| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“A …”, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 07.02.2012, que julgou procedente exceção de caducidade do direito de ação absolvendo o “INSTITUTO DE APOIO ÀS PEQUENAS E MÉDIAS EMPRESAS E À INOVAÇÃO, IP” (doravante «IAPMEI») da ação administrativa especial que a mesma havia deduzido contra este, na qual peticionava a declaração de nulidade/anulação do ato que determinou a devolução/reposição dos incentivos relativos ao projeto n.º 02/40 e que lhe foi comunicado pelo ofício de 04.02.2009.
Formula a A., aqui recorrente jurisdicional, nas respetivas alegações (cfr. fls. 432 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
A. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, em 07 de fevereiro de 2012, a qual julgou procedente a exceção de caducidade do direito de ação e, consequentemente, absolveu o Réu da instância.
B. A sentença recorrida é nula, por omissão de pronúncia, ao abrigo do disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi legis artigo 1.º do CPTA, porquanto a Autora, aqui Recorrente imputou ao ato de 13.03.2008 - a ter ser o mesmo considerado o ato impugnando, no que não se concede - o vício de usurpação de atribuições, que conduziria à sua nulidade e justificaria a tempestividade da proposição da presente ação, sendo que o Tribunal a quo não se pronunciou, de todo em todo, quanto à existência ou inexistência do mencionado vício.
Sem prescindir,
C. Apenas o ato impugnado nos presentes autos - notificação de 04.02.2009 - consubstancia uma estatuição autoritária (uma decisão), com conteúdo lesivo para a Recorrente, pelo que apenas este seria (como foi) contenciosamente impugnável.
D. A notificação de 13.03.2008 não consubstancia qualquer ato contenciosamente impugnável, nem muito menos um ato administrativo, devendo considerar-se um mero ato instrumental ou uma simples atuação administrativa, na medida em que se limita a levar ao conhecimento da Recorrente o resultado da Auditoria realizada em que foram intervenientes a Missão de Controlo (as instâncias europeias) e o Estado Português.
E. Efetivamente, a mera comunicação da finalização de um procedimento no qual a Recorrente não participou - conforme, aliás, decorre diretamente do processo administrativo junto aos autos - não pode ser considerado como o ato contenciosamente impugnável (logo, em princípio, final) de um outro procedimento que ainda nem se teria iniciado.
F. A notificação de 13.03.2008 também não pode ser considerada o ato contenciosamente impugnável de um processo judicial em que apenas foi demandado o IAPMEI, na medida em que provém de uma pessoa coletiva de direito público diferente daquela que foi demandada (Ministério da Economia e da Inovação).
G. Na utilização e sindicação de verbas comunitárias há sempre dois procedimentos distintos: um entre as instâncias europeias e os Estados-Membros e, outro, distinto e autónomo, entre os Estados-Membros e as entidade beneficiárias de incentivos com recurso a fundos comunitários.
H. Aliás, os próprios intervenientes em representação do Estado Português nos diversos níveis são diferentes: nas relações com as instâncias Europeias, o órgão competente é a Direção Geral da Indústria (hoje, Direção Geral das Atividades Económicas) e, nas relações com a Autora, o IAPMEI.
I. A Recorrente, além de imputar ao ato vícios que se reconduzem à sua anulabilidade, também invocou vícios que consubstanciam nulidades - algumas grosseiras, diga-se - donde, invocáveis a todo o tempo, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 58.º do CPTA.
J. Em concreto, a Recorrente imputou, entre outros, ao ato objeto dos presentes autos - mas com total aplicabilidade ao ato proferido em 13.03.2008 - os vícios de (i) falta absoluta de forma legal; (ii) falta de audiência prévia; (iii) falta absoluta de fundamentação e (iv) falta de atribuições, os quais conduziriam, inelutavelmente, à nulidade do ato impugnado.
K. Quer o ato impugnado quer a notificação datada de 13.03.2008 - para o caso de se entender ser este o ato impugnável, o que não concede - foram proferidos na ausência de qualquer procedimento administrativo para o efeito, sendo que todo o processo que conduziu à notificação para a devolução de incentivos financeiros foi tramitado apenas entre o Estado Português e a Comissão Europeia, pelo que deveria o Tribunal a quo ter reconhecido a nulidade do ato, nos termos da alínea f), do n.º 2 do art. 133.º do CPA, porquanto carece em absoluto de forma legal, fundamento que cobre a inexistência de procedimento administrativo na prática do aparente ato administrativo.
L. A inexistência de procedimento administrativo é de tal forma notória que foi confessada pela Recorrida em 60.º da sua Contestação (confissão que expressamente se aceita), tendo para o efeito junto um longo procedimento que nada tem que ver com os presentes autos (respeita ao procedimento entre as instâncias europeias e o Estado Português) e que até respeita a uma outra pessoa coletiva de direito público.
M. Considerando que a inexistência de procedimento, reconduzível à ausência de forma legal, acarreta a nulidade do ato e não se encontra legalmente previsto qualquer prazo para a respetiva arguição, encontra-se demonstrada à evidência a tempestividade da presente ação, ainda que se entenda, tal como o Tribunal a quo, que o ato impugnável é a notificação datada de 13.03.2008.
N. Ainda que se considerasse que o ato administrativo impugnável se consubstanciava na missiva dirigida em 13.03.2008 pela Direção-Geral das Atividades Económicas, sempre tal ato seria nulo, nos termos do artigo 133.º, n.º 2, alínea b), do CPA, porque praticado por um sujeito sem atribuições para o efeito, porquanto o ato teria sido praticado pela referida Direção-Geral (Ministério da Economia e da Inovação) quando, na verdade, fazia parte das atribuições do IAPMEI (que é uma pessoa coletiva de direito público diferente) pelo que a ação seria tempestiva.
O. Efetivamente, na sequência da Resolução do Conselho de Ministros n.º 116/99 que alterou a redação original do artigo 6.º do Regulamento de Aplicação do Programa IMIT - Iniciativa para a Modernização da Indústria Têxtil, o IAPMEI passou a ser o único responsável pelo programa IMIT, assumindo as tarefas de organismo gestor e de avaliação estratégica.
P. O procedimento de auditoria foi tramitado apenas entre o Estado Português e a Comissão, pelo que a Recorrente nunca se pôde pronunciar sobre o relatório de auditoria, nem tampouco foi notificada do mesmo, não tendo podido juntar qualquer documentação relevante, ou sequer apresentar a sua visão, pelo que se verifica uma manifesta violação do direito a audiência prévia legalmente previsto, o que conduz à nulidade do ato.
Q. De igual modo o ato em causa é igualmente nulo por falta absoluta de fundamentação, na medida em que não é possível à Recorrente aferir qual o «iter cognitivo» seguido para se alcançar aquela concreta decisão.
R. A falta absoluta de fundamentação e falta absoluta de audiência prévia geram a nulidade do ato e não a sua anulabilidade, na medida em que, por um lado, implica a falta absoluta de elementos essenciais do mesmo e, por outro lado, ofendem o conteúdo essencial de um direito fundamental.
S. Qualquer interpretação restritiva do disposto no artigo 133.º, n.º 2, alínea d), será inconstitucional, o que expressamente se invoca.
T. Ainda que se considere que o ato impugnável é a comunicação datada de 13.03.2008, sempre a presente ação seria tempestiva, porquanto a Recorrente imputou ao ato vícios que geram a sua nulidade, pelo que a proposição de ação não se encontrava sujeita a qualquer prazo, devendo a sentença recorrida ser revogada.
U. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 133.º do CPA e 51.º e 58.º do CPTA …”.
O R., aqui recorrido, veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 558 e segs.) nas quais termina pugnando pela manutenção do julgado, sem, todavia, haver formulado conclusões.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso embora com outra motivação (cfr. fls. 586/588), o qual objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 589 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar procedente a exceção de caducidade do direito de ação absolvendo o R. da pretensão formulada na presente ação administrativa enferma, por um lado, de nulidade [omissão de pronúncia - art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC] e, por outro, de erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 51.º e 58.º do CPTA e 133.º do CPA [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Com interesse para a decisão temos como assente o seguinte quadro factual:
I) Em 21.12.1999, foi celebrado entre, a DGI - Direção Geral da Indústria, a A. e R., um contrato programa, no âmbito de ações de natureza voluntarista do programa “IMIT - Iniciativa para a Modernização da Indústria Têxtil”, ao abrigo do despacho normativo n.º 9/99, de 03.03, nos termos do qual foi concedido um financiamento de atividades decorrente do projeto inserido no âmbito das ações de natureza voluntarista do «IMIT», cujo custo total do projeto é de 586.500.000$00 (2.925,449,67 €), sendo a dotação máxima de financiamento pelo «IMIT», que assumiu a natureza de subsídio a fundo perdido de 586.500.000$00 (2.925,449,67 €) - cfr. doc. n.º 07 junto com a «P.I.» que aqui se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
II) Em 16.04.1999 foi comunicado à A., pela DGE, que foi enviado naquela data ao R. a “… ordem de pagamento n.º 178/2002, no montante de 112.910.672$00 para efeitos do respetivo processamento. (...) relativamente a este projeto não se emite mais nenhum pagamento dado que o mesmo se encontra concluído ...”- cfr. doc. n.º 05 junto com a «P.I.» que aqui se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
III) Em 13.05.2004 a Direção Geral da Empresa - Ministério da Economia, que sucedera à Direção Geral da Indústria, enviou uma carta à A. dizendo, em síntese, o seguinte: “… está a decorrer uma ação de controlo a projetos apoiados no âmbito do citado programa (…). Tendo já sido realizada uma ação de inspeção nas instalações da DGE, vai-se seguir uma 2.ª fase que irá decorrer junto dos promotores. O objetivo da ação de controlo é o de verificar a elegibilidade e regularidade das despesas declaradas em cada projeto. Esta verificação irá basear-se nos registos contabilísticos e na respetiva documentação original de sustentação. (…) Fomos informados pelo IAPMEI que iria ser desencadeada em 26.05.2004 às 14.30m, a 2.ª fase da auditoria, isto é, a verificação junto do promotor. (…) Solicitamos pois que seja dado a este assunto a devida atenção, pois os resultados obtidos na auditoria podem (caso sejam detetados erros materiais ou irregularidades) determinar prejuízos para todo o sistema e mais particularmente para os interesses da vossa Associação ...” - cfr. doc. n.º 01 junto pelo R. que aqui se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
IV) Em 26.05.2004 decorreu a auditoria nas instalações da A. - cfr. doc. n.º 02 junto com a contestação, que aqui se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
V) Em 24.01.2005, a DGE - Ministério da Economia, solicitou, via fax, à A., no âmbito da auditoria elaborada pela Comissão, informações, referindo que “… os resultados finais da auditoria podem determinar prejuízos para os interesses da A(…), com eventual devolução de incentivos à Comissão Europeia …” - cfr. doc. n.º 03 junto com a contestação, que aqui se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
VI) A A. respondeu à comunicação referida por carta datada de 07.02.2005, tendo enviado à DGE, a documentação a que se refere o doc. n.º 04 junto com a contestação, que aqui se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
VII) Por ofício 1494/2008/DSICE/DGAE, datado de 13.03.2008, a Direção Geral das Atividades Económicas, notificou a A. do seguinte: “… da decisão final relativa aos resultados da auditoria realizada ao projeto em assunto, aprovado e concluído no âmbito das ações voluntaristas do Programa IMIT - Iniciativa para a Modernização da Industria Têxtil. (…) Recordamos que a referida auditoria se enquadrou numa Missão de Controlo ao encerramento do programa IMIT, realizada em maio de 2004, pelos serviços de auditoria da Comissão de Europeia, acompanhada e complementada pelos serviços da Inspeção Geral de Finanças (IGF), responsável a nível nacional da certificação dos apoios nos fundos estruturais. (…) O processo de contraditório ao relatório de auditoria, emitido no final de 2004 pelos serviços da Comissão Europeia, decorreu até ao passado mês de janeiro, culminando com a realização de uma audiência em Bruxelas com o IAPMEI, enquanto Autoridade Gestora do Programa. (…) A auditoria realizada pela Comissão Europeia, dada a complexidade do projeto da A(…), a manifesta falta de tempo à data, para a verificação pormenorizada dos comprovativos de despesa, e tendo em conta as diversas irregularidades que haviam sido então identificadas, especialmente em matéria de contratação pública, levou a que aqueles serviços solicitassem à IGF, complementarmente, um controlo exaustivo do projeto. (…) A auditoria complementar, como é do vosso conhecimento foi realizada no primeiro trimestre de 2005, tendo o IGF remetido as suas conclusões aos serviços da Comissão. (…) O valor global das despesas consideradas não elegíveis é de 386.249,88 euros, descriminados por rubricas e com os fundamentos, conforme se apresenta no quadro seguinte: (…). (…) Como se verifica, as principais razões associadas às irregularidades estão relacionadas, essencialmente, com o não respeito pelas regras da contratação pública na aquisição de um conjunto de bens e serviços. Relativamente a estas despesas, embora respeitem na sua totalidade a situações irregulares, foi possível concluir-se por uma penalização parcial de 25% sobre o valor do correspondente incentivo, à luz das orientações da CE (...). (…) Relativamente às restantes rubricas indicadas, dado não estarem devidamente justificadas, documentadas ou não cumprirem os quesitos formais para a sua aceitação, foram consideradas não elegíveis na sua totalidade. (…) Na sequência desta decisão, há lugar a uma correção financeira de 384.249,88 euros, que deverá ser reposto pela A(…). (…) Para simplificação processual, junto se indicam os contactos dos serviços financeiros do IAPMI, para regularização do valor em divida ...” - cfr. doc. n.º 04 junto com a «P.I.» cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
VIII) A A. recebeu a notificação referida no ponto anterior em 23.03.2008 - cfr. pág. 01 do doc. n.º 04 junto com a «P.I.» que se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
IX) Por ofício de 04.02.2009, ref.ª DGOR/DPF.09/CR-CS, sob o assunto: «Reposição de Incentivos, Projeto 02/40», o R. notificou a A. do seguinte: “… De acordo com o relatório de decisão final relativo aos resultados da auditoria realizada ao projeto em assunto, foi este Instituto informado de que a vossa Associação deverá proceder à devolução de incentivos pagos e não executados, no montante de € 386.249,88 (...) referentes ao projeto em epígrafe. (…) Solicita-se assim, que a respetiva devolução seja efetuada por transferência bancária para NIB (...). (…) Mais se informa que caso não se verifique a sua regularização no prazo limite de 15 dias consecutivos, a A..., transitará para uma situação de incumprimento, incorrendo em juros de mora ...” - cfr. doc. n.º 01 junto com a «P.I.» que se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
X) Em 28.04.2009 a A. apresentou recurso facultativo da decisão da Direção de Organização e Recursos do IAPMEI referida no ponto anterior, nos termos constantes do doc. n.º 02 que junta com a «P.I.» e cujo teor se tem por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
XI) A presente ação deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal em 23.06.2009 - cfr. fls. 01 dos autos que se tem por reproduzidas para devidos efeitos legais.«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Braga em sede de saneamento do processo concluiu, apreciando a exceção de caducidade do direito de ação invocada, que a mesma procedia pelo que absolveu o R. da instância.ð 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Contra tal julgamento e face aos termos das alegações e respetivas conclusões se insurge a A. sustentando que, no caso, para além de nulidade por omissão de pronúncia, ocorre erro de julgamento já que deveria ter sido a exceção considerada improcedente porquanto foram invocados fundamentos de ilegalidade geradores de nulidade do ato impugnado, pelo que, ao assim não ter sido considerado, mostra-se violado o disposto nos arts. 51.º e 58.º do CPTA e 133.º do CPA.ð 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
3.2.3.1. DA NULIDADE DECISÃO
I. Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que ora releva, que é “… nula a sentença quando: … d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...” (n.º 1), derivando ainda do mesmo preceito que as “… nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades ...” (n.º 4).
II. As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de caráter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.
III. Caraterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. d) do mesmo preceito temos que a mesma se traduz na infração ao dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja ou fique prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC).
IV. Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objetiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).
V. Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer ato (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
VI. Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido, afirmando ainda neste âmbito M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da ação com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...). … Se o autor alegar vários objetos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da ação, o tribunal não tem de apreciar todos esses objetos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...) Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objetos e fundamentos por ela alegados, dado que a ação ou a exceção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objetos ou dos fundamentos puder proceder …” (in: ob. cit., págs. 220 a 223).
VII. A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF), sendo que os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que tais decisões podem estar viciadas de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito: - Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação; - Por outro, como atos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.
VIII. Cientes dos considerandos caraterizadores da nulidade de decisão ora em análise e presentes o âmbito de pronúncia do julgador administrativo temos que, no caso, não ocorre nulidade da decisão por omissão de pronúncia quanto à pretensa ilegalidade suscitada nos autos em sede de resposta à matéria de exceção e relativamente ao ato que foi praticado em 13.03.2008 [art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC].
IX. Na verdade, naquele e daquele articulado não resulta um qualquer pedido de ampliação do objeto do processo de molde a que no mesmo se passasse a apreciar não só da legalidade do ato comunicado pelo ofício de 04.02.2009 mas também da legalidade do ato emitido em 13.03.2008, pelo que, em sua decorrência, inexiste qualquer dever de pronúncia por parte do julgador nesse âmbito, não tendo o mesmo que apreciar da tempestividade daquele ato à luz de quaisquer fundamentos de ilegalidade que ao mesmo hajam sido assacados.
X. Ora configurando-se o objeto mediato duma ação administrativa especial de impugnação por referência ao ato administrativo que é dela alvo e não havendo ocorrido nos seus termos uma qualquer alteração/ampliação ou modificação admitida nos termos legais não constitui dever de pronúncia a apreciação da legalidade de ato que não faça parte daquele objeto, tudo sem prejuízo de eventual desacerto da decisão judicial sindicada que não cabe no quadro da nulidade em análise.
XI. De harmonia com tudo o atrás exposto, improcede a arguição da nulidade assacada à decisão judicial no segmento em crise [conclusão B)].
3.2.3.2. DO ERRO DE JULGAMENTO
XII. Está em causa o aferir se, em concreto, ocorreu ou não caducidade do direito invocado pela A. e no qual a mesma sustenta a sua pretensão invalidatória relativamente ao ato que constitui objeto impugnação, pelo que face ao seu posicionamento vejamos se lhe assiste razão, enunciando previamente o quadro normativo que importa atentar.
XIII. Assim, estipula-se no art. 58.º do CPTA, sob a epígrafe de “prazos”, que a “… impugnação de atos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo …” (n.º 1), que salvo “… disposição em contrário, a impugnação de atos anuláveis tem lugar no prazo de: a) Um ano, se promovida pelo Ministério Público; b) Três meses, nos restantes casos …” (n.º 2) e que a “… contagem dos prazos referidos no número anterior obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de ações que se encontram previstos no Código de Processo Civil …” (n.º 3), sendo que desde “… que ainda não tenha expirado o prazo de um ano, a impugnação será admitida, para além do prazo de três meses da alínea b) do n.º 2, caso se demonstre, com respeito pelo princípio do contraditório, que, no caso concreto, a tempestiva apresentação da petição não era exigível a um cidadão normalmente diligente, por: a) A conduta da Administração ter induzido o interessado em erro; b) O atraso dever ser considerado desculpável, atendendo à ambiguidade do quadro normativo aplicável ou às dificuldades que, no caso concreto, se colocavam quanto à identificação do ato impugnável, ou à sua qualificação como ato administrativo ou como norma; c) Se ter verificado uma situação de justo impedimento …” (n.º 4).
E no art. 59.º do mesmo Código prevê-se que o “… prazo para a impugnação pelos destinatários a quem o ato administrativo deva ser notificado só corre a partir da data da notificação, ainda que o ato tenha sido objeto de publicação obrigatória …” (n.º 1), que o “… disposto no número anterior não impede a impugnação, se a execução do ato for desencadeada sem que a notificação tenha tido lugar …” (n.º 2) e que o “… prazo para a impugnação por quaisquer outros interessados dos atos que não tenham de ser obrigatoriamente publicados começa a correr a partir do seguinte facto que primeiro se verifique: a) Notificação; b) Publicação; c) Conhecimento do ato ou da sua execução …” (n.º 3), sendo que a “… utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal …” (n.º 4), na certeza de que a “… suspensão do prazo prevista no número anterior não impede o interessado de proceder à impugnação contenciosa do ato na pendência da impugnação administrativa, bem como de requerer a adoção de providências cautelares …” (n.º 5).
Deriva, ainda, do art. 60.º do CPTA que o “… ato administrativo não é oponível ao interessado quando a notificação ou a publicação, quando exigível, não dê a conhecer o sentido da decisão …” (n.º 1), que quando “… a notificação ou a publicação do ato administrativo não contenha a indicação do autor, da data ou dos fundamentos da decisão, tem o interessado a faculdade de requerer à entidade que proferiu o ato a notificação das indicações em falta ou a passagem de certidão que as contenha, bem como, se necessário, de pedir a correspondente intimação judicial, nos termos previstos nos artigos 104.º e seguintes deste Código …” (n.º 2), que a “… apresentação, no prazo de 30 dias, de requerimento dirigido ao autor do ato, ao abrigo do disposto no número anterior, interrompe o prazo de impugnação, mantendo-se a interrupção se vier a ser pedida a intimação judicial a que se refere o mesmo número …” (n.º 3), sendo que não “… são oponíveis ao interessado eventuais erros contidos na notificação ou na publicação, no que se refere à indicação do autor, da data, do sentido ou dos fundamentos da decisão, bem como eventual erro ou omissão quanto à existência de delegação ou subdelegação de poderes …” (n.º 4).
Resulta, por seu turno, do art. 66.º do CPA devem “… ser notificados aos interessados os atos administrativos que: a) Decidam sobre quaisquer pretensões por eles formuladas; b) Imponham deveres, sujeições ou sanções, ou causem prejuízos; c) Criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afetem as condições do seu exercício …”.
Decorre, por outro lado, do art. 133.º do CPA, sob a epígrafe “atos nulos”, que são “… nulos os atos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade ...” (n.º 1), sendo “… designadamente, … nulos: … d) Os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental; … f) Os atos que careçam em absoluto de forma legal; …” (n.º 2) e no art. 134.º do mesmo Código prevê-se que o “… ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade” (n.º 1) e que a “… nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal …” (n.º 2).
Estipula-se no artigo seguinte, sob a epígrafe de “atos anuláveis”, que são “… anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção …”.
E, por fim, prevê-se no art. 175.º do CPA que quando “… a lei não fixe prazo diferente, o recurso hierárquico deve ser decidido no prazo de 30 dias contado a partir da remessa do procedimento ao órgão competente para dele conhecer …” (n.º 1), que o “… prazo referido no número anterior é elevado até ao máximo de 90 dias quando haja lugar à realização de nova instrução ou de diligências complementares …” (n.º 2), sendo que decorridos “… os prazos referidos nos números anteriores sem que haja sido tomada uma decisão, considera-se o recurso tacitamente indeferido …” (n.º 3).
XIV. Presente o quadro normativo temos que a caducidade do direito de ação configura-se como exceção dilatória de conhecimento oficioso que obsta ao prosseguimento do processo, impedindo, assim, o julgamento de fundo da pretensão deduzida em juízo [cfr. arts. 87.º, 88.º e 89º, n.º 1 al. h) do CPTA, 493.º do CPC, e 333.º do CC].
XV. Para se aferir da sua verificação ou preenchimento importa determinar se o meio contencioso em questão está sujeito nos termos legais a algum limite temporal para a sua dedução [seja um limite especial/específico independentemente dos desvalores decorrentes das ilegalidades invocados (cfr., v.g., arts. 69.º, 98.º, n.º 2 e 101.º do CPTA) seja um limite definido nos termos gerais em função daqueles mesmos desvalores (inexistência/nulidade/anulabilidade) (cfr., art. 58.º do CPTA)].
XVI. Tal como sustenta Freitas do Amaral a “validade” “… é a aptidão intrínseca do ato para produzir os efeitos jurídicos correspondentes ao tipo legal a que pertence, em consequência da sua conformidade com a ordem jurídica …” (in: “Curso de Direito Administrativo”, vol. II, págs. 342 e segs.).
XVII. Daí que enunciando a lei, quanto aos atos administrativos em geral, determinados requisitos a sua não verificação em concreto por referência a cada ato gera o desvalor da “invalidade”, a qual, seguindo de novo a doutrina daquele Professor, é “… a inaptidão intrínseca para a produção de efeitos, decorrente de uma ofensa à ordem jurídica …”.
XVIII. Como também afirma J.C. Vieira de Andrade [em “Validade (do ato administrativo)” in: DJAP, vol. VII, pág. 582] a “… validade diz respeito a momentos intrínsecos, pondo a questão de saber se o ato comporta, ou não, vícios ou malformações, em face das normas que estabelecem os termos em que é possível a produção de efeitos jurídicos por via de autoridade ...”.
XIX. Na sequência dos ensinamentos colhidos deste Autor (in: ob. cit., págs. 583 e segs.), bem como de Freitas do Amaral (in: ob. cit., págs. 342 e segs.), a apreciação da validade de um determinado ato afere-se por referência ao sujeito que o pratica [conformidade com as normas referentes às suas atribuições e com as suas competências legais (quer quanto aos poderes em razão da matéria e do lugar, quer se em concreto está legitimado para os exercer)], ao objeto mediato [este tem de ser possível física e juridicamente, determinado ou identificável, bem como terá de ser idóneo em termos de adequação do objeto ao conteúdo e deve estar legitimado para suportar os efeitos do ato], ao procedimento, à forma, ao fim, ao conteúdo e decisão (visando o ato a produção de efeitos jurídicos numa situação concreta aqueles efeitos têm de ser determinados ou compreensíveis, possíveis e lícitos) e à vontade.
XIX. Ora os vícios/ilegalidades suscetíveis de afetarem o ato administrativo não geram todos os mesmos desvalores, isto é, não conduzem todos às mesmas consequências.
XX. Para além controvérsia quanto à caraterização do desvalor da “inexistência”, mormente, quanto à sua existência e interesses como desvalor, quanto ao seu reconhecimento e consagração legal no nosso ordenamento (cfr., entre outros, Marcelo Rebelo de Sousa em “Inexistência jurídica” in: “DJAP”, vol. V, págs. 231 e segs.; Freitas do Amaral in: ob. cit., págs. 413 e segs.), temos que a doutrina e a jurisprudência têm feito a distinção de dois tipos fundamentais de invalidade: a nulidade e a anulabilidade.
XXI. A regulamentação legal relativa à matéria das formas de invalidade constava anteriormente dos arts. 363.º e 364.º do Código Administrativo, sendo que, posteriormente e face ao regime legal supra reproduzido, passou a constar dos arts. 88.º e 89.º da LAL/84 e tem hoje regime geral vertido nos arts. 133.º a 136.º do CPA.
XXII. Apreciando de “per si” cada uma daquelas formas de invalidade, temos que a nulidade constitui a forma mais grave de invalidade, tendo como elementos caraterizadores o facto do ato ser “ab initio” totalmente ineficaz não produzindo qualquer efeito (cfr. n.º 1 do art. 134.º do CPA), ser insanável quer pelo decurso do tempo, quer por ratificação, reforma ou conversão (cfr. n.º 2 do art. 134.º e n.º 1 do art. 137.º ambos do CPA), ser suscetível de impugnação a todo o tempo e perante qualquer tribunal, bem como ser conhecida a todo o tempo por qualquer órgão administrativo, sendo que o reconhecimento da nulidade tem natureza meramente declarativa (cfr. art. 134.º, n.º 2 do CPA), bem como confere aos particulares o direito de desobediência e de resistência passiva perante execução de ato nulo.
XXIII. Já a anulabilidade reveste um desvalor menos gravoso, possuindo como traços essenciais o facto de o ato anulável ser juridicamente eficaz e produzir todos os seus efeitos até ao momento em que ocorra a sua anulação ou suspensão (cfr. n.º 2 do art. 127.º do CPA “a contrario”), de ser suscetível de sanação pelo decurso do tempo, por ratificação, reforma ou conversão (cfr. arts. 136.º, n.º 1, 137.º, n.º 2 e 141.º todos do CPA), de ser obrigatório para os particulares enquanto não for anulado, de carecer de impugnação num prazo certo e determinado ou fixado por lei (cfr. arts. 136.º, n.º 2 do CPA, e 58.º do CPTA), de o pedido de anulação de determinado ato administrativo ter de ser deduzido apenas perante um tribunal administrativo (cfr. art. 136.º, n.º 2 do CPA), sendo que a sentença que procede ao reconhecimento da anulabilidade do ato possui natureza constitutiva.
XXIV. No nosso ordenamento jurídico-administrativo a forma de invalidade da nulidade reveste de natureza excecional porquanto o regime regra é o da anulabilidade (cfr. art. 135.º do CPA) (cfr., por todos, Freitas do Amaral in: ob. cit., págs. 408/409).
XXV. Refere a este propósito J.C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 586/587) que num “… sistema de administração executiva, como o português, a generalidade da doutrina está de acordo em que a anulabilidade constitui a «invalidade-regra», em função das ideias de estabilidade (das relações jurídicas criadas pelos atos ou à sombra deles) e de autoridade (mas não já de «presunção de legalidade»), do ato administrativo - para uns porque a nulidade só existe nos casos expressamente previstos na lei; para outros, porque o regime da nulidade só se aplica em casos de vícios particularmente graves …” (cfr., também, o mesmo Autor em “Nulidade e anulabilidade do ato” in: CJA n.º 43, JAN/FEV 2004, págs. 41 a 48, em especial, págs. 46/47, bem como Freitas do Amaral in: ob. cit., pág. 409).
XXVI. Daí que os casos de nulidade no nosso ordenamento são aqueles que vêm estabelecidos no art. 133.º do CPA, normativo este que encerra em si, para além duma remessa para o que se mostre fulminado em lei especial com o desvalor da nulidade, um enunciado genérico que contém a lista das nulidades.
XXVII. E reportando-se ao regime decorrente do citado art. 133.º refere Marcelo Rebelo de Sousa (em “Inexistência jurídica” in: “DJAP”, vol. V, pág. 242) que “… o Código aponta para as seguintes inovações, no domínio que nos importa: 1.º Suprime a figura da nulidade por natureza, ao englobá-la na cláusula geral do n.º 1 do art. 133.º; … 2.º Define de tal modo a nulidade que praticamente cobre todas as situações que a doutrina e a jurisprudência consideravam de inexistência jurídica do ato administrativo. ... Tomando esta segunda inovação, vemos que a nulidade passa a corresponder à falta de qualquer dos elementos essenciais do ato. Definindo Diogo Freitas do Amaral - principal autor material ou informal do Código - elementos de molde a abarcar o que outros setores da doutrina (em que nos integramos) qualificam de pressupostos, e parecendo ser esse o sentido vazado no Código, na previsão do art. 133.º n.º 1 caberiam a falta de sujeito (órgão administrativo), de competência em termos de função do Estado e de competência absoluta, e de suscetibilidade de atuação imputável a órgão da Administração (isto é, por titulares devidamente investidos e preenchendo os requisitos de tal imputação). … Por outras palavras, acarretariam nulidade todos os casos de inidentificabilidade orgânica mínima, bem como os de inidentificabilidade material mínimas (enumerados no n.º 2) …”.
XXVIII. Da leitura do dispositivo em referência resulta, assim, para além duma enumeração exemplificativa das situações geradores de nulidade (cfr. o seu n.º 2 quando se emprega a expressão “designadamente”), uma enumeração genérica de duas situações geradoras igualmente do desvalor da nulidade (cfr. o seu n.º 1), ou seja, por um lado, temos aquelas situações em que por lei especial é fulminado um ato com tal forma de invalidade e, por outro, temos as situações em que um ato é nulo por lhe faltarem os “elementos essenciais”.
XXIX. Atente-se, por outro lado, que dúvidas não existem quanto à previsão legal da al. d) do n.º 2 do art. 133.º do CPA de que a mesma é extensível à violação de direitos, liberdades e garantias do Título II da Parte I da CRP, bem como aos direitos de caráter análogo àqueles insertos no próprio texto constitucional, ou em norma de direito internacional ou comunitário ou ainda em lei ordinária (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: "Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", págs. 87 e segs.; J.M. Cardoso da Costa em "A hierarquia das normas constitucionais a sua função na proteção dos direitos fundamentais" in: BMJ n.º 396, pág. 93; M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim in: "Código do Procedimento Administrativo", 2.ª edição atualizada, revista e aumentada, pág. 646).
XXX. Utilizando a expressão de J.M. Cardoso da Costa temos que o legislador terá pretendido tutelar com o disposto no art. 133.º, n.º 2, al. d) do CPA o "núcleo duro" da CRP (cfr. citado autor in: loc. e pág. citados supra).
XXXI. Defendem J.M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido de Pinho em sede de interpretação da expressão "conteúdo essencial de um direito fundamental" utilizada no normativo a que vimos fazendo alusão que ali se consagra uma formulação absoluta e restrita dos direitos fundamentais, sendo "… absoluta na medida em que sanção da nulidade afetará todos os atos administrativos..." e "... restrita já que não será qualquer lesão que será apta a gerar tal nulidade, mas, apenas, a que afete o conteúdo essencial…" (in: "Código do Procedimento Administrativo", 5.ª edição, pág. 799, nota 36).
XXXII. Refira-se, ainda, que na previsão em análise estão ainda abrangidos os atos administrativos não só os que violam pelo seu conteúdo ou motivação esse direito fundamental mas também aqueles em cujo procedimento se postergam direitos dessa mesma natureza dos interessados.
XXXIII. Caso a violação do direito fundamental não atinja o seu "conteúdo essencial" ou o seu "núcleo duro", então a sanção adequada será a anulabilidade.
XXXIV. Cientes destes considerandos de enquadramento e revertendo ao caso em presença temos que a A., aqui ora recorrente, deduziu a presente ação administrativa especial peticionando, nomeadamente, a “nulidade” do ato impugnado que lhe foi comunicado pelo ofício datado de 04.02.2009, imputando ao mesmo, enquanto fundamentos de ilegalidade geradores do desvalor da nulidade, a/o: a) ilegitimidade do pedido de devolução/reposição dos incentivos financeiros com base em absoluta falta de forma legal dada a falta de procedimento/ no qual a A. haja sido ouvida e se defendido fazendo valer seus direitos [art. 133, n.º 2, al. f) do CPA]; b) violação do direito de audiência [art. 100.º e segs. do CPA]; c) violação do dever de fundamentação [arts. 124.º/125.º do CPA]; d) violação do art. 141.º do CPA [irrevogabilidade do ato de concessão de incentivos]; e) erro sobre os pressupostos de facto e de direito [mormente, quanto ao erro na sua sujeição às regras da contratação pública]; f) abuso de direito no “timing” da ordem de reposição face à ao momento da concessão do incentivo; g) violação dos princípios da proporcionalidade e da boa-fé.
XXXV. Em sede de contestação o R. veio a propósito da sustentação da exceção da caducidade do direito de ação alegar que o ato impugnável seria aquele que foi praticado em 13.03.2008 e não aquele que constitui objeto de impugnação na presente ação pelo que tal direito se mostraria caduco.
XXXVI. Por sua vez a decisão judicial aqui sindicada veio a concluir pela procedência da invocada exceção sustentando, por um lado, que os fundamentos de ilegalidade invocados à exceção da alegada violação do art. 133.º, n.º 2, al. f) do CPA seriam geradores de mera anulabilidade sendo que aquele outro fundamento de ilegalidade então não ocorreria [cfr. fls. 10/11 da decisão] e, por outro lado, que estando sujeita a ação administrativa a prazo de dedução, nos termos dos arts. 58.º, n.º 2, al. b) e 59.º ambos do CPTA, então o direito de ação da A. estaria caduco dado o prazo de impugnação se haver iniciado com a emissão do ato de 13.03.2008 notificado à A. em 23.03.2008 [cfr. fls. 11/12 da mesma decisão].
XXXVII. Contra o assim julgado se insurge a A.. Assistir-lhe-á razão?
XXXVIII. Temos para nós que assistirá em parte razão à recorrente na medida em que apenas nessa medida procederá a sua argumentação.
XXXIX. Desde logo, cumpre referir que se tem, face àquilo que supra se referiu quanto à definição ou caraterização daquilo que constitui o objeto da presente ação [impugnação da legalidade do ato que determinou a restituição do incentivo relativo ao projeto n.º 02/40 notificado pelo ofício/comunicação de 04.02.2009] e àquilo que foi o efetivo objeto de julgamento ou de pronúncia na decisão judicial recorrida [análise e julgamento de procedência apenas relativo à exceção de caducidade do direito de ação], como totalmente insubsistentes e irrelevantes, no presente contexto e para a economia da ação, as questões que contendam com a discussão em torno de qual seja no caso vertente o ato impugnável e qual ou quais as ilegalidades de que enferme o ato praticado em 13.03.2008 porquanto as mesmas constituem matérias que ou não foram identificadas e expressamente conhecidas de per si com consequente extração de consequências pela decisão judicial em crise ou se mostram para além do que constitui objeto do processo.
XL. Daí que neste momento e face ao que se mostra julgado apenas cumpre aferir do acerto dos fundamentos insertos na decisão recorrida, decisão essa que não se poderá acompanhar na sua integralidade.
XLI. Acompanha-se o julgado, ao invés do que a A. considera e sustenta nas suas alegações, quanto à qualificação do desvalor, como sendo de mera anulabilidade e não nulidade, quanto às ilegalidades consubstanciadas na violação do direito de audiência [art. 100.º e segs. do CPA], do dever de fundamentação [arts. 124.º/125.º do CPA], do art. 141.º do CPA [irrevogabilidade do ato de concessão de incentivos], dos princípios da proporcionalidade e da boa-fé, bem como do erro sobre os pressupostos de facto e de direito [mormente, quanto ao erro na sua sujeição às regras da contratação pública] e do abuso de direito no “timing” da ordem de reposição face à ao momento da concessão do incentivo.
XLII. A qualificação e a consequência em termos de desvalor daquelas ilegalidades que na decisão judicial é feita mostram-se corretas, não enfermando do erro de julgamento que lhe foi assacado.
XLIII. Desde logo, não se descortina existir qualquer normativo que defina que aquelas concretas ilegalidades sejam cominadas com o desvalor da nulidade (cfr. art. 133.º, n.º 1 e 2 do CPA), gerando, por conseguinte, a mera anulabilidade.
XLIV. Afigura-se-nos claro que as alegadas violações de lei são apenas geradoras de mera anulabilidade, o mesmo se passando com a alegada infração aos deveres de fundamentação e de audiência.
XLV. Com efeito, pese embora a imposição constitucional do dever de fundamentação temos que a falta de fundamentação do ato, a ocorrer, não põe em causa a sua identificabilidade orgânica ou a sua identificabilidade material, já que se repercute, apenas, e em princípio, na sua inteligibilidade e justificação perante os interessados.
XLVI. Esta tem sido, aliás, a linha jurisprudencial dominante nas instâncias administrativas incluindo neste Tribunal (cfr., entre outros, Ac. de 09.06.2010 - Proc. n.º 00007/09.2BEMBL, de 25.05.2012 - Proc. n.º 00730/10.9BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»), podendo ainda fazer-se apelo da jurisprudência constitucional, nomeadamente, no acórdão do TC n.º 598/08 (Proc. n.º 1111/07) [consultável em «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»] donde se extrai, com pertinência, o seguinte: “… tem-se entendido que o dever de fundamentação se desonera através da enunciação contextual, expressa, dos motivos de facto e de direito com base nos quais a administração se decidiu praticar o concreto ato administrativo, nos precisos termos em que o fez. (…) Pode dizer-se que o dever de fundamentação cumpre, essencialmente, três funções: a de propiciar a melhor realização e defesa do interesse público; a de facilitar o controlo da legalidade administrativa e contenciosa do ato e a de permitir aos órgãos hierarquicamente superiores ou tutelares controlar, mais eficazmente, a atividade dos órgãos subalternos ou sujeitos a tutela. (…) A natureza deste dever de fundamentação - se direito fundamental integrante do direito fundamental do direito ao recurso contencioso, se direito autónomo análogo a direito ou garantia fundamental, se direito de natureza não fundamental ou simples imposição objetiva, dirigida imediatamente à Administração, não atributiva de um direito subjetivo - é objeto de controvérsia. A jurisprudência do Tribunal Constitucional (…) dividiu-se sobre a matéria. Assim, enquanto alguns acórdãos afirmaram a sua natureza de direito fundamental com base, essencialmente, numa irradiação necessária do direito ao recurso contencioso, postulada pelas suas exigências de efetividade e de concessão de tutela plena, ou defenderam a tese do direito de fundamentação como direito autónomo, análogo a direito ou garantia fundamental, cuja configuração como direito de origem e nível exclusivamente legal poderia ser mesmo surpreendida na legislação anterior e sujeito no seu regime, no mínimo, ao princípio, da proibição das restrições injustificadas ou desproporcionadas [Acórdãos n.ºs 109/85 e 190/85 e 78/86, publicados no DR II série, respetivamente, de 10.09.1985, 10.02.1986 e 14.06.1986], outros negaram essa natureza de direito fundamental ou de direito de natureza análoga [Acórdãos n.ºs 63/84, 86/84, 89/84, 51/85, 150/85, 32/86 e 266/87, publicados no DR II série, respetivamente, de 02.08.1984, 02.02.1985, 05.02.1985, 13.04.1985, 19.12.1985, 09.05.1986 e DR I Série, de 28.08.1987]. (…) Analisando a estrutura da norma constitucional que o prescreve, verifica-se que a fundamentação está prevista como dever objetivo, que integra o quadro de legalidade ao qual a Administração está sujeita quando pratica atos ou deliberações administrativas [ver artigo 266.º n.º 2 da CRP]. (…) Ao dispor que os atos administrativos carecem de fundamentação, o legislador constitucional está a constituir, em geral, sem necessidade de intermediação do legislador ordinário, ou seja, diretamente e com tal âmbito, o dever da Administração de, na sua atividade, fundamentar os atos administrativos quando estes afetem direitos ou interesses legalmente protegidos. (…) Mesmo assim, a norma constitucional não dispensa a conformação ou, pelo menos, a mediatização concretizadora do legislador relativamente ao alcance ou extensão da obrigatoriedade da fundamentação e não é claro que resolva as questões de externação-comunicação que lhe estão associadas e que visivelmente pretende abranger» [José Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos, 1991, página 218]. (…) É que o preceito constitucional que consagra a obrigatoriedade de fundamentação tem um núcleo essencial, a que corresponde o dever de fundamentação contextual dos fundamentos, e uma garantia acessória, que a lei concretizou no dever de comunicação expressamente estabelecido - um dever que será um corolário implicado, mas não abrangido no dever de fundamentação e, por isso, sujeito a um regime jurídico diverso [ver José Carlos Vieira de Andrade, obra citada, página 62]. (…) Mas, daí, não resulta que, em correlação com o dever de fundamentação, se contraponha, no outro pólo, uma posição autónoma do interessado que tenha por conteúdo concreto o direito em si à fundamentação, desfuncionalizado relativamente a outros direitos, fundamentais ou não, que possam constituir objeto de relações jurídico-administrativas, e que tutele um bem jurídico-constitucional cuja proteção encontre a sua razão de ser determinante no princípio da dignidade da pessoa humana que constitui o radical unitário dos direitos fundamentais ou de natureza análoga [José Carlos Vieira de Andrade, obra citada, páginas 194 e seguintes]. (…) O interessado tem o direito a exigir que a Administração, na sua atividade decisória sobre quaisquer direitos, fundamentais ou não, e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, cumpra o quadro de legalidade, nele se abrangendo o dever de fundamentação, sem que possa afirmar-se, sem mais e em geral, a existência de um direito subjetivo dos interessados ao cumprimento do bloco de legalidade, por parte da Administração, donde os preceitos relativos ao dever de fundamentação serem [são] afinal aquilo que parecem ser: normas de ação que regulam o comportamento administrativo em função de um conjunto multipolar de interesses, incluindo dos administrados, que nessa medida são juridicamente protegidos [José Carlos Vieira de Andrade, obra citada, página 214]. (…) De qualquer modo, é certo que a projeção normativa dos direitos fundamentais fortalece o dever de fundamentação quando estes estejam em causa, não podendo o legislador ordinário eliminar o dever em termos de precludir o conhecimento pelo particular das razões do ato que toque os seus direitos fundamentais, nem restringi-lo nesses casos fora do quadro previsto no artigo 18.º da Constituição [José Carlos Vieira de Andrade, obra citada, página 213], ou seja, apenas fora do núcleo essencial exigido pela garantia dos direitos fundamentais dos administrados, o legislador ordinário pode optar por soluções diversas das já estabelecidas. (…) Nesta perspetiva, pode concluir-se não existir, em geral, um direito fundamental à fundamentação, ou, sequer, um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias [José Carlos Vieira de Andrade, obra citada, páginas 202 e 204], mas poder ele vir a ser permeado com as exigências dos direitos fundamentais, pelo menos, naqueles casos em que a fundamentação seja condição indispensável da realização ou garantia dos direitos fundamentais. (…) Pensa-se, todavia, como no referido Acórdão n.º 150/85, que a fundamentação dos atos administrativos não constitui pressuposto juridicamente necessário, ou condição insuprível, do exercício do direito de recurso contencioso, mas unicamente condição ou fator da uma sua maior viabilidade prática. (…) A fundamentação constitui um instrumento institucional administrativo cuja existência potencia o conhecimento dos pressupostos de facto ou de direito, com base nos quais se praticou o ato ou deliberação administrativas, com certo conteúdo ou disposição constitutiva - a motivação e a justificação do ato [Acórdão n.º 53/92] - e, consequentemente, das possíveis causas da sua invalidade. (…) Ora, o direito de ação ou de recurso contencioso tem por conteúdo a garantia da possibilidade do acesso aos tribunais para a defesa desses direitos e interesses legalmente protegidos, afetados ou violados por atos administrativos. (…) A fundamentação, apenas, propicia, na perspetiva de um eventual exercício desse direito ou garantia fundamental e da sua efetividade, a obtenção do material de facto e de direito cujo conhecimento poderá facilitar ao administrado, de modo mais ou menos determinante e decisivo, a interposição da concreta ação e o seu êxito, através da qual se pretende obter a tutela dos concretos direitos ou interesses legalmente protegidos cuja ofensa é imputada ao concreto ato e deliberação. (…) Por mor da sujeição da Administração ao princípio da legalidade administrativa e através desse instituto, o cidadão terá à mão, porventura, mais facilmente do que acontece nas relações privadas, onde lhe caberá desenvolver a atividade investigatória que tenha por pertinente, os elementos de facto e de direito com bases nos quais se pode determinar, pelo recurso aos tribunais, configurar os concretos termos da causa e apetrechar-se dos meios de prova, para a defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos. (…) O dever de fundamentação não tem, pois, uma relação de necessidade com o direito de acesso aos tribunais, existindo este sem aquele. (…) Nesta perspetiva, pode concluir-se que o dever de fundamentação não constitui uma condição indispensável da realização ou garantia do direito fundamental de recurso contencioso contra atos administrativos lesivos dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados. (…) Estabelecendo, embora, o dever da fundamentação, a referida norma constitucional não fixa, todavia, as consequências do seu incumprimento. (…) Como diz José Carlos Vieira de Andrade, caberá, por isso, à lei ordinária esclarecer, por exemplo, se o vício é [ou é sempre] causa de invalidade do ato administrativo, que tipo de invalidade lhe corresponderá, bem como em que condições serão admissíveis a sanação do vício ou o aproveitamento do ato. (…) Assim sendo, bem poderá, em princípio, o legislador ordinário, na sua discricionariedade constitutiva, sancionar a falta de fundamentação, apenas, com a anulabilidade, erigida a sanção-regra [artigo 135º do CPA], e não com a nulidade, assumida, legislativamente, como sanção específica [artigo 133º do CPA], bem como subordiná-las a diferentes prazos de arguição. (…) E, dizemos em princípio, porque a violação da ordem jurídica pode ser de tal gravidade que, para se manter o essencial da força jurídica da garantia institucional constitucional do dever de fundamentação, tenha a sanção para a sua falta de constituir na nulidade. (…) Serão situações especiais em que a falta de fundamentação assume, ou uma natureza própria de elemento essencial do ato, acabando por cair debaixo do critério legislativo constante do n.º 1 do artigo 133.º do CPA, ou uma natureza paralela à de ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental [artigo 133.º n.º 2 alínea d) do CPA]. (…) Tal acontecerá sempre que, para além da imposição genérica da fundamentação, a lei prescrever, em casos determinados, uma declaração dos fundamentos da decisão em termos tais que se possa concluir que ela representa a garantia única ou essencial da salvaguarda de um valor fundamental da juricidade, ou então da realização do interesse público específico servido pelo ato fundamentando ou quando se trate de atos administrativos que toquem o núcleo da esfera normativa protegida [pelos direitos, liberdades e garantias fundamentais] e apenas quando a fundamentação possa ser considerada um meio insubstituível para assegurar uma proteção efetiva do direito liberdade e garantia [José Carlos Vieira de Andrade, obra citada, página 293] …”.
XLVII. Ora o nosso vertente, tal como decorre do que supra se expôs, para além de não estarmos perante uma situação de ininteligibilidade do objeto do ato administrativo, temos também como certo que não estamos perante uma situação em que haja ofensa do conteúdo essencial de direito fundamental, como facilmente se conclui dos termos aludidos no aresto acabado de citar.
XLVIII. A idêntico entendimento se chega quando nos reportamos ao desvalor decorrente da preterição do direito de audiência tal como também já foi entendido pela jurisprudência do STA [cfr., entre outros, os Acs. de 10.05.2006 - Proc. n.º 01035/04, de 06.12.2006 - Proc. n.º 0496/06, de 11.12.2007 - Proc. n.º 0497/07, de 19.09.2008 - Proc. n.º 065/08, de 25.02.2009 - Proc. n.º 0843/08, de 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08, de 06.09.2011 - Proc. n.º 0787/10 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»] e pela firmada neste Tribunal, mormente, no seu acórdão de 26.06.2008 (Proc. n.º 00255/04.1BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
XLIX. Surpreende-se da fundamentação do acórdão do TCAN citado a seguinte linha argumentativa o “… princípio da audiência prévia assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação mas não se vislumbra, no entanto, que o direito de audiência prévia em procedimento administrativo se mostre incluído no elenco dos direitos fundamentais, nem nos de natureza análoga (art. 17.º da Lei Fundamental), tanto mais que o art. 267.º, n.ºs 1 e 5 se mostra inserido no título IX, título onde se enunciam as regras a observar na atuação da Administração Pública, limitando-se o n.º 5 a dispor que o «… processamento da atividade administrativa será objeto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito». (…) Trata-se, pois, de norma que, não definindo nem estruturando qualquer direito do cidadão, tem por destinatário o legislador ordinário a quem deixa liberdade de definir as regras por que hão-de ser atingidos, em termos da sua conciliação, os objetivos que lhe aponta. (…) Só no imediato art. 268.º da CRP estabelece direitos e garantias dos administrados nas suas relações com a Administração que, obviamente, o legislador terá de respeitar ao regular o processamento da atividade administrativa, não se vendo, porém, que aí figure o direito de audiência do interessado nesse processo, sendo certo que o regime previsto no n.º 3 do art. 269.º se reporta unicamente ao processo disciplinar, enquanto procedimento administrativo especial, e não ao procedimento administrativo comum. (…) Com efeito, o processo disciplinar é um processo sancionador que deve facultar os direitos e garantias constitucionais de defesa do acusado, sendo, por isso, aquele n.º 3 do art. 269.º uma transposição dessa garantia em processo criminal (cfr. art. 32.º da CRP), para o processo disciplinar. (…) Não assim no procedimento administrativo comum … em que não está em causa a aplicação de qualquer sanção mas o simples desenvolvimento da atividade da Administração no prosseguimento do interesse público como seu objetivo primordial. (…) De concluir é, pois, que o direito de audiência dos interessados estabelecido … n.º 1 do art. 100.º do CPA não tem, como tal, assento constitucional, não constituindo assim a sua inobservância ofensa de um direito fundamental, causal de nulidade nos termos da al. d) do n.º 2 do art. 133.º do mesmo Código, mas, tão-só, do desvalor da anulabilidade por preterição de uma formalidade essencial …”.
L. Posicionamento este que, no essencial, foi firmado também no acórdão deste Tribunal de 19.03.2009 (Proc. n.º 0643/05.6BECBR consultável no mesmo sítio), extraindo-se da sua fundamentação que a “… divisão da doutrina resulta não se impor necessariamente a conclusão, a partir do artigo 267.º n.º 5 da CRP, de que a preterição de audiência prévia dos interessados na formação das decisões [ou deliberações] administrativas deva conduzir sempre à nulidade destas. (…) Efetivamente, em certos casos, reconhece-se que o direito de participação, sob a forma de direito de audição, se apresenta com uma natureza especial, que demanda que o seu incumprimento deva ser sancionado com o estigma da nulidade própria da violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais [artigo 133.º n.º 2 alínea d) CPA]. É o caso, cremos, do direito de audiência e de defesa em procedimentos contraordenacionais e quaisquer processos sancionatórios [ver artigo 32.º n.º 10 da CRP] e nos processos disciplinares [ver artigo 269.º n.º 3 da CRP]. Em tais casos, o direito de participação não deriva apenas do artigo 267.º n.º 5 da CRP, mas surge como postulado da própria dignidade da pessoa humana, ou seja, como direito fundamental instrumental, tido como indispensável a uma realização concretizadora do direito fundamental material ou substantivo [ver, a propósito, Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos, 1991, páginas 197 e seguintes]. (…) Fora destes casos de dita densificação material concretizadora, e daqueles em que a falta de audiência prévia está expressamente sancionada na lei ordinária com a nulidade, deverá, em princípio, corresponder-lhe a sanção da mera anulabilidade [artigo 135.º do CPA] …”.
LI. Nessa medida, soçobram neste quadro os argumentos/fundamentos nos quais a recorrente assaca o erro de julgamento já que o desvalor decorrente das referidas ilegalidades [als. b) a g) do antecedente ponto XXXIV)] é o da mera anulabilidade e não o da nulidade.
LII. Já quanto ao mais não se poderá acompanhar o julgado.
LIII. Com efeito, não se poderá acompanhar o julgado quando no mesmo “misturando-se” o que constitui apreciação da matéria de exceção com apreciação do mérito da pretensão impugnatória acaba por concluir pela procedência da primeira mercê da improcedência da segunda.
LIV. Não poderá manter-se juízo firmado em sede de saneador no qual, a propósito da apreciação de alegada exceção de caducidade do direito de ação, se passe ao julgamento da pretensão impugnatória quanto a concreto fundamento de ilegalidade que seria alegadamente gerador de nulidade [no caso ofensa ao art. 133.º, n.º 2, al. f) do CPA] e concluir-se pela sua não verificação ou procedência enquanto fundamento pretensivo material de impugnação para daí concluir apenas e só pela procedência daquela exceção de caducidade sem que daquele juízo de mérito se hajam extraído as devidas consequências e que não poderiam passar minimamente pelo juízo de procedência da aludida exceção.
LV. De igual modo não se poderá acompanhar o pressuposto em que se estriba a decisão judicial recorrida em que procede ou coloca o termo inicial da contagem do prazo impugnatório de que a A. dispunha para esse efeito por referência ao ato de 13.03.2008 e comunicado em 23.03.2008 quando, como resulta dos termos da própria decisão, o que está em causa e constitui objeto de pretensão impugnatória na ação administrativa “sub judice” se reporta ou reconduz ao ato comunicado pelo ofício de 04.02.2009 e que foi recebido em 05.02.2009.
LVI. Também aqui nos parece ocorrer “mistura” e desacerto no pressuposto de análise e julgamento da exceção de caducidade do direito de ação porquanto esta terá de ser feita por referência àquilo que, bem ou mal, constitui o objeto da ação administrativa “sub judice”.
LVII. Não se pode a propósito e/ou no contexto da apreciação duma determinada exceção que foi invocada firmar ou fazer apelo a pressuposto que se prenda com a decisão de outra exceção que formal e materialmente não se conheceu, nem se decidiu.
LVIII. Assim, sem conhecer de per si e julgar em conformidade da exceção de inimpugnabilidade do ato extraindo as devidas ilações não poderá o julgador em sede de apreciação de exceção de caducidade do direito de ação firmar entendimento que o ato impugnável deveria ser outro que não aquele que está a ser objeto de impugnação para daí concluir pela procedência da exceção de caducidade do direito quando este juízo é firmado não por referência ao efetivo objeto de impugnação na ação administrativa e ao momento do conhecimento do mesmo pela A. mas por relação com aquele que deveria ser o ato administrativo a ali ser objeto de impugnação e em que a A. do mesmo tomou conhecimento.
LIX. Assim, presente que a exceção de caducidade do direito de ação não ocorre quanto ao fundamento ilegalidade gerador de nulidade importa, então, cuidar da aferição da mesma à luz dos demais fundamentos de ilegalidade geradores do desvalor de anulabilidade.
LX. E para concluir também aqui pela sua improcedência, por quanto se mostra como tempestiva a dedução da presente ação administrativa especial em 22.06.2009 tendo por objeto da impugnação do ato em crise comunicado em 04.02.2009 e recebido em 05.02.2009.
LXI. Com efeito, na contagem do prazo de impugnação não poderemos deixar de levar em consideração a suspensão do prazo judicial, por um lado, por efeito das férias judiciais (período da Páscoa - arts. 58.º do CPTA, 144.º CPC e 12.º da LOTJ) e, por outro lado, com a dedução da impugnação administrativa facultativa (art. 59.º, n.º 4 do CPTA).
LXII. É que havendo impugnação administrativa facultativa e impendendo sobre o ente competente ao qual a mesma foi dirigida o dever legal de decidir no prazo de 30 dias findo o qual e sem que haja sido tomada uma decisão se considera o “recurso tacitamente indeferido” (cfr. art. 175.º do CPA) (90 dias no caso de existir instrução) (prazos estes ambos contados nos termos das regras previstas para o procedimento administrativo - art. 72.º do CPA), temos que o prazo judicial de impugnação que se mostra previsto no art. 58.º, n.º 2 do CPTA foi suspenso tendo retomado com o seu curso, no caso, com o decurso do prazo legal para a decisão daquela impugnação administrativa.
LXIII. Na verdade, importa ter presente que a lei no normativo em referência fala em “suspensão” e não “interrupção” do prazo judicial pelo que, uma vez decidida a impugnação administrativa e da mesma sido notificado o recorrente administrativo ou decorrido o prazo para aquela decisão, o prazo judicial de impugnação contenciosa retomará o seu curso não havendo contagem dum novo prazo judicial mas sim daquele que estava em curso e que foi entretanto suspenso.
LXIV. Note-se ainda que o n.º 4 do art. 59.º do CPTA constitui um dispositivo legal inovador face ao que eram as regras em matéria de contencioso administrativo anterior, implicando mesmo uma revogação tácita do art. 164.º do CPA, sendo que da sua conjugação com o n.º 5 do aludido dispositivo legal resulta que a utilização de meios de impugnação administrativa (reclamação ou recursos hierárquicos nos termos do CPA e de legislação especial extravagante) suspende o prazo de impugnação judicial do ato, sem que tal impeça o interessado de proceder à sua impugnação judicial em simultâneo ou na pendência daquela impugnação administrativa.
LXV. Assim, efetuando a contagem do prazo previsto na al. b) do n.º 2 do citado art. 58.º CPTA (prazo de 03 meses a transformar, tal como entendimento doutrinal e jurisprudencial, em 90 dias) em obediência ao preceituado n.º 3 daquele mesmo normativo (cfr. art. 144.º do CPC) e tendo presentes os efeitos suspensivos relativos ao prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo decorrentes do n.º 4 do art. 59.º do CPTA (por força do uso de meio de impugnação administrativa) temos como tempestiva a dedução da presente ação em 22.06.2009 porquanto se mostra observado o prazo de que A. dispunha para a instauração da impugnação judicial quanto ao ato administrativo em crise e, como tal, não ocorre caducidade do direito de ação ao invés do que se concluiu com na decisão judicial recorrida. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela A. e, em consequência com a fundamentação antecedente, revogar a decisão judicial recorrida julgando improcedente a exceção de caducidade do direito de ação;
B) Determinar o envio dos presentes autos ao TAF de Braga para prosseguimento dos mesmos com apreciação da pretensão impugnatória deduzida em conformidade com o supra decidido, caso nada mais obste a tal.
Custas nesta instância a cargo do R., sendo que não revelando os autos especial complexidade na fixação da taxa de justiça se atenderá ao valor decorrente da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP - e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 386.249,88 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).Porto, 22 de fevereiro de 2013
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Paula Portela
Ass.: Maria do Céu Neves |
