto-Lei nº 248/2009, de 22 de Setembro, e em face do disposto no seu artigo 28º, a entidade patronal Recorrente entendeu fazê-la regredir ao escalão 3, no entendimento de não ser possível aplicar o nº 9 do artigo 64º do Decreto-Lei nº 437/91.
A questão, tal como enunciada no acórdão, é esta: “…é a de saber se a representada do Autor após ter deixado de se encontrar no regime de formação em serviço, se devia ou não manter no Escalão 4, Índice 165, ou se podia ter havido retrocesso ao Escalão anterior, ou seja, ao Escalão 3, Índice 155”.
E não tem razão a Recorrente quanto à regressão da trabalhadora ao 3º escalão.
Vejamos, passo a passo.
Por força do disposto no nº 8 do artigo 64º do Decreto-Lei nº 437/91, tendo à trabalhadora sido cometida a formação em serviço, deveria ser, como foi, integrada em escalão a que correspondesse um índice remuneratório imediatamente superior àquele que detinha a partir da data em que iniciarem as respectivas actividades, o que aconteceu, passando a ser integrada no escalão 4, índice 165.
E aqui era susceptível acontecer uma de duas coisas: (i) Ou o trabalhador exerceu aquelas funções por um período de três anos ou (ii) não exerceu.
Se não exerceu, então o caso subsume-se ao disposto no nº 10 do artigo 64º do DL 437/91, devendo ser reposicionado no escalão que detinham à data em que lhe foi cometida a formação em serviço; Nesse caso, é-lhe contado neste escalão o tempo de serviço prestado naquelas actividades.
Neste caso, o tempo de serviço prestado na formação em serviço releva para o escalão originário, aquele em que se encontrava antes do início daquelas actividades.
Mas se, por outro lado, o trabalhador exerceu aquelas funções de formação em serviço pelo menos por um período de três anos, então rege o nº 9 do mesmo artigo, e, nesse caso, para a progressão da trabalhadora ao escalão seguinte releva o tempo de serviço detido no escalão em que os enfermeiros especialistas se encontram posicionados no momento da atribuição do novo escalão.
Nesta outra vertente — a do exercício daquelas funções pelo menos por um período de três anos — é o tempo de serviço no escalão originário que releva para efeitos de progressão ao escalão seguinte.
Donde, necessariamente, desde que o trabalhador preste o referido serviço por, pelo menos, três anos, a nova posição remuneratória conquistada por via do início das actividades de formação em serviço e pelo desempenho daquelas funções pelo período de três anos, consolida-se na sua esfera jurídica.
E a tal não obsta, no caso presente, a revogação do Decreto-Lei nº 437/91, designadamente do disposto no nº 9 do artigo 64º, no decurso do referido prazo de três anos, em 15-09-2009.
Ao invés de soluções de regime de imediata regulação da matéria ou, v.g., de direito transitório, com incidência directa e imediata nas concretas situações dos enfermeiros em situação de formação em serviço, a solução pela qual o legislador optou foi a de um percurso faseado na implementação do novo paradigma remuneratório, cujo regime apenas pôde ser aplicado com a aprovação do diploma que disciplinou a avaliação de desempenho, a Portaria n.º 242/2011, de 21 de Junho, a qual prevê agora — a partir de 04-06-2011 (artigo 27º) — a relevância do exercício de funções de enfermeiro formador para efeitos de atribuição da menção qualitativa imediatamente superior, caso não seja já a máxima avaliação, e já não a promoção remuneratória (subida de escalão) — artigo 12º, nº 5.
Por tais motivos, sem a mácula do erro de julgamento que lhe vem imputada pelo Recorrente, é de acolher completamente a decisão e os fundamentos bem explicitados no acórdão recorrido, com nossos sublinhados:
«O DL 248/2009, entrou em vigor no dia seguinte ao da publicação (vide artigo 29.º), com exceção dos artigos 14.º, 15.º e 24.º. Ora, os artigos 14.º e 15.º, são aqueles que precisamente se referem às remunerações e posições remuneratórias, sendo que só viram o seu regime aprovado com o Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de setembro; diploma este que teve a sua produção de efeitos definida no seu artigo 10.º, nos seguintes termos:
Artigo 10.º (Produção de efeitos)
1 — Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o disposto no presente decreto-lei produz efeitos a partir da data da entrada em vigor do diploma previsto no n.º 1 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de Setembro, com excepção do n.º 2 do artigo 5.º e do artigo 6.º, que produzem efeitos a partir da data da entrada em vigor do presente decreto-lei.
2 — As alterações aos artigos 3.º dos Decretos-Leis n.os 247/2009, de 22 de Setembro, e 248/2009, de 22 de Setembro, produzem efeitos à data da entrada em vigor destes diplomas.
O artigo 21.º do DL 248/2009, refere-se à avaliação de desempenho, pelo que não compreende a situação aqui prevista; e o n.º 2 do artigo 5.º, bem como o artigo e 6.º, também não se aplicam à situação dos autos.
Significa isto então que o novo regime remuneratório apenas pode ser aplicado com a aprovação do diploma que discipline a avaliação de desempenho. Tal sucedeu com a Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho. Esta Portaria não prevê qualquer situação de promoção remuneratória em função do exercício de funções de enfermeiro formador. Mas já prevê que o exercício dessas funções de formação tenha relevância para efeitos de atribuição da menção qualitativa imediatamente superior, caso não seja já a máxima avaliação. É o que decorre do disposto no n.º 5 do artigo 12.º da Portaria 242/2011 (que regula casos especiais), por remissão para as alíneas j) a p) do n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, sendo que na alínea n) deste último artigo e diploma, se refere ao desenvolvimento e colaboração na formação realizada na respetiva organização interna. Resulta daqui que o enfermeiro que colaborar na formação em serviço, passa a ter o direito a uma menção qualitativa superior, já não a uma remuneração acrescida.
Significa então, que o regime da remuneração acrescida pelo exercício de formação em serviço apenas findou com a publicação do novo regime de posições remuneratórias na carreira de enfermagem, mais propriamente com a publicação da Portaria acima identificada. Desta forma, deve concluir-se que ao fim de três anos como enfermeira formadora, a representada do Autor adquiriu o direito a se manter no Escalão e índice em que se encontrava enquanto formadora. Isto porque, terminando esses três anos em 31/12/2009, em 01/01/2010, adquiriu tal direito; o qual apenas em 2011, passou a ter outra natureza que não a diretamente remuneratória.».
O que, constata-se, permitiu ao Réu continuar a usufruir da prestação da formação em serviço propiciada pela trabalhadora, tal como aconteceu, e a esta completar os três anos no seu exercício.
E, já vimos e reitera-se, não se trata de uma ‘progressão na carreira’, como pretende a Recorrente — pois a carreira de enfermagem estruturava-se e desenvolvia-se por categorias, agrupadas em níveis (artigo 3º do DL 437/91, à data) — mas antes de uma específica forma de retribuição, pela mudança de escalão remuneratório, pelo exercício de determinadas funções (formação em serviço) pelo necessário período de tempo.
Obviando a uma prolixidade argumentativa redundante, é de concluir pela total improcedência dos fundamentos do recurso.*** III. DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em não conceder provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 28 de Junho de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia |
