A. A decisão da Meritíssima Juiz de 1ª instância, que julgou improcedente o processo de contencioso pré-contratual proposto pela Recorrente, é correcta e deve ser confirmada.
B. A Sentença posta em crise é correcta na aplicação do Direito e a matéria de facto considerada relevante para a decisão da causa não merece qualquer reparo ou correcção.
C. As alegações das Recorrentes não se referem a quaisquer vícios da Sentença, limitando-se antes a repetir a argumentação já apresentada quanto à fundamentação de uma eventual viciação do acto em sede de 1ª Instância.
D. Por isso, e à semelhança de jurisprudência maioritária do Supremo Tribunal Administrativo, o presente recurso deverá improceder.
E. As Recorrentes referem-se, novamente, a uma eventual (i) violação de acto constitutivo de direito, (ii) falta de fundamentação do acto posto em crise em primeira instância, (iii) violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da prossecução do interesse público e (iv) a um eventual erro nos pressupostos de facto.
F. Não são acrescentados novos argumentos, nem é feita qualquer referência em concreto a uma eventual falta de fundamentação da Sentença recorrida.
G. As Recorrentes não põem em crise a Sentença do Tribunal “a quo” retomando, simplesmente, os argumentos apresentados em 1ª Instância, sobre os quais o Tribunal “a quo” se debruçou adequadamente, tendo pronunciado a boa decisão da causa.
H. O acto posto em crise não viola um acto constitutivo de direitos porque a deliberação da Comissão de Abertura das Propostas, conforme decorre da lei, e da jurisprudência e doutrina maioritárias não é um acto constitutivo de direitos.
I. É evidente que a Câmara Municipal da Figueira da Foz não violou qualquer direito das Recorrentes quando decidiu em sentido contrário ao proposto no RFAP e tendo por base a Nota Informativa de 8 de Agosto de 2005 da Divisão Jurídica da Câmara Municipal da Figueira da Foz (”Nota Informativa”), nem tão pouco violou os artigos 94º, 95º, 96º, 97º, 98º, 99º, n.º 4, 100º, 101º, 102º e 103º do RJEOP, nem o artigo 140º, n.º 1 b) do Código do Procedimento Administrativo (“CPA”).
J. O acto posto em crise não padece de falta de fundamentação.
K. No RFAP a Comissão de Análise das Propostas não ponderou as razões invocadas pela ora Recorrida relativamente às consequências do envolvimento da P… na proposta das Recorrentes, tendo-se limitado a referir o seguinte: “A comissão de análise das propostas remete a sua resposta para o parecer jurídico, bem como a resposta ao ponto C da pronúncia do concorrente n.º 3”.
L. O parecer do Dr. Pedro Gonçalves não só não leva em consideração um elemento fundamental – o mérito das propostas e as vantagens que as Recorrentes tiveram na avaliação da sua proposta por nela terem incluído a P… – como vai frontalmente contra a melhor jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo nesta matéria. A posição que defende é, assim, inaceitável por duas razões simples: não se baseia na realidade dos factos e não levou em conta a melhor aplicação e interpretação da lei cristalizada na referida jurisprudência do STA.
M. A Nota Informativa, consubstancia um enquadramento claro e motivado das razões pelas quais a Câmara Municipal da Figueira da Foz deliberou, em 10 de Agosto de 2005, excluir do Concurso as Recorrentes e, em alternativa, adjudicar o mesmo à ora Recorrida.
N. Não há qualquer incongruência, incoerência e contradição entre o acto posto em crise e a sua fundamentação: o que sucede é que a Câmara Municipal da Figueira da Foz seguiu, e bem, a Nota Informativa que, sustentada na jurisprudência dominante e maioritária do Supremo Tribunal Administrativo, optou por não seguir as considerações ensaístas e ficcionarias de um parecer jurídico.
O. Quem ler o Acto de Adjudicação, que expressamente e como admite o n.º 1 do artigo 125º do CPA, remete e faz referência para a Nota Informativa, fica a conhecer as concretas razões pelas quais a Câmara Municipal da Figueira da Foz deliberou excluir as Recorrentes e adjudicar o Concurso à ora Recorrida.
P. Tendo as Recorrentes sido excluídas, a adjudicação deve, nos termos da lei, recair sobre o concorrente (e respectiva proposta) classificado em segundo lugar, o que sucede com a S….
Q. Por isso, ao adjudicar o Concurso à S… a Câmara Municipal da Figueira da Foz limitou-se a respeitar a avaliação do próprio Relatório Final de Apreciação das Propostas nos termos impostos pela lei, pelo que não existe a este respeito qualquer falta de fundamentação, nem violação pelo Acto de Adjudicação dos artigos 124º e 125º do CPA.
R. Por isso se deve concluir, como o fez o Tribunal a quo, que os motivos da classificação e graduação das propostas foram elucidados no âmbito do Relatório Final de Apreciação das Propostas e no âmbito da Nota Informativa, sendo claros e compreensíveis pelos seus destinatários.
S. Assim sendo, o que sucede é que, no fundo, as Recorrentes não concordam com a fundamentação aventada, o que é uma questão que nada tem a ver com a fundamentação bastante, mas com o mérito da decisão.
T. O acto posto em crise não viola os princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da prossecução do interesse público e não viola o ponto 21 do programa de concurso.
U. À luz da exclusão das propostas das Recorrentes (que eram as propostas classificadas em primeiro e segundo lugar), a Câmara Municipal da Figueira da Foz adjudicou o Concurso à proposta classificada em 3º lugar: a proposta da ora Recorrida.
V. Pelo contrário, foi precisamente para acautelar estes princípios que a Câmara Municipal da Figueira da Foz praticou o Acto de Adjudicação!
W. No estrito respeito pela prossecução do interesse público, a Câmara Municipal da Figueira da Foz excluiu as Recorrentes e adjudicou o Concurso à contra-interessada S….
X. Por essa ser a decisão mais prudente na prossecução exclusiva do interesse público, que consiste unicamente na realização da obra, e porque assim se decidiu em nome da obediência aos princípios gerais da contratação pública, nomeadamente a transparência, a imparcialidade, a igualdade e boa-fé.
Y. A empreitada objecto dos autos não está sujeita ao critério do preço mais baixo, mas ao da proposta economicamente mais vantajosa, tal como imperativamente se prevê no n.º 1 do artigo 105º do RJEOP, o que importa a consideração de outros factores para além do factor do preço e que determina desde logo que, por a proposta das Recorrentes ter o preço mais baixo, isso não implicaria a necessária adjudicação do Contrato.
Z. No que se refere ao respeito pelo princípio da imparcialidade, o Acto de Adjudicação é um exemplo claro de como se deve comportar a Administração na sua relação com os particulares.
AA. O Acto de Adjudicação materializa, na prática, o princípio da transparência, o qual constitui, como bem entende o Supremo Tribunal Administrativo em vários arestos, uma garantia preventiva da imparcialidade. (cfr. Ac. STA, Processo n.º 048035, de 01.10.2003, in www.dgsi.pt).
BB. E a violação do princípio da imparcialidade basta-se com o simples risco ou perigo de uma actuação parcial, apreciados em abstracto (cfr. Ac. STA, Processo n.º 30/2004, de 03.02.2004, in www.dgsi.pt e (cfr. Ac. Tribunal Central Administrativo, Processo n.º 477/97, de 11.05.2000, in www.dgsi.pt) e Acórdão de 03.11.2005, P. 00111/04 do Tribunal Central Administrativo Norte
CC. O Acto Adjudicatório não fere o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 5º do CPA e no artigo 12º do DL 197/99 porque a Câmara Municipal da Figueira da Foz adoptou as medidas que a lei determina para, atentos os objectivos de interesse público a prosseguir – a construção do Parque Desportivo de Buarcos – permitir a prossecução dos mesmos, tendo-se limitado a seleccionar o concorrente classificado em segundo lugar, uma vez excluído do Concurso – por razões que se conhecem – aquele que nesse momento estava em primeiro lugar.
DD. A deliberação impugnada também não viola o ponto 21 do Programa de Concurso, (que se limita a enunciar os critérios de avaliação) nem o artigo 66º do RJEOP, porque a exclusão da proposta das Recorrentes nada tem a ver com a aplicação ou não dos critérios de avaliação, tem sim a ver com a circunstância de as Recorrentes terem um conhecimento privilegiado do Estudo Prévio e da vontade da Entidade Demandada, tendo esse conhecimento redundado na elaboração de uma proposta mais à medida dos critérios de avaliação pré-estabelecidos pela entidade adjudicante, circunstância que foi determinante para a classificação da proposta das Recorrentes.
EE. O acto posto em crise não padece de erro nos pressupostos de facto porque foi demonstrado e efectivamente verificado um benefício das Recorrentes (que redundou na sua melhor classificação) em função da participação da P… na elaboração da sua proposta e ainda que não se tivesse demonstrado o efectivo benefício de que gozaram as Recorrentes no momento da avaliação das suas propostas – o que sem conceder se concebe – a jurisprudência portuguesa tem entendido, como já cabalmente demonstrado, que basta uma situação de mero risco de benefício para que haja violação do princípio da imparcialidade e da transparência; tendo o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (o “TJCE”) decidido ainda que, em casos semelhantes ao que nos ocupa, existe, pelo menos, a inversão do ónus da prova.
FF. Quanto ao efectivo benefício, é forçosa a conclusão de que a projectista das Recorrentes, a P…, enquanto entidade responsável pelo Estudo Prévio, tem, forçosamente, uma relação privilegiada com a Câmara Municipal da Figueira da Foz - porque contactou com ela, porque teve reuniões com ela, porque teve conhecimento, em momento anterior à publicação do Concurso, de qual era o projecto que a Câmara Municipal da Figueira da Foz pretendia relativamente ao Parque Desportivo de Buarcos, em suma, porque pode saber exactamente e de modo prévio e certo qual a vontade da Entidade Demandada: as Recorridas foram as mais bem pontuadas em critérios e subcritérios em que a participação da P… na sua proposta é mais determinante; a proposta das Recorridas contém elementos que apenas poderiam ser indicados por quem tivesse um conhecimento quase certo daquela que seria a vontade da Câmara Municipal da Figueira da Foz relativamente ao Parque Desportivo de Buarcos.
GG. São as próprias Recorridas que confessam terem tido acesso a dados a que a P... teve acesso enquanto entidade responsável pela elaboração do Estudo Prévio, quando mencionam na sua proposta que a “definição dos espaços das 3 directrizes alojamento, desportivo e golfe” teve em consideração um parecer técnico decorrente de uma reunião com o Instituto de Desporto de Portugal mantido com a equipa projectista no concurso” e quando referem que, de acordo com o previsto anteriormente ao estudo proposto, a sua proposta apresenta menos um piso, indo (curiosa e acertadamente) de encontro ao previsto no PDM da Cidade da Figueira da Foz como informara a Câmara Municipal, sendo que esta “informação” não consta nem das peças do Concurso nem dos esclarecimentos enviados aos concorrentes.
HH. Esta posição privilegiada foi condição sine qua non da classificação obtida pela sua proposta no Relatório Final de Apreciação das Propostas.
II. Quanto à necessidade de serem as Recorrentes a demonstrarem que não foram beneficiadas com a participação da P… na elaboração das suas propostas deve atender-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo e do acórdão Fabricom do TJCE (C-21/03 e C-34/03, Fabricom, ainda não publicado) onde o TJCE reconheceu claramente que a entidade que esteve ligada à preparação de um concurso está provavelmente numa posição beneficiada relativamente a outros concorrentes, tendo considerado que, por força do princípio da transparência e da imparcialidade, uma pessoa que esteve associada à preparação de um concurso beneficia de uma presunção de estar numa posição de vantagem relativamente a todos os outros concorrentes – o TJCE inverte efectivamente o ónus da prova: cabe à empresa que beneficiou de uma situação anómala num concurso demonstrar que essa situação a não beneficiou.
JJ. Ora, três foram as oportunidades dadas às Recorrentes para demonstrarem a inexistência deste favorecimento...e três foram as vezes em que as Recorrentes não o fizeram!
KK. O Acto de Adjudicação foi validamente praticado, é eficaz e não padece de nenhum dos vícios que as Recorrentes alegam.
LL. Por isso, a Sentença recorrida decidiu bem, e deve ser mantida.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer nesta instância pugnando pela improcedência do recurso.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
Como fundamento do presente recurso jurisdicional, invocam as Recorrentes a violação, por parte da sentença recorrida, ao decidir pela não anulação da deliberação impugnada e de demais actos dela decorrentes, dos artºs 85º a 103º do DL 59/99 de 02.03, 140º nº 1 b) do CPA, 124º e 125º do CPA, 8º do DL 197/99 de 08.06, 7º,11º e 12º do DL 197/99 de 08.06, do Programa do concurso (Ponto 21), dos artigos 3º, 4º, do CPA , 7º, 8º, 11º, 12º do DL 197/99 de 08.06 e 66º do DL 59/99 de 02.03, e do artigo 88º do CPA.
Deste modo, a imputada violação de tais normativos legais à sentença recorrida, ou seja o objecto do presente recurso jurisdicional resume-se em quatro questões, a saber:

a) A violação de acto constitutivo de direitos, decorrente da exclusão de propostas anteriormente admitidas, com violação dos artºs 85º a 103º do DL 59/99, de 02.MAR;

b) A falta de fundamentação da deliberação impugnada, por incoerência, contradição e incongruência;

c) A violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da prossecução do interesse público, com infracção ao disposto nos artºs 7º, 8º, 11º e 12º do DL 197/99 de 08.JUN; 3º e 4º do CPA; e 66º do DL 59/99 de 02.MAR e do Ponto 21 do Programa do Concurso; e

d) A existência de erro nos pressupostos de facto, com violação do artº 88º do CPA.

III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
1. A Câmara Municipal da Figueira da Foz abriu concurso público para execução da empreitada denominada “Parque Desportivo de Buarcos – Concepção e Construção”.
– documentos de fls. 153, 141 e 142 do PA
2. É o seguinte o teor do Ponto 21 do Programa do Concurso:
«21. Critério de Adjudicação das Propostas
21.1) A Adjudicação será efectuada segundo o critério da qualidade e especificações técnicas da propostas, implicando a ponderação dos seguintes factores, numa escala de 0,00 (zero) a 1,00 (um), de acordo com as percentagens abaixo definidas:
Qualidade do projecto no desenvolvimento do programa proposto (A) __30%
Garantia de boa execução (B)__________________________________15%
Preço proposto (C) __________________________________________50%
Prazo de execução (D) ________________________________________5%
21.2) Grelhas sectoriais de avaliação
(...)
21.2) Classificação final:
C.F.: 30%*A+15%*B+50%*C+5%*D
A = Qualidade do projecto no desenvolvimento do programa proposto
B = Garantia de boa execução
C = Preço proposto avaliado segundo a fórmula:
C = Proposta de valor mais baixo / Proposta em análise
D = Prazo de execução avaliado segundo a seguinte fórmula:
D = Proposta de menor prazo / Proposta em análise»
– documento de fls. 118 a 134 do PA
3. O Acto Público do Concurso teve lugar no dia 01-03-2005, e da respectiva acta consta que nele foram admitidas, à excepção da proposta alternativa apresentada pela concorrente M…, SA, todas as propostas apresentadas pelas concorrentes:
- R…, SA/C…, SA
- J…, Lda./C…, SA
- M…, SA
- S…, SA
– documento de fls. 488 a 499 do PA
4. Naquele acto público do concurso, entre outras, o consórcio concorrente J… Lda./C…, SA apresentou reclamação da decisão de admissão da proposta da concorrente R…, SA/C…, SA pugnando pela sua exclusão, alegando, o seguinte:
«(…)
De acordo com as peças desenhadas fornecidas aos concorrentes, o estudo prévio que serviu de base à apresentação do projecto pelos concorrentes foi encomendado à “P… -Estudo de Arquitectura e Urbanismo, Lda” pela Câmara Municipal da Figueira da Foz.
O concorrente nº 1 apresentando uma proposta indicando como projectista a mesma sociedade P… -Estudo de Arquitectura e Urbanismo.
De facto, é notoriamente ilegal a admissão ao presente concurso de uma proposta que não garanta a isenção e igualdade de tratamento e de oportunidades dos concorrentes, de plena consciência, e que evoca, inevitavelmente, um clima de suspeição em todo o procedimento de concurso.
Pelo exposto, a proposta do concorrente nº 1, viola os princípios de (palavra ilegível), oportunidades de concorrência e está ferida de inviabilidade.
Nestes termos, deve a mesma deliberação revogada e substituída por outra que a exclua do presente concurso.»
– documento de fls. 488 a 499 do PA
5. A Comissão decidiu aquela reclamação no Acto Público do Concurso, da seguinte forma:
«Face ao exposto, entende a Comissão não haver fundamentação nem razões para exclusão da proposta do concorrente nº 1, consórcio R…, SA e C…, SA, nesta fase, tendo em vista o disposto nos artºs 66º, 73º e 94º “in contrário” do Decreto-Lei nº 59/99, de 02 de Março. »
– documento de fls. 488 a 499 do PA
6. O consórcio J…, Lda./C…, SA, não se conformando com a decisão mencionada em 5 supra, interpôs de imediato recurso hierárquico, nos termos do artigo 99º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março.
– documento de fls. 488 a 499 do PA
7. No “Relatório de Mérito de Apreciação das Propostas” as propostas foram classificadas e graduadas pelas seguinte ordem:
1º - R…, SA/C…, SA (condicionada)
2º - R…, SA/C…, SA
3º - S…, SA (condicionada)
4º - S…, SA
5º - J…, Lda./C…, SA (condicionada)
6º - J…, Lda./C..., SA
– documento de fls. 626 a 639 do PA
8. No “Relatório Final”, datado de 05-08-2005, conclui-se da seguinte forma:
«(…)
III. Conclusão
Na sequência das pronúncias apresentadas pelos concorrentes, foram as mesmas apreciadas e entendeu a Comissão de Análise das Propostas manter a proposta de adjudicação à firma R…, SA/C…, SA (proposta condicionada) (…)»
– documento de fls. 685 a 693 do PA
9. Datado de 06-08-2005, foi emitido pela Divisão Jurídica da Câmara Municipal da Figueira da Foz o Parecer com o assunto “Adjudicação Concurso de Concepção/Construção Parque Desportivo de Buarcos”, no qual se conclui da seguinte forma:
«Apesar de não se vislumbrar ter existido qualquer envolvimento do consórcio concorrente com o dono da obra, o certo é que, um dos concorrentes a concurso incluiu como assessora do seu projecto, a mesma empresa que havia assessorado previamente o dono da obra. Poderá ficar no “ar”, a suspeita da violação da regra da concorrência e igualdade de tratamento para com os concorrentes, o que pode vir a ser motivo de exclusão ou de uma decisão anulatória, no entanto, carecendo a mesma de valor probatório, pois trata-se, unicamente, de um indício ou de uma possibilidade, à qual a entidade adjudicante é completamente alheia. Perante esta situação factual, importa admitir que o acto de adjudicação será impugnado contenciosamente, por duas vias:
- Se a entidade adjudicante, aprovar o relatório de mérito já apreciado em fase de audiência prévia, ou seja, adjudicando ao Concorrente n.° 1, todos os outros concorrentes, pugnarão pela anulação da decisão final de adjudicação, por violação dos princípios invocados;
Porque a questão jurídica é de contornos muito complexos, dado que esta posição está claramente contra tudo o que é perfilhado pela Jurisprudência do STA, tal como refere o Parecer, “com alguma probabilidade de obtenção de vencimento em juízo…” na pág. 24.° do mesmo.
- Caso contrário, se a entidade adjudicante, ponderar as observações formuladas, na fase da audiência prévia, quanto à violação destes princípios, e excluir o concorrente n.° 1, é expectável que este, não se conforme com tal decisão, e como já referimos, impugne também judicialmente, pugnando pela sua continuidade.
Perante esta controversa factualidade em face da Jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Administrativo, pese embora a decisão anterior, somos de parecer, ser mais prudente uma decisão da entidade adjudicante na prossecução exclusiva do interesse público, que consiste unicamente na realização da obra, decidir em nome da obediência aos princípios gerais da contratação pública, nomeadamente, a transparência, a imparcialidade, a igualdade e boa fé, e, ponderar as pronúncias apresentadas excluindo o concorrente nº 1 do concurso.»
– documento de fls. 694 a 699 do PA
10. Da Acta de Reunião Ordinária de 10-08-2005 da Câmara Municipal da Figueira da Foz, no “Ponto 7.3.15 – Concepção/Construção do Parque Desportivo de Buarcos – Proposta de Adjudicação”, extrai-se o seguinte:
«Na sequência da deliberação de 23 de Novembro de 2004 (ponto 7.3.3 da respectiva acta), foi novamente presente processo mencionado em epígrafe, acompanhado do Relatório Final da Comissão de Análise dando resposta às questões levantadas na reclamações apresentadas pelos concorrentes e propondo a adjudicação dos respectivos trabalhos, bem como do parecer jurídico solicitado, documentos que se encontram integralmente reproduzidos constituindo o anexo número à presente acta.
Sobre o assunto o Presidente referiu que a comissão de análise de propostas após a análise das questões levantadas nas reclamações, entendeu ser de manter a conclusão do Relatório de Mérito, posicionando as propostas do ponto de vista técnico e remeter as questões jurídicas para o parecer que entretanto solicitaram.
No entanto, tendo sido classificada em primeiro lugar a empresa a que praticamente todo os outros concorrentes requereram a sua exclusão, foi elaborado pelos serviços jurídicos da Câmara Municipal, um parecer cuja conclusão passou ler:
(…)
Nesse sentido, propôs que se excluísse o concorrente nº 1 - Consórcio R… S.A/A…, S.A., e que se adjudicasse a empreitada de Concepção/Construção do Parque Desportivo de Buarcos ao concorrente seleccionado em segundo, S…, S.A.
A Câmara, depois de analisado e discutido e assunto, deliberou, por maioria com cinco votos a favor e três abstenções dos Vereadores N… C…, J… I… e R… C…o, concordar com o parecer jurídico no sentido de adjudicar a empreitada de “Concepção/Construção do Parque Desportivo de Buarcos”, à empresa S…, S.A,, cujo valor total é de 11.997.738,23 € (onze milhões novecentos e noventa e sete mil setecentos e trinta e oito euros e vinte e três cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, de acordo com as condições do concurso, devendo o processo decorrer os procedimentos necessários junto da Divisão Financeira e Departamento de Obras Municipais, a fim de ser presente à próxima reunião de Câmara, para adjudicação final e aprovação da plurianualidade da obra e minuta do contrato. »
– documento de fls. 693 a 694 do PA
11. A Câmara Municipal da Figueira da Foz remeteu ao consórcio R…,SA/C… A…, SA, o ofício datado de 26-08-2005, com o assunto “Concepção/Construção do Parque Desportivo de Buarcos”, com o seguinte teor:
«Na sequência do pedido efectuado através da carta registada a 23 de Agosto corrente, junto remeto a V. Exa. cópia do Relatório Final da Comissão de Análise das propostas, de onde constam as respostas às questões técnicas formuladas pelas empresas reclamantes, em sede de audiência prévia do concurso em epígrafe, bem como cópia do parecer jurídico emitido e que serviram de base à deliberação tomada por esta Câmara em reunião de 10-08-05, cuja cópia da acta igualmente se anexa.»
– documento de fls. 723 do PA
12. Da Acta de Reunião Ordinária de 06-09-2005 da Câmara Municipal da Figueira da Foz, no “Ponto 7.3.1 – Parque Desportivo de Buarcos - Concepção/Construção – Adjudicação da Empreitada – Aprovação da Minuta do Contrato – Aprovação da Plurianualidade da obra”, extrai-se o seguinte:
«Na sequência da deliberação de 23 de Novembro de 2004 (ponto 7.3.3 da respectiva acta), e de 10 de Agosto de 2005 (Ponto 7.3.15 da respectiva acta) foi novamente presente processo mencionado em epígrafe, acompanhado da informação prestada pela divisão Financeira e da informação do Departamento de Obras Municipais, com vista à adjudicação final da referida empreitada e à rectificação da plurianualidade da empreitada e aprovação da minuta do contrato.
A Câmara, depois de analisado e discutido e assunto, e tendo em conta o prazo da execução da empreitada de 19 meses, deliberou, por maioria com cinco votos a favor e três abstenções dos Vereadores N…. C…, J… I… e R… C…:
1 – Adjudicar a empreitada referente à Concepção/Construção do Parque Desportivo de Buarcos, à firma S…, SA, pelo valor de 11.997.738,23 € (onze milhões novecentos e noventa e sete mil setecentos e trinta e oito euros e vinte e três cêntimos) , mais IVA;
2 – Aprovar a rectificação da plurianualidade da obra com os seguintes encargos financeiros:
(…)
3 – Aprovar a minuta do contrato.»
– documento de fls. 737 do PA

b) A falta de fundamentação da deliberação impugnada, por incoerência, contradição e incongruência;

c) A violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da prossecução do interesse público, com infracção ao disposto nos artºs 7º, 8º, 11º e 12º do DL 197/99 de 08.JUN; 3º e 4º do CPA; e 66º do DL 59/99 de 02.MAR e do Ponto 21 do Programa do Concurso; e

d) A existência de erro nos pressupostos de facto, com violação do artº 88º do CPA).

III-2.1 Da violação de acto constitutivo de direitos, decorrente da exclusão de propostas anteriormente admitidas, com violação dos artºs 85º e 103º do DL 59/99, de 02.MAR;

Alegam as Recorrentes violar a deliberação impugnada de 10.08.2005 da Câmara Municipal da Figueira da Foz, da qual resulta a exclusão das Recorrentes do concurso identificado nos autos, um acto constitutivo de direitos, assistindo às Recorrentes o direito de verem a sua proposta classificada e ordenada, em função dos critérios de adjudicação estabelecidos, uma vez que a decisão de indeferir tacitamente os recursos apresentados que pugnavam pela sua exclusão nunca foi impugnada.

Assim, tendo sido admitida a sua proposta no acto público do concurso a mesma não pode ser excluída em momento posterior, sob pena de violação dos artigos 85º a 103º do DL 59/99 de 02.03.
Vejamos se lhes assiste razão.
Analisando o regime jurídico decorrente dos artºs 85º a 103º do DL 59/99, de O2.MAR, constata-se estabelecer o mesmo, enquanto fases procedimentais distintas a da admissão das propostas, por um lado, e a da apreciação e classificação das propostas, por outro lado.
De tal separação procedimental não parece resultar todavia, o entendimento de que, uma vez admitida uma determinada proposta no acto público do concurso, a mesma não possa ser objecto de exclusão em momento posterior, maxime aquando da apreciação e classificação das propostas.
Com efeito, tal como se faz referência na sentença proferida pelo tribunal a quo, e conforme o entendimento que vem sendo perfilhado quer na doutrina quer na jurisprudência, mesmo aceitando-se o carácter necessário e preclusivo das reclamações e dos recursos hierárquicos previstos no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, o mesmo não afasta o poder da entidade adjudicante revogar, mesmo após o encerramento do acto público, uma admissão ilegal, sendo certo, por outro lado que, na fase do acto público do concurso, a Comissão de Abertura se limita a analisar, em termos meramente formais, a documentação atinente à habilitação dos concorrentes e à instrução das propostas, sem que se configure que a admissão das propostas efectuada nesta fase possa assegurar a passagem à fase seguinte do procedimento concursal nem garanta qualquer direito ou preferência na selecção final.
(Cfr. neste sentido Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa – Das fontes às garantias, e os Acs. do STA de 25/MAI.03 e de 29.ABR.04, in Recs. nºs 0808/03 e 0231/04, respectivamente).
Com efeito, escreveu-se no citado Ac. do STA de 22.MAI.03, que:
“I-(...)
II - O acto de admissão de uma dada proposta após exame da respectiva regularidade formal, apenas assegura a passagem da mesma à fase subsequente, não garantindo, pois, qualquer direito ou preferência na escolha ou selecção futura.
III - Daí que a circunstância de a proposta apresentada por um concorrente ter ultrapassado a fase de habilitação dos candidatos não obviasse a que - em fase ulterior, viesse a ser excluído por razões atinentes com a apreciação que a Comissão de Abertura do Concurso tivesse de empreender em sede da fase de qualificação e da análise das propostas”
Assim sendo, a exclusão de uma proposta, em determinada fase do procedimento concursal, designadamente na fase de apreciação e classificação de propostas, que havia sido anteriormente admitida, não configura uma revogação de um acto constitutivo de direitos.
Nestes termos improcede a invocada violação de acto constitutivo de direitos, decorrente da exclusão de propostas anteriormente admitidas, com violação dos artºs 85º a 103º do DL 59/99, de 02.MAR;

III-2.2 Da falta de fundamentação da deliberação impugnada, por incoerência, contradição e incongruência;

Invocam as recorrentes que a deliberação impugnada padece de manifesta incoerência, contradição e incongruência, equivalente a falta de fundamentação ao convocar um parecer que sugere a exclusão das AA., ora Recorrentes, mas mencionando distinta orientação, no sentido de diferente Parecer Jurídico que no entanto integra o processo instrutor.
Para além disso, a deliberação impugnada contradiz o princípio da fundamentação da escolha das propostas e não esclarece nem fundamenta os motivos de escolha do concorrente S… S.A. em detrimento da proposta das AA. cuja pontuação foi superior e cujo preço, critério valorizado em 50% na classificação final, é o mais baixo no conjunto de todas as propostas.

A exigência de fundamentação de todos os actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadão é uma exigência constitucional - Cfr. artº 268º-3 da CRP.

Tal exigência constitucional encontra-se, desde logo, regulada no CPA, sob os artºs 124º e 125º.

Assim, sob a epígrafe de ”Dever de fundamentação”, dispõe o artº 124º desse Código que:

”1 – Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados, o actos administrativos que, total ou parcialmente:

a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

b) Decidam reclamação ou recurso;

c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;

d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;

e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.

(…)”.

Por seu lado, determina o artº125º, ainda do CPA, sob a epígrafe ”Requisitos da fundamentação”, que:

“1 – A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.

2 – Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

(…)”.

Na dogmática jurídico-administrativa, por fundamentação de um acto administrativo entende-se como sendo a enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dotá-lo de certo conteúdo - Cfr. neste sentido os Profs. Diogo Freitas do Amaral e Marcello Caetano in Lições de Direito Administrativo, III vol., e Manual de Direito Administrativo, vol. I.

E de acordo com o estabelecido pelo DL 256-A/77, de 17.JUN, a fundamentação tinha de ser expressa e consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão, devendo tal exposição expressa ser clara, coerente e completa.

No caso, porém, do acto administrativo consistir numa declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, o dever de fundamentação basta-se com essa declaração de concordância sem necessidade de uma enunciação expressa dos fundamentos da decisão proferida - Cfr. neste sentido o artº 125º do CPA e o Prof. Freitas do Amaral in Direito Administrativo, III. vol., pp. 257 e segs..

Nesse caso aquela enunciação de motivos, clara, coerente e completa, dos fundamentos de facto e de direito devem conter-se no parecer, informação ou proposta.

A exigência da fundamentação significa que o acto administrativo deve apresentar-se formalmente como uma disposição conclusiva lógica de premissas correctamente desenvolvidas e permitir através da exposição sucinta dos factos e das normas jurídicas em que se funda, que os seus destinatários possam fazer a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo seu autor – Cfr. neste sentido os Acs. STA de 04.JUL.96 e de 05.DEZ.96, in Recs. n.ºs 38 283 e 33 857, respectivamente.

A exigência de fundamentação é, pois, uma regra que se impõe na prolação de actos administrativos, em ordem à transmissão por parte do seu autor ao seu destinatário das razões subjacentes à sua prática.

No caso dos autos, o acto administrativo impugnado foi prolatado com concordância de um parecer da Divisão Jurídica da CMFF cujo teor é o seguinte:

“Datado de 06-08-2005, foi emitido pela Divisão Jurídica da Câmara Municipal da Figueira da Foz o Parecer com o assunto “Adjudicação Concurso de Concepção/Construção Parque Desportivo de Buarcos”, no qual se conclui da seguinte forma:
«Apesar de não se vislumbrar ter existido qualquer envolvimento do consórcio concorrente com o dono da obra, o certo é que, um dos concorrentes a concurso incluiu como assessora do seu projecto a mesma empresa que havia assessorado previamente o dono da obra. Poderá ficar no “ar”, a suspeita da violação da regra da concorrência e igualdade de tratamento para com os concorrentes, o que pode vir a ser motivo de exclusão ou de uma decisão anulatória, no entanto, carecendo a mesma de valor probatório, pois trata-se, unicamente, de um indício ou de uma possibilidade, à qual a entidade adjudicante é completamente alheia. Perante esta situação factual, importa admitir que o acto de adjudicação será impugnado contenciosamente, por duas vias:
- Se a entidade adjudicante, aprovar o relatório de mérito já apreciado em fase de audiência prévia, ou seja, adjudicando ao Concorrente n.° 1, todos os outros concorrentes, pugnarão pela anulação da decisão final de adjudicação, por violação dos princípios invocados;
Porque a questão jurídica é de contornos muito complexos, dado que esta posição está claramente contra tudo o que é perfilhado pela Jurisprudência do STA, tal como refere o Parecer, “com alguma probabilidade de obtenção de vencimento em juízo…” na pág. 24.° do mesmo.
- Caso contrário, se a entidade adjudicante, ponderar as observações formuladas, na fase da audiência prévia, quanto à violação destes princípios, e excluir o concorrente n.° 1, é expectável que este, não se conforme com tal decisão, e como já referimos, impugne também judicialmente, pugnando pela sua continuidade.
Perante esta controversa factualidade em face da Jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Administrativo, pese embora a decisão anterior, somos de parecer, ser mais prudente uma decisão da entidade adjudicante na prossecução exclusiva do interesse público, que consiste unicamente na realização da obra, decidir em nome da obediência aos princípios gerais da contratação pública, nomeadamente, a transparência, a imparcialidade, a igualdade e boa fé, e, ponderar as pronúncias apresentadas excluindo o concorrente nº 1 do concurso.»
– documento de fls. 694 a 699 do PA
Da Acta de Reunião Ordinária de 10-08-2005 da Câmara Municipal da Figueira da Foz, no “Ponto 7.3.15 – Concepção/Construção do Parque Desportivo de Buarcos – Proposta de Adjudicação”, extrai-se o seguinte:
«Na sequência da deliberação de 23 de Novembro de 2004 (ponto 7.3.3 da respectiva acta), foi novamente presente o processo mencionado em epígrafe, acompanhado do Relatório Final da Comissão de Análise dando resposta às questões levantadas na reclamações apresentadas pelos concorrentes e propondo a adjudicação dos respectivos trabalhos, bem como do parecer jurídico solicitado, documentos que se encontram integralmente reproduzidos constituindo o anexo número à presente acta.
Sobre o assunto o Presidente referiu que a comissão de análise de propostas após a análise das questões levantadas nas reclamações, entendeu ser de manter a conclusão do Relatório de Mérito, posicionando as propostas do ponto de vista técnico e remeter as questões jurídicas para o parecer que entretanto solicitaram.
No entanto, tendo sido classificada em primeiro lugar a empresa a que praticamente todo os outros concorrentes requereram a sua exclusão, foi elaborado pelos serviços jurídicos da Câmara Municipal, um parecer cuja conclusão passou ler:
(…)
Nesse sentido, propôs que se excluísse o concorrente nº 1 - Consórcio R…, S.A/A…, S.A., e que se adjudicasse a empreitada de Concepção/Construção do Parque Desportivo de Buarcos ao concorrente seleccionado em segundo, S.., S.A.
A Câmara, depois de analisado e discutido e assunto, deliberou, por maioria com cinco votos a favor e três abstenções dos Vereadores N… C…, J… I… e R… C…, concordar com o parecer jurídico no sentido de adjudicar a empreitada de “Concepção/Construção do Parque Desportivo de Buarcos”, à empresa S…, S.A,, cujo valor total é de 11.997.738,23 € (onze milhões novecentos e noventa e sete mil setecentos e trinta e oito euros e vinte e três cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, de acordo com as condições do concurso, devendo o processo decorrer os procedimentos necessários junto da Divisão Financeira e Departamento de Obras Municipais, a fim de ser presente à próxima reunião de Câmara, para adjudicação final e aprovação da plurianualidade da obra e minuta do contrato. »
Ao acolher tal parecer, o fundamento da deliberação impugnada assentou na “prossecução exclusiva do interesse público, que consiste unicamente na realização da obra, decidir em nome da obediência aos princípios gerais da contratação pública, nomeadamente, a transparência, a imparcialidade, a igualdade e boa fé” excluindo as Autoras do concurso, por ser certo que “um dos concorrentes a concurso incluiu como assessora do seu projecto, a mesma empresa que havia assessorado previamente o dono da obra”, o que poderia “deixar ficar no “ar”, a suspeita da violação da regra da concorrência e igualdade de tratamento para com os concorrentes, o que podia vir a ser motivo de exclusão ou de uma decisão anulatória”.
A deliberação impugnada acolheu o parecer da Divisão Jurídica da CMFF, com base no qual decidiu excluir do concurso as recorrentes.
Paralelamente acolheu também o Relatório Final da Comissão de Análise, não já em sede de exclusão das Recorrentes mas no que concerne à adjudicação efectuada, o qual estabelecera uma classificação e uma graduação das propostas apresentadas admitidas a concurso, com base nos critérios definidos para o mesmo, e apoiada em parecer jurídico solicitado, em que figuravam nos primeiros lugares as propostas das Recorrentes.
Acontece que, uma vez excluídas as propostas das Recorrentes, com base na fundamentação constante do parecer Divisão Jurídica da CMFF, em consonância com o teor do Relatório Final da Comissão de Análise, a adjudicação foi efectuada à concorrente cuja proposta fora graduada nesse Relatório em lugar imediatamente posterior ao das concorrentes excluídas.
A prossecução exclusiva do interesse público, consistente na realização da obra, e a preocupação de decidir em nome da obediência aos princípios gerais da contratação pública, nomeadamente, a transparência, a imparcialidade, a igualdade e boa fé” excluindo as Recorrentes do concurso, e aceitando o Relatório Final da Comissão de Análise, na parte subsistente, por ser certo que “um dos concorrentes a concurso incluiu como assessora do seu projecto, a mesma empresa que havia assessorado previamente o dono da obra”, o que poderia “deixar ficar no “ar”, a suspeita da violação da regra da concorrência e igualdade de tratamento para com os concorrentes, o que podia vir a ser motivo de exclusão ou de uma decisão anulatória”, constitui a fundamentação do acto administrativo impugnado contenciosamente, ou seja a enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticá-lo.
Tal exposição expressa, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão, configura-se como, clara, coerente e completa.

Com efeito, essa exposição sucinta dos factos e das normas jurídicas em que se funda, permite que os seus destinatários possam fazer a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo seu autor – a Recorrente, destinatária do acto impugnado, ficou inteirada das razões que levaram o autor do acto a praticá-lo, no caso, a inestética urbanística decorrente dos materiais utilizados nas construções e das dimensões e proporções destas.

Assim, contrariamente ao entendimento da Recorrente, somos de considerar que o acto administrativo, em questão, se configura como dotado de fundamentação suficiente porquanto um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto, em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu daquela forma, porquanto do mesmo e da informação que acolhe constam os factos e razões que o motivaram.
Por outro lado, tendo as Recorrentes sido excluídas, a adjudicação recaiu sobre o concorrente (e respectiva proposta) classificado em segundo lugar, o que sucede com a S….

Deste modo, ao adjudicar o Concurso à S… a Câmara Municipal da Figueira da Foz limitou-se a respeitar a avaliação do próprio Relatório Final de Apreciação das Propostas nos termos impostos pela lei, inexistindo a este respeito qualquer falta de fundamentação.

Assim sendo, em função do que fica exposto, perfilhando o entendimento acolhido no Acórdão recorrido, afigura-se-nos, igualmente, não enfermar de vício de forma, por falta de fundamentação, o despacho impugnado.

Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso, respeitantes à falta de fundamentação da deliberação impugnada, que a sentença a quo sindicou.

III-2.3 Da violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da prossecução do interesse público, com infracção ao disposto nos artºs 7º, 8º, 11º e 12º do DL 197/99 de 08.JUN; 3º e 4º do CPA; e 66º do DL 59/99 de 02.MAR; e do Ponto 21 do Programa do Concurso.

Invocam, as Recorrentes, neste capítulo, contradizer a deliberação impugnada o princípio da fundamentação da escolha das propostas e não esclarecer nem fundamentar os motivos de escolha do concorrente S… S.A. em detrimento da proposta das Recorrentes, cuja pontuação foi superior e cujo preço, critério valorizado em 50% na classificação final, é o mais baixo no conjunto de todas as propostas.
Vejamos.

Os artºs 7º, 8º, 11º e 12º do DL 197/99, de 08.JUN, e 3º e 4º do CPTA, respeitam à definição dos princípios que regem a actuação da Administração Pública da legalidade e da prossecução do interesse público; da transparência e da publicidade; da imparcialidade e da proporcionalidade.

Por seu lado, o artº 66º do DL 59/99, de 02.MAR, define o âmbito do Programa do concurso público, em matéria de obras públicas.

Finalmente, o Ponto 21 do caderno de encargos estabelece os critérios de avaliação técnica das propostas com base nos quais a Comissão de Análise, elaborou o seu relatório de mérito, ordenando e classificando as propostas por ordem decrescente.
Ora, como atrás se deixou dito, a tomada de deliberação impugnada acolheu quer o parecer da Divisão Jurídica da CMFF, com base no qual decidiu excluir do concurso as Recorrentes, por suspeita da violação da regra da concorrência e igualdade de tratamento para com os concorrentes, em virtude das Recorrentes possuírem um conhecimento privilegiado do Estudo Prévio e da vontade da Entidade Demandada, ao incluírem como assessora do seu projecto a mesma empresa que havia assessorado o dono da obra, quer o Relatório Final da Comissão de Análise, que estabelecera a classificação e a graduação das propostas apresentadas admitidas a concurso, com base nos critérios definidos para o concurso, tendo graduado nos primeiros lugares as propostas das recorrentes.
Acontece que, uma vez excluídas as propostas das recorrentes, com base na fundamentação constante do parecer Divisão Jurídica da CMFF, em consonância com o teor do Relatório Final da Comissão de Análise, a adjudicação foi efectuada à concorrente cuja proposta fora graduada nesse Relatório em lugar imediatamente posterior ao das concorrentes excluídas.
Deste modo, como bem se refere na sentença recorrida, “uma vez que daquela deliberação resulta a exclusão da proposta das Requerentes, em nada bule, (...) o facto de a Comissão de Análise ter pontuado as propostas das Autoras com melhor classificação final do que a proposta da S…, SA; e bem assim o facto de o preço proposto pela concorrente S… SA ser superior ao apresentado pelas Autoras.
E também, e pela mesma razão, não se avista que ocorra violação do disposto nas invocadas normas dos artigos 7º, 8º, 11º e 12º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, dos artigos 3º e 4º do Código de Procedimento Administrativo, do artigo 66º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março e ainda do disposto no Ponto 21 do Programa do Concurso.”.
Aliás, se atentarmos nos motivos da exclusão das Recorrentes, foi precisamente para acautelar a observância daqueles princípios que foi tomada a deliberação impugnada ao excluir as Recorrentes e adjudicar o Concurso à contra-interessada S…, por ser essa a decisão mais prudente na prossecução exclusiva do interesse público, que consiste unicamente na realização da obra, em nome da obediência aos princípios gerais da contratação pública, nomeadamente a transparência, a imparcialidade, a igualdade e boa-fé, tudo isto perante a suspeita da violação da regra da concorrência e igualdade de tratamento para com os concorrentes, em virtude das Recorrentes possuírem um conhecimento privilegiado do Estudo Prévio e da vontade da Entidade Demandada, ao incluírem como assessora do seu projecto a mesma empresa que havia assessorado o dono da obra, sendo certo, por outro lado, que a empreitada objecto dos autos não está sujeita ao critério do preço mais baixo, mas ao da proposta economicamente mais vantajosa, importando tal a consideração de outros factores para além do factor do preço, no caso todos os critérios de adjudicação constantes do Ponto 21 do Programa do Concurso.

Deste modo, ao prevenir o risco de uma actuação parcial, o dono da obra, actuou no âmbito da mais estrita obediência aos princípios da imparcialidade e da transparência.

A este propósito, pode ler-se nos Acs. do STA, de 09.DEZ.04, in Rec. nº0594/04, com plena valia para o caso vertente quanto à definição da abrangência do princípio da imparcialidade, “(…) o que através dele se pretende alcançar é uma actuação isenta, objectiva, neutral, independente, sem favoritismos nem privilégios, sem perseguições, em suma, sem a representação de factores de ponderação diferentes daqueles que formam o núcleo do interesse juridicamente protegido.
(...)
Será essa uma maneira de a Administração mostrar isenção e imparcialidade e revelar o verdadeiro espírito de transparência concursal: mostrar que não está a privilegiar nenhum dos candidatos em detrimento de outros. (...)” e de 13.JAN.05, in Rec. nº 01/05 , em que se argumentou nos seguintes termos “(…) para a procedência do aludido vício não é necessária a demonstração, por parte do Recorrente contencioso, de que, efectivamente, o Júri, ao definir os critérios de selecção, tenha tido em mente os elementos curriculares dos diferentes candidatos. Ou seja, nesta sede é irrelevante apurar sobre se o Júri foi ou não influenciado pelos aludidos elementos curriculares. De facto, o valor que aqui se pretende tutelar tem a ver a transparência e neutralidade da Administração, criando condições para que dúvidas não possam existir quanto à imparcialidade não só subjectiva como também objectiva da Administração, por isso é que se postulam toda uma série de comportamentos precisamente vocacionados para atingir tal desiderato. É que, como é sabido, o princípio da imparcialidade não se dirige apenas aos titulares de órgãos e agentes da Administração mas também ao próprio Legislador. Por isso é usual a lei prever diversos mecanismos e instrumentos, enquanto condições ou pressupostos do desenvolvimento imparcial da função administração. De resto, temos para nós que a objectividade, a neutralidade e a transparência são alguns dos corolários do princípio da imparcialidade.
(…). Em suma, a violação do princípio da imparcialidade consagrado no n.º 2, do artigo 266º da CRP e também no artigo 6º do CPA, não está dependente da prova de concretas actuações parciais, verificando-se sempre que um determinado procedimento faz perigar as garantias de isenção, de transparência e de imparcialidade.
É que, no fundo, à Administração não basta ser imparcial exigindo-se também que pareça imparcial. (…).
Essencialmente, o que se visa evitar é a prática de certas condutas da Administração que possam ser tidas como susceptíveis de afectar a imagem pública de imparcialidade, independentemente de precisar de se saber se na mente dos membros do órgão em causa esse tenha ou não sido o desígnio que os norteou.
De resto, a este nível, a imparcialidade acaba por se assumir também como uma regra de deontologia administrativa. (…).”
Do mesmo modo, ainda, sumariou-se no Ac. deste TCAN, de 03.NOV.05, in Rec. nº 00111/04, que “Ocorre violação do princípio constitucional da imparcialidade, gerador de vício autónomo de violação de lei, sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de consubstanciarem actuações parciais, independentemente da demonstração efectiva de ter ocorrido uma actuação destinada a favorecer algum dos interessados em concurso, com prejuízo de outros.”

Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso, respeitantes à violação dos apontados princípios que devem nortear a orientação da Administração pública.

III-2.4 Da existência de erro nos pressupostos de facto, por falta de demonstração pelas concorrentes reclamantes das razões invocadas pelo Município da FF para excluir as Recorrentes do concurso, com violação do artº 88º do CPA).
Invocam as Recorrentes nesse sentido, o facto da P… - Estudos de Arquitectura e Urbanismo Lda. ter prestado um trabalho de natureza técnica na elaboração do estudo prévio que serviu de base ao referido concurso de empreitada, e se encontrar, agora, a assessorar um dos concorrentes, não significar objectivamente que se encontre “numa situação de especial proximidade, factual ou jurídica, do Município da Figueira da Foz”, tanto mais que, não ficou provado, até porque tal não se verifica, que a decisão de adjudicação da obra às AA. foi parcial, que a sua classificação em 1º lugar foi expressa e concretamente motivada pela inclusão da P… na respectiva equipa técnica, a sentença recorrida não poderia concluir que a entidade recorrida actuou em conformidade com a lei, pois tal exigiria que essa circunstância tivesse ficado demonstrada.
Deste modo, não se verificam nem ficaram demonstradas pelas concorrentes reclamantes as razões invocadas pelo Município da FF para excluir as Recorrentes do concurso.
Refere-se na sentença proferida pelo tribunal a quo a este propósito que:
(...)
Resulta provado nos autos que, o motivo evocado na deliberação de 10-08-2005 da Câmara Municipal da Figueira da Foz para a exclusão da proposta das Autoras, constante do Parecer de 06-08-2005 da Divisão Jurídica daquele Município, é ali exposto da seguinte forma: “Apesar de não se vislumbrar ter existido qualquer envolvimento do consórcio concorrente com o dono da obra, o certo é que, um dos concorrentes a concurso incluiu como assessora do seu projecto, a mesma empresa que havia assessorado previamente o dono da obra”.
E ali se lê também o seguinte: “Poderá ficar no “ar”, a suspeita da violação da regra da concorrência e igualdade de tratamento para com os concorrentes, o que pode vir a ser motivo de exclusão ou de uma decisão anulatória, no entanto, carecendo a mesma de valor probatório, pois trata-se, unicamente, de um indício ou de uma possibilidade, à qual a entidade adjudicante é completamente alheia”
E ali se lê ainda o seguinte: “Perante esta controversa factualidade em face da Jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Administrativo, pese embora a decisão anterior, somos de parecer, ser mais prudente uma decisão da entidade adjudicante na prossecução exclusiva do interesse público, que consiste unicamente na realização da obra, decidir em nome da obediência aos princípios gerais da contratação pública, nomeadamente, a transparência, a imparcialidade, a igualdade e boa fé, e, ponderar as pronúncias apresentadas excluindo o concorrente nº 1 do concurso.»
As Autoras não contestam que a mencionada empresa P… – Estudo de Arquitectura e Urbanismo, Lda., incluída nas suas propostas como assessora do seu projecto, havia assessorado previamente o dono da obra no estudo prévio. O que as Autoras alegam é que «não se verificam, nem foram demonstradas pelas concorrentes reclamantes, as razões invocadas pelo Município para excluir as Requerentes».
Ora, como já se viu, as razões invocadas pelo Município para excluir a proposta das Autoras são o assegurar o cumprimento dos princípios gerais da contratação pública da transparência, da imparcialidade, da igualdade e da boa fé, “apesar de não se vislumbrar ter existido qualquer envolvimento do consórcio concorrente com o dono da obra”.
Pelo que não decorre verificar-se erro sobre os pressupostos de facto, uma vez que não existe divergência entre a real situação de facto e a considerada pela entidade demandada na decisão proferida.”
(...)”.
Sob a epígrafe “Ónus da prova”, dispõe o artº 88.º do CPA que:
“1 - Cabe aos interessados provar os factos que tenham alegado, sem prejuízo do dever cometido ao órgão competente nos termos do n.º 1 do artigo anterior.
2 - Os interessados podem juntar documentos e pareceres ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão.
3 - As despesas resultantes das diligências de prova serão suportadas pelos interessados que as tiverem requerido, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 11.º”
A deliberação impugnada, na parte respeitante à exclusão do concurso das recorrentes, foi tomada em função não da comprovação da invocada suspeição, mas tão-só perante a sua mera possibilidade de verificação, em face da indiciação que pairava no ar, e é isso que consta do teor da deliberação tomada, donde não ocorrer erro nos pressupostos de facto.
Independentemente disso, constitui entendimento sufragado pela jurisprudência administrativa que “Ocorre violação do princípio constitucional da imparcialidade, gerador de vício autónomo de violação de lei, sempre que sejam levados a cabo procedimentos que contenham o risco de consubstanciarem actuações parciais, independentemente da demonstração efectiva de ter ocorrido uma actuação destinada a favorecer algum dos interessados em concurso, com prejuízo de outros.”
Tal entendimento dispensa a existência de provas concretas bem como o respectivo ónus de alegação, bastando-se com a existência de um mero risco de uma actuação parcial independente de demonstração efectiva.
Assim, perante a alegada suspeição, decorrente das Recorrentes terem incluído como assessora do seu projecto a mesma empresa que havia assessorado o dono da obra, susceptível de consubstanciar uma actuação parcial, derivado de um possível conhecimento privilegiado do Estudo Prévio e da vontade da Entidade Demandada, bem andou o dono da obra ao deliberar do modo como o fez, prevenindo, desse modo a violação do princípio constitucional da imparcialidade, gerador de vício autónomo de violação de lei e com isso da anulabilidade do acto, procedimento esse que foi objecto de um correcto julgamento na sentença recorrida.
Assim sendo, improcedem, também, as conclusões de recurso referentes à imputada existência de erro nos pressupostos de facto, por falta de demonstração pelas concorrentes reclamantes das razões invocadas pelo Município da FF para excluir as Recorrentes do concurso, com violação do artº 88º do CPA.
Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso, concluindo-se no sentido de que a sentença impugnada não merece censura.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TACN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelas Recorrentes.
Porto, 16 de Novembro de 2006