| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
DFLSM, com os sinais nos autos, no âmbito da Providência Cautelar que apresentou contra a EAMB – Esposende Ambiente EM Sociedade Unipessoal Lda., tendente, em síntese, à suspensão da eficácia do ato de denúncia do contrato de abastecimento de água, de 19 de setembro de 2016, do Presidente do Conselho de Administração da referida entidade, inconformada com a decisão proferida no TAF de Braga, em 31 de janeiro de 2017, que considerou improcedente a presente providência cautelar, veio em 21 de fevereiro de 2017 recorrer da decisão proferida, concluindo (Cfr. fls. 175 a 178 Procº físico):
“a) os Procedimentos Cautelares visam acautelar a irreparabilidade dos danos decorrentes da execução de um ato administrativo ilegal e o efeito útil de uma decisão que venha a ser proferida no processo principal, não pode a Recorrente aceitar a sentença proferida pela Meritíssima Juiz do Tribunal a quo e que julgou a providência cautelar requerida improcedente.
b) A Excelentíssima Senhora Juíza de Direito do Tribunal a quo proferiu despacho com o seguinte conteúdo: “Considerando que os factos relevantes para decisão da causa sobre os quais as partes pretendem produzir prova testemunhal já se encontram sumariamente assentes (em face dos documentos juntos), indefere-se a inquirição de testemunhas requerida pelas partes, nos termos do artigo 118º, n.º 5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA)”.
c) Ora, o artigo 118º, n.º 5 do CPTA dita que mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios.
d) In casu, e salvo o devido respeito, não se vislumbra qualquer fundamento ponderoso que possa levar á dispensa de inquirição das testemunhas arroladas pela requerente no seu requerimento de decretamento de providência cautelar.
e) Tanto assim é, que alguns dos factos importantes para o julgamento da causa, impunham-no, sob pena de erro de julgamento.
f) O erro de julgamento consiste num desvio da realidade factual ou jurídica, por ignorância ou falsa representação da mesma, o que no caso, se verifica.
g) Na verdade, retira-se da douta sentença que “a requerente alega ser legitima sucessora do falecido. Contudo não sendo a requerente proprietária do imóvel, não sendo herdeira de MRSP, nem detendo qualquer outro título que lhe permita usufruir do imóvel, não se afigura que detenha um título válido para a utilização do mesmo.
Com efeito, não se vislumbra que o contrato de abastecimento de água tenha sido transmitido para a mesma (…) Por outro lado, por não ser utilizadora efetiva do serviço.
Embora a requerente alegue ser de facto quem usa o serviço contratado, resulta da matéria de facto sumariamente assente que não foi consumida água durante o ano de 2015 e até outubro de 2016”
h) Nesta senda, importa desde logo atender, que a aqui A. tem de facto um direito real sobre o imóvel e o direito de retenção enquanto garantia real constitui um direito conferido ao credor que se encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor, não só de recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também de executar a coisa e se fazer pagar à custa do seu valor.
i) Ainda que, de forma alguma se pode concluir que não estamos perante a utilizadora efetiva do serviço, atentando na falta de consumo de água registada entre o ano de 2015 e outubro de 2016, pois tal tem uma explicação bastante simples e que seria facilmente facultada em sede testemunhal, caso não houvesse sido dispensado este meio de prova: de facto, a aqui A. neste período viu-se servida por um furo de água, o qual entretanto deixou de funcionar e obrigou a retomar o uso do serviço de abastecimento de água.
j) No que tange com o pressuposto do periculum in mora, de verificação obrigatória para se decidir pelo decretamento da providência cautelar, diga-se antes de mais que sendo o juízo de não uso de água, obstando á categorização da ora A. como utilizadora efetiva, não correspondente com a realidade, conforme já adiantado, poderá ter-se como compreensível e justificada a cautela que é solicitada.
k) A aqui A., ver-se-á de facto privada de um serviço básico, sendo inegável o prejuízo alegado, a sua relevância e a sua difícil reparação.
l) Retira-se ainda da douta sentença que não se vislumbra que o corte de abastecimento do serviço de água prejudique a possibilidade da requerente obter o pagamento do crédito proveniente do legado na medida em que encontrando-se judicialmente reconhecido poderá lançar mão dos meios judiciais legalmente previstos para o executar.
m) Ora, a requerente é de parcas condições económicas e o lançar mão de qualquer meio judicial pelos custos e demora inerentes a um qualquer processo judicial, não é compatível com um assegurar cabal dos seus direitos.
n) Tais prejuízos sérios e lesivos de direitos fundamentais, apenas poderão ser afastados recorrendo à tutela cautelar requerida.
Nestes termos, e com mui douto suprimento de V/Exas. deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença e sendo substituída por outra que se coadune com a pretensão exposta.
(…)
Fazendo-se, assim, a habitual e necessária justiça!”
Em 24 de maio de 2017 foi proferido Despacho de Admissão do Recurso (Cfr. fls. 193 e 194 Procº físico).
A Recorrida/ EAMB – Esposende Ambiente EM Sociedade Unipessoal Lda. não veio a apresentar contra-alegações de Recurso.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 30 de maio de 2017 (Cfr. fls. 202 Procº físico), veio a emitir Parecer em 1 de junho de 2017 no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever ser negado provimento ao recurso devendo ser confirmados, quer o despacho de dispensa de produção de prova testemunhal, quer a sentença recorrida.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), mas com apresentação antecipada do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, designadamente os invocados erros de julgamento, ao ter sido dispensada a produção de prova testemunhal, para além dos erros de julgamento relativos de que padecerá a decisão proferida, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC.
III – Fundamentação de Facto
Foi pelo tribunal a quo fixada a seguinte factualidade provada:
1) Os serviços municipalizados de água e saneamento da Câmara Municipal de Esposende celebraram um contrato com MRSP, no qual se obrigaram a prestar ao segundo, mediante o pagamento do valor apresentado pelos serviços municipalizados de água e saneamento, o fornecimento de água e a proceder à recolha de águas residuais relativamente ao prédio sito na Rua CRL - Lote 2 – 1.º Andar, LG, G..., Esposende, nos termos do Regulamento de Distribuição de Água de Drenagem de Águas Residuais (cfr. fls. 79 do suporte físico do processo).
2) Após a morte de MRSP a mãe da requerente, que vivia na casa contígua à de MRL, viúva de MRSP, passou a viver com esta juntamente com o seu companheiro e a requerente (admitido por acordo).
3) Prestando-lhe todos os cuidados de que necessitava e cuidando da conservação e manutenção da casa (admitido por acordo).
4) Por testamento de 8 de julho de 2003 MRL legou à requerente o prédio sito na Rua CRL n.º 9, lote 2, 1.º andar (admitido por acordo)
5) Por sentença transitada em julgado em 5 de novembro de 2009, proferida no processo n.º 561/2002, do 2.º juízo do Tribunal Judicial de Esposende foi declarado que AMFQ, aqui contrainteressada, é filha de MRSP (admitido por acordo)
6) Em 19 de setembro de 2015 no âmbito do processo n.º 732/06.0 TBEPS que correu seus termos na 1.ª secção cível, da instância central de Braga da Comarca de Braga foi proferida sentença, na qual se determinou o seguinte “ (…) Assim temos de concluir que, ao contrário do pretendido pela Autora, os legados em causa não são nulos. O que acontece é que perante tais legados, as 16.ª e 17.ª rés adquiriram um direito creditório por via daquele testamento, tornando-se credoras da herança. Não têm direito a bens do património mas a exigir dos onerados (os herdeiros), que lhes paguem o respetivo valor em dinheiro (…) Determino a conversão em dinheiro dos legados constantes do testamento outorgado no dia 8/7/2003 no Cartório Notarial de Esposende, exarado a fls. 44 e ss do Livro de Testamentos n.º 81, a favor da 16.ª e da 17.ª rés (…) ” (cfr. fls. 18 a fls. 42 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido)
7) A contrainteressada requereu a notificação judicial avulsa da requerente para, no prazo de 10 (dez) dias, proceder à entrega do imóvel mencionado em 2) (cfr. fls. 113 a fls. 123 do suporte físico do processo)
8) Em 14 de setembro de 2016 a contrainteressada AMFQ pediu à requerida EAmb – Esposende Ambiente, EM que procedesse imediatamente ao corte do abastecimento de água do imóvel mencionado em 2) (cfr. fls. 15 e fls. 16 do suporte físico do processo).
9) Na sequência do pedido referido em 8) em 19 de setembro de 2016 a requerida enviou à requerente o ofício n.º 2034/EAmb/16 onde se consigna, além do mais, o seguinte:
“(…) Tendo presente o requerimento (anexo) apresentado nesta entidade pela Sra. AMFQ, cabeça de casal da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito do seu pai MRSP, verificamos que o contrato em referência está desatualizado por estar em nome do falecido e que V. Exa. está a ocupar a fração do prédio.
Nos termos do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 35.º do Regulamento de Abastecimento de Água e de Drenagem de Águas Residuais do Município de Esposende, publicado no Diário da República, 2.ª Série – n.º 20 – 28 de janeiro de 2011, Edital n.º 109/2011, o contrato de fornecimento de água deve estar em nome do utilizador efetivo.
Por isso, tendo presente o supracitado, assim como o pedido de corte de água feito pela cabeça de casal da Herança Ilíquida e Indivisa aberta por óbito MRSP, nos termos do artigo 121.º e 122.º do Novo Código do Procedimento Administrativo, tem V. Exa. o prazo de 8 dias para apresentar título válido para a utilização da fração do prédio, bem como vir dizer por escrito o que se lhe oferecer sobre o pedido feito pela cabeça de-casal.
Decorrido este prazo, caso não tenha cumprido estes procedimentos será interrompido o abastecimento de água até à regularização da situação contratual entre os particulares (…) ” (cfr. fls. 14 do suporte físico do processo cujo teor se considera integralmente reproduzido)
10) Em 27 de setembro de 2016 o prédio sito na Rua CRL lote 2, Fonte, Esposende encontrava-se registado em nome da cabeça de casal da herança de MRSP (cfr. fls. 80 e fls. 81 do suporte físico do processo)
11) Durante o ano de 2015 e até outubro de 2016 não houve consumo de água no prédio mencionado em 2) (cfr. fls. 82 e fls. 83 do suporte físico do processo).
12) A Autora tem parcos recursos económicos e privada da casa mencionada em 2) não tem familiares que a possam recolher e ajudar (admitido por acordo)”
IV – Do Direito
No que ao direito concerne, e no que aqui releva, discorreu-se na decisão recorrida:
“A requerente pretende a suspensão da eficácia do ato que determinou que no prazo de 8 (oito) dias tinha de apresentar um título válido para a utilização da fração do prédio sito na Rua CRL, n.º 9, 1.º andar, e para dizer o que lhe oferecer sobre o pedido feito pela cabeça de casal da herança de MRSP – AMFQ -, sob pena de, não o fazendo, o abastecimento de água ser interrompido até à regularização da situação contratual entre os particulares.
Alicerça a sua pretensão no facto de ser a legitima sucessora do contraente MRSP, de ser utilizadora efetiva do serviço contratado, devendo admitir-se a celebração de um novo contrato de acordo com esta realidade fática.
Mais sustenta que se a providência cautelar não for decretada a requerente ver-se-á privada de um serviço básico e terá dificuldade em obter o cumprimento do valor correspondente ao legado que lhe fora destinado.
Isto posto cumpre apreciar, em face da pretensão da requerente, se os pressupostos de decretamento da providência cautelar se encontram reunidos.
O processo cautelar é um mecanismo processual instituído com vista à concretização do direito a uma tutela jurisdicional efetiva e à salvaguarda dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos interessados, enquanto não é definitivamente decidida a causa principal (cfr. artigo 268.º, n.º 4 da CRP), ou seja, a tutela cautelar visa assegurar o efeito útil da sentença a proferir em sede de ação principal, regulando provisoriamente a situação até que seja definitivamente decidida, na ação principal, a contenda que opõe as partes.
É por essa razão que a providência cautelar é provisória e instrumental da ação principal e motivo pelo qual a sorte do processo cautelar depende da procedência da ação principal.
Nesta apreciação, o tribunal limita-se a uma summario cognitio, isto é, a um juízo de mera previsibilidade, razoabilidade ou verosimilhança dos factos carreados para os autos, da aparência de um direito ou da provável ilegalidade da atuação administrativa (fumus boni iuris).
Por sua vez, a apreciação da utilidade ou infrutuosidade atende a um critério de “fundado receio”, ou seja, à elevada probabilidade da difícil reparação e gravidade dos danos (periculum in mora).
(…)
In casu, a Autora não imputa concretos vícios ao ato suspendendo. Fundamenta a sua pretensão no facto de suceder legitimamente ao falecido, de ser utilizadora do serviço contratado e de dever ser celebrado um novo contrato tendo em consideração a realidade fática.
Conforme resulta sumariamente demonstrado, aquando do falecimento de MRSP, proprietário do imóvel, a mãe da requerente, seu companheiro e a requerente ter-se-ão mudado para a casa de MRL, esposa do falecido MRSP, prestando-lhe os cuidados de que necessitava e cuidando da conservação e manutenção da casa (conforme pontos 2) e 3) do probatório).
Quando MRL faleceu legou à requerente aquele imóvel (conforme ponto 4) do probatório).
Sucede que, por sentença proferida no processo n.º 561/2002 do 2.º juízo do Tribunal Judicial de Esposende foi declarado que AMFQ é filha de MRSP, tendo, em consequência, no processo n.º 732/06.0 TBEPS, que correu termos no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Esposende, o legado da requerente sido convertido em dinheiro (conforme pontos 5) e 6) do probatório).
Perante a detenção do imóvel por parte da requerente, AMFQ requereu à EAmb – Esposende Ambiente E. M., aqui requerida, o corte de abastecimento de água do mesmo (conforme ponto 8) do probatório).
Ora, constatando que MRSP, com quem tinha celebrado o contrato de abastecimento de água havia falecido, a requerida notificou a requerente para demonstrar o seu título de utilizadora efetiva do imóvel (conforme pontos 1) e 9) do probatório).
Nos termos do artigo 60.º, n.º 1 do Regulamento de Abastecimento de Água e de Drenagem de Águas Residuais do Município de Esposende a prestação de serviços de abastecimento de água e de drenagem e tratamento de águas residuais é efetuada mediante contrato celebrado entre a Esposende Ambiente e os utilizadores finais que possuam título válido para ocupação do imóvel e termo de responsabilidade, sendo que, de acordo com o artigo 61.º, n.º 1 do mesmo Regulamento “ [a] prova da legitimidade de utilizador final é efetuada com base nas declarações prestadas e pela apresentação de título válido comprovativo da qualidade em que pretende contratar para ocupação ou utilização, bem como cópia dos documentos de identificação civil, fiscal ou de pessoa coletiva, respetivamente”.
Por seu turno, estatui o artigo 35.º, n.º 1, al. i) do mencionado Regulamento que “[sem] prejuízo do abastecimento de água aos utilizadores finais dever ser assegurado de forma contínua, a Esposende Ambiente pode interromper o fornecimento, nomeadamente nas seguintes situações: (…) i)
Quando os contratos de fornecimento de água e prestação de serviços não estejam em nome do utilizador efetivo (…)”, pelo que, encontrando-se o contrato de abastecimento de água em nome do falecido MRSP, afigura-se que a requerida pode interromper o fornecimento de água nos termos deste preceito legal.
A requerente alega ser legítima sucessora do falecido.
Contudo, não sendo a requerente proprietária do imóvel, não sendo herdeira de MRSP, nem detendo qualquer outro título que lhe permita usufruir do imóvel, não se afigura que detenha um título válido para a utilização do mesmo.
Com efeito, não se vislumbra que o contrato de abastecimento de água tenha sido transmitido para a mesma.
Por um lado, porque não sendo herdeira do falecido, nem detendo qualquer outro título que lhe permita ocupar ou utilizar o imóvel, não há nada que justifique esta transmissão.
Por outro lado, por não ser utilizadora efetiva do serviço.
(…)
Desta feita, afigura-se inexistirem fundamentos para celebração de um novo contrato de abastecimento de água entre a requerente e a requerida.
Em face do exposto, uma vez que se afigura que a requerente não é legítima sucessora de MRSP, que não é utilizadora efetiva do serviço contratado e que não detém um título que lhe permita usufruir do imóvel e, por conseguinte, celebrar um novo contrato de acordo com a realidade fática apresentada, conclui-se que inexiste probabilidade da pretensão a formular na ação principal ser procedente.
Em todo o caso, mesmo que assim não fosse, a providência cautelar não seria decretada por inexistência de periculum in mora. Ora vejamos.
(…)
“Para aferir da verificação ou não deste requisito, o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos, ponderando, designadamente, sobre as dificuldades que envolvem o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar (…)” (Cfr. Acórdão TCAN de 24.04.2015, processo n.º 00831/14.4BEAVR, publicado em www.dgsi.pt).
(…)
Nesse juízo de prognose, o juiz deve, por conseguinte, atender a todos os prejuízos que se mostrem relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais, sendo certo que o fundado receio na constituição de uma situação de facto consumado ou da verificação de prejuízos de difícil ou impossível reparação terá sempre de se alicerçar em circunstâncias factuais que revelem, de forma objetiva, a iminência da lesão e a necessidade imperiosa de serem tomadas providências que obstem à produção de tais prejuízos, não sendo apto para o efeito, as simples conjeturas ou receios subjetivos.” (cfr. acórdão do TCAN de 15.05.2014, processo n.º 02897/13.5BEPRT, publicado em www.dgsi.pt).
No caso sub judice a requerente pretende a suspensão do ato que determinou que se não apresentasse um título válido para utilização do imóvel, o abastecimento de água seria cortado.
Para tanto alega que, se a providência cautelar não for decretada, ver-se-á privada de um serviço básico e impossibilitada de exigir o pagamento do valor correspondente ao legado que lhe fora destinado.
É um facto que o corte de água é suscetível de privar a requerente de um serviço básico essencial. Todavia, conforme indiciariamente demonstrado pelo requerido, durante o ano de 2015 e até outubro de 2016 não houve consumo de água na habitação (conforme ponto 11) do probatório), pelo que se afigura que a requerente não usufrui daquele serviço básico naquela casa.
Nessa medida, não se considera que o corte da água seja suscetível de privar a requerente daquele serviço básico, já que até à notificação do ato suspendendo não havia consumo de água naquela fração (conforme pontos 9) e 11) do probatório), não se afigurando existir o prejuízo alegado.
Contudo, também não se vislumbra que o corte do abastecimento do serviço de água prejudique a possibilidade da requerente obter o pagamento do crédito proveniente do legado.
Enquanto direito real de garantia, o direito de retenção confere ao credor o direito de reter a coisa até ser pago ou a faculdade de se fazer pagar por força da venda judicial.
Ora, in casu, o crédito da requerente não será afetado, na medida em que encontrando-se judicialmente reconhecido poderá lançar mão dos meios judiciais legalmente previstos para o executar (a título exemplificativo o processo executivo), podendo inclusive executar o bem imóvel nos termos do artigo 759.º do Código Civil.
Por outro lado, não se vislumbra que o corte no abastecimento de água influa no direito de retenção já que o facto de reter o bem não significa que nele habite ou que dele usufrua.
Tanto é, que ficou sumariamente demonstrado que, apesar de reter o imóvel, a requerente não consumiu água entre janeiro de 2015 e outubro de 2016 (conforme ponto 11) do probatório), pelo que se conclui que não só esse facto não influiu no direito de retenção como não afetou o seu direito ao pagamento do crédito.
Em face do exposto, uma vez que se afigura que a requerente não será privada daquele serviço básico e que tal corte no abastecimento de água não afeta o seu direito de pagamento do montante correspondente ao legado conclui-se que o pressuposto do periculum in mora não se encontra preenchido.
Não se verificando o periculum in mora improcede o peticionado.”
Vejamos:
O presente recurso vem interposto da sentença proferida no TAF de Braga que julgou improcedente a providência cautelar, na qual se requeria, designadamente, a suspensão da eficácia do ato de denúncia do contrato de abastecimento de água, de 19 de setembro de 2016, do Presidente doo Conselho de Administração da EAMB – Esposende Ambiente EM Sociedade Unipessoal Lda.
DOS MEIOS DE PROVA
Suscita desde logo a Recorrente o facto de não ter sido realizada a inquirição de testemunhas por si requerida.
Em qualquer caso, mormente em processos urgentes de natureza cautelar, a realização de diligências probatórias está na inteira disponibilidade do tribunal, só devendo as mesmas ser realizadas quando aquele entenda serem as mesmas imprescindíveis (cfr. Artº 118.°, n.ºs 1 e 3, do CPTA e Artº 367.°, n.º 1, CPC).
Está, pois, aqui em causa o princípio da inquisitoriedade na busca da verdade material, que caracteriza os processos cautelares.
Assim, compete ao julgador, uma vez apresentado rol de testemunhas com a petição inicial, ponderar se a produção desta prova é, ou não, indispensável para o apuramento da matéria de facto pertinente.
“Importa sublinhar, a propósito e com interesse, que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de carácter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa” (cfr. vg. Acórdão deste TCAN, de 12/06/2008, no Processo n.º 01507/07.4BEBRG.
Igualmente se sumariou no Acórdão deste TCAN, de 14/02/2014, no Processo n.º 02035/11.9BEBRG-A, que “Na providência cautelar, compete ao juiz, perante cada caso concreto e perante a solução que a situação concreta se lhe perspetiva, aferir da necessidade ou não de produzir prova, nomeadamente testemunhal - n.º 3 do art.º 118.º do CPTA”.
Assim, é uniforme o entendimento que vem sendo adotado no sentido de que a produção prova em sede cautelar terá necessariamente que refletir o seu carater urgente e perfunctório, incompatível com a realização de diligências insuscetíveis de contrariar a prova documental constante do processo, ao contrário do que sucederá na ação principal, na qual necessariamente se exigirá uma ponderação mais aprofundada.
Assim, não merece censura a decisão adotada pelo tribunal a quo ao não ter procedido, ainda que justificadamente, à inquirição das testemunhas arroladas, atenta até a prova documental constante dos autos.
DOS ERROS DE JULGAMENTO DE DIREITO
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Importa sublinhar que as providências cautelares têm como objetivo essencial a composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de futura e eventual decisão de procedência da ação principal (periculum in mora).
A tutela cautelar tende assim a salvaguardar o efeito útil da sentença a proferir na correspondente ação principal, enquanto garante da tutela jurisdicional efetiva.
O Juiz terá assim de se colocar na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, verificando perfunctoriamente se existirão razões para julgar que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redação atual dada ao CPTA pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 2 de Outubro de 2015, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva, idêntica àquela que anteriormente constava da alínea c) do n° 1 do art.º 120° do CPTA.
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120° n.º 1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito poderá assumir relevância, caso seja necessário verificar uma efetiva probabilidade de procedência da pretensão principal, sendo que os requisitos aplicáveis são de preenchimento cumulativo.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redação do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma menor flexibilidade à análise a fazer.
Como refere Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa". (Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, Dos novos processo urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66 a 68).
No mesmo sentido aponta Mário Aroso de Almeida, no seu Manual de Processo Administrativo, 2016, p. 452, onde refere que com a reforma do CPTA de 2015 se consagrou "um regime homogéneo quanto a este ponto para os dois tipos de providências, estabelecendo que, tanto umas, como outras, só podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, veio introduzir uma novidade sem precedentes no nosso ordenamento jurídico, com o evidente alcance de limitar o acesso dos cidadãos à tutela cautelar em processo administrativo: a de submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n° 1 do artigo 368° do CPC, a adoção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência da suspensão da eficácia de atos administrativos -- providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca, até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente".
A ponderação por parte do tribunal sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve assim ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita assentar na probabilidade do êxito da pretensão principal.
Retornando à situação concreta, e como reiteradamente se afirmou, incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora, através de factos ou circunstâncias suficientemente determinados que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Retornando à situação concreta, diga-se que feita a necessária análise, entendeu o tribunal a quo “(…) que inexiste probabilidade da pretensão a formular na ação principal ser procedente”, sendo que “em todo o caso, mesmo que assim não fosse, a providência cautelar não seria decretada por inexistência de periculum in mora.”
Como se disse já, a ponderação a fazer sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita que o Tribunal assente na probabilidade do êxito da pretensão principal.
Mostrar-se-á preenchido o critério referenciado quando a ilegalidade do ato a suspender resulte provável dos elementos disponíveis.
Em concreto, o tribunal de 1ª instância entendeu, sem que se alcance qualquer censurabilidade, que não é provável que a pretensão formulada no processo principal venha a proceder.
Tal como se transcreveu já, refere-se sintomaticamente na decisão recorrida que “In casu, a Autora não imputa concretos vícios ao ato suspendendo. Fundamenta a sua pretensão no facto de suceder legitimamente ao falecido, de ser utilizadora do serviço contratado e de dever ser celebrado um novo contrato tendo em consideração a realidade fática. Concluiu assim o tribunal a quo “(…) que inexiste probabilidade da pretensão a formular na ação principal ser procedente.”
A aqui Recorrente só se poderá pois queixar de si própria, na medida em que se limitou a discordar da decisão cuja suspensão requer, o que é legítimo, sem que, no entanto, tenha cuidado de identificar quaisquer ilegalidades da mesma.
Revestindo o preenchimento dos requisitos previstos no Artº 120º do CPTA natureza cumulativa, atenta a conclusão a que se chegou, mostrar-se-ia inútil proceder a qualquer acrescida ponderação quanto ao periculum in mora.
Em qualquer caso e para que não possam subsistir quaisquer dúvidas, sempre se dirá o seguinte:
Independentemente da questão subjacente ao presente diferendo, a Recorrente não logrou demonstrar que o ato cuja suspensão requer, seja suscetível de lhe causar prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretende ver reconhecidos no processo principal.
Efetivamente, a Recorrente não logrou demonstrar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos de difícil reparação advindos da não adoção da presente providência cautelar ou, pelo menos, a verificação de um direto e necessário nexo de causalidade entre esses eventuais danos e o não decretamento da requerida suspensão da eficácia do ato suspendendo.
No seguimento da decisão proferida pelo Tribunal Judicial de Braga (Procº nº 732/06TBEPS), o que está, em bom rigor, em causa, é a “conversão em dinheiro dos legados constantes do testamento outorgado …”.
Como se referiu na decisão aqui recorrida, “(…) também não se vislumbra que o corte do abastecimento do serviço de água prejudique a possibilidade da requerente obter o pagamento do crédito proveniente do legado.”
Dos elementos disponíveis não ficou pois demonstrado o fundado receio de que, se a providência de suspensão de eficácia da identificada decisão administrativa for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade, ou, de todo o modo, pelo menos, que os danos entretanto produzidos serão de difícil reparação.
Assim, tal como o tribunal de 1ª instância, não reconhece este TCAN que a Recorrente tenha logrado provar a ocorrência de quaisquer prejuízos graves e de difícil reparação que lhe pudessem advir da não concessão da presente providência cautelar.
Não se reconhece pois que a execução do ato suspendendo possa produzir prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal.
DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pela Recorrente, sem prejuízo da decisão que incida sobre o “Requerimento de Proteção Jurídica”.
Porto, 7 de julho de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia |