Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01870/05.1BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/23/2008

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drº Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Descritores:	DIREITO AUDIÊNCIA DEVER FUNDAMENTAÇÃO

Sumário:	1- Existe preterição do direito de audiência prévia se a notificação para tal efeito dirigida à interessada não foi clara no modo como lhe foi transmitido o mérito ou fundo da questão, isto é, as questões de facto e de direito sobre as quais a mesma se deveria pronunciar para que a sua participação no procedimento pudesse ser uma participação esclarecida e esclarecedora. 2- Não está devidamente fundamentado o acto administrativo que não contém elementos de facto e de direito suficientes, ou se os contém não se trata de uma fundamentação suficientemente clara que permita a um destinatário normal apreender com clareza as razões e os motivos que levaram a Administração a praticar um acto com esse sentido.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	11/26/2007
Recorrente:	M...
Recorrido 1:	Câmara Municipal de V. N. Gaia
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Concede provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Conceder provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
M…, com sinais nos autos, inconformada, veio recorrer do acórdão proferido pelo TAF do Porto, com data de 30 de Maio de 2006, que julgou improcedente a presente acção administrativa especial que havia intentado contra a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e em que pedia a anulação da deliberação datada de 6 de Junho de 2005, que pôs termo à ocupação da loja n.º … do mercado Municipal de Beira Rio por parte da autora.
Alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
a) – Recorre a aqui Recorrente da sentença que julgou improcedente a presente acção administrativa especial, do pedido que em síntese consistia na declaração de anulabilidade do acto que decidiu por termo à ocupação por parte da autora, aqui recorrente, da loja nº … Mercado da Beira-Rio, em Vila Nova de Gaia, por ter sido desrespeitado o direito de audiência prévia dos interessados, previsto no art. l00º e segs. do CPA pela prática de um vício de forma por falta de fundamentação do acto impugnado;
b) – Uma vez que o aludido acto não explicitava, de forma clara e detalhada, qual o motivo pelo qual o Município de Vila Nova de Gaia decidiu por termo à autorização de ocupação da loja, bem como, pelo facto de não fazer referência às normas jurídicas violadas pela recorrente, daqui resultando a violação do dever de fundamentação previsto nos arts. 124º e 125º do CPA, o que originou a anulabilidade da decisão impugnada;
c) – Finalmente, o acto revogatório impugnado, violou o art. 45º do Regulamento de Feiras e Mercados do Município de Vila Nova de Gaia, já que, o facto de o recorrido ter considerado a conduta da aqui recorrente inconveniente para os interesses municipais ou decoro público, só foi exposto e devidamente fundamentado na sua contestação, o que não ocorreu na decisão de cancelar a autorização de ocupação da loja, como deveria ter sucedido;
d) - Isto na justa medida em que, na decisão posta em crise, o Exmo. Senhor Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gala não fez qualquer referência ao facto de existirem elementos que permitissem concluir que a continuação da actividade da recorrente fosse inconveniente para os interesses municipais ou decoro público, consequentemente, tal decisão violou, grosseiramente, o art. 45º do citado Regulamento, ferindo-o do vício de anulabilidade, tempestiva e legitimamente invocado;
e) - O Tribunal “a quo” não ponderou convenientemente os fundamentos da decisão recorrida, uma vez que nos encontramos perante uma série de questões que, importaria aprofundar e esclarecer desde a sua génese, sob pena de se descontextualizar e cercear toda a verdade material dos factos, bem assim, como toda a fundamentação jurídica daí decorrente;
f) - Desde logo, porque alguns dias antes dos factos que estiveram na base das participações da Polícia Municipal de 20 e 21 de Novembro de 2004, mais concretamente, em 15 de Novembro de 2004, a recorrente foi chamada à Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, à Divisão de Feiras e Mercados, sendo esta encaminhada para o gabinete do Sr. Eng. A…, o qual coagiu violentamente a ora recorrente, para aceitar e autorizar as obras que iam começar na loja n.º …, loja contígua à ocupada pela aqui recorrente, com o intuito de ligar aquela à loja n.º …;
g) - Como a recorrente recusou porque não entendia o que estava em causa, o Sr. Eng. A… gritou e abanou a D. L… dizendo: “você tem que assinar!!”;
h) - Em acto de desespero, solicitou que fosse recebida pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, o que lhe foi recusado, uma vez que este último argumentou que: “não a recebia porque já tinha dado ordens no sentido da união das duas lojas.”;
i) - Questionou a recorrente porque é que ainda não havia sido notificada, por escrito, para se pronunciar sobre o que estava em causa, sem que tivesse qualquer tipo de resposta;
j) - Ainda no mesmo dia 15 de Novembro, e como a Recorrente não assinava a autorização, foi esta encaminhada para outro Gabinete, onde se encontrava o Sr. Dr. C… (à época Vereador com o pelouro das Feiras e Mercados) acompanhado do empregado da D. L… (Sr. F…) e a esposa deste último;
k) - No decurso desta situação de pressão e coacção para com a recorrente, esta foi novamente pressionada pelo Vereador, Sr. Dr. C…, o qual ordenou que a D. L… aceitasse as obras, o que esta não fez, recusando-se novamente, afirmando então aquele que: “...a loja n.º … já tinha sido atribuída ao seu empregado.”;
l) - Sendo certo que com esta afirmação, um Vereador do próprio Município de Vila Nova de Gaia admitiu, expressa e inequivocamente, nessa ocasião que o Sr. F… era empregado da Sra. Dª. L… e não seu substituto como erradamente aparece vertido na contestação do Réu, bem assim como se considerou provado na própria sentença recorrida, o que aqui se procura refutar pela junção aos presentes autos do cartão de empregado;
m) - A Recorrente implorou para que não lhe retirassem a loja e que não unissem as ditas lojas, uma vez que aquela era condição de subsistência sua e da sua família, para além de que continuava a sustentar que não entendia como é que haveria de continuar a ocupar a loja, estando a sua loja unida com a do lado e com as pessoas a poderem, simultaneamente, circular entre elas;
n) - Argumentava em acrescento que aquela loja era ocupada por si e não era aceitável que ocupantes de outras lojas pudessem aceder-lhe livremente e sem restrições nenhumas, o que lhe causava fundados e compreensíveis receios. Percebeu que tudo não passava de um conluio fortíssimo contra si;
o) - Naquele mesmo dia, a Recorrente tomou conhecimento da celebração dum contrato de cessão de exploração, (com conhecimento do Sr. Eng. A…), entre o anterior ocupante da loja n.º …, Sr. A…, e o empregado da Sr.ª Dª L…, Sr. F…;
p) - Depois de sujeita a tamanha a violência e coacção, a recorrente ficou extremamente doente, tendo dado entrada no Hospital de Espinho inicialmente, sendo que, posteriormente, foi transferida para o Hospital de Gaia, onde foi medicada e sedada; após ter sofrido um derrame hemorrágico de certa gravidade, cuja génese e causa teve a ver com toda a violenta situação a que foi sujeita;
q) - Da qual hoje ainda manifesta sequelas, sendo que necessita permanentemente de assistência medicamentosa.
Aqui chegados, estruturando e sequenciando as conclusões,
r) - Ficam assim justificadas as participações ocorridas em 20 e 21 de Novembro de 2004, que tiveram por base estes conflitos e esta situação vivida no dia 15 de Novembro anterior, os quais desencadearam que na manhã de dia 20, a ora recorrente e a sua mãe, se tivessem oposto à realização das obras que iriam começar naquele dia sem a autorização da recorrente, e por via dessa oposição houve necessidade de chamar ao local a Polícia Municipal;
s) - A qual foi chamada ao local apenas e só porque o Sr. E…, empregado da recorrente e nunca seu substituto como se declara na douta sentença recorrida — situação de total conhecimento do réu, uma vez que emitiu um cartão de empregado a tal senhor destinado e em seu nome (documento que ora se anexa sob o n.º 3, dos demais ocupantes do Mercado da Beira-Rio e da Policia Municipal — queria começar as obras naquela manhã do dia 20 de Novembro, no que foi impedido pela recorrente e por sua mãe;
t) - Nada mais se passou. Nunca em caso algum se verificaram desacatos e perturbação da ordem pública, como sustenta a Câmara Municipal, ao defender que a manutenção da recorrente como ocupante da loja n.º … seria perturbadora da ordem pública e do interesse público;
u) - Daqui que se discorda claramente do exposto na douta sentença recorrida, uma vez que a mesma propugna pela improcedência do vício de violação de lei, por infracção do art. 45º do Regulamento de Feiras e Mercados, “...uma vez que a deliberação em apreço, de cancelamento da autorização de ocupação da loja, foi tomada fora do âmbito de um processo contra-ordenacional, apenas assentando na ideia que tal ocupação é pessoal, sendo sujeita a cedência do espaço a autorização prévia, de acordo com o disposto no art. 13° do citado Regulamento.”;
v) - Continua a doutíssima sentença recorrida, expressando: “...o mencionado art. 45º do Regulamento das Feiras e Mercados insere-se numa lógica contra-ordenacional, em que o instrutor do processo ponderará a conveniência de substituição de uma coima por uma sanção de cessação da ocupação do espaço, por a continuação da sua utilização ser inconveniente para o interesse público.”;
w) - Em continuação da mesma: “....Assim, não podemos dizer que houve violação deste normativo quando nem sequer foi iniciado processo contra-ordenacional, com todas as garantias subjacentes ao mesmo. Apesar de a informação jurídica subjacente à deliberação em crise sugerir a instauração de procedimento contra-ordenacional, no seu ponto n.º 3, pela: “...existência de factos que consubstanciaram a infracção prevista e punida no art. 26.º do aludido Regulamento, o certo é que não se logrou provar que o mesmo tenha sido instaurado, nem consta do processo administrativo apenso aos presentes autos qualquer indicação ou informação nesse sentido.” Aqui chegados, conclui a douta sentença emitida pelo Tribunal “ a quo”, pela improcedência do vício de violação de lei invocado pela ora recorrente;
x) - A entidade recorrida fundamentou a decisão de desocupação: “...na sequência das participações de 20 e 21 de Novembro de 2004 da Polícia Municipal que davam conta das altercações registadas no mercado da Beira-Rio na qual V. Ex.ª foi interveniente, as quais obrigaram à intervenção daqueles serviços...”;
y) - Posteriormente, a edilidade em causa notificou a impugnante de que: “...era intenção da Câmara Municipal pôr termo à autorização de ocupação precária e pessoal da loja ext. n.º … do Mercado da Beira-Rio pelos factos levados ao conhecimento daquela, através das participações da Policia Municipal de 20 e 21 de Novembro de 2004, as quais revelam ter cedido a terceiros a exploração daquele espaço, sem a devida autorização.”;
z) - Ora, como é que pode concluir pelas participações da PM, que existia uma substituição não autorizada, quando nenhuma dessas participações faz sequer menção a esses factos?
aa) - Com a agravante de ter sido a própria entidade recorrida a emitir um “cartão de empregado” o que provoca uma total contradição com o arrazoado vertido na contestação do Réu;
ab) — Situação aquela que não viola qualquer disposição normativa ou postura municipal, uma vez que de uma substituição “tout court” não se tratava, a recorrente continuava a deslocar-se quase todos os dias à loja, tinha a contabilidade organizada, pagava os seus impostos normalmente, pagava a taxa municipal respectiva para continuar a poder ocupar a loja, e só necessitou de recrutar um empregado pela situação de debilidade de saúde temporária da sua sogra; para além de que nunca assinou qualquer contrato de cessão de exploração ou qualquer compromisso de semelhante índole com quem quer que seja, ao contrário do seu empregado que efectuou e celebrou um contrato nesse sentido com o ocupante da loja n.º …;
ac) - Contrato este sim, absolutamente ilegal, porque quer um outorgante, quer o outro, não são proprietários da loja, nem podem ter qualquer direito sobre ela, que não seja a mera titularidade de um direito de ocupação, que se traduz num titulo precário, condicionado, oneroso e temporário;
ad) - Assim sendo não existem elementos que permitam concluir pela cessão a terceiros da exploração da loja n.º …, por parte da aqui Recorrente;
ae) - Para além disto tudo, sempre se questionará a legitimidade de um órgão executivo de uma Câmara Municipal emitir uma decisão, sem respeitar o princípio de audiência prévia dos interessados, atendendo a que, a notificação junta como documento n.º 1 da p.i não respeita o conteúdo do direito de audiência dos interessados, uma vez que não refere horas e locais onde o processo em causa possa ser consultado pelos interessados, para além de que não demonstra específica, concisa, criteriosa e fundamentadamente como é que concluiu pela existência de uma cessão de exploração desse espaço;
af) - Jamais poderia existir uma conclusão deste quilate quando em momento algum a autora admitiu que existia essa cessão, quando não existem elementos de facto ou de direito que tal legitimem, de mais a mais quando a Recorrente nem sequer é detentora do direito de propriedade da loja;
ag) - A autora nunca reconheceu ter cedido a loja n.º … a quem quer que fosse pelo que jamais, na deliberação, tal justificação poderia ter sido incluída, levando em linha de conta, inclusive, o facto de as testemunhas indicadas pela recorrente nem sequer terem sido ouvidas pela Polícia Municipal ou pelo Município;
ah) - Pelo que facilmente se depreende e conclui que, se a recorrente não teve acesso na notificação a todos os elementos necessários, quer de facto, quer de direito, que levaram quer a Policia Municipal, quer posteriormente o Município a tomar a decisão de terminar com a autorização de ocupação, torna-se claro que existiu uma violação grosseira do princípio da audiência dos interessados, plasmado no art. 101º, n.º 2 do CPA, uma vez que o mesmo exige taxativa e impreterivelmente que: “..a notificação forneça os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado.”;
ai) - Pelo que se demonstra inequivocamente que, na formação do acto administrativo, não lhe foi dada a possibilidade de se defender, e contrapor com todos os elementos ao seu alcance, das conclusões ínsitas na decisão, a não ser na presente sede contenciosa;
aj) - Não se vislumbram, por conseguinte, quais os motivos que fundamentaram a conclusão vertida nas participações policiais referidas de que esta havia cedido a exploração da sua loja a terceiros, até porque tais participações não explicitam esses motivos nem esclarecem com que elementos probatórios sufragaram tal incorrecta conclusão;
Sem deter,
ak) - E reportando-nos ao facto de terem ocorrido “distúrbios da ordem pública” na óptica das participações policiais já referidas, realça-se também que em nenhuma notificação efectuada à Recorrente foi referido ou aludido sequer que esta tivesse participado em qualquer distúrbio da ordem pública;
al) - Na verdade, a primeira vez que a Recorrente teve conhecimento de que tais participações aludiam a circunstâncias que denotassem o seu envolvimento em distúrbios da ordem pública foi através da doutíssima contestação apresentada pelo Município de Vila Nova de Gaia que provavelmente não se baseou nas participações a que a Recorrente teve acesso no âmbito destes autos, uma vez que, nessas participações apenas foi relatado que a mãe da Recorrente, uma senhora de mais de oitenta anos de idade, entrou na loja n.º … e que a Recorrente mudou a fechadura da loja. No entanto, tais participações jamais explicitaram, como deveriam ter feito, que a mãe da Recorrente tentou evitar que o Sr. F… derrubasse uma parede da loja .º … para unir à loja n.º …, sem autorização quer da Câmara, quer da Recorrente;
am) - O que esse referido Sr. E…, com a realização da união das lojas, tentou foi forçar a Recorrente a transmitir-lhe a exploração da loja, o que não veio a conseguir;
an) - Sucede que, como o Sr. E…, ao tempo empregado da Recorrente, se recusava a abandonar o seu local de trabalho, apesar da ilegalidade já descrita, e também se recusava a entregar a chave da loja n.º …, a Recorrente viu-se obrigada a mudar a fechadura da mesma. Esta troca de fechadura ocorreu normalmente sem qualquer alarido ou desacato, socorrendo-se a Recorrente de um serralheiro para o efeito;
ao) - Em face disto, se constata que a Recorrente não esteve envolvida em qualquer distúrbio da ordem pública, nem cometeu qualquer acto que pudesse reputar-se atentatório dos interesses municipais ou do decoro público;
ap) - Por consequência, é de concluir que a notificação em causa não especificou convenientemente quais os aspectos que motivaram o sentido de decisão final, nem os factos que fundamentaram tal decisão, violando, por isso, o disposto no n.°2 do art. 101º CPA;
aq) - Daqui se podendo concluir que a douta sentença recorrida julgou improcedente uma pretensão de anulabilidade que deveria ter sido plenamente atendida, e que, se espera venha a ser julgada como provada e procedente;
ar) - Para além disto tudo, o acto administrativo impugnado retirou à impugnante o direito de ocupar e explorar a loja n.º … do Mercado da Beira-Rio, que esta vinha ocupando há mais de vinte anos, extinguindo assim um interesse Legalmente protegido da mesma;
as) - Mais ainda, a decisão de pôr termo à ocupação dessa loja tomada pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, implica a revogação da autorização de ocupação anteriormente concedida pela mesma, pelo que, o acto administrativo impugnado, ex vi art. 124º n.º 1 alíneas a) e e) do CPA, tinha que ser obrigatoriamente fundamentado;
at) - Isto na medida em que, apesar de a licença que a Recorrente possui ser precária e mensalmente renovável, mediante o cumprimento do pagamento de uma taxa, tal não permite concluir que a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia pudesse pôr termo a tal licença, quando bem lhe aprouvesse. De facto, o cumprimento da condição de pagar uma taxa não constitui uma condição de atribuição de um direito, mas tão só, uma condicionante da exequibilidade da sua manutenção;
au) - Na medida em que, desde que a Recorrente cumprisse tal condição de exequibilidade, a CM não deveria pôr cobro à licença de ocupação, que lhe havia atribuído, sem que a Recorrente infringisse alguma das normas do Regulamento de Feiras e Mercados. Donde resulta que, a decisão de pôr termo à autorização de ocupação em causa, extingue um interesse legalmente protegido da Recorrente e constitui a revogação de um acto administrativo anterior carecendo de ser fundamentada;
av) - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão - art. 125° n.º 1 do CPA - equivalendo a falta de fundamentação à adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto – art. 125º n.º 2 do CPA;
Ora,
aw) - No acto em causa apenas se refere que se decidiu pôr termo à autorização de ocupação da loja n.º … do Mercado da Beira-Rio, na sequência: “...das participações de 20 e 21 de Novembro de 2004 da Policia Municipal, que davam conta das altercações registadas no Mercado da Beira-Rio, na qual V. Ex.ª foi interveniente, as quais obrigaram à intervenção daqueles serviços!”;
ax) - A esta pequena asserção se resume a fundamentação de facto do acto revogatório, lesivo dos interesses legalmente protegidos da ora impugnante. Não se especifica aí quais foram e em que consistiram, tais altercações, nem de que forma a impugnante nelas participou ou em que consistiu a intervenção daqueles serviços;
ay) - Sendo que, nunca a impugnante teve acesso ou foi notificada do teor das participações de 20 e 21 de Novembro de 2004 aludidas, nem do teor da informação da Direcção Municipal de Assuntos Jurídicos referida na decisão da causa e para além disso, tal decisão nem sequer explicita quais as normas jurídicas alegadamente violadas nem contra-ordenações cometidas pela impugnante, que alicerçassem o acto revogatório aí tomado;
az) - Deste modo, facilmente se depreende que, a decisão que se impugna não explicita de forma clara e pormenorizada por que motivo a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, decidiu pôr termo à autorização de ocupação da loja exterior n.º … do Mercado da Beira-Rio e também não refere quais as normas jurídicas violadas pela impugnante;
Ba) - Em face do exposto, conclui-se claramente que foi desrespeitado o dever de fundamentação dos actos administrativos, uma vez que a decisão em causa não expôs os fundamentos de facto e de direito da mesma, violando, por isso, as normas dos arts. 124° e 125.° do CPA, o que deveria originar a anulabilidade dessa decisão administrativa, que aqui se invoca e que deveria fundamentar uma revogação da douta sentença recorrida.
Contra-alegou a entidade recorrida, sem apresentar conclusões, mas pugnando pelo não provimento do recurso.
Também o Ministério Público emitiu parecer no sentido de que deve ser dado provimento ao recurso por efectivamente se verificarem os vícios imputados pela recorrente ao acto administrativo em crise.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

No acórdão recorrido seleccionou-se a seguinte factualidade concreta que se considerou com interesse para o julgamento da causa:
A) Em 24/03/2005, a entidade demandada enviou uma carta registada com aviso de recepção à autora a fim de a notificar, para, no prazo de 10 dias, se pronunciar em sede de audiência prévia, com o seguinte teor:
“(...) Em conformidade com a deliberação camarária de 28/02/2005, fica V. Exa. Notificada da intenção da Câmara Municipal pôr termo à autorização de ocupação precária e pessoal da loja ext. n.º … do Mercado da Beira-Rio, pelos factos levados ao conhecimento daquela, através das participações da Polícia Municipal de 20 e 21 de Novembro de 2004, os quais revelam ter cedido a terceiros a exploração daquele espaço sem a devida autorização, o que consubstancia a infracção ao disposto no artigo 26.º do Regulamento Municipal de Feiras e Mercados.
Mais fica notificada para no prazo de 10 dias, nos termos do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo, vir dizer, por escrito, o que tiver por conveniente, findo o qual deverá deixar o espaço livre de pessoas e bens e, bem assim, fazer a entrega do cartão de ocupante. (...)” – cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e fls. 17 do processo administrativo apenso aos presentes autos.
B) A autora pronunciou-se acerca desta proposta de decisão em 18/04/2005, conforme consta de fls. 18 a 20 verso do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
C) Em reunião de Câmara realizada em 06/06/2005, foi deliberado, por maioria, aprovar a Informação n.º 282/CJ, de 20 de Maio de 2005, da Divisão Municipal de Consultadoria Jurídica, nos termos informados – cfr. fls. 28 do processo administrativo apenso aos autos.
D) Em 06/07/2005, a autora foi notificada pessoalmente, pela Polícia Municipal de Vila Nova de Gaia, do seguinte: “(...) que a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia na sua reunião de 06 de Junho de 2005 deliberou, na sequência das participações de 20 e 21 de Novembro de 2004 da Polícia Municipal que davam conta das altercações registadas no mercado da Beira-Rio na qual V. Exa. foi interveniente, as quais obrigaram à intervenção daqueles serviços, e após a audiência dos interessados nos termos do artigo 100.º do CPA, concordar com o teor da informação da Direcção Municipal de Assuntos Jurídicos de 08 de Maio de 2005 e, em consequência, pôr termo à autorização de ocupação da loja n.º … do Mercado Municipal Beira-Rio, que é, nos termos do artigo 13.º do Regulamento Municipal de Mercados e Feiras em vigor, onerosa, pessoal, precária (mensal) e condicionada.
Mais foi deliberado conceder-lhe o prazo de trinta dias, seguidos, para deixar o espaço livre de pessoas e bens, sob pena da sua desocupação coerciva e, ainda, de incorrer em crime de desobediência, nos termos do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal. (...)” – cfr. fls. 29 a 33 do processo administrativo apenso aos autos.
E) A Informação n.º 282/CJ, de 20 de Maio de 2005, propunha o seguinte: “(...)1. Que a Câmara delibere pôr termo à autorização de ocupação da loja n.º … do Mercado Municipal da Beira-Rio, a qual, nos termos do artigo 13.º do Regulamento Municipal de Feiras e Mercados em vigor, é onerosa, pessoal, precária (mensal) e condicionada;
2. Que seja dada à ocupante o prazo de trinta dias, seguidos, para desocupar a loja n.º … do Mercado Municipal da Beira-Rio, sob pena de execução coerciva e de incorrer em crime de desobediência, nos termos do artigo 348.º do Código Penal.
3. A instauração do procedimento contra-ordenacional dado os factos trazidos ao conhecimento da autarquia, através do reconhecimento pela requerente em sede de audiência prévia, consubstanciarem uma contra-ordenação prevista e punida no artigo 26.º do Regulamento de Feiras e Mercados em vigor;
4. Que seja dada à ocupante o prazo de trinta dias, seguidos, para desocupar a loja n.º … do Mercado Municipal da Beira-Rio, sob pena de execução coerciva e de incorrer em crime de desobediência, nos termos do artigo 348.º do Código Penal (...)” – cfr. fls. 24 a 27 do processo administrativo apenso aos presentes autos.
F) As participações da Polícia Municipal de Vila Nova de Gaia, de 20 e 21 de Novembro de 2004 constam a fls. 3 a 7 do processo administrativo apenso aos presentes autos, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
Nada mais se deu como provado.

Há agora que apreciar o recurso que nos vem dirigido.
No acórdão recorrido conheceu-se dos seguintes vícios do acto impugnado:
- falta de audiência prévia;
- falta de fundamentação;
- violação do disposto no art. 45º do regulamento de feiras e Mercados do Município de Vila Nova de Gaia.
Nas suas alegações a recorrente insiste na existência de tais vícios concluindo pelo erro de julgamento do acórdão recorrido na apreciação dos mesmos e alega ainda que ocorreu erro de julgamento uma vez que se deu como provado que o Sr. F… era seu substituto na ocupação da loja, quando na verdade era seu empregado.

Quanto ao vício de falta de audiência prévia cuja regulamentação encontra assento nos arts. 100º e ss. do CPA.
Dispõe o art. 100.º, sob a epígrafe “Audiência dos interessados” que:
1 - Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
2 - O órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados é escrita ou oral.
3 - A realização da audiência dos interessados suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.
Por sua vez resulta do art. 101.º, “Audiência escrita” que:
1 - Quando o órgão instrutor optar pela audiência escrita, notificará os interessados para, em prazo não inferior a 10 dias, dizerem o que se lhes oferecer.
2 - A notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado.
3 - Na resposta, os interessados podem pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
“O disposto no artº 100º do CPA – como a jurisprudência e a doutrina vêm afirmando - visa pôr em prática a directiva constitucional da "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (artº 267º, n 5, da CRP) constituindo, por isso, uma importante manifestação do princípio do contraditório pois que, dessa forma, não só se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado como também se permite que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, as decisões que a Administração projecta proferir. A referida disposição, representando a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final e traduzindo-se na concessão do direito de influenciar essa decisão, constitui, assim, uma sólida garantia de defesa dos direitos do administrado e, porque o é, constitui um princípio estruturante da actividade administrativa e, por isso, uma formalidade essencial.
E, porque assim, a violação dessa norma procedimental ou a sua incorrecta realização tem como consequência a ilegalidade do próprio acto final a qual é geradora da sua anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” (artº 135º do CPA) Neste sentido, e sem preocupação exaustiva, podem ver-se Acórdãos do Pleno de 4/07/2006 (rec. 498/03) e da Secção de 18/5/00 (rec.s 45.736 e 45.965), de 8/3/01 (rec. 47.134), de 17/5/01 (rec. 40.860), de 17/1/02 (rec. 46.482), de 20/11/02 (rec. 48.417), de 12/12/02 (rec. 854/02) de 1/7/03 (rec. 1.429/02), de 8/7/03 (rec. 1.609/03) de 25/9/03 (rec. 47.953), de 18/2/04 (rec. 1.618/02), de 21/09/2006 (rec. 254/06) e de 12/12/2006 (rec. 685/06).”, cfr. ac. do STA de 24-04-2007, proc. n.º 069/07.
“Esse direito é delimitado pelo «objecto do procedimento» - art. 101, n.º 1 – ou seja, pelo fundo ou mérito da questão administrativa a decidir, e inclui o direito de os interessados se pronunciarem sobre as «provas produzidas» e sobre as «questões que importem para a decisão» - art. 103º, n.º 2, a) -, ou sobre «aspectos relevantes para a decisão, em matéria de facto e de direito» - art. 101º, n.º 2 e 102º, n.º 2.”, cfr. Ac. do STA, Pleno, de 21/05/2008, in AP-DR de 12 de Abril de 2001, pág. 818.
Para efeitos de audiência prévia foi a recorrente notificada por ofício datado de 24/03/2005 com o seguinte teor, conforme resulta do probatório:
“Em conformidade com a deliberação camarária de 28/02/2005, fica V. Exa. Notificada da intenção da Câmara Municipal pôr termo à autorização de ocupação precária e pessoal da loja ext. n.º … do Mercado da Beira-Rio, pelos factos levados ao conhecimento daquela, através das participações da Polícia Municipal de 20 e 21 de Novembro de 2004, os quais revelam ter cedido a terceiros a exploração daquele espaço sem a devida autorização, o que consubstancia a infracção ao disposto no artigo 26.º do Regulamento Municipal de Feiras e Mercados.
Mais fica notificada para no prazo de 10 dias, nos termos do artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo, vir dizer, por escrito, o que tiver por conveniente, findo o qual deverá deixar o espaço livre de pessoas e bens e, bem assim, fazer a entrega do cartão de ocupante.”.
A deliberação a que se faz referência em tal ofício apropriou-se de um parecer da Direcção Municipal de Assuntos Jurídicos de onde consta, na parte com interesse:
“1.Das participações da Polícia Municipal:
Relativamente às participações da Polícia Municipal, e analisado o teor das mesmas, tudo indica estarmos perante um caso em que a ocupante adjudicatária da loja procedeu àquilo que em direito privado se denomina de cessão de exploração.
Ora, sendo a autorização onerosa, pessoal, precária e condicionada aos termos do regulamento de Feiras e Mercados e não estando prevista no mesmo aquela figura jurídica, estava vedado à ocupante fazer uso da mesma.
Acresce, ainda, que os factos constantes dos autos de notícia assumem, a nosso ver, gravidade bastante para inviabilizar a manutenção da autorização de ocupação da loja em questão pela ocupante adjudicatária.
Assim sendo, somos de opinião de que poderá a Câmara Municipal pôr termo à autorização de ocupação que é, como atrás se disse, precária e pessoal, sempre com observância do art. 100º do CPA.”.
Após a recorrente ter emitido a sua pronúncia em sede de audiência prévia, foi tomada a deliberação aqui impugnada que se apropriou da Informação n.º 282/CJ, de 20 de Maio de 2005, da Divisão Municipal de Consultadoria Jurídica com o seguinte teor, na parte com interesse:
“No requerimento, cujos termos se dão aqui como integralmente reproduzidos, a ocupante apenas apresenta um conjunto de justificações que conduziram à sua substituição na referida loja, sem a devida autorização camarária, não fazendo qualquer referência, em concreto, aos factos que constam das participações da polícia municipal de 20 e 21 de Novembro de 2004.
Refuta, igualmente, a intenção da Câmara de pôr termo à autorização de ocupação, pelo que apenas “...aceita que lhe seja aplicada uma coima, de valor a aplicar pelo mínimo,....”, requerendo, ainda, “...o Arquivamento dos Autos, quanto ao demais.. .“.
Vejamos:
A deliberação da Câmara Municipal consubstanciada na intenção de pôr termo à autorização de ocupação, onerosa, pessoal, precária (mensal) e condicionada, resultou, apenas e só, dos factos que através das participações da polícia municipal, juntas aos autos, chegou ao seu conhecimento.
Como já o afirmamos em anterior parecer, analisadas as participações da Polícia Municipal, os factos nelas constantes assumiam, a nosso ver, gravidade bastante para inviabilizar a manutenção da autorização de ocupação, onerosa, pessoal, precária (mensal) e condicionada, da loja em questão pela ocupante adjudicatária.
As referidas participações policiais davam conta das altercações verificadas no Mercado Municipal da Beira-Rio entre a Sr.ª D. M…, ocupante da loja n.°… do Mercado Municipal da Beira-Rio, sua mãe, Sr.ª D. M…, e o Sr. F…, as quais obrigaram, por duas vezes, à intervenção da polícia municipal.
Na sequência daquelas a Câmara deliberou, com fundamento de que as altercações verificadas inviabilizavam a manutenção da autorização de ocupação de loja n.º … do Mercado Municipal da Beira-Rio pela ocupante adjudicatária, notificar aquela da intenção de por termo à referida autorização que, recorde-se, é sempre onerosa, pessoal, precária (mensal) e condicionada nos termos do Regulamento de Feiras e Mercados, podendo aquela, a todo o tempo, ser mandada cessar.
Assim, com a deliberação de 28.02.2005, manifestou a Câmara a vontade de fazer cessar tal ocupação, onerosa, pessoal, precária (mensal) e condicionada, para o que deliberou proceder à audiência dos interessados nos termos do C.P.A, a qual se concretizou com o requerimento agora apresentado.
Ora, analisado o teor do requerimento, a ocupante da loja n.°… do Mercado Municipal da Beira-Rio não apresentou fundamentação bastante para alterar a intenção da Câmara Municipal de pôr termo à autorização de ocupação, onerosa, pessoal, precária (mensal) e condicionada, porquanto não carreia para o processo qualquer elemento que coloque em causa os acontecimentos relatados nos autos de notícia, conferindo, deste modo, valor probatório aos mesmos no que diz respeito aos conflitos relatados.
Consequentemente, torna-se desnecessário inquirir as testemunhas indicadas no requerimento, porquanto os factos relativos aos conflitos constantes nos autos de notícia da polícia municipal estão plenamente provados com força probatória plena.
Mas, o requerimento apresentado vai mais longe quando a requerente vem confessar que desde 2001 se fez substituir na referida loja n.º … do Mercado Municipal da Beira-Rio, sem a prévia autorização da Câmara Municipal. Ora, tais factos consubstanciam uma violação ao Regulamento Municipal de Feiras e Mercados pelo que se sugere a instauração do respectivo procedimento contra- ordenacional.
Assim, e em conclusão, sugere-se, pelas razões atrás deduzidas:
1. Que a Câmara delibere pôr termo à autorização de ocupação da loja n.º … do Mercado Municipal da Beira-Rio, a qual, nos termos do artigo 13.º do Regulamento Municipal de Feiras e Mercados em vigor, é onerosa, pessoal, precária (mensal) e condicionada;
2. Que seja dada à ocupante o prazo de trinta dias, seguidos, para desocupar a loja n.º … do Mercado Municipal da Beira-Rio, sob pena de execução coerciva e de incorrer em crime de desobediência, nos termos do artigo 348.º do Código Penal.
3. A instauração do procedimento contra-ordenacional dado os factos trazidos ao conhecimento da autarquia, através do reconhecimento pela requerente em sede de audiência prévia, consubstanciarem uma contra-ordenação prevista e punida no artigo 26.º do Regulamento de Feiras e Mercados em vigor;
4. Que seja dada à ocupante o prazo de trinta dias, seguidos, para desocupar a loja n.º … do Mercado Municipal da Beira-Rio, sob pena de execução coerciva e de incorrer em crime de desobediência, nos termos do artigo 348.º do Código Penal.”.
Da leitura atenta e conjugada que se faz destas duas informações, que foram apropriadas pelas deliberações camarárias que agora se analisam, “parece” [e sublinha-se parece uma vez que ambas as deliberações não são claras quanto ao seu conteúdo] poder-se concluir que os pontos 1 e 2 da deliberação impugnada se prendem com as altercações relatadas nas participações policiais de fls. 3 a 7 do PA apenso e que os pontos 3 e 4 se prendem com uma ilegal substituição da posição da recorrente por terceiro.
Ou seja, enquanto que na deliberação impugnada são indicados dois fundamentos para a cessação da autorização de ocupação da loja n.º … do Mercado Municipal da Beira-Rio, já na deliberação que deu cumprimento à audiência prévia só vinha indicado o segundo fundamento, ou seja, a ilegal substituição da posição da recorrente por terceiro.
Tal conclusão resulta desde logo do teor do ofício enviado à recorrente para efeitos de cumprimento do art. 100º do CPA que apenas faz referência à cedência “...a terceiros [da] exploração daquele espaço sem a devida autorização, o que consubstancia a infracção ao disposto no art. 26º do Regulamento Municipal de Feiras e Mercados.”.
É certo que na primeira informação se faz referência ao relatado nas participações policiais ao referir-se que “Acresce, ainda, que os factos constantes dos autos de notícia assumem, a nosso ver, gravidade bastante para inviabilizar a manutenção da autorização de ocupação da loja em questão pela ocupante adjudicatária.”, contudo não se clarifica de que modo o aí relatado põe em causa a manutenção da situação da recorrente. Na verdade não se analisam minimamente as consequências jurídico-legais que a mudança de uma fechadura da loja ao domingo possa causar na manutenção da situação da recorrente, nem sequer se faz qualquer alusão de forma concreta e especificada ao seu comportamento na primeira ocorrência.
Da análise conjugada de todos os elementos juntos ao PA ressalta à evidência que a audiência prévia não foi clara no modo como foi transmitido à recorrente o mérito ou fundo da questão, isto é, as questões de facto e de direito sobre as quais a mesma se deveria pronunciar para que a sua participação no procedimento pudesse ser uma participação esclarecida e esclarecedora.
Verifica-se, assim, que se deve considerar ter ocorrido uma violação deste direito constitucionalmente consagrado.

E face a estes argumentos de igual modo se pode dizer que ocorreu uma deficiente fundamentação da deliberação impugnada.
Dispõe o artigo 124.º do CPA sob a epígrafe “Dever de fundamentação” que:
1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.
E por sua vez resulta do artigo 125.º do mesmo Código que os requisitos da fundamentação são:
1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.
“É entendimento pacífico que a fundamentação dos actos administrativos se destina a garantir a objectividade da decisão, isto é, a explicitar uma decisão através de termos expressos e entendíveis por outros que não apenas o seu autor. Ou seja, e dito de outro modo, a externar a operação intelectual que está inerente ao acto administrativo, a qual se traduz (i) no recorte dos factos, (ii) na sua integração em conceitos mais ou menos indeterminados constantes da previsão de uma ou várias normas e (iv) na definição dos efeitos jurídicos que se pretendem introduzir na ordem jurídica. A Constituição refere-se a uma fundamentação “expressa e acessível - art. 268º, 3 da CRP - deixando claro que um destinatário normal e atento deve ter acesso ao percurso intelectual do autor do acto, o que só é possível se tiver conhecimento dos factos concretos, do regime jurídico aplicável e da respectiva subsunção.”, cfr. ac. do STA de 18/09/2008, proc. n.º 0941/05.
Efectivamente na deliberação recorrida não se concretiza de que modo é que o comportamento da recorrente pode inviabilizar a manutenção da sua situação.
É que, da leitura da primeira participação policial parece resultar que a altercação a que se faz referência ocorreu entre a mãe da recorrente, um terceiro e os agentes participantes, ficando-se sem saber em que medida é que a recorrente terá contribuído para a mesma.
E da segunda participação não parece que tenha havido qualquer altercação entre a recorrente e o agente participante que se limitou a constatar que a recorrente se encontrava a mudar as fechaduras da loja.
Daqui se conclui, assim, que a deliberação impugnada não contém elementos de facto e de direito suficientes, ou se os contém não se trata de uma fundamentação suficientemente clara que permita a um destinatário normal apreender com clareza as razões e os motivos que levaram a Administração a praticar um acto com esse sentido.
Pode-se, assim, concluir também pela verificação do vício de falta de fundamentação.

Por último apenas resta dizer que não se pode conhecer do vício de violação de lei invocado pela recorrente uma vez que a insuficiência e obscuridade da fundamentação da deliberação impugnada impede tal conhecimento.
Aliás, existe no procedimento administrativo matéria de facto que sendo essencial para a fundamentação do acto administrativo careceria de maior aprofundamento em termos probatórios, o que efectivamente não aconteceu, v.g., a participação da recorrente nos diversos incidentes, e os termos em que terá ocorrido a referida substituição da recorrente na sua posição face à Câmara, o que na verdade conduz à verificação deste vício.

Por tudo o que fica exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte em:
- Conceder provimento ao recurso que nos vem dirigido;
- Revogar a decisão recorrida;
- Julgar procedente, por provada, a presente acção administrativa especial e em consequência anular a deliberação da recorrida datada de 6 de Junho de 2005.
Custas em ambas as instâncias pela recorrida, fixando-se a t.j. em cada uma delas em 6 Ucs.
D.N.
Porto, 23 de Outubro de 2008
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela