| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
ANCOCTQ, com o NIPC 5…61 e sede na Quinta …, 5160-111 Torre de Moncorvo, intentou processo cautelar contra o IFAP- Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., com o NIPC 5…44 e sede na Rua Castilho, 45-51, 1269-163 Lisboa, pedindo a suspensão da decisão de restituição do subsídio concedido em 2000 com as demais consequências legais.
Por decisão proferida pelo TAF de Mirandela foi julgada procedente a providência e suspensa a eficácia do acto administrativo praticado em 16/06/2017 pelo Presidente do Conselho Directivo do IFAP, I.P. que determinou a reposição de € 326.150,44 atribuídos à Requerente, ANCOCTQ, no âmbito do contrato de atribuição de ajudas - projecto n.º 2000.09.004039.5 -, integrado na Medida AGRIS, Sub-acção 4.2.1-Norte -Preservação e Melhoramento Genético das Raças Autóctones, Raças Exóticas e Raça Bovina Frísia, até ao trânsito em julgado da decisão proferida no processo principal.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o IFAP, IP concluiu:
A. Vem o presente recurso jurisdicional interposto de sentença de 28/12/2017 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que julgou procedente o processo cautelar interposto pela ANCOCTQ, e em consequência determinou a suspensão da decisão final proferida pelo IFAP, I.P. constante de ofício nº 005557/2017 DAI-UREC, de 16/6/2017, através do qual foi determinada a reposição do montante de € 326.150,44.
B. Entendeu o Tribunal relativamente ao requisito do fumus bonus iuris que “… o facto de a decisão final do procedimento apenas ter sido notificada à Requerente em 16/06/2017, atendendo ainda ao facto de, tal como já se deixou antecedentemente referido, além deste, apenas terem ocorrido outros dois factos interruptivos do prazo prescricional, e chamando aqui à colação o disposto no já citado normativo ínsito no primeiro parágrafo do n.º 1 do art.° 3° do Regulamento (CE, Euratom) 2988/95, dúvidas inexistem de que, nesta data, ou seja, na data em que a Requerente foi notificada da decisão final do procedimento, encontrava-se este já prescrito”.
C. Salvo melhor entendimento, como seguidamente se demonstrará, a decisão parece fazer uma incorreta interpretação dos factos e do direito aplicável, no que respeita aos requisitos do fumus bonus iuris, porque, na situação em apreço, entre a data em que foi realizada a ação de controlo (6/10/2009 ponto 8 da matéria de facto dada como provada) e a decisão final (16/6/2017 ponto 21 da matéria de facto dada como provada), não decorreram oito anos, previstos no terceiro parágrafo do nº 1 do Artº 3° do Regulamento (CE, EURATOM), nº 2988/95.
D. Por outro lado, a ajuda em apreço nos autos é uma ajuda ao investimento paga no âmbito do programa AGRIS - Medida Agricultura e Desenvolvimento Rural dos Programas Operacionais Regionais.
E. Para efeitos de encerramento da medida AGRIS, inserida num PROGRAMA PLURIANUAL do III Quadro Comunitário, que foi designado de P.O. NORTE e atribuído o nº CCI: 1999PT161PO017, a data limite da elegibilidade das despesas apresentadas pelo Estado Membro, seria conforme o previsto no artigo 5º da Decisão da Comissão C (2000) 1775, de 28/07/2000, até 31 de dezembro de 2008, todavia, esta data foi alterada pela Decisão da Comissão C (2007) 2032, de 4 de maio, para 30 de junho de 2009.
F. O Programa AGRIS está inserido num PROGRAMA PLURIANUAL do III Quadro Comunitário, designado de PO. Norte [CCL 1999PT161P0017], o qual foi aprovado pela Decisão C [2000] 1775, de 28.07, sendo que, na data da decisão final, 21/05/2015, ainda não tinham decorrido 4 anos sobre o encerramento do PO. Norte [CCI: 1999PT161P0017], nos termos do artigo 39º, nº3, do REG [CE] 1260/1999.
G. Tal facto é relevante pois, nos termos do Artº 3° do mencionado Regulamento n.º 2988/95, “o prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa”
H. Ou seja, no citado artigo é expressamente prevista uma exceção à regra geral da prescrição do procedimento (quatro anos a contar da prática da irregularidade), estipulando-se que havendo um programa plurianual o prazo de prescrição corre até ao encerramento do programa, no caso em apreço o prazo de prescrição do procedimento tem sido indicado como tendo ocorrido em 30 de setembro de 2015.
I. Relativamente à prescrição do procedimento no âmbito de um programa plurianual., entendeu o Tribunal de Justiça da União Europeia, através de acórdão proferido em 15 de junho de 2017, no âmbito do Proc. nº C 436/15, que “… a prescrição prevista na referida disposição permite, por um lado, garantir que enquanto um programa não estiver definitivamente encerrado, a autoridade competente pode sempre instaurar um procedimento contra as irregularidades cometidas no âmbito da execução desse programa, a fim de facilitar a proteção dos interesses financeiros da União (v., neste sentido, acórdão de 6 de outubro de 2015, Firma Ernst Kollmer Fleischimport und export, C 59/14, EU:C:2015:660, n.º 26)”
J. Ou seja, até ao encerramento definitivo do programa plurianual, no caso concreto 30 de setembro de 2015, podia decorrer o procedimento administrativo contra as irregularidades cometidas no âmbito da execução desse programa, pelo que sendo a decisão final de 16 de junho de 2017, o procedimento administrativo não se encontrava prescrito.
K. Acresce que, nos termos do segundo parágrafo do artigo 3º do Regulamento (CE, EURATOM) nº 2988/95, exceciona-se também [à regra geral dos 4 anos] as irregularidades repetidas/continuadas, sendo que, por exemplo, a título exemplificativo, quando os beneficiários apresentaram pedidos de pagamento irregulares, com violação da regra da elegibilidade das despesas, à semelhança do acórdão supra citado, que a irregularidade ainda não cessou, logo não poderia também ocorrer a prescrição.
L. Estando na origem da violação da disposição de direito comunitário, isto é do disposto no Regulamento (CE) n.º 1257/1999, do Conselho, de 17 de Maio de 1999, cujas regras de execução foram posteriormente ínsitas na D.L. nº 163-A/2000, de 27/7 e Portaria nº 533-B/2000, de 1/8, a irregularidade é repetida ou continuada na aceção do artigo 3°, n° 1, segundo parágrafo, do Regulamento (CE, EURATOM) nº 2988/95, razão pela qual o prazo de prescrição correspondente apenas começaria a correr a contar da data em que foi posto termo à irregularidade, ou seja, nestas situações tem-se entendido que as irregularidades praticadas pelos beneficiários, como nunca foram supridas, não se podem considerar que tenham cessado, pelo que inexiste, também relativamente a esta exceção, qualquer tipo de prescrição do procedimento.
M. Por outro lado, entendeu ainda o Tribunal a quo, que “…acontece que, se por um lado não se vislumbra como é que a possibilidade de recuperação do montante pecuniário em causa sai beliscado pelo facto de o Requerido poder vir a ter de esperar pelo trânsito em julgado da decisão que vier a set proferida no processo principal; por outro, o alegado risco de perda da quantia em causa não vem minimamente densificado ou concretizado na sua oposição, não sendo evidente para o Tribunal que esse risco se tenha pot diferente agora em relação ao momento em que vier a ser julgado definitivamente o processo principal”.
N. No caso em apreço nos autos, estão em causa dinheiros públicos, atribuídos por subsídios concedidos por Fundos da Comunidade Europeia, pelo que o crivo do que pode justificar o incumprimento pelos Beneficiários, não pode deixar de ser rigoroso.
O. Com efeito, o primado do Direito Comunitário, previsto no Artº 8° da Constituição da República Portuguesa, e tal como tem sido definido de modo constante pela jurisprudência do Tribunal de Justiça (nesse sentido cita-se o Acórdão Van Gend en Loos, o Acórdão Costa/Enel e o Acórdão Simmenthal, e a nível nacional - Acórdãos do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, de 6/10/2005, 6/12/2005, 29/3/2007, proferidos no âmbito dos Proc.s n.º 2037/02, 328/02 e 61/05, respetivamente), impõe às autoridades que façam prevalecer o direito comunitário sobre o direito nacional, qualquer que seja a natureza da norma comunitária em apreço e a do direito nacional em questão, tornando o juiz nacional como o juiz comum do contencioso comunitário, o qual deverá assegurar na ordem interna o respeito por todas as normas e princípios do Direito Comunitário.
P. A este respeito, cita-se acórdão proferido em 14/7/2016, pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, no âmbito do Proc. nº 13412/16, onde consta que “No caso sub judice, em que estão em causa dinheiros públicos atribuídos por subsídios concedidos por fundos comunitários, impõe-se às autoridades que façam prevalecer o direito comunitário sobre o direito nacional, qualquer que seja a natureza da norma comunitária em apreço e a do direito nacional em questão, cabendo assim ao juiz o cumprimento na ordem interna das normas e princípios de direito comunitário — cfr. neste sentido o Acórdão Van Gend en Loos, o Acórdão Costa/End e o Acórdão Simmenthal, e a nível nacional, Acórdãos do Pleno do STA, de 6/10/2005, 6/12/2005, 29/3/2007, proferidos no âmbito dos Proc. nº 2037/02, 328/02 e 61/05, respectivamente. Assim, na ponderação entre o interesse privado e o interesse público, estando em causa ajudas comunitárias é de prevalecer o interesse público, nomeadamente através da recuperação de quantias antecipadamente pagas, tanto mais que subsiste o risco de perda da quantia cuja devolução foi exigida”.
Q. Verifica-se desta forma que, na situação em apreço, na ponderação entre interesse privado e interesse público, estando em causa ajudas comunitárias, salvo melhor opinião, deverá prevalecer o interesse público, nomeadamente através da recuperação de montantes indevidamente pagos, uma vez que, há sempre o risco de perda da quantia cuja devolução foi exigida.
R. Face ao exposto, o entendimento do Tribunal ao julgar procedente o processo cautelar interposto pela ANCOCTQ, não parece ter sido correta, razão pela qual, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser proferido acórdão levantando a suspensão da decisão final proferida pelo IFAP, I.P.
Nestes termos e face ao exposto, deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado e em consequência ser proferido acórdão levantando a suspensão da decisão final proferida pelo IFAP, I.P.* A Requerente ANCOCTQ não ofereceu contra-alegações.* O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1. A Requerente, «ANCOCTQ», é uma associação sem fins lucrativos com o objectivo de promover e dinamizar a criação de gado ovino da Raça Churra da Terra Quente, tendo a seu cargo a gestão do Livro Genealógico da Raça Churra da Terra Quente (cf. documento n.º 02 junto aos autos com o requerimento inicial);
2. A Requerente encontra-se reconhecida como organismo privado de controlo e certificação dos produtos beneficiários da denominação de origem “queijo terrincho” e “borrego terrincho” [cf. documento que a Requerente juntou aos autos em 05/09/2017 e que identifica pela alínea a) – fls. 109 a 166 do SITAF];
3. A Requerente tem cerca de cem associados criadores de gado [cf. documento que a Requerente juntou aos autos em 05/09/2017 e que identifica pela alínea c) – fls. 109 do SITAF];
4. A Requerente tem doze trabalhadores ao seu serviço [cf. documento que a Requerente juntou aos autos em 05/09/2017 e que identifica pela alínea d) – fls. 109 a 166 do SITAF];
5. No exercício da sua actividade, a Requerente, através de formulário apresentado em 12/07/2000, candidatou-se à Sub-acção 4.2.1 da Acção 4 da Medida AGRIS – Regime de Ajudas à Preservação e Melhoramento Genético das Raças Autóctones, Raças Exóticas e Raça Bovina Frísia, projecto que recebeu no IFADAP o n.º 2000.09.004039.5 (cf. documento de fls. 77 e seguintes da pasta I do processo administrativo apenso aos presentes autos);
6. Em 11/08/2000 foi aprovada a operação identificada no ponto anterior, visando a preservação e o melhoramento genético da raça churra da terra quente (cf. documentos de fls. 69 da pasta I do processo administrativo apenso aos presentes autos);
7. Em 29/12/2000, foi outorgado entre a Requerente e o Requerido, «IFAP, I.P.», o contrato de financiamento referente àquela operação, com um montante de investimento elegível de 18.525.000$00, correspondente a um montante de subsídio de 71.475.000$00, comparticipado pelo FEOGA-Orientação em 75%, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
CLÁUSULA 6ª Condições Particulares
a) Podem ser concedidos adiantamentos, por solicitação do Beneficiário, podendo o IFADAP sujeitar o pagamento das ajudas à constituição prévia de garantias reais ou de outra natureza.
b) Os adiantamentos a conceder poderão ser 3, no valor máximo de 30% do subsídio ficando o pagamento do saldo de 10%, sujeito à apresentação de comprovativos da execução da totalidade do projecto.
c) O crédito das ajudas é efectuado após apresentação pelas Direcções Regionais de Agricultura e aceitação pelo IFADAP dos recapitulativos dos documentos comprovativos das despesas efectuadas.
d) Novos adiantamentos só serão atribuídos após comprovação de 80% do adiantamento anterior, sendo as demais condições de concessão dos adiantamentos concreta e casuisticamente analisados pelo IFADAP.
(…)
f) As garantias mantêm-se até à aceitação da comprovação pelo IFADAP das despesas apresentadas pelo Beneficiário, que confiram o direito ao recebimento das ajudas.
CONDIÇÕES GERAIS
A. Pagamento das Ajudas e documentos comprovativos
A.1. O pagamento das Ajudas, segundo o correspondente plano previsional constante da cláusula 4ª, depende da apresentação e aceitação pelo IFADAP dos documentos comprovativos da aplicação dos fundos.
(…)
D. Rescisão e Modificação do Contrato
D.1. No caso de incumprimento pelo Beneficiário de qualquer das suas obrigações ou da inexistência ou desaparecimento, que lhe seja imputável, de qualquer dos requisitos da concessão da ajuda, o IFADAP pode rescindir unilateralmente o contrato;
D.2. Pode o IFADAP, no caso de incumprimento, proceder apenas à modificação unilateral do contrato, nomeadamente quanto ao montante das ajudas, desde que tal se justifique face às condições concretamente verificadas na execução do projecto ou à falta ou insuficiência de documentos comprovativos.
E. Consequências da Rescisão ou Modificação
E.1. No caso de rescisão do contrato pelo IFADAP, o Beneficiário constitui-se na obrigação de reembolsar este Instituto das importâncias já recebidas a título de ajuda, acrescidas de juros à taxa legal, calculados desde a data em que tais importâncias foram colocadas à sua disposição;
E.2. O reembolso é realizado no prazo de quinze dias posteriores à comunicação de rescisão, sendo o Beneficiário expressamente avisado para o efeito;
E.3. Não procedendo o Beneficiário ao reembolso no prazo previsto em E.2., sobre as importâncias em dívida passa a incidir a sobretaxa moratória de 2%, desde o termo do prazo referido até ao efectivo reembolso;
E.4. Verificada a situação prevista em E.3., o Beneficiário constitui-se ainda na obrigação de pagar ao IFADAP os encargos resultantes das despesas extrajudiciais para cobrança dos montantes devidos, correspondente a 10% do valor total das quantias recebidas;
E.5. O convencionado em E.1. a E.4., é igualmente aplicável no caso de modificação que determine a devolução de importâncias recebidas, incidindo a percentagem em E.4. sobre o montante da importância a devolver.
(…)
H. Outras Condições
(…)
H.4. No omisso regulam as disposições legais e regulamentares aplicáveis.
(…)”
(cf. documentos de fls. 52 a 54 da pasta I do processo administrativo apenso aos presentes autos);
8. No decurso de uma acção de controlo de 1º nível realizada pela «BDO & Associados, SROC» no dia 06/10/2009 ao projecto mencionado nos pontos anteriores, foram verificadas alegadas irregularidades, resultantes, além do mais, da falta de apresentação de documentos comprovativos da realização e do pagamento de determinadas despesas (cf. documentos de fls. 27 a 175 da pasta III do processo administrativo apenso aos presentes autos);
9. Por ofício datado de 09/03/2010, expedido por correio registado com aviso de recepção, a Requerente foi notificada pelo Gestor do Programa Operacional da Região Norte para exercício do direito de audiência prévia onde comunicava a eventualidade de o IFAP proceder à modificação unilateral do contrato de financiamento referido nos pontos anteriores, com a consequente exigibilidade da devolução da quantia de EUR 356.515,80, recebida pela Requerente a título de subsídio ao investimento no âmbito do projecto n.º 2000.0900.4039.5 (cf. documento de fls. 148 a 160 da pasta III do processo administrativo apenso aos presentes autos);
10. Por requerimento apresentado em 29/03/2010, a Requerente exerceu o seu direito de audiência prévia sobre o projecto de decisão referido no ponto anterior (cf. documento de fls. 166 a 168 da pasta III do processo administrativo apenso aos presentes autos);
11. Sobre a pronúncia exercida pela A. em sede de audiência prévia, foi elaborada pela Autoridade de Gestão (Gestor do ON – Operação Norte), em 09/08/2010, a informação n.º 256/UC/2010 com, além do mais o seguinte teor:
“(…)
CONCLUSÕES
(…)
B) Execução Física e Financeira do Projecto:
Quanto à execução física:
a. Do total do mapa de amortizações apresentado não foi possível identificar quais os bens de imobilizado directamente relacionados com as actividades da Associação: queijaria, tecelagem e melhoramento animal. Por isso, não foram consideradas elegíveis a totalidade das Amortizações do Exercício (fl. 17);
(…)
Quanto à execução financeira:
c. Foram apresentados, em sede de controlo, documentos de despesa, no montante total de 46 286 332,00 PTE. Contudo, não foram apresentadas as evidências dos respectivos pagamentos. Assim, e de acordo com o art. 32º do Regulamento (CE) n.º 1260/1999 do Conselho de 21 de Junho (…), foram considerados como não elegíveis a totalidade dos documentos analisados (fl. 19);
d. Não foram apresentados documentos correspondentes à despesa, no montante de 36.048.263,00 PTE (82.334.595 – 46.286.332), que a Associação diz que realizou;
e. Não foi validada a contabilização de algumas despesas por não ter sido cumprido com o preceituado no artigo 115º, do CIRC (fl. 19);
f. Não foi respeitado o princípio da Especialização do Exercício na contabilização dos subsídios recebidos (fl. 19);
g. O enquadramento da Associação para efeitos de IVA é o Pró Rata. No entanto, não foi possível obter a última declaração do ano 2000 para apuramento da taxa definitiva referente àquele ano (fl. 20);
(…)
PROPOSTA
Tudo visto, analisado, apreciado e de acordo com os auditores, propõe-se que:
1. Se proceda à correcção financeira, no montante de 82.334.595,00 PTE (410.683,23 €), a que corresponde o subsídio de 71.475.000,00 PTE (356.515,80 €);
2. Se recomende ao Coordenador que, no futuro, tenha em atenção as conclusões supra mencionadas;
3. O envio da presente informação às seguintes entidades:
IGAP
Coordenador da Medida 3.11
DSDR/EP3
(…)”
(cf. documento de fls. 22 a 26 da pasta III do processo administrativo apenso aos presentes autos);
12. Sobre a informação referida no ponto anterior foi proferido, em 16/08/2010, despacho de concordância pelo Gestor do ON – Operação Norte (cf. documento de fls. 22 a 26 da pasta III do processo administrativo apenso aos presentes autos);
13. A decisão referida no ponto anterior foi comunicada ao Requerido por ofício de 25/08/2010, com a referência 863606 (cf. documento de fls. 19 e 20 da pasta III do processo administrativo apenso aos presentes autos);
14. Por ofício de 30/08/2010, com referência 864432, o Gestor do ON – Operação Norte remeteu ao Requerido ficha de comunicação de irregularidade, referente ao projecto n.º 2000.0900.4039.5, que aqui se dá por integralmente reproduzida e da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
III – IRREGULARIDADE
(…)
19. Disposições comunitárias transgredidas: Regulamento (CE) n.º 1260/1999, do Conselho de 21 de Junho, Regra n.º 1 do Regulamento (CE) n.º 1685/2000, da Comissão de 28 de Julho:
20. Disposições nacionais transgredidas: Portaria n.º 1109-A/2000, de 27 de Novembro, Decreto-Lei n.º 54-A/2000, de 20 de Setembro, artigo 115º, do CIRC, Decreto-Lei n.º 236/1995, de 13 de Setembro, Contrato de Atribuição de Ajudas, pontos B1, B3, B4, B6 e B8;
21. Data da primeira suspeita: 16/10/2009
22. Fonte da primeira suspeita: visita dos auditores à exploração do beneficiário
(…)
25.Práticas utilizadas para cometer a irregularidade: Os pedidos de pagamento de subsídio foram processados e pagos sem que tivessem sido apresentados os documentos justificativos da realização da despesa. Foi co-financiada despesa sem suporte documental. Foi co-financiada despesa sem evidência do seu pagamento. Contabilidade incorrecta. Não foi verificada a situação contributiva da beneficiária perante a Segurança Social e as Finanças.
26. Período abrangido pela irregularidade: 2000/2008
(…)”
(cf. documento de fls. 15 a 18 da pasta III do processo administrativo apenso aos presentes autos);
15. Em 16/06/2017, o Requerido notificou a Requerida, através do ofício n.º 005557/2017 DAI-UREC, da decisão final de modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas e de reposição no valor de subsídio pago no montante de EUR 326.150,44, da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
1. Através do ofício Ref.ª 815929, do Coordenador da Medida Agris, de 09-03-2010, que aqui se dá por integralmente reproduzido, foi essa Associação notificada nos termos e para os efeitos dos arts. 100° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo da intenção de se determinar a devolução do valor indevidamente pago, relativo à medida/ação referida no assunto deste ofício, no valor de 356.515,80 €
(…)
3. Tal intenção encontra fundamento nas conclusões patentes na ação de controlo, realizada pela BDO & Associados, SROG, Lda., no dia 06-10-2009, ao projeto acima mencionado, onde foram verificadas irregularidades que incumpriram com o disposto no artigo 32º do Regulamento nº 1260/1999, do Concelho de 21 de Junho, e a Regra de Elegibilidade nº 1, do Regulamento (CE) nº 1685/2000, de 28 de Julho de 2000, da Comissão, o artigo 123 o do GIRG, e as alíneas B1, B3, e B6, das obrigações do beneficiário, previstas nas condições gerais do contrato de atribuição de ajudas outorgado com IFAP, uma vez que:
3.1. No âmbito da auditoria em curso, da análise dos documentos, realizada nas instalações dessa Associação, no dia 06-10-2009, foram apresentados documentos de despesa, no montante total de 230.875,22 €, melhor identificados no ofício de audiência prévia mencionado no ponto 1. supra, contudo não foram demonstradas evidências dos respetivos pagamentos, contrariando o artigo 32º do Regulamento (CE) nº 1260/1999 do Conselho de 21 de Junho, segundo o qual os pagamentos intermédios ou de saldo serão referentes às despesas efetivamente pagas, que devem corresponder a pagamentos executados pelos beneficiários finais e justificados por faturas pagas, pelo que foram considerados inelegíveis o total dos documentos analisados;
3.2. Contudo apesar de solicitados, não foram apresentados comprovativos do pagamento da despesa mencionado no ponto anterior do presente ofício;
3.3. O subsídio foi contabilizado à medida que foi sendo recebido, em vez de ter sido contabilizado, na totalidade, no ano 2000, contrariando o princípio da Especialização do Exercício, tal como está definido no Plano Oficial de Contabilidade;
3.4. De acordo com a alteração de atividade apresentada pela Associação no Serviço de Finanças do seu domicílio fiscal, o enquadramento em sede de IVA, no ano 2000, é Pró Rata. Porém, apesar de solicitado não foi possível obter a última declaração do ano 2000, onde é apurada a taxa definitiva, Assim sendo, não sendo possível validar o montante de IVA elegível;
3.5. Por outro lado, não foi possível identificar os bens do imobilizado diretamente relacionado com a execução do projeto, pelo que não foram consideradas elegíveis as amortizações do exercício;
3.6. Concretamente e de acordo com as irregularidades supra mencionadas considera-se como não elegível a despesa no montante de 230.875,22 €, considerado como despesas sem evidência de pagamento;
3.7. Ao valor acima mencionado acrescem ainda 179.807,95 € considerados não elegíveis por se reportarem a despesas sem suporte documental;
3.8. Em suma, o montante inelegível ascende a 410.683,23 €, dos quais 179.808,00 € se reportam a despesas sem suporte documental e 230.875,23 € de despesas sem evidência de pagamento, correspondente a um subsídio no valor de 356.515,80 €;
4. Em sede de reclamação ao ofício de audiência prévia, remeteram carta, com data de entrada nos serviços da Coordenação em 29-03-2010, através da qual limitaram-se a afirmar que, contrariamente ao sucedido, entregaram aos auditores todos os movimentos bancários do período, tendo apresentado listagens de despesas que totalizam 410.683,22 €.
5. Posto isto, e após análise aos fundamentos apresentados, cumpre-nos informar que a argumentação aduzida na reclamação não é passível de ser considerada procedente, uma vez que não apresentaram nem remeteram quaisquer elementos que permitissem alterar as irregularidades inicialmente constatadas e validadas pelo Gestor da Medida AGRIS, mantendo-se a irregularidade inicialmente constatada.
6. Mais se informa que foi feito um acerto técnico em 08-07-202, num montante de 30.365,36 € pelo que o montante em divida reduziu de 356.515,80 € para 326.150,44 €.
7. Assim, considerando que tomou já conhecimento de todos os factos que importam à tomada de decisão, determina-se a reposição no valor de subsídio indevidamente pago no montante de 326.150,44 €.
8. Para efeitos de reposição voluntária da quantia supra referida, fica essa Associação notificada de que a mesma poderá ser efetuada utilizando uma das modalidades abaixo indicadas, no prazo de trinta dias a contar da data da receção do presente ofício.
9. Findo o citado prazo no parágrafo anterior, caso não se verifique a restituição voluntária da quantia referida, será o montante em divida compensado nos termos legais, com créditos que venham a ser-lhes atribuídos, seguindo-se na falta ou insuficiência destes, a instauração do processo de execução fiscal, com vista à cobrança coerciva do valor em dívida, no qual serão pedidos para além do capital, os juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral reembolso.
(…)”
(cf. documento de fls. 01 a 03 da pasta III do processo administrativo apenso aos presentes autos);
16. No exercício de 2014 a Requerente declarou um total de rendimentos de EUR 441.546,33 e um volume de negócios de EUR 73.868,28, tendo apurado um prejuízo fiscal de EUR 9.222,76 [cf. Modelo 22 de IRC que integra o documento que a Requerente juntou aos autos em 05/09/2017 e que identifica pela alínea b) – fls. 109 a 166 do SITAF];
17. No exercício de 2015 a Requerente declarou um total de rendimentos de EUR 579.220,50 e um volume de negócios de EUR 99.350,40, tendo apurado um lucro tributável de EUR 192.581,66 [cf. Modelo 22 de IRC que integra o documento que a Requerente juntou aos autos em 05/09/2017 e que identifica pela alínea b) – fls. 109 a 166 do SITAF];
18. No exercício de 2016 a Requerente declarou um total de rendimentos de EUR 209.645,72 e um volume de negócios de EUR 29.144,20, tendo apurado um prejuízo fiscal de EUR 61.717,46 [cf. Modelo 22 de IRC que integra o documento que a Requerente juntou aos autos em 05/09/2017 e que identifica pela alínea b) – fls. 109 a 166 do SITAF];
19. No exercício de 2016 a Requerente apurou gastos com o pessoal de EUR 188.033,75 [cf. Relatório e Contas de 2016 que integra o documento que a Requerente juntou aos autos em 05/09/2017 e que identifica pela alínea b) – fls. 109 a 166 do SITAF];
20. No final do exercício de 2016 o saldo de caixa da Requerente era de EUR 913,66 e a conta de depósitos à ordem apresentava um saldo devedor de EUR 35.570,57 [cf. Relatório e Contas de 2016 que integra o documento que a Requerente juntou aos autos em 05/09/2017 e que identifica pela alínea b) – fls. 109 a 166 do SITAF];
21. Pela Decisão C(2009) 1116, de 18/02/2009, a Comissão Europeia fixou em 30/06/2009 a data final de elegibilidade das despesas no âmbito do programa operacional identificado no ponto 5. [cf. documento n.º 01 junto aos autos pelo Requerido com o requerimento que apresentou em 04/12/2017 – fls. 246 do SITAF]. X DE DIREITO
Está posta em causa a decisão com este discurso jurídico fundamentador:
Coligida a matéria de facto perfunctoriamente apurada impõe-se agora apreciar e decidir o mérito do pedido cautelar deduzido pela Requerente.
Conforme já se aludiu antecedentemente, a Requerente pede a suspensão de eficácia da decisão promanada pelo «IFAP, I.P.» que determinou a reposição aos cofres do Estado da quantia de EUR 326.150,44 recebida pela Requerente em execução do contrato de financiamento celebrado no âmbito da operação n.º 2000.09.004039.5.
As providências cautelares visam impedir que durante a pendência de qualquer acção principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao autor (requerente no processo cautelar), perca toda a sua eficácia ou parte dela. Visam, portanto, “obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»” – cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 14/03/2014 (proc. n.º 01334/12.7BEPRT-A).
O decretamento de providências cautelares, independentemente da sua natureza, encontra-se sujeito aos critérios previstos nos n.os 1 e 2 do art.º 120º do CPTA.
Assim, à luz dos referidos normativos, os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, cumulativamente, os seguintes:
i) que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora);
ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni iuris); e
iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença se conclua que os danos resultantes da concessão da providência não se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (juízo de ponderação de interesses destinado a aferir a proporcionalidade e a adequação da providência).
São, portanto, três e cumulativos os requisitos de decretamento da providência de suspensão de eficácia de acto administrativo ora requerida.
Vejamos, separadamente, se, no caso vertente, eles estão preenchidos.
V.2.1. Do periculum in mora:
O requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio. Seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Nas palavras de JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “(…) o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada” [in “Justiça Administrativa. Lições”, 15ª edição, Almedina, 2016, pág. 317].
Além disso, como referem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, “deve considerar-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente” [in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, Almedina, 2017, pp. 970-972 (anotação 2. ao art.º 120º)].
Importa, ainda, ter presente que, como salienta ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, o fundado receio a que a lei se refere é o receio “(…) apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões (…)” [in “Temas da Reforma do Processo Civil”, volume III, 3ª edição, Almedina, pág. 103].
Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado (fumus boni iuris) se admite que o mesmo possa ser de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como fundado visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais – cf. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 14/03/2014 (proc. n.º 01334/12.7BEPRT-A).
Por conseguinte, o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos art.os 112º, n.º 2, alínea a), 114º, n.º 3, alíneas f) e g), 118º e 120º do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção iuris tantum da existência dos aludidos requisitos como simples decorrência da execução dum acto, pelo que o requerente não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, de modo especificado e concreto tais factos, já que não é idónea uma alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas - cf., entre outros, Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 14/07/2008 (proc. n.º 0381/08), de 19/11/2008 (proc. n.º 0717/08) e de 22/01/2009 (proc. n.º 06/09); assim como os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 11/02/2011 (proc. n.º 01533/10.6BEBRG), de 08/04/2011 (proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A), de 08/06/2012 (proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B), de 14/09/2012 (proc. n.º 03712/11.0BEPRT), de 30/11/2012 (proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A), de 25/01/2013 (proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A), de 25/01/2013 (proc. n.º 01056/12.9BEPRT-A), de 08/02/2013 (proc. n.º 02104/11.5BEBRG), de 17/05/2013 (proc. n.º 01724/12.5BEPRT), de 31/05/2013 (proc. n.º 00019/13.1BEMDL), de 14/03/2014 (proc. n.º 01334/12.7BEPRT-A), de 17/04/2015 (proc. n.º 03175/14.8BEPRT) e de 31/08/2015 (proc. n.º 00370/15.6BECBR).
Ressuma, pois, que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão do não decretamento da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que o mesmo se encontraria não fora a execução havida daquele acto.
No caso vertente, alega a Requerente que o não decretamento da presente providência produzirá danos irreparáveis, porquanto a devolução da quantia de EUR 326.150,44 implica o encerramento da «ANCOCTQ», uma vez que não tem disponibilidade financeira para proceder ao pagamento dessa quantia, que corresponde a metade do seu orçamento anual, além de implicar também o despedimento de todos os trabalhadores e o fim do apoio aos criadores e à preservação do Livro Genealógico.
Mais alega que, caso a «ANCOCTQ» deixe de existir, os dois produtos provenientes da Raça Churra da Terra Quente – o “queijo terrincho” e o “borrego terrincho” – deixarão também de existir por falta de matéria-prima certificada e os produtores deixarão de conseguir escoar o produto, sendo ainda afectadas duas cooperativas agrícolas, a «QTQ» e a «OLTQ».
Conjugando a alegação da Requerente com a matéria de facto considerada provada nos presentes autos, adianta-se desde já que o Tribunal conclui pela verificação de periculum in mora no caso sub specie.
Com efeito, basta atender aos elementos declarativos de natureza fiscal apresentados pela Requerente para se verificar que esta apresenta uma situação financeira instável, revelando-se debilitada nos exercícios de 2014 e de 2016, pese embora o exercício de 2015 se tenha revelado positivo.
Das Modelos 22 de IRC referentes aos três últimos exercícios, é possível verificar que em 2014 a Requerente apurou prejuízos fiscais que se cifraram em EUR 9.222,76, situação que logrou inverter no exercício imediatamente seguinte (2015), no qual apurou um resultado positivo que ascendeu a EUR 192.581,66 de lucro tributável. Tal situação, atendendo ao mesmo documento fiscal, resultou do facto de a Requerente ter conseguido aumentar substancialmente os seus rendimentos e volume de negócios de um exercício para o outro.
Acontece que, tal evolução não se revelou duradoura, pois que no último exercício, ou seja em 2016, a Requerente regressou aos resultados negativos, registando um prejuízo fiscal de EUR 61.717,46, que, de acordo com os documentos apresentados perante a Administração Fiscal, ter-se-á ficado a dever a uma substancial redução dos rendimentos e do volume de negócios do período.
Certo é que, os últimos dados disponíveis acerca do desempenho financeiro da Requerente denotam uma clara instabilidade financeira que se traduz numa situação mais recorrentemente negativa do que positiva, demonstrando inequivocamente que a sua situação é presentemente negativa.
Resulta do probatório que a actividade da Requerente não se enquadra na normal actividade de uma sociedade comercial. Desde logo, porque não visa, contrariamente àquelas, o lucro. Trata-se de uma associação de criadores de ovinos sem fins lucrativos que visa promover e dinamizar a criação de gado ovino da Raça Churra da Terra Quente, desenvolvendo uma actividade que se dirige ao apoio, defesa e promoção destes criadores de ovinos.
Além disso, a Requerente encontra-se reconhecida como organismo privado de controlo e certificação dos produtos beneficiários da denominação de origem “queijo terrincho” e “borrego terrincho”, desenvolvendo, assim uma actividade de controlo e certificação de produtos DOP (produtos com denominação de origem protegida), o que confere relevância e interesse público à sua actividade, mormente na preservação do património cultural e gastronómico português.
Mas para lá da natureza e da relevância da sua actividade, certo é também, pois resulta ainda do probatório, que o desempenho da sua actividade é feito através de trabalhadores. Presentemente, a Requerente tem doze trabalhadores ao seu serviço, suportando com esse pessoal gastos de EUR 188.033,75.
Por fim, importa ter em consideração que o saldo de caixa da Requerente no final do exercício de 2016 era de apenas EUR 913,66 e que a conta de depósitos à ordem apresentava, na mesma data, um saldo devedor de EUR 35.570,57.
Analisando os elementos factuais acabados de expor, resulta que a situação financeira da Requerente não teria capacidade para suportar o impacto decorrente do pagamento da quantia cuja reposição é exigida pelo Requerido.
Emerge à evidência que a Requerente seria gravemente afectada, sofrendo um gravoso desequilíbrio financeiro, caso se visse forçada a proceder ao pagamento da quantia cuja reposição lhe é exigida pelo acto suspendendo.
É certo que ainda recentemente, mais concretamente em 2015, a Requerente logrou obter um resultado deveras positivo, fruto do aumento substancial do seu rendimento e volume de negócios. Porém, a situação actual da Requerente mostra-se negativa, ainda mais negativa do que no exercício de 2014, denotando a ausência de recursos de tesouraria para fazer face ao pagamento da quantia solicitada pelo Requerido.
Repare-se que a quantia exigida pelo Requerido é praticamente o dobro daquela que a Requerente despende anualmente em gastos com o seu pessoal.
Tendo em conta a natureza jurídica da Requerente – uma associação sem fins lucrativos –, fácil é concluir que o facto de ter de suportar o pagamento de uma quantia de EUR 326.150,44 seria extremamente gravoso e desproporcional ao efeito pretendido, pois potenciaria o agravamento da débil situação financeira presente, gerando o eventual risco de encerramento da associação, deixando sem apoio cerca de cem criadores de ovinos da região. Assim como levaria ao desaparecimento de uma entidade oficialmente reconhecida como organismo privado de controlo e certificação dos produtos DOP “borrego terrincho” e “queijo terrincho”, deixando os respectivos produtores sem apoio e sem possibilidade de obter a necessária certificação para o escoamento da produção. Gerando, assim, um efeito negativo em cascata não apenas na actividade da Requerente, mas também na dos criadores de ovinos da Raça Churra da Terra Quente e na dos produtores do “borrego terrincho” e do “queijo terrincho”.
Pelo que, entende o Tribunal que pela mera análise das declarações fiscais da sociedade e do seu último Relatório e Contas, bastante elucidativos da situação financeira e de tesouraria da Requerente, existe periculum in mora no caso vertente, pois o não decretamento da providência requerida abriria a possibilidade de o Requerido proceder à execução do acto administrativo suspendendo, exigindo coercivamente à Requerente o pagamento do montante de EUR 326.150,44 que, como se acaba de analisar, a Requerente não disporá nem conseguirá obter com facilidade ou, pelo menos, sem afectar de forma indelével, gravosa e irreparável a sua actividade, podendo ver-se na contingência de encerrar a sua actividade.
Em suma, os factos concretos alegados pela Requerente permitem, de todo, perspectivar uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.
Donde, conclui o Tribunal que o não decretamento da providência de suspensão de eficácia do acto administrativo em causa conduzirá, com elevada probabilidade, à constituição de uma situação de facto consumado ou à produção de prejuízos de difícil reparação, sendo, por isso, fundado o receio invocado pela Requerente.
Assim, nada mais resta ao Tribunal senão do que dar como verificado, in casu, o requisito do periculum in mora (art.º 120º, n.º 1, primeira parte do CPTA).
V.2.2 Do fumus boni iuris:
Também designado por aparência do bom direito, o fumus boni iuris, como se retira da segunda parte do n.º 1 do art.º 120º do CPTA, exige, para a concessão da providência cautelar, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal venha a ser julgada procedente.
Trata-se, portanto, de um juízo positivo, ainda que perfunctório, sobre o bem fundado da alegação que o requerente da tutela cautelar pretende fazer valer no processo principal [vd. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2014, pág. 477].
Assim, ainda que em termos sumários, o juiz tem o poder e o dever de avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, avaliando a existência do direito invocado pelo requerente ou da ilegalidade que ele diz existir, uma vez que a referência do legislador ao fumus visa exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais [vd. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Justiça Administrativa – Lições”, 15ª edição, Almedina, 2016, pp. 318 e 321].
A Requerente erige o seu pedido de tutela cautelar, além do mais, sobre a invocação de que o procedimento de reposição de verbas prescreveu, tendo, consequentemente, prescrito o crédito que o «IFAP, I.P.» reclama.
Para tanto, a Requerente alega que o contrato de atribuição das ajudas foi outorgado no ano 2000, tendo sido realizada a fiscalização em 2009, assim como refere que a notificação para audiência prévia ocorreu em 09/03/2010 e que a decisão final do procedimento é datada de 16/06/2017.
Por seu turno, o Requerido alega que entre a acção de controlo (ocorrida em 06/10/2009) e a decisão final do procedimento (que teve lugar em 16/06/2017) não decorreram oito anos. Além disso, refere que, em 09/03/2010, com o ofício de notificação para a audiência prévia, foi interrompida a contagem do prazo prescricional. Por fim, sustenta ainda que o programa AGRIS é um programa plurianual e, como tal, ao abrigo do disposto na parte final do 2º parágrafo do n.º 1 do art.º 3º do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95, o prazo prescricional corre até ao encerramento definitivo do programa em causa.
Vejamos.
O art.º 3º, n.º 1, primeiro parágrafo do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95 do Conselho de 18/12/1995 refere que, na ausência de outro prazo específico, o prazo de prescrição é de quatro anos.
No segundo parágrafo do já referido art.º 3º, n.º 1 é mencionado que o prazo de prescrição nos programas plurianuais se estende até ao encerramento definitivo do programa. Assim, no caso de programas plurianuais, mesmo que tenham decorrido mais de quatro anos, o efeito da prescrição apenas produzirá os seus efeitos na data de encerramento do programa plurianual.
A primeira questão que se coloca é, portanto, a de saber se a Medida AGRIS constitui um programa plurianual para efeitos do disposto naquele Regulamento.
Como bem refere o Requerido, tal questão foi já colocada pelo Supremo Tribunal Administrativo ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), através de reenvio prejudicial – cf. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07/06/2016 (proc. n.º 0912/15), disponível para consulta em http://www.dgsi.pt.
Acontece que, o TJUE emitiu já pronúncia sobre as suscitadas questões formuladas pela nossa Suprema Instância – cf. Despacho C-491/16, EU:C:2017:875, de 16/11/2017, disponível para consulta em http://curia.europa.eu.
Eram estas as questões formuladas pelo Supremo Tribunal Administrativo ao TJUE no referido reenvio prejudicial:
“1ª - O Programa Operacional de Desenvolvimento Rural (designado por Programa AGRO) deve ser considerado um «programa plurianual» na acepção do Artº 14º do Regulamento (CE) nº 1260/1999 do Conselho, de 21 de Junho de 1999” (entretanto revogado nos termos do disposto no art. 107º, sem prejuízo do disposto no nº 1 do art. 105º do Regulamento (CE) nº 1083/2006 do Conselho de 11 de Julho de 2006)?
2ª – O Programa AGRO deverá ser considerado como «programa plurianual» para efeitos de aplicação do disposto na 2ª parte do 2º parágrafo do nº 1 do art. 3º do Regulamento (CE EURATOM) nº 2988/95, de 18.12.1995, segundo o qual «O prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa»?
3ª - Sendo o Programa AGRO considerado um «programa plurianual» para efeitos de aplicação do disposto na 2ª parte do 2º parágrafo do nº 1 do art. 3º do Regulamento (CE EURATOM) nº 2988/95, - a prescrição dos procedimentos administrativos abertos no seu âmbito está sujeita ao prazo de 4 anos prescrito no nº 1 do art. 3º? - se o prazo de 4 anos terminar antes do encerramento do programa ocorre a prescrição, ou - atento o disposto na 2ª parte do 2º parágrafo do nº 1 do artº 3º do Regulamento (CE, EURATOM nº 2988/95, o dies ad quem do prazo de prescrição estende-se, ou seja, passa a ser o dia do encerramento definitivo do programa” [plurianual]?”
Sobre a primeira e a terceira questões, o TJUE pronunciou-se no sentido de as considerar “manifestamente inadmissíveis”.
Sobre a segunda questão, a única, portanto, que mereceu pronúncia de mérito por parte do TJUE, foi considerado o seguinte:
“Quanto à segunda questão
29 Em virtude do disposto no artigo 99.° do seu Regulamento de Processo, quando a resposta a uma questão apresentada a título prejudicial possa ser claramente deduzida da jurisprudência ou quando a resposta a essa questão não suscite nenhuma dúvida razoável, o Tribunal de Justiça pode, a qualquer momento, mediante proposta do juiz-relator, ouvido o advogado-geral, decidir pronunciar-se por meio de despacho fundamentado.
30 A referida disposição deve ser aplicada no presente processo, para responder à segunda questão.
31 Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 3.°, n.º 1, segundo parágrafo, segunda parte, do Regulamento n.º 2988/95 deve ser interpretado no sentido de que um programa operacional, na aceção do artigo 9.º, alínea f), do Regulamento n.º 1260/1999, como o Programa AGRO, está abrangido pelo conceito de «programa plurianual», na aceção da primeira destas disposições.
32 Saliente-se, a este propósito, que resulta dos artigos 9.º, alínea f), e 18.º, n.º 2, do Regulamento n.º 1260/1999 que um programa operacional, na aceção deste último regulamento, se limita a definir os eixos prioritários do programa e inclui, designadamente, apenas uma descrição resumida das medidas previstas e um plano de financiamento indicativo.
33 Por sua vez, o conceito de «programa plurianual», na aceção do artigo 3.º, n.º 1, segundo parágrafo, segunda parte, do Regulamento n.º 2988/95, pressupõe uma pluralidade de ações concretas.
34 Por conseguinte, a utilização, no Regulamento n.º 1260/1999, do termo «programa», para um programa operacional, na aceção deste regulamento, não basta para qualificar esse programa de «programa plurianual», na aceção do artigo 3.º, n.º 1, segundo parágrafo, segunda parte, do Regulamento n.º 2988/95.
35 De resto, no seu acórdão de 15 de junho de 2017, Alytaus regiono atliekø tvarkymo centras (C-436/15, EU:C:2017:468, n.os 46 e 48), o Tribunal de Justiça decidiu que o termo «programa» tem um alcance lato e que não há que estabelecer uma ligação terminológica estreita entre o conceito de «programa plurianual» e os conceitos que são empregues nos diversos instrumentos que estabelecem os diferentes fundos que atribuem uma contribuição financeira.”
E responde o TJUE àquela questão firmando jurisprudência no seguinte sentido:
“O artigo 3.º, n.º 1, segundo parágrafo, segunda parte, do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, relativo à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, deve ser interpretado no sentido de que um programa operacional, na aceção do artigo 9.º, alínea f), Regulamento (CE) n.º 1260/1999 do Conselho, de 21 de junho de 1999, que estabelece disposições gerais sobre os Fundos estruturais, como o programa operacional «Agricultura e desenvolvimento rural», aprovado pela Decisão C(2000) 2878 da Comissão, de 30 de outubro de 2000, não está abrangido pelo conceito de «programa plurianual», na aceção da primeira destas disposições, exceto se o referido programa já indicar ações concretas a executar, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar.”
Ora, resulta da pronúncia do TJUE que um programa apenas se considerará plurianual para efeitos do disposto na segunda parte do segundo parágrafo do n.º 1 do art.º 3º do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95 se esse programa já indicar as acções concretas a executar.
Nos presentes autos está em causa a execução de um projecto objecto de financiamento comunitário e integrado na sub-acção 4.2.1-Norte, destinada à preservação e melhoramento genético das raças autóctones, raças exóticas e raça bovina frísia, da Medida AGRIS, co-financiada pelo FEOGA-Orientação e inserida no Programa Operacional da Região Norte (PO Norte), identificada com CCI n.º 1999PT161PO017, do III Quadro Comunitário de Apoio.
Este Programa foi aprovado pela Comissão Europeia através da Decisão C(2000) 2878, de 30/10/2000 e as regras gerais da sua aplicação encontram-se consagradas no Decreto-Lei n.º 163-A/2000, de 27 de Julho.
Acontece que, analisado este último diploma legal, é manifesto que nele não se encontram elencadas as acções concretas a executar no âmbito da Medida AGRIS tal como exigido pelo TJUE para efeitos de classificação deste programa como plurianual nos termos do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95.
Repare-se que, pese embora notificado para juntar aos autos o teor integral da Decisão da Comissão C(2000) 2878, de 30/10/2000, o Requerido, por requerimento apresentado em 04/12/2017 apenas juntou aos autos a Decisão da Comissão C(2009) 1116, de 18/02/2009, que alterou a Decisão da Comissão C(2008) 4602, de 20/08/2008 que, por sua vez, havia alterado aquela primitiva Decisão de 30/10/2000.
Em face deste circunstancialismo e visando o processo cautelar um conhecimento apenas perfunctório, indiciário no sentido de aferir se a pretensão formulada no processo principal virá a ser julgada procedente, constata o Tribunal que as acções concretas a executar no âmbito da Medida AGRIS não se encontram patentes nem no Decreto-Lei n.º 163-A/2000, pois que este apenas se destina a identificar as regras gerais de aplicação daquele programa e a identificar, de forma genérica, os domínios em que poderão ser concedidas ajudas no âmbito da Medida AGRIS (cf. art.º 3º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 163-A/2000), nem se encontrarão na Decisão C(2000) 2878. Quanto a esta última, a conclusão a que chega o Tribunal suporta-se no facto de a entidade nacional responsável pela gestão dos fundos comunitários – o ora Requerido (cf. art.º 37º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 54-A/2000, de 7 de Abril) – invocar expressamente em juízo que não dispõe de tal elemento. Ora, tal elemento, a incluir as concretas acções a executar consubstanciaria um elemento fulcral para a actividade do Requerido nomeadamente na aferição do cumprimento do programa comunitário por banda dos beneficiários do mesmo. Se não dispõe do mesmo, deduz o Tribunal desse facto a não essencialidade de tal documento, ou seja, que este não disporá de um grau de detalhe suficiente para nele incluir as concretas acções a executar no âmbito da Medida AGRIS.
Donde, numa análise perfunctória, conclui o Tribunal que a Medida AGRIS não consubstancia, para efeitos do disposto na segunda parte do segundo parágrafo do n.º 1 do art.º 3º do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95, um programa plurianual.
Posto isto, o prazo prescricional aplicável ao caso vertente não sofre o constrangimento previsto na norma acabada de citar, isto é, não corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa.
Ora, analisado o probatório fixado, é assente o facto de que foi remetida à Requerente notificação para exercício do direito de audiência prévia por ofício de 09/03/2010 [ponto 9. do probatório] relativamente à intenção do Requerido de determinar a devolução do montante das ajudas. E embora se desconheça a data em que ocorreu a notificação, facilmente se pode concluir que a Requerente foi efectivamente notificada, já que a 29/03/2010 apresentou requerimento exercendo o direito de audiência prévia [ponto 10. do probatório].
Tal notificação constitui facto interruptivo do prazo prescricional.
Com efeito, repare-se que o legislador da União estipulou, no n.º 1 do art.º 3º do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95 do Conselho, como facto interruptivo “qualquer acto, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade”.
Ora, não é qualquer acto praticado no procedimento que interrompe a contagem do prazo prescricional, é: (i) qualquer acto emanado da autoridade competente, (ii) destinado a instruir ou instaurar o procedimento por irregularidade e que (iii) seja dado a conhecer à pessoa em causa. Atente-se que os requisitos são cumulativos.
Por conseguinte, no caso em apreço, o primeiro facto interruptivo do prazo prescricional corresponde à realização de uma operação de controlo de 1º nível em 06/10/2009 [ponto 8. do probatório], sendo o segundo facto interruptivo o de notificação da Requerente, em 09/03/2010, para o exercício da audiência prévia [ponto 9. do probatório]. Um terceiro facto interruptivo será o da notificação efectuada, em 16/06/2017, pelo Requerido à Requerente sobre o teor da sua decisão final proferida no procedimento administrativo de análise da execução do projecto em causa pela qual decidiu a modificação unilateral do contrato de atribuição de ajudas e a consequente exigência de devolução das ajudas indevidamente recebidas no montante total de EUR 326.150,44 [ponto 15. do probatório].
Analisado o probatório, evidente é a conclusão de que a prescrição invocada pela Requerente se verifica in casu.
Com efeito, se considerarmos que o prazo prescricional aplicável é de quatro anos de acordo com o Direito da União e que ocorreram três factos interruptivos daquele prazo prescricional (a saber, em 06/10/2009, em 09/03/2010 e em 16/06/2017), e considerando que após a sua interrupção aquele prazo de quatro anos inicia, de novo, a sua contagem, fácil é concluir que, entre o segundo e o terceiro facto interruptivos, decorreram mais de sete anos, ou seja, quase o dobro do prazo prescricional legalmente previsto.
Repare-se que estamos em presença de factos interruptivos e não suspensivos do prazo prescricional e que, por isso, tê apenas o condão de interromper a contagem do prazo prescricional, inutilizando o prazo transcorrido e determinando o reinício da sua contagem, pois que o facto é momentâneo e esgota-se com a sua ocorrência.
Pelo que, não o tendo sido antes [pois que o prazo prescricional corre desde a data em que cessou a irregularidade – cf. Acórdãos do TJUE de 11 de Junho de 2015, P&L, C-52/14, EU:C:2015:381, n.º 66; de 2 de Dezembro de 2004, José MP/Comissão, C-226/03 P, EU:C:2004:768, n.º 17; e de 11 de Junho de 2015, P&L, C-52/14, EU:C:2015:381, n.º 49], a prescrição ocorreu em 10/03/2014.
Mas a idêntica solução chegar-se-ia ainda que se pudesse eventualmente considerar a Medida AGRIS um programa plurianual.
É que, contrariamente ao entendimento do Requerido, um programa plurianual não se considera encerrado, para efeitos do disposto na segunda parte do segundo parágrafo do n.º 1 do art.º 3º do Regulamento (CE, Euratom) 2988/95, apenas com a comunicação do encerramento do programa por carta remetida pela Comissão ao Estado-Membro.
Como afirmou muito recentemente o TJUE, um programa plurianual é considerado definitivamente encerrado, na acepção do art.º 3º, n.º 1, segundo parágrafo, segundo período, do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95, na data de encerramento prevista para esse programa, segundo as regras que o regulam – cf. Acórdão de 15 de Junho de 2017, C-436/15, EU:C:2017:468, n.º 61.
E concretiza aquele Tribunal que “deve ser considerado «definitivamente encerrado», na aceção da referida disposição, na data indicada na decisão da Comissão Europeia que aprova esse projeto como data-limite para a conclusão dos trabalhos e para a execução dos pagamentos das respetivas despesas elegíveis a eles respeitantes, sem prejuízo de uma eventual prorrogação, mediante nova decisão da Comissão nesse sentido” – cf. Acórdão de 15 de Junho de 2017, C-436/15, EU:C:2017:468, n.º 70.
Ora, no caso vertente, resulta do probatório [ponto 21.] que a Comissão, através da Decisão C(2009) 1116, de 18/02/2009, fixou em 30/06/2009 a data final de elegibilidade das despesas, fixando assim o termo do programa em causa – em sentido idêntico, cf. Acórdão do TJUE de 15 de Junho de 2017, C-436/15, EU:C:2017:468, n.º 67.
Repare-se que a referida data constitui a segunda prorrogação da data-limite previamente fixada pela Comissão na Decisão C(2000) 2878, , de 30/10/2000, como expressamente reconhece o Requerido no requerimento que apresentou em 04/12/2017 e como aliás resulta do Anexo à Decisão C(2009) 1116, de 18/02/2009.
Assim, revendo posição, o Tribunal considera encerrado o programa em causa na data de encerramento prevista para esse programa, segundo as regras que o regulam: in casu, no dia 30/06/2009.
Cumpre, portanto, agora proceder à contagem do prazo prescricional à luz das premissas acabadas de enunciar.
Para tanto, importa apelar e levar em consideração o que referiu o TJUE, no recente Acórdão que se vem citando: “(…) deve precisar-se que o «encerramento definitivo do programa», na aceção do artigo 3.º, n.º 1, segundo parágrafo, segundo período, do Regulamento n.º 2988/95, não implica necessariamente a ocorrência da prescrição relativamente a todas as eventuais irregularidades cometidas durante a execução do programa. Tal é apenas no caso de irregularidades que tenham cessado mais de quatro anos antes do «encerramento definitivo do programa», as quais, na falta de interrupção da prescrição por um dos motivos previstos no artigo 3.º, n.º 1, terceiro parágrafo, do Regulamento n.º 2988/95, prescreverão imediatamente logo que ocorra esse encerramento” – cf. Acórdão de 15 de Junho de 2017, C-436/15, EU:C:2017:468, n.º 68.
Isto porque “(…) o prazo de prescrição aplicável aos «programas plurianuais», previsto no artigo 3.º, n.º 1, segundo parágrafo, segundo período, do Regulamento n.º 2988/95, permite unicamente alargar o prazo de prescrição, e não reduzi-lo” – cf. Acórdão de 15 de Junho de 2017, C-436/15, EU:C:2017:468, n.º 69.
Assim, independentemente da data em que ocorreram as irregularidades apontadas pelo Requerido no acto suspendendo ou ainda da data em que cessou a última operação constitutiva das irregularidades (no caso de as mesmas poderem ser qualificadas como irregularidades continuadas ou reiteradas), importante para determinar o dies a quo do prazo prescricional, a verdade é que as mesmas já haviam ocorrido (ou já haviam cessado) em 06/10/2009, data em que o Requerido realizou a acção de controlo em que apurou as irregularidades em questão.
Pelo que, conjugando o que acaba de se referir com o facto de a decisão final do procedimento apenas ter sido notificada à Requerente em 16/06/2017, atendendo ainda ao facto de, tal como já se deixou antecedentemente referido, além deste, apenas terem ocorrido outros dois factos interruptivos do prazo prescricional, e chamando aqui à colação o disposto no já citado normativo ínsito no primeiro parágrafo do n.º 1 do art.º 3º do Regulamento (CE, Euratom) 2988/95, dúvidas inexistem de que, nesta data, ou seja, na data em que a Requerente foi notificada da decisão final do procedimento, encontrava-se este já prescrito.
Verifica-se, assim, sem necessidade de proceder à apreciação perfunctória dos demais vícios imputados pela Requerente ao acto suspendendo, a existência de fumus boni iuris.
V.2.3 Da ponderação de interesses:
A concessão das providências cautelares depende, por fim, de um juízo de ponderação dos interesses públicos e privados em presença – art.º 120º, n.º 2 do CPTA.
Isto é, avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das alternativas em presença e não se concede a providência, mesmo que se verifiquem os demais requisitos, quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da sua não concessão, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências [neste sentido, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pág. 322].
É, pois, um juízo imprescindível e decisivo para a decisão de conceder ou de recusar a providência requerida, uma vez que ainda que os dois requisitos anteriores se encontrem preenchidos, a providência sempre será recusada caso não ultrapasse o juízo formulado sobre os interesses em presença.
Como refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, trata-se de uma cláusula de salvaguarda determinada pela introdução de um critério adicional de ponderação [op. cit., pág. 479].
Vejamos então.
No caso vertente, temos, por um lado, o interesse da Requerente inerente ao decretamento da providência, que reside na manutenção do status quo perante o Requerido, ou seja, o interesse em não se ver afectada pelo acto suspendendo e, assim, não se ver confrontada com a eventualidade de lhe vir a ser exigida, em sede de execução material do acto em causa, a reposição do montante de EUR 326.150,44.
E tal interesse não vem manifestado de modo isolado nem desagregado de uma contextualização mais profunda e abrangente. Com efeito, alega a Requerente que o seu interesse não repousa apenas na vertente financeira no sentido de se ver confrontada com o pagamento daquela verba, mas também em não ver afectada a prossecução da sua actividade enquanto entidade oficialmente reconhecida como organismo privado de controlo e certificação dos produtos beneficiários de denominação de origem protegida “borrego terrincho” e “queijo terrincho”, assim como encarregada da gestão do Livre Genealógico da Raça Churra da Terra Quente.
Já por banda do Requerido o interesse associado à execução do acto suspendendo reside na reposição do montante de EUR 326.150,44 por si atribuído à Requerente por via da outorga do contrato de financiamento do projecto n.º 2000.09.004039.5 referente à sub-acção 4.2.1-Norte da Medida AGRIS, ou seja, no recebimento de um montante pecuniário que considera indevidamente atribuído.
E mais alega que o seu interesse, no confronto com aquele que a Requerente invoca ser o seu, deve ser preponderante por estarem em causa ajudas comunitárias e haver o risco de perda dessa quantia.
Ora, no caso vertente, como já se deixou referido em sede de análise ao requisito do periculum in mora, no que respeita ao interesse da Requerente, está comprovado que, caso a execução do acto suspendendo não venha a ser suspensa e segundo um juízo meramente indiciário, a restituição imediata de uma quantia de EUR 326.150,44 por uma associação que apresenta um desempenho negativo no último ano, evidenciando inequívocas debilidades financeiras para poder fazer face ao pagamento de uma tão avultada quantia pecuniária (repare-se que a quantia cuja reposição é exigida pelo acto suspendendo é de montante praticamente ao dobro daquele que a Requerente despende anualmente com gastos com pessoal), tal execução acarretaria para esta prejuízos de muito difícil reparação e a criação de uma situação de facto consumado, pois não se perspectiva em que medida a Requerente poderia fazer face ao pagamento de tal quantia sem se ver forçada a alienar património para esse efeito, atento o facto de não dispor de recursos financeiros em tesouraria e apresentar um saldo bancário negativo.
Vislumbra, assim, o Tribunal a possibilidade de vir a ser afectado o desempenho da actividade da Requerente enquanto associação privada dedicada ao apoio dos criadores de ovinos da Raça Churra da Terra Quente, quer ao nível do apoio directo que presta aos seus associados, quer ao nível do apoio que presta aos produtores dos produtos DOP “queijo terrincho” e “borrego terrincho” enquanto organismo privado de controlo e certificação.
Assim, não tem o Tribunal dúvidas de que é séria e provável a ocorrência de uma situação de facto consumado para os interesses que a Requerente visa assegurar na acção principal uma vez que, caso o acto suspendendo não seja suspenso e a Requerente tenha de devolver imediatamente a quantia exigida pelo Requerido, deixará de ter condições para prosseguir a sua actividade da forma que lhe é exigida.
Ora, por seu turno, o Requerido sustenta o seu interesse apenas na necessidade de ver reposta a quantia que entende ter sido indevidamente atribuída à Requerente, chegando a alvitrar o risco de perda dessa quantia.
Acontece que, se por um lado não se vislumbra como é que a possibilidade de recuperação do montante pecuniário em causa sai beliscado pelo facto de o Requerido poder vir a ter de esperar pelo trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida no processo principal; por outro, o alegado risco de perda da quantia em causa não vem minimamente densificado ou concretizado na sua oposição, não sendo evidente para o Tribunal que esse risco se tenha por diferente agora em relação ao momento em que vier a ser julgado definitivamente o processo principal.
Em face do que acaba de se expor, considera o Tribunal que os danos resultantes da concessão da providência de suspensão de eficácia do acto sub judice para os interesses do Requerido mostram-se inferiores aos danos que resultariam da recusa da sua concessão para a Requerente.
Tem-se, assim e nestes termos, por formulado o juízo de ponderação dos interesses em presença.
Em suma, ponderando a argumentação aduzida pela Requerente, a factualidade reunida como provada no probatório, o objecto da acção principal a que estes autos se encontram apensos (proc. n.º 316/17.7BEMDL) e os requisitos para o decretamento da presente providência, ínsitos no art.º 120º do CPTA, conclui o Tribunal que a medida cautelar requerida merece decretamento. X Vem, pois, interposto recurso da sentença proferida em 28/12/2017 que, julgando procedente o processo cautelar interposto pela ANCORCTQ, determinou a suspensão da decisão final proferida pelo IFAP, I.P. constante de ofício nº 005557/2017 DAI-UREC, de 16/6/2017, através do qual foi determinada a reposição do montante de € 326.150,44.
Entendeu o Tribunal a quo relativamente aos requisitos:
-do fumus boni iuris que ”… o facto de a decisão final do procedimento apenas ter sido notificada à Requerente em 16/06/2017, atendendo ainda ao facto de, tal como já se deixou antecedentemente referido, além deste, apenas terem ocorrido outros dois factos interruptivos do prazo prescricional, e chamando aqui à colação o disposto no já citado normativo ínsito no primeiro parágrafo do n.º 1 do art.° 3° do Regulamento (CE, Euratom) 2988/95, dúvidas inexistem de que, nesta data, ou seja, na data em que a Requerente foi notificada da decisão final do procedimento, encontrava-se este já prescrito”;
-da ponderação de interesses que “…acontece que, se por um lado não se vislumbra como é que a possibilidade de recuperação do montante pecuniário em causa sai beliscado pelo facto de o Requerido poder vir a ter de esperar pelo trânsito em julgado da decisão que vier a set proferida no processo principal; por outro, o alegado risco de perda da quantia em causa não vem minimamente densificado ou concretizado na sua oposição, não sendo evidente para o Tribunal que esse risco se tenha pot diferente agora em relação ao momento em que vier a ser julgado definitivamente o processo principal”.
Ora, tal como alegado, afigura-se-nos que a decisão recorrida não fez a melhor interpretação dos factos e do direito aplicável quer no que respeita ao fumus boni iuris quer à ponderação dos interesses em confronto.
Vejamos:
Dispõe o artº 3° do Regulamento (CE, EURATOM), nº 2988/95, que:
1.O prazo de prescrição do procedimento é de quatro anos a contar da data em que foi praticada a irregularidade, referida no n° 1 do artigo 1°. Todavia, as regulamentações sectoriais podem prever um prazo mais reduzido, que não pode ser inferior a três anos. O prazo de prescrição relativo às irregularidades continuadas ou repetidas corre desde o dia em que cessou a irregularidade. O prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa.
A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer acto de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente, tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção.
Todavia, a prescrição tem lugar o mais tardar na data em que termina um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição sem que a autoridade competente tenha aplicado uma sanção, excepto nos casos em que o procedimento administrativo tenha sido suspenso em conformidade com o n° 1 do artigo 6°.
Nos termos do citado artº 3° consagra-se, como regra geral, que o procedimento administrativo prescreve quatro anos após a prática da irregularidade.
Porém, como bem advoga o Apelante, no terceiro parágrafo do nº 1 deste artigo 3° prevê-se um duplo prazo de prescrição, nomeadamente referindo que a prescrição tem lugar o mais tardar na data em que termina um prazo igual ao dobro do prazo de prescrição sem que a autoridade competente tenha aplicado uma sanção.
Ora, no caso concreto, verifica-se que entre a acção de controlo que ocorreu em 06/10/2009 e a decisão final de 16/6/2017 não decorreram os oito anos previstos naquele terceiro parágrafo.
A ajuda em apreço nos autos é uma ajuda ao investimento paga ao abrigo da sub-acção 4.2 da medida Agricultura e Desenvolvimento Rural dos PO Regionais (AGRIS), que se encontra regulado pelo Regulamento (CE) nº 1257/99, do Conselho, de 17 de maio, pelo DL 163-A/2000, de 27 de julho e Portaria 48/2001, de 26 de janeiro.
O Regulamento (CE) nº 1257/1999 do Conselho, de 17 de maio de 1999, regulamenta a execução de um dos fundos estruturais o FEOGA - ORIENTAÇÃO.
Os Fundos Estruturais são os instrumentos financeiros da política regional da União Europeia (UE) que têm por objectivo reduzir as diferenças de desenvolvimento entre as regiões e os Estados-Membros, participando, assim, no objectivo de coesão económica, social e territorial.
Ora, repete-se, a ajuda em apreço nos autos é uma ajuda ao investimento paga no âmbito do AGRIS - Medida Agricultura e Desenvolvimento Rural dos Programas Operacionais Regionais, pois, em 29/12/2000, entre a aqui Recorrida e o ex-IFADAP foi celebrado o contrato de atribuição de ajuda, ao abrigo da sub-acção 4.2.1 - Preservação e Melhoramento Genético das Raças Autóctones, Raças Exóticas e Raça bovina Frísia, concedida ao abrigo do artigo 33º do Regulamento 1257/1999, do Conselho, de 17 de maio. Por sua vez o Regulamento (CE) nº 1260/1999, do Conselho, de 21 de junho, estabelece as disposições gerais sobre os Fundos Estruturais Comunitários. E, de acordo com o estatuído no artº 2º do citado Regulamento (CE) nº 1260/1999 existem quatro Fundos Estruturais:
O Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER) apoia, desde 1975, a realização de infraestruturas e investimentos produtivos geradores de emprego, nomeadamente destinados às empresas;
O Fundo Social Europeu (FSE), instituído em 1958, apoia a inserção profissional dos desempregados e das categorias da população desfavorecidas, financiando, nomeadamente, acções de formação;
O Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola (FEOGA) é o instrumento financeiro da política agrícola comum e do desenvolvimento rural, dispondo de duas secções: a secção “Orientação”, que apoia as acções de desenvolvimento rural e de ajuda aos agricultores implantados nas regiões rurais da União Europeia, e a secção “Garantia”, que financia sobretudo as organizações comuns de mercado.
O Instrumento Financeiro de Orientação da Pesca (IFOP) existe desde 1993 e tem por objectivo adaptar e modernizar os equipamentos deste sector, bem como diversificar as economias das zonas dependentes da pesca.
O Fundo Europeu de Orientação e Garantia Agrícola (FEOGA) foi criado com o início da Política Agrícola Comum (PAC) em 1962, tendo como função o financiamento desta Política Comum, e funciona em duas secções: A de Garantia (FEOGA-G), que suporta as despesas decorrentes do funcionamento da componente de preços e mercados e a de Orientação (FEOGA-O), destinada ao financiamento da componente estrutural da PAC (incentivos aos investimentos de modernização da agricultura).
Após a reforma da PAC de 1992, o FEOGA-G passou a pagar também as ajudas directas e as medidas agroambientais, agroflorestais e as indemnizações compensatórias para as regiões desfavorecidas; em consequência dessa opção, assim como da nova política para os Fundos Estruturais da UE seguida a partir de 1989 (Pacote Delors I), a maior parte da componente estrutural da PAC passou a ser financiada pela secção Garantia, funcionando o FEOGA-Orientação apenas para as acções de modernização estrutural nas regiões de Objectivo 1 (regiões da coesão económica e social ou, na nova terminologia, da convergência).
Nos termos do artº 14º do Regulamento (CE) nº 1260/1999, de 26 de junho, a concessão das ajudas assenta em planos, em quadros comunitários de apoio, em programas operacionais e em documentos únicos de programação, que são objecto de aprovação pela Comissão (artº 7º/7) abrangendo um período de sete anos com início em 1 de janeiro de 2000.
O Quadro Comunitário de Apoio (QCA) a Portugal para o período de 2000 a 2006 foi aprovado pela Comissão Europeia através da Decisão C (2000) 762, de 30 de março, tendo por base o objectivo geral do acréscimo de produtividade, enquanto condição necessária para a recuperação do atraso estrutural de Portugal, foram definidos para o QCA III, três domínios prioritários de intervenção: a valorização do potencial humano, o apoio à actividade produtiva e a estruturação do território.
Estes domínios são concretizados através dos 18 Programas Operacionais incluídos no QCA III, os quais se encontram agrupados em quatro Eixos:
Eixo 1- Elevar o nível de qualificação dos portugueses, promover o emprego e a coesão social;
Eixo 2 - Alterar o perfil produtivo em direcção às actividades de futuro;
Eixo 3 - Afirmar o valor do território e da posição geoeconómica do país;
Eixo 4 - Promover o desenvolvimento sustentável das regiões e a coesão nacional.
Através da Decisão da Comissão C (2000) 1775, de 28 de julho, posteriormente alterado pela Decisão C (2003) 5175, de 16 de dezembro, a Comissão aprovou o AGRIS que se integra no III Quadro Comunitário de Apoio, de natureza plurianual, com início em 2000 e pelo período de 6 anos (artº 14º Reg. (CE) 1260/1999), seguindo o respectivo encerramento os trâmites dos artigos 30º a 32º do Reg. (CE) 1260/1999.
Esta medida foi designada a nível nacional Agricultura e Desenvolvimento Rural dos programas operacionais de âmbito regionais (AGRIS), e o DL 163-A/2000, de 27 de julho, estabeleceu as regras gerais de aplicação do AGRIS, bem como do Programa Operacional de Agricultura e Desenvolvimento Rural, abreviadamente designado por AGRO.
A medida Agricultura e Desenvolvimento Rural dos PO Regionais (AGRIS), está intimamente ligada ao PO Agricultura e Desenvolvimento Rural (AGRO), quer em termos de objectivos, quer em termos de consistência instrumental. Esta medida (AGRIS) é constituída por acções complementares das que integram o Programa AGRO e pretende-se que os seus impactes sejam convergentes.
A sua complementaridade é observável, quer ao nível dos conteúdos das medidas, quer na perspectiva de abordagem e integração territorial.
Para efeitos de encerramento da medida AGRIS, inserida num PROGRAMA PLURIANUAL do III Quadro Comunitário, que foi designado de P.O. NORTE e atribuído o nº CCI: 1999PT161PO017, a data limite da elegibilidade das despesas apresentadas pelo Estado Membro, seria conforme o previsto no artigo 5º da Decisão da Comissão C (2000) 1775, de 28/07/2000, até 31 de dezembro de 2008; todavia, esta data foi alterada pela Decisão da Comissão C (2007) 2032, de 4 de maio, para 30 de junho de 2009.
O Programa AGRIS está inserido num PROGRAMA PLURIANUAL do III Quadro Comunitário, designado de PO. Norte [CCL 1999PT161P0017], o qual foi aprovado pela Decisão C [2000] 1775, de 28/07, sendo que, na data da decisão final, 21/05/2015, ainda não tinham decorrido 4 anos sobre o encerramento do PO. Norte [CCI: 1999PT161P0017], nos termos do artº 39º/3 do REG [CE] 1260/1999.
Tal facto, como muito bem observa o Recorrente, é relevante pois, nos termos do artº 3° do mencionado Regulamento n.º 2988/95, “O prazo de prescrição no que se refere aos programas plurianuais corre em todo o caso até ao encerramento definitivo do programa”, ou seja, no citado artigo é expressamente prevista uma excepção à regra geral da prescrição do procedimento (quatro anos a contar da prática da irregularidade), estipulando-se que havendo um programa plurianual o prazo de prescrição corre até ao encerramento do programa.
Nestas situações o prazo de prescrição do procedimento tem sido indicado como tendo ocorrido em 30 de setembro de 2015 - neste sentido vide a mais recente jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia - Ac. proferido em 15 de junho de 2017, no âmbito do Proc. C 436/15, onde se consagra o seguinte entendimento “…um «programa plurianual” é considerado “definitivamente encerrado”, na aceção do artigo 3.°, n.º 1, segundo parágrafo, segundo período, do Regulamento n.º 2988/95, na data de encerramento prevista para esse programa, segundo as regras que o regulam. Em especial, um programa plurianual regido pelo Regulamento (CE) n.º 1164/94 do Conselho, de 16 de maio de 1994, que institui o Fundo de Coesão (JO 1994, L 130, p. 1), conforme alterado pelo Regulamento (CE) n.º 1264/1999 do Conselho, de 21 de junho de 1999 (JO 1999, L 161, p. 57), e pelo Regulamento (CE) n.º 1265/1999 do Conselho, de 21 de junho de 1999 (JO 1999, L 161, p. 62), e pelo Ato relativo às condições de adesão da República Checa, da República da Estónia, da República de Chipre, da República da Letónia, da República da Lituânia, da República da Hungria, da República de Malta, da República da Polónia, da República da Eslovénia e da República Eslovaca e às adaptações dos Tratados em que se funda a União Europeia, deve ser considerado “definitivamente encerrado”, na aceção da referida disposição, na data indicada na decisão da Comissão que aprova esse projeto como data limite para a conclusão dos trabalhos e para a execução dos pagamentos das respetivas despesas elegíveis a eles respeitantes, sem prejuízo de uma eventual prorrogação, mediante nova decisão da Comissão nesse sentido”.
No entanto, como se salvaguarda no ponto 40 do referido Acórdão “… a prescrição prevista na referida disposição permite, por um lado, garantir que enquanto um programa não estiver definitivamente encerrado, a autoridade competente pode sempre instaurar um procedimento contra as irregularidades cometidas no âmbito da execução desse programa, a fim de facilitar a proteção dos interesses financeiros da União (vide, neste sentido, o Acórdão de 6 de outubro de 2015, Firma Ernst Kollmer Fleischimport und export, C 59/14, EU:C:2015:660, n.º 26)”.
O exposto ensina-nos que, até ao encerramento definitivo do programa plurianual, no caso concreto 30 de setembro de 2015, podia decorrer o procedimento administrativo contra as irregularidades cometidas no âmbito da execução desse programa, pelo que sendo a decisão final de 16 de junho de 2017, o procedimento administrativo não se encontrava prescrito, ao contrário do que se sentenciou.
Acresce que, nos termos do segundo parágrafo do artº 3º do Regulamento (CE, EURATOM) nº 2988/95, excepciona-se também [à regra geral dos 4 anos] as irregularidades repetidas/continuadas, sendo que, por exemplo, quando os beneficiários apresentam pedidos de pagamento irregulares, com violação da regra da elegibilidade das despesas, à semelhança do Acórdão supra citado, que a irregularidade ainda não cessou; logo, também por este prisma, não poderia ocorrer a prescrição.
Estando na origem da violação da disposição de direito comunitário, isto é, do disposto no Regulamento (CE) n.º 1257/1999, do Conselho, de 17 de Maio de 1999, cujas regras de execução foram posteriormente insertas no DL 163-A/2000, de 27/7 e na Portaria 533-B/2000, de 1/8, a irregularidade é repetida ou continuada na acepção do artigo 3°/1, segundo parágrafo, do Regulamento (CE, EURATOM) nº 2988/95, razão pela qual o prazo de prescrição correspondente apenas começaria a correr a contar da data em que foi posto termo à irregularidade, ou seja, nestas situações, tem-se entendido que as irregularidades praticadas pelos beneficiários, como nunca foram supridas, não se podem considerar cessadas, pelo que inexistiria, também relativamente a esta excepção, qualquer tipo de prescrição do procedimento.
Logo, concluindo-se que a ajuda em causa se enquadra num programa PLURIANUAL e/ou que se está perante uma irregularidade continuada e repetida, então e quanto à prescrição do procedimento ter-se-á de aplicar o segundo parágrafo, segunda parte do artº 3º/1 do Regulamento (CE, Euratom) n° 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro - lê-se nas alegações e aqui corrobora-se.
Tal entendimento obsta à prescrição do procedimento, como se desenvolveu nas alegações. E, inexistindo qualquer tipo de prescrição do procedimento, é manifesto o insucesso da acção principal quanto a este segmento.
Mas, entendeu ainda o Tribunal a quo, que …não se vislumbra como é que a possibilidade de recuperação do montante pecuniário em causa sai beliscado pelo facto de o Requerido poder vir a ter de esperar pelo trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida no processo principal.
Ora, a este respeito, ensina-nos o Prof. Mário Aroso que a “justa comparação dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos), com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer para o requerente” (em O novo regime do processo nos Tribunais Administrativos, pág. 292, 3ª ed. Rev. e Actualizada, 2004), aqui trazido pelo Recorrente.
No caso em apreço, estão em causa dinheiros públicos, atribuídos por subsídios concedidos por Fundos da Comunidade Europeia, pelo que o crivo do que pode justificar o incumprimento pelos Beneficiários, não pode deixar de ser rigoroso, como muito bem salienta a Parte.
Com efeito, o primado do Direito Comunitário, previsto no artº 8° da CRP, e tal como tem sido definido de modo constante pela Jurisprudência do Tribunal de Justiça (nesse sentido cfr. os Acórdãos Van Gend en Loos, Costa/Enel e Simmenthal, e a nível nacional - Acórdãos do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, de 6/10/2005, 6/12/2005, 29/3/2007, proferidos no âmbito dos Procs. 2037/02, 328/02 e 61/05, respectivamente), impõe às autoridades que façam prevalecer o direito comunitário sobre o direito nacional, qualquer que seja a natureza da norma comunitária em apreço e a do direito nacional em questão, tornando o juiz nacional como o juiz comum do contencioso comunitário, o qual deverá assegurar na ordem interna o respeito por todas as normas e princípios do Direito Comunitário.
Com estes ensinamentos, concluímos, pois, que na hipótese vertente, na ponderação entre interesse privado e interesse público, estando em causa ajudas comunitárias, prevalece o interesse público, mormente através da recuperação de montantes indevidamente pagos, uma vez que, há sempre o risco de perda da quantia cuja devolução foi exigida.
E, assim sendo, a solução do Tribunal recorrido, ao julgar procedente o processo cautelar interposto pela Requerente/Recorrida, não foi a mais consentânea com a tutela do interesse público. Tal implica o levantamento da suspensão da decisão final proferida pelo Requerido, ora Recorrente.
Em suma:
-o Tribunal a quo considerou que estão preenchidos os pressupostos necessários para o decretamento da providência cautelar, designadamente, a verificação do fumus boni iuris;
-ao nível da ponderação dos interesses pendeu para o lado do particular/Requerente;
-o Recorrente centralizou o seu recurso na inexistência do fumus boni iuris e na questão da ponderação dos interesses, entendendo que deverá prevalecer o interesse público;
-nos termos acima explanados e que nos dispensamos de repetir por razões óbvias de celeridade e de economia processuais está afastado o requisito do fumus;
-na redacção actual dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, ao art° 120° do CPTA, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA);
-ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal;
-a formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n° 1 do artigo 120° do CPTA do substantivo “provável”, que imprime uma maior rigidez ao conceito;
-do direito convocável para subsumir os factos descritos tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa;
-como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o pressuposto do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa” (em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura, págs. 66/68);
-a apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal;
-o Tribunal a quo, como se disse, não fez a melhor leitura deste requisito;
-e o mesmo se aplica ao nível da ponderação dos interesses em jogo;
-na verdade, o n° 2 do falado artigo 120° estipula que nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa;
-in casu, no balanço entre os prejuízos que a execução causará à Requerente e os danos que a suspensão provoca ao interesse público temos para nós que deve dar-se prevalência a este já que de mais elevada consideração ou de maior intensidade;
-nesta ponderação sobressai uma ideia de proporcionalidade, em que o tribunal tem de sopesar os interesses públicos prosseguidos pela execução do acto com os interesses particulares obtidos com a sua suspensão;
-repete-se que discordamos da leitura da sentença ao nível da ponderação dos interesses;
-é que, estando em causa dinheiros públicos, atribuídos por subsídios concedidos por Fundos da Comunidade Europeia, o crivo do que pode justificar o incumprimento pelos Beneficiários, não pode deixar de ser rigoroso (à semelhança do que o bom pai de família faz com os dinheiros e recursos próprios);
-logo, também por aqui tem de ser desatendida a tutela cautelar.
Procedem, pois, todas as conclusões da muito bem estruturada peça processual do Apelante.*** DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso revoga-se a sentença sob escrutínio e levanta-se a suspensão da decisão final proferida pelo IFAP, I.P.
Custas na 1ª instância a cargo da Requerente e, nesta sede, sem custas, atenta a ausência de contra-alegações.
Notifique e DN.
Porto, 06/04/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins |
