| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
NEOP, com os sinais nos autos, no âmbito da Providência Cautelar que apresentou, tendente a suspender a pena disciplinar de demissão que lhe foi aplicada, inconformada com a decisão proferida no TAF de Penafiel, em 24 de abril de 2018, através da qual foi julgado “a presente ação improcedente”, veio, em 14 de maio de 2018, recorrer da decisão proferida, na qual se conclui:
“A) A douta sentença sob recurso, ao indeferir o pedido da providência cautelar, incorreu em erro de julgamento, interpretando e aplicando mal os pertinentes preceitos legais, além de não estar devidamente fundamentada.
B) Ao estribar o doutamente decidido, quer no que respeita ao requisito do “periculum in mora” quer no que respeita ao requisito da ponderação de interesses, unicamente no douto acórdão condenatório proferido no processo n.º 7.../09.0..., a douta sentença recorrida não assenta tal decisão em factos e motivos capazes de ter como afastado aquele primeiro requisito ou de ter como preponderante a lesão do interesse público com a suspensão em detrimento do interesse da Recorrente na suspensão dos atos sindicados
C) A douta sentença sob recurso viola, assim, o preceituado no art.º 120.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA
D) Ao estribar o doutamente decidido, quer no que respeita ao requisito do “periculum in mora” quer no que respeita ao requisito da ponderação de interesses, unicamente no douto acórdão condenatório proferido no processo n.º 7.../09.0..., referente a factos alheios aos atos suspendendos, a douta sentença recorrida não especifica fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão, pelo que é nula (art.º 615.º, n. 1, al. b), do CPC)
Nestes termos e nos demais de direito, deve ser concedido provimento ao presente recurso, declarando-se nula a douta sentença recorrida ou, quando assim se não entenda, revogando-a com as legais consequências, como é e JUSTIÇA.”* O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 22 de maio de 2018 (Cfr. fls. 680 Procº físico).* O Recorrido/Ministério veio a apresentar Contra-alegações de recurso em 8 de junho de 2018, nas quais concluiu (Cfr. Fls. 685 e 686 Procº físico):
“1) Ao presente recurso jurisdicional deve ser atribuído efeito meramente devolutivo, de conformidade com o disposto no artigo 143º, nº 2, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, confirmando-se, assim, totalmente o despacho de admissão do recurso proferido pelo Tribunal a quo.
2) A douta sentença sob recurso ao indeferir o pedido de adoção de providência de suspensão de eficácia dos atos administrativos melhor indicados na mesma fez uma correta aplicação e interpretação dos preceitos legais, na circunstância, atendíveis e, bem assim, não cometeu qualquer vício de violação de lei, não tendo, nomeadamente, infringido o disposto no artigo 120º, nºs 1 e 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos nem no artigo 615º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil.
3) A douta sentença sob recurso, designadamente no que diz respeito a não ter considerado preenchido, no caso, o requisito do “periculum in mora”, não se alicerçou unicamente no douto Acórdão condenatório proferido no âmbito do processo-crime – processo nº 7.../09.0....
4) A douta sentença sob recurso, no que diz respeito à ponderação de interesses, teve em conta, designadamente, “a gravidade dos atos imputados à requerente em sede de processo disciplinar e que culminaram com a aplicação de uma pena de demissão”.
5) A douta sentença sob recurso também não desrespeitou o princípio de que o processo disciplinar é autónomo/independente do processo criminal.
6) Esse princípio, conforme é considerado pela jurisprudência, significa que “são diversos os fundamentos e fins da respectivas penas, bem como os pressupostos da respetiva responsabilidade”.
7) Ou seja, esse princípio não tem qualquer incidência sobre os factos dados por provados na decisão penal condenatória.
8) Assim, no caso, como foi ponderado pela douta sentença sob recurso, o Tribunal a quo estava vinculado aos factos dados por provados na decisão penal condenatória da ora Recorrente, proferida no âmbito do aludido processo nº 7.../09.0....
9) A douta sentença sob recurso fez uma correta interpretação e aplicação das normas e dos princípios, no caso, atendíveis, merecendo, assim, ser confirmada.
Termos em que, e com o douto suprimento de V. Exªs, deve ser negado provimento ao presente recurso, com todas as legais consequências.”* Por Despacho de 14 de junho de 2018 foi determinada a subida dos Autos a este TCAN (Cfr. fls. 687 Procº físico).* O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 20 de junho de 2018 (Cfr. fls. 691 Procº físico), veio a emitir Parecer em 21 de junho de 2018, no qual, a final, se pronuncia “no sentido de o presente recurso jurisprudencial, não obter provimento” (Cfr. fls. 692 a 695 Procº físico).* Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar, designadamente e em síntese, o suscitado erro de julgamento.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz.
“A) A requerente possui a categoria de Técnica de Administração Tributária Adjunta nível 3 e desempenhava funções no Serviço de Finanças de C… (fls.2 do PA em formato digital apenso ao processo principal - Volume 1);
B) Por despacho proferido pelo Diretor Geral da AT datado de 25-07-2014 foi determinada a instauração de um processo disciplinar á requerente no seguimento do processo de inquérito nº 256/2014 (fls.2 do PA em formato digital apenso ao processo principal - Volume 1 e cujo teor se dá por reproduzido);
C) Em 25-07-2014 foi instaurado à requerente o Processo Disciplinar nº1298/2014 (fls.2 do PA em formato digital - Volume 1apenso ao processo principal);
D) Realizada a instrução do processo disciplinar foi elaborado em 06-11-2015 pela Sr.ª Instrutora do processo disciplinar documento designado “Relatório Final” relativo ao processo disciplinar referido na alínea C) do probatório (fls.1161/1177 do PA em formato digital – Volume 3 apenso ao processo principal, cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos legais), e do qual consta além do mais o seguinte:
(Dá-se por reproduzido o excerto fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
E) Sobre o relatório referido em D) recaiu despacho datado de 16-12-2015 da Senhora Diretora-Geral que, com base nos fundamentos constantes do relatório final, aplicou à requerente a pena disciplinar de demissão (fls.1180 do PA em formato digital – Volume 3 apenso ao processo principal e cujo teor se dá por reproduzido);
F) A requerente foi notificada da decisão referida em E) em 22-12-2015 (fls.1193 do PA em formato digital – Volume 3 apenso ao processo principal);
G) Contra a decisão referida em E) foi interposto pela requerente recurso hierárquico no dia 13-01-2016 (cfr. fls.2/15 do PA em suporte físico junto ao processo principal e cujo teor se dá por reproduzido);
H) Por despacho datado de 22-04-2016 proferido pela Sr.ª Diretor Geral da AT e que recaiu sobre o Parecer nº110/2016 da Direção de Serviços de Consultadoria Jurídica e Contencioso da AT, foi determinado fixar efeito meramente devolutivo ao recurso hierárquico interposto pela requerente e proposta a manutenção do ato recorrido (fls.20 do PA em suporte físico junto ao processo principal e cujo teor se dá por reproduzido);
I) Por decisão proferida pelo Sr. Secretário dos Assuntos Fiscais de 19-10-2016, foi negado provimento ao recurso hierárquico referido supra (fls.19 do PA em suporte físico junto ao processo principal e cujo teor se dá por reproduzido);
J) A requerente e o seu Mandatário constituído no processo disciplinar notificados da decisão referida em I) por ofícios datados de 27-10-2016 (fls.48 e ss do PA em suporte físico junto ao processo principal);
K) A requerente foi constituída arguida no âmbito do processo-crime que correu termos sob o nº 7…/09.0… no Tribunal da Comarca do Porto – Vila do Conde – Inst. Central – 2ª Secção Criminal – J4, onde foi acusada e julgada pela prática de 7 crimes de falsidade informática, 5 crimes de abuso de poder, 3 crimes de corrupção passiva, um crime de falsificação ou contrafação de documento e um crime de descaminho ou destruição de objetos colocados sob o poder público (cfr. fls.191/402 do processo físico);
L) No âmbito do processo supra referido a requerente e por Acórdão proferido no referido processo foi a requerente condenada em cúmulo jurídico à pena de 5 anos de prisão, suspensa por igual período, e na pena acessória de proibição do exercício da respetiva atividade pública para que estava nomeada por um período de 3 anos (cfr. fls.191/402 do processo físico);
M) Da decisão referida em L) foi interposto recurso pela requerente para o Tribunal da Relação do Porto (fls.407v do processo físico);
N) Em 12-07-2017 foi proferido Acórdão no processo supra referido no qual foi decidido “não conhecer do objeto do recurso interposto pela requerente na parte em que impugna a decisão sobre matéria de facto, por incumprimento dos ónus de especificação previstos nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal e, no mais, negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida” (fls.403/498 do processo físico);
O) O Acórdão referido em N) transitou em julgado em relação á requerente (cfr. fls.927/1125 do SITAF);
P) A requerente tem como única ocupação e como única fonte de rendimentos a remuneração que aufere da AT como sua funcionária (cfr. Anexo H – Quadro 4 das declarações de IRS Modelo 3 relativas aos anos de 2016 e 2017 juntas aos autos e cujo teor se dá por reproduzido);
Q) O seu agregado familiar é composto pela requerente e pelo seu marido (cfr. Rosto das declarações de IRS Modelo 3 relativas aos anos de 2016 e 2017 juntas aos autos e cujo teor se dá por reproduzido);
R) O último mês de processamento de remunerações à requerente foi Setembro de 2016 (cfr. fls.1169/1170 SITAF);
S) O marido da Requerente é agente da Polícia de Segurança Pública, auferindo a remuneração líquida mensal de € 1.355,96 (cfr. documento nº7 junto ao RI);
T) A requerente e o seu marido suportam prestações de empréstimos mensais de €449,75, € 274,23 e € 257,15 (cfr. documentos nºs 9, 10 e 11 juntos ao RI);
U) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos nºs 13 a 21 do RI;
V) A requerente sofre de diversos problemas de saúde (cfr. documento nº22 junto ao RI e cujo teor se dá por reproduzido);
W) A requerente está atualmente afetada por problemas do foro ginecológico, que obrigam a intervenção cirúrgica orçada em aproximadamente €500,00 a suportar pela requerente, no pressuposto de que beneficia da ADSE (cfr. documento nº23 junto ao RI);
X) Em 05-01-2017 a requerente deu entrada à ação principal de que dependem os presentes autos a qual corre termos neste tribunal sob o nº 6/17.0BEPNF (fls.2/58 da PI do processo principal e cujo teor se dá por reproduzido e por consulta da tramitação do mesmo no SITAF);
Y) Em 09-02-2017 deu entrada a presente ação (fls.1 do SITAF);
Z) Em 13-02-2017 foi a presente ação apensada ao processo referido em Y) (fls.119/120 SITAF).* IV - Do Direito
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) Revertendo os supra referidos considerandos para o caso sub juditio, entendemos que no caso presente o requisito do periculum in mora não se encontra preenchido.
(...)
a requerente está proibida de exercer a atividade pública para que estava nomeada na AT por um período de 3 anos, por sentença transitada em julgado e proferida no âmbito do processo nº 7…/09.0….
Ou seja, a requerente não poderá nos próximos três anos exercer as funções que exercia para a AT e auferir o respetivo vencimento, sendo certo que na génese de todos os efeitos que decorram de tal proibição (designadamente o de não auferir o respetivo vencimento) estão não os despachos suspendendo (que se revelam completamente inócuos e irrelevantes para o efeito) mas sim a proibição ditada pela sentença judicial proferida no processo nº 7.../09.0..., transitada em julgado, que proíbe que a requerente possa vir a desempenhar novamente e durante um período de 3 anos funções na AT e, consequentemente, a auferir o respetivo vencimento, pelo que assim sendo, como é, não derivando dos atos suspendendos para a requerente qualquer periculum in mora, por os mesmos se tornarem despiciendos face à proibição de desempenhar funções na AT por um período de 3 anos por sentença proferida no âmbito do processo nº 7.../09.0..., que na realidade proíbe que a requerente possa obter os efeitos que pretende nesta sede cautelar fazendo como que “entrar pela janela aquilo que não pôde entrar pela porta”.
Ou seja o periculum in mora que a requerente alega e que imputa aos atos suspendendos é na realidade meramente aparente sendo inexistente, pois todo e qualquer prejuízo que esta alega que terá e possa vir a sofrer não derivam dos atos suspendendo mas de uma decisão judicial transitada em julgado que proíbe que a requerente possa vir a exercer a atividade para que estava nomeada na AT por um período de 3 anos.
Aliás, façamos aqui um parêntesis para referir que, mesmo que assim não se entendesse, face ao trânsito em julgado da decisão proferida e m.i. na alínea L) do probatório, sempre existiria uma causa de impossibilidade superveniente da lide (e não inutilidade superveniente da lide como parece defender o requerido no seu requerimento de fls.1137 do SITAF).
Com efeito, caso fosse decretada nos presentes autos cautelares a suspensão dos atos em crise nos autos como requerido e, consequentemente, permitir-se que a requerente voltasse a exercer funções para a AT nas funções para que estava nomeada e a auferir o respetivo vencimento, este tribunal estaria dessa forma a violar a autoridade de caso julgado formada pela decisão m.i. na alínea L) do probatório e proferida no processo 7.../09.0..., contrariando-a frontalmente e anulando, na prática, a pena acessória aplicada à requerente naquele processo permitindo-lhe o exercício de funções na AT antes de decorrido o prazo de 3 anos, o que se mostra legalmente inadmissível.
Assim sendo, como é, face ao quadro fáctico e legal supra exposto, designadamente o teor da sentença m.i. na alínea L) do probatório transitada em julgado, conclui-se sem necessidade de mais considerações que, ao contrário do defendido pela requerente, dos despachos suspendendos não deriva para a requerente qualquer situação de facto consumado ou a verificação de prejuízos de difícil reparação para os interesses que esta vista acautelar na ação principal pelo que, em suma, não se mostra verificado o requisito do periculum in mora previsto na 1ª parte do art. 120º nº1 do NCPTA (ou, mesmo que assim não se entendesse, sempre ocorreria impossibilidade superveniente da presente lide em virtude de face, à aplicação da medida acessória de proibição do exercício de funções na AT por um período de 3 anos aplicada à requerente no âmbito do processo nº 7.../09.0..., período esse que se encontra a decorrer, o tribunal não poder decretar a suspensão de eficácia dos atos suspendendos sob pena, sublinhe-se, de violação da autoridade de caso julgado formado pela sentença proferia no referido 7.../09.0... no que à requerente diz respeito).
Obiter dictum, e ainda que se considerasse preenchido, por mero exercício teórico, o requisito do periculum in mora (e mesmo do fumus boni iuris), nos termos do art. 120º nº2 do NCPTA, a concessão da providência depende sempre do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os públicos e os privados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências, cfr. art. 120º nº2 do NCPTA.
No caso em apreço, a requerente para sustentar o preenchimento deste requisito alega que, e passámos a citar, que considera que “sem que haja razões para contrapor, no plano da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que os danos que resultariam da concessão da providência se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.”.
O requerido, por seu lado, alega, designadamente, que:
-do ponto de vista do interesse público, mantém-se a mesma premência em manter a ora Requerente afastada do serviço e de todo e qualquer equipamento, designadamente informático, em laboração no seio da Autoridade Tributária e Aduaneira;
-tal só se verificará com a continuidade da execução, isto é, com a execução ininterrupta dos despachos cuja suspensão de eficácia é pretendida, designadamente, o ato punitivo, consubstanciado no despacho, de 16.12.2015, da Srª Diretora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira;
-ao invés da alegação produzida sob o artigo 35º do RI, da concessão da providência cautelar requerida resultariam para o interesse público danos muito superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa;
-à sombra do disposto no nº 2 do artigo 120º do CPTA, seria imperioso atender ao critério de ponderação dos interesses públicos e privados em presença, e, perante tal ponderação, seria de recusar a concessão da providência cautelar pretendida pela requerente;
-na realidade, os comportamentos pelos quais a ora requerente foi sancionada disciplinarmente com a pena de demissão consubstanciam condutas altamente censuráveis, reveladoras de falta de idoneidade moral para o exercício das suas funções na Autoridade Tributária e Aduaneira, mormente enquanto Técnica de Administração Tributária-Adjunta;
-à categoria que a ora requerente tinha - Técnica de Administração Tributária-Adjunta – tem, como conteúdo funcional, ”executar todos os procedimentos relativos à preparação, tratamento e recolha das declarações e demais documentos com elas relacionados, com vista à liquidação e cobrança de impostos, elaborar informações sobre questões emergentes de dúvidas ou consultas suscitadas quer pelos serviços, quer pelos contribuintes, efetuar trabalhos relacionados com a administração dos impostos e desempenhar as demais tarefas adequadas à correta aplicação da política e da legislação tributária, bem como as de natureza administrativa necessárias à prossecução das atribuições dos serviços de administração tributária, designadamente, o combate à fraude e evasão fiscal”;
-os comportamentos da ora requerente mostram que a mesma revelou uma personalidade inadequada e falta de idoneidade para o desempenho das múltiplas tarefas que integram o conteúdo funcional dessa categoria;
-mesmo fora do conteúdo funcional da categoria de Técnico de Administração Tributária-Adjunto, a quebra de confiança na ora Requerente é de tal modo significativa que, a bem do interesse público, nenhuma tarefa lhe poderia ser confiada, além de que, a partir de janeiro de 2015, deixou de estar atribuída à ora Requerente qualquer password de acesso às bases de dados geridas pela Autoridade Tributária e Aduaneira;
-no caso da ora Requerente estão em causa “comportamentos que atingem um grau de desvalor de tal modo grave que mina, definitiva e irreversivelmente, a confiança que deve existir entre o serviço público e o agente trabalhador” (Acórdão do STA de 11.10.2006- Processo nº 010/06);
-já no processo-crime nº 7.../09.0..., fora a ora Requerente, enquanto trabalhadora da Administração Tributária, acusada da prática de crimes de corrupção passiva para ato ilícito e de falsidade informática.
Ora, do supra exposto constata-se uma míngua quase completa de alegação por parte da requerente no sentido de justificar a prevalência do interesse privado que visa assegurar e que se sobreponha ao interesse público.
Aliás, a requerente ignora, desconhece e defende tout court que não há razões do lado do interesse público que se possam contrapor ao seu.
(...)
Com efeito, efetuando um juízo meramente indiciário, ponderada a gravidade dos atos imputados á requerente em sede de processo disciplinar e que culminaram com a aplicação de uma pena de demissão e, bem assim, os crimes por que esta já foi condenada por sentença transitada em julgado em sede do processo nº 7…/09.0… (7 crimes de falsidade informática, 5 crimes de abuso de poder, 3 crimes de corrupção passiva, um crime de falsificação ou contrafação de documento e um crime de descaminho ou destruição de objetos colocados sob o poder público), com pena de prisão efetiva de 5 anos suspensa por igual período e pena acessória de 3 anos de proibição de exercício de funções na AT, para bem da preservação do interesse público, designadamente da transparência e imparcialidade do exercício que subjazem ao exercício de funções públicas e mesmo de imagem da AT perante os contribuintes, impõe-se que a requerente não volte a exercer funções para a AT, pois um bonus pater familae mal compreenderia que um funcionário que é acusada no processo disciplinar da prática dos factos que ali vêm elencados – alínea D) do probatório - e, ainda, que foi condenado pela prática no âmbito do exercício de funções pública de 7 crimes de falsidade informática, 5 crimes de abuso de poder, 3 crimes de corrupção passiva, um crime de falsificação ou contrafação de documento e um crime de descaminho ou destruição de objetos colocados sob o poder público e pena acessória de 3 anos de proibição de exercício de funções na AT, continuasse a exercer funções numa entidade com a relevância e obrigações legais a que está especialmente sujeita a AT enquanto entidade pública que leva a cabo a arrecadação das receitas fiscais do Estado Português.
De facto, não é despiciendo referir que quem desempenha cargos públicos, mais do que qualquer outra pessoa, deve abster-se da prática de atos que possam pôr em causa, o bom nome da instituição onde se inserem sendo sujeitos de especiais deveres em razão do desempenho das suas funções, mormente os de zelo, lealdade, isenção e de prossecução do interesse público os quais face, ao teor das alíneas D) e L), se efetuado um juízo meramente indiciário se afiguram como tendo sido voluntariamente e repetidamente violados pela requerente pelo que assim sendo, como é, pelos motivos supra expostos, quer pela falta de qualquer alegação que justifique a prevalência do interesse da requerente sobre o do requerido (bem pelo contrário), quer pelo facto de que o interesse público clama, para que seja preservado, que a requerente não volte a exercer funções na AT até decisão da ação principal transitada em julgado, sempre haveria lugar à aplicação do disposto no art. 120º nº2 do NCPTA uma vez que devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
Note-se que a necessidade de proteger especialmente o interesse público é no caso em apreço especialmente relevante, considerando que comportamentos como aqueles que são imputados à requerente, quer no processo disciplinar m.i. na alínea D) do probatório, quer aqueles pelos quais a requerente foi condenada por sentença transitada em julgado no processo nº 7.../09.0..., são especialmente censuráveis e mesmo objeto de tutela especial pelo legislador penal, cfr. art. 66º do Código Penal, quando os seus sujeitos sejam funcionários públicos e os pratiquem no exercício da atividade para que foi eleito ou nomeado.
Em suma, com base na fundamentação supra referida, dependendo o decretamento da providência cautelar requerida do preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 120º nº1 do NCPTA - e do não preenchimento do disposto no art. 120º nº2 do NCPTA - e tendo em consideração que o tribunal considera como não preenchido o requisito legal do periculum in mora previsto na 1ª parte do art. 120º nº1 do NCPTA (ou ainda que assim não fosse, por existir impossibilidade superveniente da presente lide por impossibilidade legal do decretamento da providência requerida sob pena de violação da autoridade de caso julgado formado em relação à requerente no âmbito do processo nº 7.../09.0...) e, bem assim, por considerar pelas razões expostas supra e que aqui se dão por reproduzidas que em qualquer caso sempre seria de aplicar o disposto no art. 120º nº2 do NCPTA, impõe-se indeferir o decretamento da providência cautelar requerida.”
Vejamos:
Refira-se desde logo que se não vislumbram razões justificativas para que não fosse atribuído efeito meramente devolutivo ao recurso, em conformidade, aliás, com o estatuído no artigo 143º, nº 2, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Com efeito, «O art. 143º, n.º 2, do CPTA é muito claro quando afirma que “os recursos interpostos … de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo.» (cfr. Acs. do STA : de 24-05-2012, proc. nº 0225/12; de 08-11-2012, proc. nº 0889/12).
“A interpretação do artigo 143º nº2 do CPTA impõe que se conclua que a regra aí consagrada, sobre o efeito meramente devolutivo, não se compadeça com as alterações que são previstas no nº4 e no nº5 do mesmo artigo, que não lhe poderão ser aplicadas” [Ac. do TCAN, de 18-06-2009, proc. nº 01411/08.9BEBRG-A; posição partilhada nos Ac.s do TCAN, de 04-02-2010, proc. nº 00941/09.0BEPRT (“Nos termos do art. 143º, n.º 2 do CPTA os recursos interpostos de decisões respeitantes à adoção de providências cautelares têm efeito meramente devolutivo, não se prevendo a possibilidade de o recorrente requerer a atribuição de efeito suspensivo)” e de 16-09-2001, proc. nº 00973/11.8BEPRT (“As regras dos n.ºs 4 e 5 do artigo 143.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não se aplicam às situações previstas no n.º 2 do mesmo preceito, em que o efeito devolutivo resulta diretamente da lei, mas antes aos casos de atribuição judicial de efeito meramente devolutivo ao recurso”)]».
Como se refere ainda no Acórdão do STA, de 05-03-2013, proferido no Proc. nº 0553/12, «De acordo com o previsto no artigo 143º/2 do CPTA, os recursos interpostos das decisões que concedam ou recusem a adoção das providências cautelares requeridas têm efeito meramente devolutivo».
Nesse sentido vai a jurisprudência e doutrina (Ac. do STA, de 05-09-2012, proc. nº 0470/12; de 24-05-2012, proc. nº 0225/12; de 13-09-2012, proc. nº 0628/12; de 20-03-2014, proc. nº 01894/13; de 30-10-2014, proc. nº 0681/14; e na doutrina, M. Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina 2005, 347, e M. Aroso de Almeida/A. A. Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Liv. Almedina, 3ª ed. rev. 2010, 855 e 940 e ss.).
Este TCAN tem adotado tal entendimento, que agora se reitera (cfr., e para além dos já supra referidos, os Acs. de 25-09-2014, procs. nºs. 00363/14.0BECBR e 02410/13.4BEPRT).
Como se sumariou no referido acórdão nº 00363/14.0BECBR, 25-09-2014, “A regra do nº2 do artigo 143º do CPTA impede a aplicação das alterações previstas no nº4 e no nº5 desse mesmo artigo às providências cautelares por não se encontrar legalmente consagrada a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo, podendo o tribunal, quanto muito e ao abrigo do disposto no n.º4 do art. 143º do CPTA, determinar a adoção de providências adequadas a minorar os danos que possam advir da execução da sentença.”
Em face do precedentemente expendido, mantém-se o efeito devolutivo fixado relativamente ao recurso.* Quanto ao objeto da presente Providência Cautelar, verifica-se que o tribunal a quo indeferiu o requerido decretamento da providência cautelar de suspensão da aplicação da pena disciplinar de demissão da aqui Recorrente.
Refira-se que o atual artigo 120º do CPTA, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, refere que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências….”
Ou seja, para que possa ser adotada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efetuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris. E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
Refere Mário Aroso de Almeida, ainda que antes das alterações verificadas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, mas cujos princípios são os mesmos (in, O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, pág. 260), que “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Mais refere aquele autor que a providência deve também ser concedida, sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in A justiça Administrativa, 2015, pág. 293 que: “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar” compreensível” ou “justificada a cautela que é solicitada”,
Como se refere em Acórdão deste Tribunal proferido no Proc. n.º 03175/14.8BEPRT, de 17-04-2015, – Cabe ao Requerente da Providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
Impende sobre o Requerente o ónus de alegação de factos concretos que permitam ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado.
Atento tudo quanto se expendeu, não se vislumbra que a decisão recorrida, ao indeferir o pedido de suspensão dos atos identificados, tenha feito uma inadequada aplicação e interpretação dos normativos aplicáveis, não se reconhecendo pois a verificação de qualquer vício de violação de lei, designadamente em decorrência da violação do artigo 120º, nºs 1 e 2, do CPTA, nem no artigo 615º, nº 1, alínea b), do CPC.
Não se reconhece igualmente que a decisão proferida e aqui recorrida tenha assentado em exclusivo no Acórdão condenatório proferido no âmbito do processo-crime – processo nº 7.../09.0....
Em qualquer caso, se é certo que a aqui Recorrente foi criminalmente acusada e condenada por um conjunto de crimes, cujos factos e circunstâncias vieram igualmente a determinar a aplicação da pena de demissão cuja suspensão aqui se requer, naturalmente que o tribunal a quo não poderia, nem deveria, deixar de ponderar aquilo que foi dado como provado e decidido no correspondente processo-crime, entretanto transitado em julgado.
Recorda-se que a Recorrente foi criminalmente constituída arguida pela prática no exercício de funções, de 7 crimes de falsidade informática, 5 crimes de abuso de poder, 3 crimes de corrupção passiva, um crime de falsificação ou contrafação de documento e um crime de descaminho ou destruição de objetos colocados sob o poder público (cfr. fls.191/402 do processo físico).
O referido veio a determinar a sua condenação em cúmulo jurídico na pena de 5 anos de prisão, suspensa por igual período, e na pena acessória de proibição do exercício da respetiva atividade pública para que estava nomeada por um período de 3 anos (cfr. fls.191/402 do processo físico).
É assim patente, e tal como sublinhado em 1ª instância, que independentemente do que aqui se decidisse, sempre a aqui Recorrente estaria impedida do exercício de funções, por um período de 3 anos.
Por outro lado, é aliás incontornável o facto do tribunal de 1ª instância não ter deixado de sintomaticamente de referir, relativamente ao “periculum in mora”, que “(...) dos atos m.i. nas alíneas E), H) e I), não resulta para a requerente qualquer periculum in mora, quer na modalidade de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado (nem poderia nesta modalidade pois caso a requerente obtenha ganho na ação principal a situação ante teria de ser toda reconstituída) ….”.
No que concerne à ponderação de interesses, também o tribunal a quo não deixou de atender, designadamente, “a gravidade dos atos imputados à requerente em sede de processo disciplinar e que culminaram com a aplicação de uma pena de demissão”.
O facto de se referenciar o correspondente processo-crime, não significa a subjugação dos presentes autos àquele, mas antes a consideração dos factos e circunstâncias aí analisados, o que é legítimo, não estando em causa a autonomia de ambos os processos.
Aliás, mal se compreenderia que tendo ambos os processos (Criminal e Administrativo) por base as mesmas infrações, não fosse a prova feita criminalmente ponderada e considerada em sede de Processo Administrativo.
É manifesto e pacífico que determinados factos praticados por um arguido podem constituir, simultaneamente, infração criminal e disciplinar.
No âmbito criminal, acautelam-se bens e valores fundamentais da sociedade, enquanto no domínio disciplinar se protegem valores próprios do serviço público.
Efetivamente, a jurisprudência administrativa tem reiteradamente acentuado a autonomia do processo disciplinar relativamente ao criminal, sendo distintos os fins e valores que estão na base das respectivas penas, o que não invalida que em sede administrativa não sejam considerados factos dados como provados em sede criminal.
A absolvição de arguido em processo-crime não obsta potencialmente à sua punição em processo disciplinar instaurado com base nos mesmos factos (Acs. do Pleno do S.T.A. de 4-12-97, Proc. 36390 e de 3-4-01, Proc. 29864; e das Secções do S.T.A. de 23-6-99, Proc. 37812, de 24-11-99, Proc. 41997, de 29-2-00, Proc. 31130; de 24-1-02, Proc. 48.147).
A independência dos dois procedimentos conduz à independência na aplicação das penas, não constituindo violação da regra "non bis in idem", a punição do mesmo facto nas duas jurisdições.
Face à autonomia do processo disciplinar relativamente ao processo-crime, mesmo a eventual absolvição neste processo, por falta de prova, não constitui caso julgado naquele, atenta a diferente natureza da qualificação jurídica e o maior rigor dos requisitos da prova no processo criminal (Ac. STA- de 10-10-89, Proc. 25876 e de 15-1-02, Proc. 47261).
O problema há muito que é discutido e também assim decidido, já nos longínquos Acórdãos da 1ª secção do STA de 12-6-53 e do Pleno do STA de 1-7-54, publicados na Revista O Direito, Ano 87, pág. 155.
Tais Arestos mereceram anotação favorável e concordante de Marcelo Caetano (O Direito, Ano 87, pág. 166), de que se transcreve o essencial:
"São diversos os fundamentos e os fins da jurisdição criminal e da jurisdição disciplinar: daí a independência dos dois processos e das respectivas decisões.
No processo criminal exige-se certo grau de certeza, assente em provas produzidas na instrução contraditória para se proferir a sentença.
No processo disciplinar basta que o superior hierárquico se convença de que a infração se produziu ou até mesmo de que o agente, pela sua conduta, precisa de ser corrigido ou não convém que continue no serviço público.
O mesmo facto pode, por isso, não ser provado em processo criminal com o grau de certeza necessário para ser punido por sentença penal e todavia aparecer em processo disciplinar com suficiente consistência para demonstrar que o agente é perigoso ou inconveniente ao serviço.
(...)
Não se deve esquecer ainda que o poder disciplinar atua dentro do próprio meio onde vive o arguido.
Quem promove e decide o processo disciplinar faz parte do mesmo corpo a que pertence o arguido, respira o mesmo ambiente, conhece as condições do serviço, participa da sua sensibilidade que esse corpo ou serviço assume perante o público e perante a nação: por isso, as decisões disciplinares traduzem uma reação mais viva, oportuna e pronta do que a lenta e solene repressão penal, e deveriam até ser mais ajustadas à realidade das coisas "(Citação constante do Acórdão do STJ nº 03A1636, de 13-11-2003).
Assim, sendo assumidamente mais rigorosa e exigente a prova obtida em sede criminal, naturalmente que não colide com a referida autonomia, o facto de, em sede administrativa, se ater como boa a prova obtida em sede criminal.
Aliás, e como se afirmou no Acórdão do STA de 19.06.07, proferido no âmbito do recurso nº 01058/06, “(...) O ilícito disciplinar não é, assim, um minus, mas um alliud relativamente ao ilícito criminal, sem prejuízo de algumas projeções, especialmente previstas na lei, do processo penal no ilícito disciplinar (cf. por exemplo, os artºs 4º, nº3 e artº 7º,nº3 do ED).
Tem-se discutido, a propósito, ainda da referida autonomia do processo disciplinar relativamente ao processo-crime, qual a repercussão que tem, no ordenamento jurídico, a decisão proferida em processo-crime, e para o que aqui nos interessa, quais os efeitos do caso julgado penal (condenatório ou absolutório) no âmbito do processo disciplinar.
No nosso caso, a discussão interessa apenas relativamente ao caso julgado penal condenatório, quando este abrange os mesmos factos objeto do processo disciplinar, como é aqui o caso.
Com efeito, a questão que se suscita é tão só a de saber se a decisão a proferir em processo disciplinar terá ou não de atender à factualidade provada no processo-crime, ou poderá alhear-se dessa mesma factualidade, produzindo prova, em sede disciplinar, sobre esses mesmos factos, ou seja, abrindo a possibilidade de o arguido, depois de condenado por eles, em sede criminal, voltar a discuti-los agora em sede disciplinar.
Ora, é entendimento da doutrina e da jurisprudência deste STA que pese embora a afirmada autonomia entre os dois processos, a decisão disciplinar, nesse caso, não pode deixar de atender aos factos que a decisão penal transitada julgou provados e que são também objeto de apreciação no processo disciplinar.
É que a autonomia apontada não pode afirmar-se em prejuízo da unidade superior dos órgãos do Estado. Daí que a absolvição em processo criminal, mesmo por falta de provas, não constitui caso julgado em processo disciplinar, já a condenação do réu em processo criminal por certos factos não pode deixar de implicar a prova desses mesmos factos em processo disciplinar. cf. Eduardo Correia, Direito Criminal, I, 1972, p.39 e segs e acs. STA de 15.10.91, rec. 29.002, de 28.01.99, rec. 32.788 e de 18.02.99, rec. 37476 «A repressão disciplinar e a repressão criminal baseadas no mesmo facto, são independentes, uma vez que aquela visa a satisfação de interesses próprios de um grupo social, enquanto esta se preocupa com a defesa dos interesses essenciais da comunidade política.
As duas formas de repressão são exercidas separadamente sem que uma prejudique a outra, não envolvendo a condenação ou a absolvição numa necessariamente a condenação ou a absolvição na outra. Só assim não será, em nome da unidade superior do Estado, no caso da condenação do Réu em processo criminal por certos factos: nesta hipótese, a prova desses factos naquele processo deixa de implicar a prova desses mesmos factos em processo disciplinar». Cf. Ac. STA de 15.10.91, BMJ 410-846
Assim, «O caso julgado penal apenas abrange os factos provados (e os seus autores), já não os factos não provados», por isso, «a decisão proferida em processo penal, transitado em julgado, vincula a decisão disciplinar no que respeita à verificação da existência material dos factos e dos seus autores, podendo, contudo, a Administração proceder a uma qualificação jurídica diversa dos mesmos, à luz do direito disciplinar». acs. do STA de 28.01.99, rec. 32788 e de 18.02.99, rec. 37476 e L. Vasconcelos Abreu, Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português vigente: As Relações com o Processo Penal, Almedina, p. 116 .
Portanto, de acordo com esta doutrina e jurisprudência e em respeito do caso julgado penal (artº 84º e 467º, nº1 do CPP, artº 673º do CPC ex vi artº 4º e artº 205º,nº2 da CRP), estava o Tribunal a quo vinculado aos factos dados por provados na decisão penal condenatória do recorrente, relevantes para a decisão destes autos, sem prejuízo da sua valoração e enquadramento jurídico para efeitos disciplinares.
E, com isso, em nada fica prejudicada a tutela judicial efetiva, pois, como é sabido, os meios de defesa do arguido, em processo penal, estão particularmente assegurados e os meios de investigação, são muito mais amplos e eficazes que os existentes em processo disciplinar, pelo que não ocorre a invocada violação do nº4 do artº 268º da CRP.(...)”.
Concluiu-se assim que, em sede disciplinar poder-se-á atender à fundamentação de facto e de direito do acórdão criminal, já transitado, por se impor à Administração e aos Tribunais aceitar o enquadramento jurídico que fundamenta tal decisão, que não pode ser enquadrada de forma distinta, uma vez que se encontra a coberto do efeito do caso julgado material, exceção dilatória de conhecimento oficioso.
Em concreto, a Recorrente não mencionou quaisquer outros factos concretos relevantes que devessem constar da matéria dada como provada, para além dos que se provaram na decisão condenatória.
A desconsideração por parte da Administração ou, por maioria de razão, por parte do tribunal das infrações graves praticadas por parte da aqui Recorrente enquanto funcionária da Autoridade Tributária é que sempre poderia transmitir uma imagem de impunidade permissiva mormente no que concerne aos factos face aos quais foi acusada e condenada, criminal e disciplinarmente, podendo gerar um clima de “contágio”, pernicioso para a imagem da própria instituição.
Em face de tudo quanto se expendeu, é manifesto que não foi desrespeitado o princípio de acordo com o qual o processo disciplinar é autónomo/independente do processo criminal, tal como configurado, designadamente por via da jurisprudência referenciada, pois que o tribunal a quo simplesmente estava vinculado aos factos dados por provados na decisão penal condenatória.
Acresce que se não reconheceu igualmente a verificação de qualquer outro vício, mormente de erro de julgamento, ou de falta de fundamentação, na medida em que a decisão recorrida se mostra suficiente e adequadamente fundamentada, não se vislumbrando ainda qualquer erro de julgamento suscetível de comprometer o decidido.*** V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que possa beneficiar
Porto, 27 de julho de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Ana Patrocino
Ass. Cristina Nova |
