| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Instituto da Segurança Social, IP, com os sinais nos autos, inconformado com a decisão proferida no TAF de Coimbra, em 29 de Maio 2015, através da qual foi deferida a providência cautelar requerida, tendente, em síntese, ao decretamento da suspensão dos efeitos da deliberação do Conselho Diretivo do ISS de 3/02/2015, que fixou a lista de trabalhadores a carreira de Educadores de Infância em situação de requalificação, veio recorrer da decisão proferida, concluindo:
“1. Vem o presente recurso jurisdicional interposto da douta sentença proferida nos autos que deferiu a providência cautelar requerida, decretando a suspensão de eficácia da deliberação de 03.02.2015, do Conselho Diretivo do ISS, IP, na parte concernente a MHOM, associada do Requerente SPRC, que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação.
2. No tocante ao periculum in mora, o Tribunal a quo considera que ocorrerá um abaixamento drástico no nível de vida da representada do Requerente após a passagem à segunda fase do processo de requalificação, com a consequente redução do seu vencimento em 60%; concluindo, num juízo de prognose, pela existência de fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação no caso sub judice.
3. Não obstante, mal andou o Tribunal a quo ao decidir nos termos em que o fez, uma vez que não é manifesto, nem tampouco evidente, que a associada do Requerente venha a ser abrangida pela segunda fase da requalificação, uma vez que poderá, com elevada e séria probabilidade, atentas as qualificações superiores e competências que detém, obter uma rápida reafetação em outro organismo da Administração Pública, aliás como tem ocorrido com outros trabalhadores docentes colocados na mesma situação da trabalhadora.
4. Assim como não se pode considerar que é manifesto, nem sequer evidente que a representada do Requerente, na remota e eventual hipótese de vir a ser abrangida pela segunda fase da requalificação - decorridos os 12 meses iniciais do procedimento - seja confrontada com abaixamento drástico do seu nível de vida.
5. Em bom rigor, a trabalhadora sempre deterá a possibilidade de exercer uma atividade profissional privada remunerada (cfr. artigos 262.°, n.º 9 e 263,°, n.º 2 da LTFP), em acumulação, sem prejuízo do cumprimento dos deveres a que se encontre sujeita no âmbito do processo de requalificação, de modo a aumentar o rendimento disponível do seu agregado familiar.
6. Assim como terá tempo necessário (12 meses), com vista à demanda e auscultação do mercado de trabalho a fim de obter essa atividade remunerada.
7. Em todo caso, temos que apenas poderia haver periculum In mora no caso sub judice se a representada do Requerente tivesse conseguido provar, como era seu ónus, que não conseguirá uma rápida reafetação e que no período em que se encontra em requalificação, não conseguirá acumular funções, o que não logrou fazer.
8. Assim, no caso sub judice, não foram indicados pelo Requerente cautelar factos suficientes, e não impugnados, que suportem a provável verificação de prejuízos de difícil reparação para a sua representada.
9. Efetivamente, no que respeita a este requisito, a Lei não se basta com uni mero juízo de probabilidade, antes reclama um juízo de certeza quanto à produção de prejuízos de difícil reparação, e este juízo de certeza, ninguém o pode dar, porque pode acontecer que a representada do requerente seja logo reafetada, como já aconteceu com algumas das suas colegas.
10. Ora, sendo a representada do Requerente uma pessoa com qualificações superiores, o único fator que obsta à sua rápida reafetação, é precisamente o decretamento da providência cautelar, porque, ao recolocar a associada do Requerente no mapa do ISS, IP., restringe-se-lhe a única possibilidade que ela tinha de ser reafeta;
11. Acresce a tudo o que vem referido, que a trabalhadora pode acumular funções, quer públicas, quer privadas (ou seja, acumular rendimentos) com o ordenado que recebe na requalificação, com vista a aumentar do rendimento disponível do seu agregado familiar.
12. Não se devendo olvidar que "apenas merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar comum as lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação. Ficam afastadas do círculo de interesses acautelados pelo procedimento cautelar comum, ainda que se mostrem irreparáveis ou de difícil reparação, as lesões sem gravidade ou de gravidade reduzida, assim como as lesões que, apesar de se revelarem graves, não sejam dificilmente reparáveis" (Ac. da RL de 14.07.2011, proc. 220/11.2TTALM. L1-4).
13. Assim a sentença recorrida ao considerar verificado o "periculum in mora" enferma de erro de julgamento com violação do art. 120.° n.º 1 b) do CPTA não podendo ser mantida
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências.”
O Recurso foi admitido por Despacho de 26 de Junho de 2015.
O Recorrido/Sindicato veio a apresentar Contra-alegações de recurso em 20 de Julho de 2015, nas quais concluiu:
“O recorrente concorda integralmente com a fundamentação e com a decisão constante, da decisão recorrida por entender ser a mesma assertiva e identificadora da real situação económica social que se visa aqui proteger.
Não se pode concluir como o recurso conclui pela não verificação dos requisitos fundamentais para o decretamento de uma providência cautelar, nomeadamente a verificação de uma situação de periculum in mora e da verificação de prejuízo de difícil reparação, quando
Na verdade, verifica-se no caso concreto ambas as previsões legais, essencialmente a situação de (Hei] reparação, pois ao contrário do que o recorrido afirma, não é possível fazer face as despesas mensais que detém com uma diminuição tão drástica do seu vencimento mensal.
Sendo certo que tal, manter-se à inalterada face à atual crise económica que o pais atravessa, sobretudo no que refere à contratação de pessoal qualificado como a requerente o é. Na verdade, não obstante as habilitações académicas e profissionais que a educadora possui, não se verificou no período compreendido entre Janeiro a junho qualquer afetação pelo INA, entidade que tutela s situação atual destas profissionais.
Na verdade aquele instituto, apenas logrou em ministrar formação profissional à requerida por uma única vez, sem que tal lhe trouxesse qualquer proveito económico.
Assim, como não correspondente à verdade que o INA tenha integrado diversos profissionais em situação de requalificação, porquanto tal sucedeu apenas e tão só com profissionais de categorias inferiores e não com educadores de infância que continuam em situação de desocupação
Frise-se que ainda que a requerente quisesse obter colocação no âmbito dos concursos nacionais de professores, tal seria impossível, porquanto as educadoras dos quadros do ISS, IP concorrem na 3.3 prioridade de concurso o que não lhes permite alcançarem colocação.
Termos em que deve o presente recuso improceder mantendo-se a sentença proferida, como é de manifesta Justiça.”
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, não veio a emitir Parecer.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invoca essencialmente, o não preenchimento dos requisitos previstos no Artº 120º do CPTA, designadamente, o “periculum in mora”, o que determinará a verificação de erro de julgamento.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz, por se entender ser a mesma suficiente e adequada.
“1 A requerente, habilitada com o grau de bacharel em Educação da Infância, acedeu à função pública como educadora de infância em 2/9/1982 integrando quadro do centro distrital de CB do Requerido.
2 - Desde 1992 até ultimamente desempenhou funções no Centro Infantil de T... com crianças desde dos 4 meses aos cinco anos. Fs. 98 e sgs do P.A.
3 - Em Dezembro de 2004 concluiu a licenciatura de complemento de formação científica e pedagógica com a classificação de 14 valores
4 - Em 4/8/2014 o Conselho Diretivo do ISS deliberou submeter à aprovação do membro do Governo detentor da sua tutela, nos termos do artigo 251º nº 5 da LGTFP e do membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do artigo 255º nº 6 do mesmo diploma, o Estudo de avaliação organizacional em processo de racionalização de efetivos cujo teor no P.A. aqui se dá como reproduzido, e o mapa de pessoal para 2015 a que alude o artigo 29º da LTFP, cuja cópia integrante do mesmo PA aqui se dá como reproduzida.
5 - Por despachos de 28/9/2014 e 24/10/2014 o Sr. Ministro da Solidariedade Social Emprego e Segurança Social e o Sr. Secretário de Estado da Administração Pública (do Ministério das Finanças), respetivamente, aprovaram os sobreditos estudo e mapa.
6 - No dia 4/11/2014 o ISS remeteu à Federação Nacional dos Sindicatos dos Professores, de que é membro o Autor, uma cópia dos sobreditos estudo e mapa convidando esta organização sindical a pronunciar-se nos termos do artigo 338º da LTFP até às 16h de 17 seguinte. Cf. PA (docs. 3 e 4 e consenso das partes).
7 - Em carta datada de 7/11/2014 a FENPROF emitiu a pronúncia cuja cópia é doc. 4 do PA (fs. 55 e sgs) e aqui se dá como reproduzida.
8 - Em 11/11/2014 o Conselho Diretivo do Requerido aprovou a deliberação nº 206/2014, que intitulou “Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação”, cujo teor no P.A. aqui se dá como reproduzido, bem como os seus anexos, entre eles o anexo XV contendo a descrição do processo de seleção, do método de avaliação de competências, entrevista e grelha classificativa, cujo teor a fs. 79 e sgs do PA aqui se dá por reproduzidos.
9 - No dia 13.11.2014 a Requerente foi pessoalmente notificada de que no âmbito do procedimento de requalificação em curso iria ser sujeita ao método de seleção, tendo-lhe sido entregues os seguintes documentos:
1 Descrição do método de avaliação e respetiva fórmula de classificação final
2 Perfil de competências
3 Modelo de curriculum profissional.
10 - Foi ainda notificada de que para efeitos da aplicação do sobredito método deveria entregar em cinco dias curriculum profissional, utilizando o modelo entregue.
Doc. nº 1 da PI.
11 - Na sequência da apreciação do Curriculum Vitae apresentado foi a associada do Autor convocada para a realização da entrevista, conforme doc. n.º 9 do PA (fs. 93).
12 - As decisões sobre as pontuações atribuídas em sede de apreciação curricular e avaliação da entrevista constam do documento 10 do PA.
13 - Por fim foi publicada a lista provisória de graduação dos educadores que iriam ser reafetos aos serviços do ISS e dos que iriam passar à situação de requalificação: doc. 12 B do P.A., que aqui se dá como reproduzido.
14 - A referida lista foi publicada a 30 de Dezembro de 2014, encontrando-se a associada do Autor em 7° lugar, sendo certo que só as 6 primeiras posicionadas seriam reafectadas a outros serviços da segurança social. Doc. 12-B a 15 do PA.
15 - A representada do Autor apresentou reclamação conforme documento n.º 16 do PA.
16 - Em 3 de Fevereiro de 2015 o Conselho Diretivo do Requerido deliberou aprovar a lista nominativa definitiva dos trabalhadores das carreira e categorias de Educadores de Infância e Professores do centro distrital de CB submetidos a processo de seleção, na qual a associada do Autor figurava com o mesmo posicionamento da lista provisória, o 8º, colocando-a assim em situação de reclassificação profissional. Doc. 22-A do PA.
17 - Na entrevista foram avaliadas 8 competências:
• Planeamento
• Criatividade e Inovação
• Gestão do Tempo
• Produtividade e Iniciativa
• Orientação para a satisfação das crianças e das famílias
• Adaptação à mudança
• Trabalho de equipa
• Relacionamento interpessoal
18 - A educadora foi avaliada positivamente a todas as competências, à exceção da “Criatividade e Inovação”, onde foi classificada com “Não” com a seguinte observação:
"Não demonstrou capacidade de improvisar soluções de carácter temporário, quando confrontada com situações problemáticas - Não promove o aparecimento de propostas inovadoras no desempenho da suas funções.
19 - Da fundamentação da avaliação da associada do Autor quanto à competência “Proactividade e Iniciativa” (sim) constava o seguinte:
"Identifica as necessidades e apresenta soluções”
Procura em tempo útil, respostas para a s situações problemáticas com que é confrontada e antecipa soluções”
“Consegue prever o impacte das soluções”. Doc. 17-F
20 - A associada do Autor é casada com AJAPD. Doc. junto com o requerimento de 20/5/2015.
21 - O seu vencimento líquido mensal era, até ao ato suspendendo, de cerca de 1.612€, auferido no sobredito trabalho dependente, sendo o vencimento ilíquido de 2.718;99€ - cf. doc. n.º 9 junto com a PI e modelo 3 do IRS de 2014, junto com o requerimento de 19/5 p.p..
22 - O marido da Associada do Autor não tem vencimento fixo. Cf. modelo 3 e anexos juntos com o requerimento de 19/5/2015
23 - O marido da associada do Autor auferiu em 2014, como prestação de serviços, 7.000 €, tendo tido despendido, de encargos com essa atividade, não menos de 1 489 €. (Idem)
23 - O marido da Associada do Autor auferiu em 2014, de rendimentos prediais relativos à sua quota-parte de 33,33% na propriedade dois prédios urbanos com que despendeu 681,91 €, o rendimento bruto de 4.024,32 €.
24 - O marido da associada do Autor declarou, relativamente a 2014, para efeitos do imposto de mais-valias, um incremento patrimonial relativo a uma sua quota-parte de 33,33% num prédio urbano, indicando uma diferença de 4.283,75 € entre os valores de aquisição e de realização e uma despesa de 833,33 €.
25 - Com estes rendimentos o casal suportou o pagamento das seguintes despesas:
- Empréstimo à habitação - € 346,83 mensais: doc. 11 da PI
- Seguro de vida do crédito habitação € 26,47 mensais + 175,06 anuais; Doc. 12
- Eletricidade - € 74,38 mensais – doc. 13 da PI
- Água - € 20,93 mensais – Doc. 14
- Telecomunicações – 57,59 € mensais - doc. 15 da PI.
- Condomínio – 460 € anuais – doc 16 da PI;
- Seguro de dois automóveis – 336,66 + 207,58 € anuais – docs 19 e 20 da PI
25 - A estas despesas fixas acrescem despesas mensais não inferiores a 500 € com a estadia da filha do casal em Coimbra para frequentar o curso de farmácia da Universidade, e a propina anual de 1.067,84 €: docs. 22 e 23 da PI.
26 - O marido da Associada do Autos sofre de doença crónica, para o tratamento da qual despende não menos de 100€ por mês. Cf. doc. 24 da PI.
27 - Em consequência da sua passagem à situação de requalificação, o vencimento bruto da associada do Autor passou a ser, por ora de 1 257,66 €: doc. 10 da PI
IV - Do Direito
Constitui objeto do presente recurso jurisdicional a decisão proferida pelo TAF de Coimbra que julgou procedente a providência cautelar requerida contra o Instituto da Segurança Social, IP, por considerar preenchido o requisito do periculum in mora consagrado no art.º 120.º/1/al. b) do CPTA.
Em causa nos presentes autos, está, assim, a requerida suspensão de eficácia da deliberação de 03/02/2015, que, em síntese, aprovou a lista nominativa dos trabalhadores em situação de requalificação.
O ISS IP não se conforma com a decisão recorrida, discordando dos fundamentos para o deferimento da providência cautelar requerida, entendendo que se não encontra demonstrado o pressuposto do periculum in mora previsto na alínea b) do n.º 1 do art.º 120.ºdo CPTA, assacando-lhe, por conseguinte erro de julgamento.
Em sede cautelar, a pretensão do Requerente apenas visa assegurar a utilidade da sentença que venha a ser proferida no processo principal, mediante a adoção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária do caso.
Os critérios gerais de decisão das providências cautelares encontram-se estabelecidos no artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), que prevê, nas três alíneas do nº 1, requisitos diferenciados consoante estejamos na presença de providências em que, seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, em que esteja em causa a adoção de uma providência conservatória ou ainda a adoção de uma providência antecipatória.
Assim, estabelece o artigo 120.º do CPTA, o seguinte:
“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
b) Quando, estando em causa a adoção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
c) Quando, estando em causa a adoção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adoção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
3 – As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo Requerente, podendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses, públicos ou privados, em presença”.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª Edição, Revista e Atualizada, Almedina, Outubro de 2003, pág. 292, referindo-se às providências cautelares: «Estão aqui em causa providências destinadas a manter o status quo, não permitindo que ele se altere, como paradigmaticamente sucede com a tradicional suspensão de eficácia de atos administrativos, cuja concessão não dependia, anteriormente, da formulação de qualquer juízo sobre a aparência de bom direito» e como «… situações em que o interessado pretenda manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele seja prejudicado por medidas que a Administração venha a adotar. (…) Isto pode acontecer quando o interessado pretenda que a Administração se abstenha de realizar operações materiais que não surjam em direta execução de atos administrativos ou quando a providência cautelar se destine a complementar a suspensão da eficácia de um ato administrativo…», págs. 280-281.
E, na página 281, refere-se às providências antecipatórias como tratando-se de «… situações em que o interessado pretenda obter uma prestação administrativa, a adoção de medidas por parte da Administração, que podem envolver ou não a prática de atos administrativos. Neste tipo de situações, em que o interessado aspira à obtenção de um efeito favorável, a tutela cautelar concretiza-se na imposição de uma ordem no sentido de a Administração adotar as medidas necessárias para minorar as consequências do periculum in mora».
Tomando em consideração a apontada distinção entre providências cautelares conservatórias e antecipatórias, não oferece dúvida que na situação em apreço estamos perante uma providência cautelar de natureza conservatória.
E para efeitos de decisão dos pedidos de providências conservatórias, caso as mesmas não possam ser decretadas ao abrigo da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, é aplicável o regime da al. b), do nº 1, conjugado com o nº 2 do artigo 120º do CPTA.
Decorre da transcrita alínea a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, que o tribunal decretará a providência cautelar requerida sempre que, mediante um juízo perfunctório possa concluir, sem necessidade de maiores indagações, que é manifesta a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Assim, quanto à al. a), do nº 1, do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se as ilegalidades apontadas são flagrantes, ostensivas, evidentes, como a este respeito, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603.
Na situação em análise, e no que concerne à alínea a) do nº 1 do Artº 120º do CPTA, o tribunal a quo concluiu que “(…) não estamos no campo das evidências manifestas”.
Não se mostrando recorrido este segmento, nada mais importa referir face ao mesmo, reconhecendo-se que se inverifica o preenchimento do estabelecido na referida alínea a) do nº 1 do Artº 120º do CPTA, por se não poder afirmar que estejamos perante ilegalidade manifestas.
Aqui chegados, importa verificar o preenchimento dos requisitos gerais constantes da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA:
(i) Do “periculum in mora”, traduzido na existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação;
(ii) Da aparência do bom direito, na perspetiva de que não é manifesta a improcedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito;
A este respeito, o tribunal a quo considerou, para o que releva no âmbito do presente recurso, como verificado o requisito do periculum in mora.
O requisito do periculum in mora é necessário ao decretamento da providência requerida, e na formulação constante da alínea b), n.º1 do art.º120.º do CPTA, traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
Como já referido, as providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer ação, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela, ou seja, visam garantir o efeito útil da decisão a proferir no processo principal.
Para aferir da verificação deste requisito, o tribunal deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos, ponderando, designadamente, sobre as dificuldades que envolvem o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar- cfr. Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 e Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT.
Nesse juízo de prognose, o juiz deve, por conseguinte, atender a todos os prejuízos que se mostrem relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais, sendo certo que o fundado receio na constituição de uma situação de facto consumado ou da verificação de prejuízos de difícil ou impossível reparação terá sempre de se alicerçar em circunstâncias factuais que revelem, de forma objetiva, a iminência da lesão e a necessidade imperiosa de serem tomadas providências que obstem à produção de tais prejuízos, não sendo apto para o efeito, as simples conjeturas ou receios subjetivos.
Note-se que nem todo o receio é digno de tutela, posto que um receio meramente eventual ou hipotético não é um “fundado receio”. Como bem assinala Abrantes Geraldes, in “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., págs. 108, “o receio de ocorrência de lesão grave e dificilmente reparável deve ser fundado, ou seja, apoiado em factos que permitam afirmar com objetividade e distanciamento a seriedade e a atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.”
De notar ainda que, se é certo que em relação ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado, o legislador se contenta com que o mesmo possa ser de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito, por forma a evitar a concessão indiscriminada de proteção cautelar.
No que concerne à prova do “fundado receio” a que a lei faz referência, a mesma deverá ser feita pelo requerente, o qual terá que invocar e provar factos que levem o tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, justificando-se, por isso, a concessão da providência solicitada, mas não é lícito ao tribunal que se substitua ao mesmo nessa incumbência, e bem assim, de oferecer prova sumária dos fundamentos em que sustenta a existência desse requisito- cfr. artigos 114.º, n.º3, al. g) e 118.º do C.P.T.A e art.º 5.º, n.º1 do CPC.
Neste sentido existe, aliás, abundante jurisprudência, de que são exemplo os Acórdãos do STA de 14.07.2008, Processo n.º 0381/08 e de 22.01.2009, Processo n.º 06/09 e Acs. do TCAN, de 25.01.2013, Processo n.º 01056/12.9BEPRT-A; de 08.02.2013, Processo n.º 02104/11.5BEBRG e de 17.05.2013, Processo n.º 01724/12.5BEPRT.
Assim, o requerente cautelar tem a obrigação de convencer o tribunal quanto à verificação dos pressupostos de que depende o decretamento da providência requerida, devendo, para o efeito, articular, e consequentemente provar, factos concretos e relevantes para a sua pretensão, e não quedar-se por uma alegação conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Conforme se expendeu no Ac. do TCAN, de 14.03.2014, proferido no processo n.º 1334/12.7BEPRT, “o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC/2007 (atual art. 365.º, n.º 1 do CPC/2013)] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 01056/12.9BEPRT-A, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG, de 17.05.2013] bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos”.
No que concerne à apreciação deste requisito, o tribunal a quo julgou verificado o periculum in mora, tendo para o efeito esgrimido, designadamente, a seguinte fundamentação;
“Os danos suscetíveis de serem causados por uma tal redução do rendimento da associada do Autor e em tal circunstância, a todo o seu agregado familiar, designadamente no que toca a necessidades relacionadas com a sustentabilidade da dívida legitimamente contraída para aquisição de casa própria, com os estudos da filha do casal, com a saúde do Cônjuge marido, não são simplesmente revertíveis no futuro com uma reposição de salários acrescida de mais algum montante estritamente indemnizatório.
Com efeito, depois de consumadas na história as suas consequências no acesso à educação, à saúde, no aproveitamento académico, da associada do Autor e ou dos elementos do seu agregado familiar, não há quantia monetária que remova ou supra os seus aspetos duradouros.
Está portanto preenchido o requisito do periculum in mora em concreto descrito na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA.”
É essencial realçar que o risco de se constituir uma situação de facto consumado ou de se produzirem prejuízos de difícil ou impossível reparação tem de ser efetivo e não meramente eventual, sendo que «só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal ação inutilizada «ex ante». – in Acórdão do STA de 31.10.2007, Proc. 0471/07.
In casu, a representada foi colocada em situação de requalificação.
Os prejuízos invocados pelo requerente têm conexão com a perda do vencimento, já que a passagem à situação de requalificação importa a redução do vencimento base para 60 % no primeiro ano e para 40 % no segundo.
Conforme é jurisprudência do Colendo STA, ainda que a propósito da aplicação de penas disciplinares, a privação de vencimento «causa prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação ao visado com esse ato, se tal privação diminuir drasticamente o seu nível de vida ou do seu agregado familiar, pondo em risco a satisfação das necessidades normais, correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social» - in acórdão do STA de 28.01.2009, Proc. 01030/08.
Afigura-se que esta jurisprudência deve ter aplicação às situações de passagem à situação de requalificação no que concerne à análise do periculum in mora: uma diminuição salarial que implique uma alteração drástica no padrão de vida do requerente e do seu agregado familiar consubstancia a existência de um prejuízo de difícil reparação, já que põe em risco a satisfação das suas necessidades pessoais, acarretando sofrimentos, restrições e angústias que não podem deixar de ser ponderadas já que não são facilmente compensáveis.
Por força da decisão suspendenda, a representada verá serem-lhe “cortados”, para já, 40% do seu rendimento líquido 1.612 €, o que lhe trará compreensíveis dificuldades em fazer face às despesas fixas que foram dadas como provadas, sendo que não poderão, no entanto, ser ignorados os rendimentos do marido.
Em qualquer caso, o regime legal da requalificação não se mostra impeditivo do exercício de uma atividade profissional acumuladamente remunerada.
Em face das circunstâncias do caso concreto afigura-se não existir periculum in mora.
Afigura-se, assim, que a redução salarial provocada pela sua passagem para situação de requalificação não gera prejuízos irreversíveis que mereçam tutela cautelar, tanto mais que a continuação da representada em situação de requalificação sempre será eventual, importando aqui e agora apenas ponderar a redução atual de 40% na remuneração e não antecipar a situação que se verificará passados que sejam 12 meses, em que a redução remuneratória poderá ser superior, caso a representada não encontre entretanto colocação alternativa.
De resto, importa recordar que a Representada, se for caso disso, não está impedida de a seu tempo lançar mão do meio processual previsto no nº 1 do Artº 124º do CPTA, requerendo a alteração ou revogação da presente providência cautelar, mediante a invocação da modificação das circunstâncias inicialmente existentes.
Em face do exposto, e tendo em vista os elementos disponíveis e disponibilizados apresentados pela representada, afigura-se poder concluir pela não verificação do periculum in mora.
Não se encontrando verificado um dos pressupostos legais conducentes ao decretamento da providência, é de indeferir o decretamento pretendido, posto que os requisitos legais são cumulativos – cfr. acórdão do STA de 30.05.2007, Proc. 049/07.
Não ficou pois demonstrado, que a passagem da representada para a situação de requalificação a impossibilite de fazer face às suas necessidades diárias, ou que ponha em causa a subsistência do seu agregado familiar ou que a impeça de honrar os seus compromissos para com os seus credores ou implique a introdução de alterações relevantes e irreversíveis no padrão médio de vida.
É assim de concluir pela revogação da decisão recorrida e pelo indeferimento da providência cautelar requerida por não estar demonstrada a existência de periculum in mora, em linha, aliás e designadamente como o decidido por este tribunal, designadamente, no Procº nº 138/15.0BEMDL, em 15 de Julho de 2015.
Como bem se expendeu no acórdão deste TCAN de 25.11.2010, Procº nº 49/08.5BEPNF], «…Nas providências conservatórias, o periculum in mora tem lugar quando se preveja que no decurso do processo principal ocorram eventos que tornem impossível ou extremamente difícil a execução concreta dos efeitos de uma futura sentença definitiva de provimento. O requisito liga-se assim diretamente com a função da tutela cautelar, que consiste em assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal [art.º112º do CPTA].
A salvaguarda do efeito útil da sentença tem que ser vista porém numa perspetiva subjetivista ou material, que atende às posições jurídicas subjetivas que podem ser ameaçadas com a demora do processo. O artigo 112º, que parece ater-se apenas ao perfil objetivo das medidas cautelares, no sentido de medidas de apoio ao processo ou de uma garantia abstrata da eficácia da sentença, tem que ser lido em conformidade com o 268º nº4 da CRP, que comete à função cautelar a salvaguarda dos próprios direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos do requerente. A tutela cautelar destina-se pois a evitar o perigo de produção de danos específicos no decurso da ação principal que impossibilitam ou tornam muito difícil a satisfação dos direitos e interesses defendidos nesse processo.
Em conformidade com a feição subjetiva da tutela cautelar, as duas modalidades de perigo, o facto consumado e o prejuízo de difícil reparação, devem ser avaliados em função dos interesses que o requerente visa assegurar no processo principal [ver alínea b) do nº1 do artigo 120º do CPTA]».
No caso em apreço, é incontroverso que a pretensão do requerente cautelar é a de ver suspensa a decisão administrativa que colocou a sua representada em processo de requalificação, pretendendo salvaguardar o direito a auferir a retribuição correspondente ao seu posto de trabalho e o seu direito ao trabalho, de modo a assegurar o seu nível de vida e do seu agregado familiar bem como o seu direito a uma ocupação laboral.
Porém, como resulta do supra abundantemente expendido, para o decretamento de uma providência cautelar como a requerida, os indícios recolhidos através dos meios probatórios apresentados ao tribunal têm de revelar ser necessária a sua intervenção preventiva para obstar à verificação de prejuízos graves ou de uma situação de facto consumado, que de outra forma se verificariam em consequência da demora normal do processo principal.
Com interesse para esta esta questão, alude-se ainda à referência feita por M. Aroso de Almeida, in “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476, onde se diz que “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa. … Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado. … Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …».
Pese embora o abaixamento do rendimento traduzido no facto da representada ter ficado a auferir 60% do seu vencimento, a verdade é que não ficou provado que tenha ficado irreversivelmente impedida de fazer frente às despesas fixas com que tem de se confrontar.
Ainda assim, não se ignora o sofrimento moral resultante do facto da aqui representada se ter encontrado numa situação que em termos de desocupação se assemelha à de desempregado. Porém, tendo em conta a idade da representada e o facto de ser uma pessoa com habilitações superiores, com certamente interesses, desde logo culturais e desportivos vários, e o facto de potencialmente poder ainda encontrar colocação compatível com as suas habilitações, tal contribuirá para ultrapassar este momento difícil da sua vida.
Com efeito, a lei não se basta com um juízo de mera verosimilhança quanto à ocorrência de uma situação de prejuízos de difícil reparação ou da ocorrência de uma situação de facto consumado, exigindo ao tribunal, como condição para que dê como verificado o periculum in mora, que possa fazer um juízo de elevada probabilidade quanto à produção de prejuízos de difícil reparação ou da ocorrência de uma situação de facto consumado para a situação que o requerente visa acautelar, caso não defira a providência ou providências requeridas.
No caso, não se está, notoriamente, perante uma situação dessas, não se conseguindo descortinar indícios sérios de que a aqui Representada tenha sofrido um drástico abaixamento do seu nível de vida, considerando até os rendimentos do marido.
Procede assim o invocado erro de julgamento assacado à decisão recorrida, o que determinará a sua revogação, em linha com o já decidido no acórdão deste tribunal de 15 de Julho de 2015, no Procº nº 138/15.0BEMDL.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, revogar a decisão recorrida, mais se declarando a improcedência da providência cautelar peticionada.
Sem Custas
Porto, 31 de Agosto de 2015
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Fernanda Brandão |
