Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00723/09.9BEPNF

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	04/07/2017

Tribunal:	TAF de Penafiel

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	ADJUNTO DE CHEFE DE FINANÇAS. SUBSTITUIÇÃO.

Sumário:	I) – O art. 24, n.º 4, do D. L. n.º 557/99, de 17/12, comporta um poder discricionário na substituição de adjunto de chefe de finanças, quando “ocorrerem circunstâncias que não permitam a substituição nos termos indicados nos números anteriores ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente”.* *Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	MMF
Recorrido 1:	Director-Geral dos Impostos
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não foi emitido parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
MMF, id. nos autos, interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Penafiel, que julgou improcedente acção administrativa especial intentada contra Director-Geral dos Impostos e contra-interessado BFCP.

O recorrente formula as seguintes conclusões:
1. O ora Recorrente instaurou acção administrativa especial contra o Director Geral dos Impostos e contra BFCP sobre o Despacho do Director Geral dos Impostos de 25 de Junho 2009, com o Aviso (extracto) n.º 11958/2009, na parte em que nomeia, em regime de substituição, no cargo de adjunto de chefe de finanças BFCP, no Serviço de Finanças de CP, por vacatura de lugar, com efeitos a 25 de Junho de 2009 (acto administrativo), alegando, em síntese, o seguinte:
a. Por despacho de 31 de Dezembro de 1987, publicado em 7 de Maio de 1988, e tomada de posse em 20 de Maio de 1988, o Autor assumiu o lugar de Técnico Verificador Tributário de 2.ª classe.
b. Por força do artigo 52º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro, entrado em vigor em 1 de Janeiro de 2000, o Autor, ope legis, transitou para o grau 2, com a categoria de técnico de administração tributária - adjunto, sendo posicionado no nível 3.
c. Por despacho de 24 de Outubro de 2004, publicado em 10 de Dezembro de 2004, e termo de aceitação de nomeação em 3 de Janeiro de 2005, o Autor, com a categoria profissional de técnico de administração tributário adjunto, de nível 3, foi transferido para o Serviço de Finanças de CP, sendo ali Chefe, ATM,
d. Serviço de Finanças no qual, desde então e até ao presente, se encontra a prestar serviço naquela categoria profissional mantendo-se Chefe do Serviço, ATM,
e. Cabendo o cargo de Adjunto do Chefe de Serviço de Finanças de CP, e até 30 de Dezembro de 2008, a MDST tendo, nessa data, vagado o respectivo lugar.
f. Por ofício datado de 16 de Abril de 2009, o Chefe de Serviço de Finanças, ATM, remeteu ao Director de Finanças de Aveiro, requerimento apresentado pelo Autor, solicitando ao Director Geral dos Impostos que, face àquela vacatura do lugar, procedesse à sua nomeação, atenta a circunstância de ser, de entre os Técnicos de Administração Tributária Adjunto, de nível 3, o mais antigo, invocando, também, a licenciatura em Solicitadoria que terminaria em Junho/Julho, do presente ano,
g. Requerimento que não foi objecto de qualquer resposta, quer por parte do Director Geral dos Impostos, quer do Director de Finanças de Aveiro, quer do Chefe do Serviço de Finanças de CP.
h. Entretanto, tomou o Autor conhecimento, embora em momento posterior ao da publicação, do Aviso (extracto) n.º 11958/2009, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 129, de 7 de Julho de 2009, no qual se refere que "por despacho do Senhor Director-Geral dos Impostos de 25.06.2009, proferido nos termos do artigo 12.º, artigo 13.º e do n. ⁹ 4 do artigo 24.º² do Decreto-Lei n. 557/99, de 17 de Dezembro, foram nomeados, em regime de substituição, no cargo de adjunto de chefe de finanças, ... BFCP, no S. F. Castelo de Polvo, por vacatura do lugar, com efeitos a 25.06.2009...".
2. Foi proferido, em 26 de Novembro de 2015, Acórdão que julgou a acção administrativa especial julgada improcedente, por não provada, e, consequentemente, absolveu a ED dos pedidos formulados.
3. Constam da matéria de facto provada:
a. No Diário da República nº 129, 2ª série, de 7 de Julho de 2009, foi publicado o Aviso (extracto) nº 11959/2009 com o seguinte teor (fls. 1/3 do Processo Administrativo (PA)):
"Por despacho do senhor Director-geral dos Impostos de 25.06.09, proferido nos termos do artigo 12º, artigo 13º e do nº 4 do artigo 24º do Decreto-Lei 557/99, de 17 de Dezembro, foram nomeados, em regime de substituição, no cargo de adjunto de chefe de finanças, AMCFD, no S. F. de C..., por vacatura do lugar, com efeitos a 01.05.09, LMCM, no S. F. de Lisboa 12, por vacatura do lugar com efeitos a 01.06.09, BFCP, no S. F. de CP, por vacatura do lugar, com efeitos a 25.06.09, SMQC, no S. F. de S. Brás de Alportel., por vacatura do lugar, com efeitos a 15.06.09 e SEDP, no S. F. de Loures 4 por impedimento do titular do cargo, com efeitos a 17.06.09.";
b. Em 08-06-2009 foi elaborado pela Direcção de Finanças de Aveiro documento designado "Informação nº 41", junto a fls. 8/9 do PA e cujo teor se dá por reproduzido;
c. Em 08-06-2009, sobre a informação referida em b) foi proferido, pelo Sr. Director de Finanças de Aveiro, despacho com o seguinte teor (fls. 7 do PA):
"Considerando que o trabalhador em causa, não obstante ser o mais antigo da secção, é visado em dois processos de inquérito em curso, e em processos de execução fiscal, por reversão, sou de parecer que o mesmo não deverá ser nomeado.
Entendendo ser de adoptar procedimento diferente, conforme previsto no n.° 4 do art. 24º do DL nº 557/99, de 17/12, proponho a nomeação do TATA 3 BFCP, na medida em que permite perspectivar adequada gestão tendo em conta a respectiva habilitação académica de base bem como a competência e autonomia evidenciados no desempenho de funções ria área da justiça tributária desde 2002."
d. Em 14-06-2009, foi elaborado pela Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral dos Impostos, documento designado de proposta junto a fls. 4 do PA e cujo teor se dá por reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte:
"Dado que o senhor Director de Finanças, alega factos que levam à adopção do disposto no nº 4 do art. 24º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro, entendendo que a substituição proposta não deve ser assegurada pelo substituto legal, propõe-se que, nos termos do art. 12º e do nº 4 do art. 24º do Decreto-Lei n⁹ 557/99, de 17 de Dezembro, o funcionário indicado na lista anexa, seja nomeado em regime de substituição Adjunto de Chefe de Finanças de nível II, do respectivo Serviço de Finanças, com efeitos à data de início efectivo de funções, com base no n⁹ 1 do art. 13º do mencionado diploma legal.";
e. Sobre a proposta referida em d) recaíram, em 23-06-2009, 25-06-2009 e 26-062009, os seguintes despachos proferidos, respectivamente, pela Chefe de Divisão de Gestão de Pessoal e do Sr. Director Geral dos Impostos (fls. 4 e 5 do PA e cujo teor se dá por reproduzido):
"Estão reunidos os requisitos exigidos para se proceder às nomeações em regime de substituição ora propostas, ao abrigo das disposições legais aqui invocadas";
"Ouvido o CAF nomeio (..) Adjunto Chefe de Finanças nível 2/ S. F. CP / BFCP / TATA nível 3 / Vacatura /25.06.2009", e
"Publicar no DR. ";
f. Por despacho de 31-12-1987, publicado no Diário da República nº 106, de 07-05-1988, e tomada de posse em 20-05-1988, o Autor tomou posse como Técnico Verificador Tributário de 2ª classe (documento n⁹ 1 junto ao Ri do processo cautelar);
g. Em 01-01-2000, o Autor transitou para a categoria de Técnico de Administração Tributário - Adjunto nível 3 (TATA 3) - (facto admitido por acordo);
h. O Autor foi deslocado para o Serviço de Finanças de CP em 01-08-2003 (fls. 9 do PA);
i. Por despacho de 24-10-2004, publicado no DR em 10-12-2004, e termo de aceitação de nomeação datado de 03-01-2005. o Autor passou a exercer funções no Serviço de Finanças de CP (documento nº 3 junto ao RI do processo cautelar e cujo teor se dá por reproduzido);
j. Em 30-12-2008, o lugar de Adjunto de Chefe de Serviço de Finanças de CP ficou vago (facto admitido por acordo);
k. O Autor exerce funções na área do património (fls. 9 do PA);
L. O Cl Bruno Perpétua, exerce funções na área da justiça tributária desde o ano de 2002 (fls. 7 do PA);
m. O Cl Bruno Perpétua possui a categoria de TATA 3 desde 03-01-2009 e exerce funções como Adjunto do Chefe de Serviço, desde 25-09-2009 (fls. 14/16 do PA cujo teor se dá por reproduzido);
n. Sendo o autor o funcionário mais velho e com maior antiguidade, o público em geral, e os demais funcionários questionam-se acerca das razões porque o mesmo não foi nomeado para exercer funções de Adjunto do Chefe de Finanças (prova testemunhal —art. 1º do base instrutória - BI);
o. O Autor contacta diariamente com o público e demais funcionários (prova testemunhal - art. 4º da BI);
p. O comportamento profissional do Autor foi sempre cumpridor (prova testemunhal - art. 5º da BI);
q. O Autor faz parte dos corpos sociais dos Bombeiros Voluntários de CP (facto considerado notório e disponível na internet no sitio https://publicacoes. mj.pt/DetalhePublicacao. aspx e prova testemunhal - art. 6º da BI);
r. Em 16-04-2009, o autor apresentou no Serviço de Finanças de CP requerimento dirigido ao Sr. Director Geral dos Impostos no qual, além do mais, requer que este se "digne a nomeá-lo para o lugar de Adjunto do Chefe de Serviço de Finanças de CP" (fls. 13 do PA e cujo teor se dá por reproduzido);
s. Dá-se por reproduzido o teor de fls. 6, 7e 14 a 25 do PA;
t. Em 04-11-2009 o Autor foi notificado de processo de inquérito disciplinar (facto admitido por acordo - art. 23º da PI e art. 50º da Contestação);
u. À data da prática do acto impugnado o Autor não era titular do grau de licenciatura (facto admitido por acordo);
v. Em 05-11-2009, o Autor deu entrada à presente acção (fls_. 2 do Processo Físico).
4. Foram dados como não provados os factos seguintes:
1) Que o facto considerado provado na alínea n) do probatório contribui para um agravamento do estado nervoso e angústia do Autor (art. 2º da BI);
2) Que a presente situação suscita dúvida acerca do comportamento profissional do autor (art. 3º da BI).
5. Não se concorda com o Acórdão proferido ora recorrido: de facto - impugna-se a matéria de facto dada como provada e não provada - e de direito - a decisão viola o art. 24º do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro, quer legal, quer formalmente.
6. Quanto à matéria de facto, ora impugnada, discorda o Recorrente da factualidade vertida na fundamentação dada como provada e não provada, entendendo que, perante a prova produzida em audiência de julgamento, se impunha dar como assentes e provados, factos determinantes.
7. Como assente, a ausência de resposta por parte do Sr. Director Geral dos Impostos, a esse requerimento, facto que foi alegado pelo Recorrente e que, no seu entender, não foi impugnado ou rebatido e,
8. A totalidade do art. 5º da base instrutória, "o comportamento profissional do A. foi sempre exemplar e cumpridor", bem como,
9. Como provados, os dos artigos 2º e 3º da base instrutória, aos quais foi dada resposta negativa e, por conseguinte, constam da fundamentação de facto como não provados.
10. A razão da discordância do Recorrente baseia-se, fundamentalmente, na apreciação que os Meritíssimos Juízes a quo fizeram do conjunto da prova produzida e examinada em sede de audiência de discussão e julgamento, especialmente, dos depoimentos de MDST (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h27m54s, desde os 00h04m19s aos 0032m15s, de 21 de Novembro de 2013) e de JARM (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h07m42s, desde os 00h43m29s aos 00h51mlls, de 21 de Novembro de 2013), que seriam suficientes para se poder concluir de maneira diversa quanto aos factos considerados assentes e não provados.
11. No que tange ao artigo 5º da base instrutória, o qual o Tribunal a quo considerou parcialmente provado, somente quanto ao comportamento profissional ser sempre cumpridor - alínea P) dos factos provados,
12. Decorrendo do depoimento de JARM (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h07m42s, desde os 00h43m29s aos 00h51m11s, de 21 de Novembro de 2013) que o comportamento profissional daquele também se caracterizava como exemplar, deverá a alínea P) dos factos provados passar a ter a redacção integral do artigo 5º da base instrutória, ou seja, "o comportamento profissional do A. foi sempre exemplar e cumpridor".
13. No que respeita aos artigos 2º e 3º da base instrutória, considerados não provados, tanto a primeira testemunha, MDST (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h27m54s, desde os 00h04m19s aos 0032m15s, de 21 de Novembro de 2013), como a terceira, JARM (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h07m42s, desde os 00h43m29s aos 00h51m11s, de 21 de Novembro de 2013), foram unânimes em afirmar que, questionando-se o público em geral e demais funcionários, das razões por que o recorrente não havia sido nomeado para Adjunto do Chefe das Finanças, contribuiu para um agravamento do estado de nervoso e angústia daquele, pelo que deveria ter tido resposta positiva o artigo 2º da base instrutória.
14. Quando assim não se entenda, o que não se concede, sempre se dirá que deverá constar como provado que, decorrente daquela situação, o A. ficou chateado, perturbado e constrangido.
15. Relativamente ao artigo 3º da base instrutória resulta de forma clara do depoimento de JARM (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h07m42s, desde os 00h43m29s aos 00h51m11s, de 21 de Novembro de 2013) que, quer junto do público, quer perante os outros colegas da repartição, houve questões acerca da razões por que, sendo o mais antigo, não foi nomeado, referindo MDST (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h27m54s, desde os 00h04m19s aos 0032m15s, de 21 de Novembro de 2013) que, na sequência dessa não nomeação, passou a existir "constrangimento" e «mau ambiente".
16. Os depoimentos de MDST (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h27m54s, desde os 00h04m19s aos 0032m15s, de 21 de Novembro de 2013) e de JARM (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h07m42s, desde os 00h43m29s aos 00h51m11s, de 21 de Novembro de 2013) reputam-se como claros, concisos, isentos e precisos, não tendo as testemunhas demonstrado quaisquer dúvida ou hesitação, conforme refere a douta decisão ora sob recurso, que os descreve como espontâneos, isentos, objectivos e credíveis.
17. Ao invés, o depoimento de ATM (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h09m28s, desde os 0h33m05s aos 00h42m33s, de 21 de Novembro de 2013) contrariando, peremptoriamente, aqueles factos (artigos 2º e 3º da base instrutória) demonstra uma animosidade flagrante contra a pessoa do Recorrente, desconhecendo este razões e fundamentações, sabendo, somente, não lhe serem imputáveis.
18. No entanto, não deixa o Recorrente de equacionar se tal animosidade poderá, e terá, contribuído para o resultado de todo o processo de nomeação de Adjunto de Chefe de Finanças dos autos.
19. Quanto a estas questões, não poderá ser atendido o depoimento de ATM (Depoimento gravado em CD, com a duração de 00h09m28s, desde os 0h33m05s aos 00h42m33s, de 21 de Novembro de 2013) por, demonstrada e audivelmente, resultar condicionado, afectando, por isso, a sua credibilidade e, consequentemente, a sua consideração para fixação da factualidade de facto.
20. Deverá ser dado como assente a ausência de resposta, ao requerimento descrito em R) dos factos provados, do Sr. Director Geral dos Impostos, todo o artigo 5º da base instrutória e ser dada resposta positiva aos artigos 2º e 3º da base instrutória,
21. Passando a figurar como provada, por os mesmos espelharem o resultado da prova testemunhal produzida, a seguinte matéria:
p) O comportamento profissional do A. foi sempre exemplar e cumpridor.
r) Em 16 de Abril de 2009, o A. ... "se digne nomeá-lo para o lugar de Adjunto do Chefe de Serviço de Finanças de CP", ao qual não obteve qualquer resposta.
w) O facto de o A., sendo o funcionário mais velho e com maior antiguidade, não tendo sido nomeado para Adjunto de Chefe de Finanças e questionando-se o público em geral e demais funcionários acerca das razões para tal contribui para um agravamento do estado nervoso e angústia do A. ou, quando assim não se entenda,
w) O facto de o A., sendo o funcionário mais velho e com maior antiguidade, não tendo sido nomeado para Adjunto de Chefe de Finanças e questionando-se o público em geral e demais funcionários acerca das razões para tal contribui para que o A. ficasse chateado, perturbado e constrangido e,
x) Apresente situação suscita dúvida acercado comportamento profissional do A..
22. Aponta o Acórdão recorrido como questões de direito a decidir a ilegalidade do acto impugnado por vício de violação de lei (art. 24⁹, n.⁹s 1 e 4 do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro, o vício de forma por falta de fundamentação e o pedido de condenação da ED a indemnizar o A. por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos com a prática do acto impugnado,
23. Tendo-se pronunciado no sentido da não violação do disposto nos n.ºs 1 e 4 do art. 24º do D. L. n.º 557/99, da não existência de vício de falta de fundamentação e, em consequência, da não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual por facto ilícito, conclusões com as quais o Recorrente discorda, assim como com os respectivos fundamentos.
24. O Tribunal a quo entende não existir violação da lei, pela aplicação dos n.ºs 1 e 4 do art. 24º do D. 1. n.º 557/09 de 17 de Dezembro.
25. Segundo os arts. 12º e 13º do Decreto-Lei n.⁹ 557/99, de 17 de Dezembro, que instituiu o sistema de carreiras da DGCI, os cargos dirigentes serão exercidos em regime de substituição, enquanto durar a vacatura do lugar e, de acordo com o art. 24º, n.º 1, alínea c) do mesmo diploma, os cargos de chefia tributária (como é o caso do cargo de Adjunto do Chefe do Serviço de Finanças), serão exercidos, em substituição, pelo funcionário de categoria mais elevada das respectivas secções, referindo ainda que, no caso de existirem mais do que um, o de maior categoria, e de entre eles, o mais antigo.
26. O nomeado BFCP entrou para as Finanças em 1999 como Técnico de Administração Tributária Adjunto, estagiário, em Novembro de 2002 passando a Técnico de Administração Tributário Adjunto, de nível 1 e, em 3 de Janeiro de 2009, a Técnico de Administração Tributário Adjunto, nível 3.
27. Quando BFCP entrou para as Finanças como estagiário, já o Recorrente se encontrava como Técnico de Administração Tributária Adjunto, de nível 3, permitindo-lhe a nomeação ora efectuada, caso fosse o mais antigo de entre os demais Técnicos de Administração Tributária Adjunto.
28. Para além de, curiosamente, o nomeado BFCP ter passado, a ser Técnico Tributário Adjunto, de nível 3, somente em 3 de Janeiro de 2009, poucos dias após a vacatura do lugar de MDST, 30 de Dezembro de 2008, o que significa dizer que, nesta data da vacatura, o nomeado, possuía somente o nível 2.
29. Sendo, desde 1 de Janeiro de 2000, Técnico de Administração Tributária Adjunto, de nível 3, foi preterido o Recorrente, por contraposição ao nomeado que, somente desde 3 de Janeiro de 2009, possui igual categoria, o que se traduz numa flagrante violação do art. 24, n.º 1 do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro.
30. O despacho impugnado ainda menciona o n.º 4 do artigo 24.º daquele diploma, que estabelece que "no caso de ocorrerem circunstâncias que não permitam substituição nos termos indicados nos números anteriores ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente, o substituto será designado pelo director-geral, mediante indicação dos directores de finanças, sob proposta dos chefes de finanças ou dos tesoureiros de finanças, quando se trate de substituição de adjuntos".
31. Tal preceito constituiu uma excepção à regra prevista no n.² 1 do mesmo dispositivo, excepção que, quando alegada, deverá ser devidamente fundamentada de forma a, precisamente, justificar-se o afastamento da regra geral, prerrogativa facultada pela lei ao Director de Finanças, conforme refere a douta decisão sob recurso mas, precisamente por poder comportar alguma discricionariedade, sempre teria que ser convenientemente suportada e estribada.
32. Compulsados os autos, o único argumento apresentado, que poderia fundamentar afastamento da regra geral, foi o facto de o Recorrente ser "...visado em dois processos de inquérito em curso e em processos de execução fiscal por reversão",
33. Argumento que nunca poderia ser atendido pois o processo de inquérito foi arquivado, arquivamento que foi o Recorrente notificado em 4 de Novembro de 2009, ficando assim, tal raciocínio esvaziado de conteúdo e, atender-se ao facto de Recorrente ser visado em processos de execução fiscal por reversão, consubstanciaria uma clara violação de um princípio constitucionalmente consagrado que é o princípio da presunção da inocência.
34. Não poderia o facto de o Recorrente ser visado em processo de inquérito e em processos de execução fiscal por reversão ser susceptível de fundamentar aplicação do n.º 4 do art. 24º do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro.
35. Na verdade, nunca existiram ou foram alegadas, circunstâncias que permitiriam aplicação de tal preceito pois, a ser assim, sempre o Director Geral dos Impostos sempre teria respondido ao requerimento apresentado pelo Recorrente - como legalmente se lhe impunha - invocando os mesmos para que este, certamente, os rebatesse,
36. Saindo reforçada a ideia de que, a existirem essas circunstâncias, seriam puramente arbitrárias, sem sustentação legal, eventualmente relacionadas com uma qualquer perseguição de cariz pessoal ao Recorrente que, por si, não são, nem podem ser, susceptíveis de afastar a aplicação da regra legalmente estatuída para a substituição.
37. Só assim se compreende a razão para a desvalorização, por completo, da experiência profissional do Recorrente na área das finanças, bem como da sua licenciatura, entretanto concluída.
38. Mesmo que se considerasse haverem sido alegados factos susceptíveis de afastar a aplicação da regra geral prevista no n.º 1 do art. 24º do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro, o que não se concede, e por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que o procedimento previsto no n.º 4 do mesmo dispositivo não foi legalmente cumprido.
39. Da análise do n.º 4 daquele preceito deduz-se que "...o substituto será designado pelo director-geral, mediante indicação dos directores de finanças, sob proposta dos chefes de finanças ou dos tesoureiros de finanças, quando se trate de substituição de adjuntos”, o que, no caso em apreço, significava que o Chefe de Finanças de CP proporia, mediante indicação do Director de Finanças de Aveiro, o substituto e, o Director Geral, designaria, o que não aconteceu.
40. O Director de Finanças de Aveiro, em 8 de Junho de 2009, propôs a nomeação do contra-interessado, o Chefe de Finanças de CP, em 16 de Junho de 2009, concordou e o Director Geral nomeou BFCP,
41. Do despacho ora impugnado resulta que o "... Director de Finanças de Aveiro emitiu parecer no sentido de se adoptar procedimento diferente, conforme previsto no n.º 4 do art. 24º do D. L. n.º 557/99 e, em conformidade, propôs a nomeação do TATA 3 BFCP", proposta à qual o "Chefe de Finanças de CP aderiu integralmente ... tornando sua a proposta que lhe fora apresentada pela Direcção de Finanças de Aveiro" tendo, posteriormente, o Director Geral procedido à nomeação de BFCP.
42. A reconhecer-se ser conveniente adoptar um procedimento diferente do da regra geral, o que não se concede, claramente o aqui adoptado se traduz numa flagrante adulteração do procedimento previsto no n.º 4 do art. 24º do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro, o que consubstancia um vicio de procedimento porquanto não foi observada a tramitação legalmente estipulada naquele dispositivo.
43. Preenchendo o Recorrente, à data da nomeação para o cargo de Adjunto do Chefe do Serviços de Finanças, os requisitos descritos no D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro, foi nomeado outrem, em seu detrimento, para a assunção dessas tarefas, sem existirem, circunstâncias que concorressem para o afastamento das regras da substituição, consagradas no n.º 4 do art. 24º do diploma legal.
44. Mesmo que se concedesse existirem circunstâncias que fundamentassem esse afastamento, o que não se faz, o procedimento previsto naquele dispositivo foi, totalmente, adulterado porquanto a nomeação deveria ter sido realizada pelo Director Geral, mediante indicação do Director de Finanças de Aveiro, sob proposta do Chefe de Finanças de CP.
45. No caso dos autos, a nomeação foi realizada pelo Director Geral, mediante proposta do Director de Finanças de Aveiro e com a concordância do Chefe de Finanças de CP, que consubstancia uma violação de procedimento legal.
46. A decisão sob recurso refere que, de facto, este procedimento não foi respeitado, acrescentando que, ainda que assim não fosse, a decisão de nomeação sempre recairia sobre a pessoa do Cl.
47. Prevendo a lei determinados formalismo e procedimento, e não sendo os mesmos verificados e respeitados, nunca a decisão deles decorrente poderia ser considerada válida porque inquinada desde a origem, por violação do procedimento legalmente exigido.
48. No que à teleologia do preceito em causa concerne, a exigência pela existência de uma proposta do Chefe de Finanças, prende-se, atenta a discricionariedade inerente à decisão, a critérios de proximidade e de análise rigorosa do mérito e, sem este parecer prévio, um juízo como o do Tribunal a quo sofre de falta de sustentação.
49. O acto administrativo dos autos é anulável, por ter sido praticado com a ofensa de princípios e procedimentos e normas jurídicas aplicáveis, devendo, como consequência legal, praticar-se o acto administrativo devido, ou seja, a nomeação do Recorrente no cargo de substituto do Adjunto do Chefe do Serviços de Finanças de Castelo de Raiva, por, de facto, ter havido violação do art. 24, n.s 1 e 4 do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro, contrariamente ao expendido no douto Acórdão sob recurso.
50. Do Acórdão recorrido resulta ainda que "embora a fundamentação produzida contenha algumas expressões genéricas, cremos que, em face do tipo de acto em causa, as mesmas são suficientes.
51. Ora, salvo a devida vénia, entende o Recorrente não estar devidamente fundamentado a aplicação de procedimento diferente, designadamente, o n.º 4 do art. 24º do D. L. n.º 557/99.
52. Qual o significado de "adequada gestão da secção" ou "competência e autonomia evidenciadas"?
53. Estas expressões não são mais do que conceitos vagos e sem determinação, não podendo isso, sustentar a decisão administrativa dos autos.
54. Sendo o n.º 4 do art. 24º do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro uma excepção à regra prevista no n.º 1 do mesmo dispositivo, a fundamentação para o seu afastamento deverá mencionar quais os factos considerados relevantes para a adopção de um procedimento diferente e excepcional, factos que deverão ser relativos, obrigatoriamente, à pessoa que, nos termos gerais, reunia os pressupostos para ser nomeado.
55. Os fundamentos apresentados para o afastamento da regra consagrada no n.º 1 do art. 24º do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro dizem, exclusivamente, respeito ao nomeado Bruno Perpétua.
56. Valoriza, designadamente, a licenciatura do nomeado, não dizendo, no entanto, em que área de conhecimento foi a mesma obtida e qual a preparação que a mesma potencia na execução de funções de Adjunto do Chefe, não sendo apresentados quaisquer argumentos susceptíveis de fundamentar o afastamento daquela regra, referentes ao Recorrente, pelo que, a aplicação do n.º 4 do art. 24º do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro constitui uma flagrante violação desse dispositivo legal.
57. Entende o Recorrente encontrarem-se preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil extra-contratual por facto ilícito.
58. O acto administrativo ora sob impugnação é anulável uma vez que, enquanto funcionário mais antigo, era o Recorrente elegível, nos termos do n.º 1 do art. 24º do D. L. n.º 557/99 de 17 de Dezembro, em regime de substituição, para o cargo de adjunto de chefe de finanças e, não o tendo sido, em clara violação de preceitos e procedimentos legais, Constituiu-se a Recorrida na obrigação de indemnizar pelos danos causados, patrimoniais e não patrimoniais, danos que, por merecerem a tutela do direito, devem ser compensados.
59. Não tendo sido nomeado, em 7 de Julho de 2009, quando o deveria ter sido, os danos patrimoniais traduzem-se, essencialmente, em valores que, a título remuneratório, o Recorrente deixou de auferir.
60. A nomeação e assunção das categorias e funções de adjunto de chefe de finanças, traduzir-se-ia num acréscimo remuneratório mensal de 320 € (trezentos e Vinte euros), danos patrimoniais que, enquanto não for praticado o acto devido, continuarão a produzir-se não sendo, por isso, totalmente determináveis, devendo ser o Recorrente indemnizado, a título de danos patrimoniais, em montante que se vier a liquidar em execução de sentença.
61. Os danos não patrimoniais advêm da constituição de uma situação de facto consumado com a nomeação de outrem em vez do ora Recorrente com vista ao exercício das funções de Adjunto do Chefe de Finanças.
62. O Recorrente revela-se uma pessoa calma e serena que sempre exerceu, diligente e zelosamente, as funções que lhe são acometidas, nomeadamente, atendendo resolvendo questões, quer do público em geral, quer dos demais funcionários, que nele buscam apoio e auxílio para a solução dos seus problemas.
63. Sendo o Recorrente o funcionário mais velho e com maior antiguidade, questionam-se acerca das razões por que o mesmo não terá sido nomeado para exercer as funções de Adjunto do Chefe de Finanças e, não podendo apresentar quaisquer razões justificativas para a sua não nomeação, porque não as há nem, tão pouco, foram alegadas, constitui para si um embaraço e motivo de vergonha, contribui para um agravamento do seu estado nervoso e de angústia.
64. Não consegue o Recorrente evitar que a presente situação suscite uma dúvida acerca do seu comportamento profissional, que sempre se caracterizou por ser exemplar e cumpridor, situação de difícil reparação, na medida em que o contacto com o público e demais funcionários é diário e imediato.
65. Inclusive no meio social em que se insere onde, a título voluntário, faz parte dos corpos sociais dos Bombeiros Voluntários de CP.
66. Deveria a Recorrida indemnizar o Recorrente, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, em montante que se vier a liquidar em execução de sentença pois, enquanto o acto devido não for praticado, tais danos continuarão a produzir-se não sendo, por isso, à data, determináveis.
67. Deverá a decisão sob recurso ser revogada e, por via disso:
. Ser o acto administrativo proferido pelo Director Geral dos Impostos, em 25 de Junho de 2009, declarado nulo;
. Ser o Recorrente nomeado no cargo de substituto do Adjunto do Chefe do Serviço de Finanças de CP;
. Ser a ED condenada a indemnizar o Recorrente por danos. patrimoniais e não patrimoniais, a liquidar em execução de sentença.
ARTIGOS VIOLADOS:
- 12º, 13º e 24º, n.ºs 3 e 4 do Decreto - Lei n.º 557/99 de 17 de Dezembro;
- 161, n.ºs 1 e 2, alínea d) Código do Procedimento Administrativo;
- 32º, n.º 2, 266º e 268º, n.ºs 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa;

Nas contra-alegações, foram dadas as seguintes conclusões:
1) O douto Acórdão recorrido fez uma correta apreciação dos elementos de prova coligidos nos autos, devendo, em consequência, ser confirmada a sua fundamentação de facto, com a consequente manutenção integral dos factos julgados provados e os factos não provados. Com efeito,

2) A alegada ausência de resposta ao requerimento, apresentado pelo Recorrente no Serviço de Finanças de CP em 16.04.2009, não se vislumbra que se trate de matéria com qualquer pertinência para a decisão da causa.

3) Apesar disso, não é verdade que esse requerimento tenha ficado sem resposta.

4) Com efeito, conforme foi salientado nas peças processuais apresentadas nos autos pelo ora recorrido, o Recorrente, através da publicação do despacho impugnado, pôde constatar que o seu pedido de nomeação, embora carecesse de total enquadramento no procedimento de nomeação em causa, não foi atendido, tendo sido implicitamente indeferido.

5) Na verdade, é de considerar que tal requerimento, cuja apresentação ocorreu à margem de qualquer base legal ou prática administrativa, na medida em que foi dado conhecimento público, através da publicação no Diário da República, da nomeação do Contrainteressado em regime de substituição para o cargo de Chefe de Finanças Adjunto adstrito à Seção da Tributação e de Justiça Tributária do Serviço de Finanças de CP, foi indeferido implicitamente.

6) Com efeito, o Recorrente, através da publicação do despacho impugnado, pôde constatar que esse seu requerimento, embora sem enquadramento no procedimento de nomeação em causa, não foi atendido, tendo sido nomeado o Contrainteressado.

7) Note-se que a nomeação em causa não dependia da apresentação de qualquer pedido de nomeação por parte de qualquer potencial interessado.

8) Na verdade, conforme resulta do disposto no artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17-12, trata-se de procedimento oficioso, pelo que a apresentação do requerimento por parte do ora Recorrente a solicitar a nomeação foi inócua e, bem assim, nenhuma preferência ou mais-valia lhe poderia conferir, como, na realidade, não conferiu.

9) O início desse procedimento é oficioso, devendo ser desencadeado pela proposta e pela indicação dos respetivos chefe de finanças e diretor de finanças, como resulta do disposto no nº 4 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99.

10) Por conseguinte, no circunstancialismo em presença, não se impunha dar qualquer outra resposta ao Recorrente; o que importava, e isso foi cumprido, foi tornar pública a nomeação do substituto para a Seção em causa do Serviço de Finanças de CP.

11) Ou seja, o Recorrente, à margem de qualquer norma legal, tomou a iniciativa de apresentar um pedido de nomeação para um cargo de chefia tributária a ser exercido em regime de substituição, pelo que a única resposta que o Recorrente poderia receber relativamente a esse pedido seria no sentido da rejeição do requerimento, por a sua apresentação carecer de base legal.

12) No que diz respeito ao artigo 5º da base instrutória, conforme bem considerou o Tribunal a quo, o comportamento profissional do Recorrente, comprovadamente, não foi exemplar; é o que resulta da prova testemunhal e, bem assim, dos documentos carreados para os autos.

13) No que respeita aos artigos 2º e 3º da base instrutória, que foram, e bem, considerados não provados, ao invés do que pretende o Recorrente, jamais poderia deixar de ser ponderado o depoimento de ATM, ao tempo Chefe do Serviço de Finanças de CP e, por conseguinte, superior hierárquico imediato do Recorrente.

14) Com efeito, carece de total sustentação a alegação de que da audição do seu depoimento resulta uma clara animosidade contra a pessoa do Recorrente.

15) De resto, essa alegação está em inteira dissonância com o facto de o Recorrente, desde logo, na Petição Inicial apresentada nos autos, ter arrolado como testemunha esse seu superior hierárquico imediato - ATM.

16) Quanto à fundamentação de Direito, também, nenhuma censura merece o douto Acórdão recorrido, devendo, em consequência, tal segmento ser integralmente confirmado. Na realidade,

17) Os artigos 12º e 13º, nºs 1 e 3, do Decreto-Lei nº 557/99 são aplicáveis à substituição dos cargos de chefia tributária, como o é o cargo de Chefe de Finanças Adjunto, por força da remissão constante do artigo 22º do mesmo Decreto-Lei nº 557/99.

18) E ao invés do que alega o Recorrente, o artigo 24º, nº 1, alínea c), do Decreto-Lei nº 557/99 não dispõe sobre o exercício, em regime de substituição, dos cargos de chefia tributária.

19) Esse preceito legal dispõe, sim, sobre a suplência, figura jurídica distinta do exercício do cargo em regime de substituição, conforme resulta do disposto no artigo 41º do Código do Procedimento Administrativo na redação ao tempo em vigor.

20) Por outro lado, ao invés do que alega o Recorrente, a alínea c) do nº 1 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99 não lhe conferia qualquer preferência em relação ao Contrainteressado.

21) Na verdade, nos termos do disposto nessa alínea c) do nº 1 do artigo 24º, o substituto legal do adjunto de chefe de finanças é “o funcionário de categoria mais elevada das respectivas secções”.

22) Ora, o Recorrente e o Contrainteressado à data da prolação do despacho impugnado tinham a mesma categoria – Técnico de Administração Tributária Adjunto -, estando, também, ambos posicionados no nível 3.

23) Apesar dessa igualdade de categoria, o Recorrente era mais antigo na categoria, pelo que, estritamente, à luz do disposto no nº 3 do mesmo artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, isto é, se não fosse de lançar mão do mecanismo previsto no nº 4 do mesmo preceito, ele teria a expetativa de ser o substituto legal do titular do cargo em causa de Chefe de Finanças Adjunto.

24) Com efeito, a nomeação do Contrainteressado, BFCP, foi efetuada à sombra do disposto no nº 4 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, tendo produzido efeitos desde 25.06.2009, data da emissão do despacho impugnado.

25) Na verdade, é muito claro que essa norma – o nº 4 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99 - atribui à Administração a liberdade de escolha dos substitutos dos titulares dos cargos de chefia tributária.

26) Isto é, à Administração é conferido o poder discricionário de, para efeitos de nomeação em regime de substituição dos titulares de cargos de chefia tributária, adotar procedimento em que sejam ponderados requisitos distintos dos da antiguidade, designadamente na categoria.

27) Na realidade, no caso, houve, como, para o efeito, é exigido pela segunda parte do nº 4 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, o reconhecimento, sobejamente fundamentado, de que era conveniente adotar procedimento diferente daquele da suplência, à luz do qual seria de atender à maior antiguidade na categoria dentro da Secção da Tributação e de Justiça Tributária do Serviço de Finanças de CP.

28) Com efeito, o Recorrente, apesar de ser o Técnico de Administração Tributária Adjunto de nível 3, que, à época, dentro da Secção da Tributação e de Justiça Tributária, tinha maior antiguidade nessa categoria, desempenhava funções na área do património, um dos sectores que integra a Secção da Tributação e de Justiça Tributária do Serviço de Finanças de CP.

29) Por outro lado, o Recorrente esteve desligado do Serviço – a então Direção-Geral dos Impostos – durante onze anos, na situação de licença sem vencimento de longa duração, tendo reiniciado funções no Serviço de Finanças de Braga 2 em 30-05-2003 e, em 01-08-2003, ocorreu a sua deslocação para o Serviço de Finanças de CP, tendo sempre desempenhando funções na área do património.

30) Essa situação de afastamento do Serviço, durante tão largo lapso de tempo, acarretou naturalmente a desatualização do Recorrente no que respeita a muitas matérias do fisco, que exigem uma atualização permanente.

31) Conforme consta dos elementos carreados para os autos, designadamente a Informação nº 41/2009, subscrita pela Chefe de Divisão da Divisão de Planeamento e Coordenação da Direção de Finanças de Aveiro, a qual faz parte integrante do despacho impugnado: ao tempo, no Serviço de Finanças de CP, o sector do património, um dos sectores abrangidos pela Secção da Tributação e de Justiça Tributária, não era tão crucial quanto o era o da justiça tributária; a estrutura do Serviço de Finanças de CP, classificado como de nível II, integra duas Secções – uma intitulada de tributação e de justiça tributária e outra intitulada de cobrança; apesar de se tratar de um Serviço de pequena dimensão, ao tempo, no sector da justiça tributária, mostrava-se necessário garantir níveis de desempenho tão próximos quanto possível dos anteriormente alcançados.

32) O que reclamava que a nomeação para o cargo de Chefe de Finanças Adjunto a afetar à chefia da Seção da Tributação e de Justiça Tributária recaísse sobre trabalhador que tivesse experiência na área da justiça tributária.

33) O Contrainteressado, desde 2002, vinha desempenhando funções na área da justiça tributária.

34) Por outro lado, o Contrainteressado, à data da sua nomeação, no que respeita às habilitações académicas, tinha uma licenciatura, o que não se verificava com o Recorrente, que, a este propósito, refere a “sua licenciatura entretanto concluída”; entretanto, quando?

35) Bem sabe o Recorrente, e outra coisa não foi demonstrada nos autos, que não tinha qualquer licenciatura à data da nomeação do Contrainteressado.

36) Para lá disso, ao tempo o Recorrente era, também, visado em processos de natureza disciplinar: o despacho de nomeação foi emitido em 25.06.2009 e só, em 11 de Setembro de 2009, foi determinado o arquivamento do processo disciplinar nº 430/2008, no qual foi Arguido.

37) E era, também, visado em processos de execução fiscal por reversão.

38) Ao invés do que o Recorrente pretende fazer crer, o que relevou foi o facto de o mesmo ao tempo ser visado em processos e, não, o resultado desses processos, designadamente o sentido da decisão dos mesmos.

39) Carecendo, assim, de qualquer sustentação a alegação de que foi violado o princípio da presunção da inocência, princípio, aliás, insuscetível de invocação em processos sem carácter sancionatório, com é o caso dos processos de execução fiscal por reversão.

40) No seio da Administração Tributária, a circunstância de se ser visado em processos como aqueles em que o Autor era visado é suscetível de ponderação para efeitos de nomeação para cargos de chefia tributária; porém, no caso de processos de natureza disciplinar, a punição inviabilizaria a nomeação para esses cargos (artigos 15º, nº 3, e 20º, nº 2, alínea c), do Decreto-Lei nº 557/99).

41) Fundamento e preceitos que, no caso, conforme resulta dos elementos carreados para os autos, não foram convocados para fundamentar a não nomeação do Recorrente.

42) Considerando o princípio “tempus regit actum”, o que conta, para se aferir da legalidade da nomeação do Contrainteressado, efetuada à sombra do disposto no artigo 24º, nº 4, do Decreto-Lei nº 557/99, é a realidade fáctica vigente à data da prolação do ato de nomeação e, não, qualquer outra realidade que possa ter vindo a existir em momento subsequente a essa prolação.

43) Ou seja, conforme foi ponderado no âmbito do procedimento referente à nomeação para o cargo em causa, o Contrainteressado era o trabalhador que ao tempo tinha maior experiência na área da justiça tributária, maior nível de habilitação académica e, ainda, uma comprovada competência e autonomia evidenciadas no desempenho de funções, ao longo de sete anos, isto é, desde 2002, na área da justiça tributária.

44) Por isso, defendeu o Sr. Diretor de Finanças de Aveiro que o Contrainteressado evidenciava qualidades que permitiam perspetivar adequada gestão à frente da Secção da Tributação e de Justiça Tributária do Serviço de Finanças de CP.

45) Requisitos e qualidades que o Recorrente não preenchia, pois que, enquanto o Contrainteressado se encontrava afeto ao sector da justiça tributária, no qual adquirira experiência durante sete anos, o Recorrente não tinha qualquer experiência nessa área da justiça tributária.

46) E o Recorrente, diferentemente do que se verificava com o Contrainteressado, ao tempo não possuía qualquer licenciatura.

47) Pelo que à escolha do Contrainteressado, efetuada à sombra do disposto no nº 4 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de dezembro, conforme resulta do julgamento efetuado pelo douto Acórdão recorrido, ao invés do que pretende o Recorrente, não é atribuível qualquer vício, designadamente de violação de lei e de falta de fundamentação.

48) Como resulta claramente das apontadas razões em que se alicerçou o ato impugnado, as circunstâncias que, no caso, justificaram a adoção de “procedimento diferente” do previsto no nº 1 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, ao invés do que alega o Recorrente, nada tiveram a ver com qualquer arbitrariedade ou perseguição ao Recorrente.

49) Resulta, na verdade, que a adoção desse questionado procedimento assentou em razões de interesse público, consistente, designadamente, em “garantir níveis de desempenho tão próximos quanto possível dos anteriormente alcançados, designadamente no sector da justiça tributária” (Informação nº 41/2009, incorporada no processo administrativo junto ao processo cautelar), colocando à frente da Secção da Tributação e de Justiça Tributária o trabalhador com maior experiência na área da justiça tributária, com maior nível de habilitação académica e, ainda, com comprovada competência e autonomia evidenciadas no desempenho de funções, precisamente, na área da justiça tributária.

50) Pelo que carecem de total sustentação as alegações de que os fundamentos para a não aplicação do procedimento previsto no nº 1 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro, dizem, exclusivamente, respeito ao Contrainteressado e que o único argumento apresentado, que, pretensamente, poderia fundamentar o afastamento desse procedimento foi o facto de o Recorrente ser “visado em dois processos de inquérito em curso e em processos de execução fiscal por reversão”.

51) Não é verdade que o procedimento adotado na nomeação do Contrainteressado traduz uma adulteração do procedimento previsto no nº 4 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 dezembro. Com efeito,

52) Quanto à proposta de designação do Contrainteressado, BFCP, num primeiro momento, foi o Diretor de Finanças de Aveiro que, perante a análise então efetuada pela Divisão de Planeamento e Coordenação da Direção de Finanças de Aveiro (Informação nº 41/2009, que integra o processo administrativo que, na devida oportunidade, foi junto ao processo cautelar), indicou esse Contrainteressado para ser nomeado para a chefia da Secção da Tributação e de Justiça Tributária.

53) Porém, essa indicação efetuada pelo Sr. Diretor de Finanças de Aveiro não teria tido qualquer efeito se o Chefe do Serviço de Finanças de CP não lhe tivesse dado o seu total apoio e concordância.

54) Na realidade, o Diretor de Finanças de Aveiro condicionou o envio da indicação do Contrainteressado à Direção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos à obtenção de posição concordante por parte do Chefe do Serviço de Finanças de CP.

55) Ao tempo, ouvido, para o efeito, o Chefe do Serviço de Finanças de CP, o mesmo pronunciou-se assim: “Satisfazendo o solicitado e após a análise do conteúdo da proposta que acompanha a Mensagem infra, cumpre informar que concordo com o sentido proposto” (e-mail de 16.06.2009, constante do processo administrativo junto ao processo cautelar).

56) Isto é, o Chefe do Serviço de Finanças de CP aderiu integralmente a essa indicação efetuada pelo Diretor de Finanças de Aveiro, tornando sua a proposta, e os respetivos fundamentos, que lhe fora apresentada por aquele dirigente.

57) Foram, também, cumpridos os demais requisitos previstos na segunda parte do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, de 17.12, já que a indicação do então eventual nomeado partiu do Diretor de Finanças competente – o de Aveiro – e o Chefe do Serviço de Finanças de CP aderiu integralmente a essa indicação, tornando sua a proposta que lhe fora apresentada pela Direção de Finanças de Aveiro.

58) Nesse circunstancialismo, perante a Proposta de nomeação do Contrainteressado e o requerimento apresentado pelo ora Recorrente a solicitar a nomeação para o cargo em causa, o Sr. Diretor-Geral dos Impostos, tendo ouvido o então Conselho de Administração Fiscal (CAF), procedeu à nomeação do Contrainteressado, o Técnico de Administração Tributária Adjunto de nível 3, BFCP.

59) Pelo que é de considerar que a nomeação do Contrainteressado foi efetuada ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99, mediante proposta do Sr. Chefe do Serviço de Finanças de CP.

60) Na verdade, a circunstância de o Diretor de Finanças de Aveiro ter equacionada a hipótese de ser proposto para a nomeação o Contrainteressado não significa que a proposta final não tenha sido do Chefe do Serviço de Finanças de CP.

61) Isso porque, o Chefe do Serviço de Finanças de CP, depois de analisar a posição e os fundamentos manifestados pelo Diretor de Finanças de Aveiro, aderiu integralmente aos mesmos, manifestando àquele superior hierárquico imediato a sua total concordância.

62) O que, no caso, importa, também, ponderar é a circunstância de o requerimento apresentado pelo Recorrente, no qual solicitou a nomeação para o cargo em questão, ter dado entrada no Serviço de Finanças de CP e o Chefe deste Serviço não ter apresentado qualquer proposta de nomeação que visasse o Recorrente para a Secção da Tributação e de Justiça Tributária.

63) Pelo que, ao invés do que pretende o Recorrente, não ocorreu qualquer circunstância que tenha inquinado o procedimento de nomeação em causa.

64) Quanto ao pedido de condenação da entidade demandada a indemnizar o Recorrente por danos patrimoniais e não patrimoniais pretensamente sofridos com a prática do ato impugnado, conforme, clara e exaustivamente, foi ponderado pelo douto Acórdão Recorrido, o qual, também nesse segmento, merece ser integralmente confirmado, o mesmo deve ser indeferido.

65) Na realidade, não se mostram preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil extra contratual por facto ilícito. Com efeito,

66) Da parte da Administração não há ilicitude, não há culpa, não foi provocado qualquer dano na esfera jurídica do Recorrente e inexiste nexo de causalidade entre esse pedido de indemnização e os factos que determinaram a adoção de critério diferente daquele que manda atender à maior antiguidade na categoria, do qual resultou a nomeação do Contrainteressado.

67) Jamais seria possível julgar procedente o pedido de indemnização formulado pelo Recorrente, uma vez que, caso fosse decretada a anulação da nomeação para o cargo em causa do Contrainteressado, nenhuma certeza haveria que o Recorrente viesse a ser nomeado para esse cargo.

68) É que o fator da maior antiguidade não confere ao Recorrente o direito à nomeação para o cargo de chefia tributária em questão; isto é, mesmo que o Chefe do Serviço de Finanças de CP propusesse o Recorrente para ser nomeado para o desempenho do cargo em causa, o que, como resulta dos autos, não aconteceria, o Conselho de Administração Fiscal (CAF) teria de emitir parecer sobre tal hipotética proposta de nomeação; se esse parecer fosse de sentido negativo, hipótese que, pelo menos indiciariamente, se verificaria, uma vez que esse órgão emitiu parecer favorável à nomeação do Contrainteressado, a nomeação do Recorrente jamais ocorreria, dado tratar-se de um parecer vinculativo.

69) Pelo que, caso o procedimento de nomeação do Contrainteressado fosse anulado, o que, sem conceder, só por mera hipótese se admite, deveria ser, também, indeferido o deduzido pedido de nomeação do Recorrente para o cargo de chefia tributária em causa; isto é, seria de se entender que o hipotético conteúdo do dever de execução de tal eventual decisão de anulação do ato impugnado não integraria a obrigação de nomeação do Recorrente para o cargo em causa.

70) Na ausência desse direito do Recorrente à nomeação, poderia considerar-se que o mesmo, dada a sua antiguidade na categoria de técnico de administração tributária adjunto de nível 3 (nºs 1, alínea c), e 3 do artigo 24º do Decreto-Lei nº 557/99), teria a mera expetativa de ser nomeado em regime de substituição.

71) Porém, conforme sustenta a jurisprudência, as meras expetativas não conferem direito a qualquer indemnização, pelo que sempre teria de ser indeferido o pedido de indemnização em reporte.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer.

Dispensando vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

Dos factos, que o tribunal “a quo” teve como provados:
A) No Diário da República n° 129, 2ª série, de 7 de Julho de 2009, foi publicado o Aviso (extracto) nº 11959/2009 com o seguinte teor [fls. 1/3 do Processo Administrativo (PA)]:
«Por despacho do Senhor Director-Geral dos Impostos de 25.06.09, proferido nos termos do artigo 12.º, artigo 13.º e do n.º 4 do artigo 24.º do Decreto-Lei 557/99, de 17 de Dezembro, foram nomeados, em regime de substituição, no cargo de adjunto de chefe de finanças, AMCFD, no S.F. de C..., por vacatura do lugar, com efeitos a 01.05.09, LMCM, no S.F. de Lisboa 12, por vacatura do lugar, com efeitos a 01.06.09, BFCP, no S.F. de CP, por vacatura do lugar, com efeitos a 25.06.09, SMQC, no S.F. de S. Brás de Alportel, por vacatura do lugar, com efeitos a 15.06.09 e SEDP, no S.F. de Loures 4, por impedimento do titular do cargo, com efeitos a 17.06.09»;
B) Em 08-06-2009 foi elaborado pela Direcção de Finanças de Aveiro documento designado «Informação nº41», junto a fls.8/9 do PA e cujo teor se dá por reproduzido ;
C) Em 08-06-2009, sobre a Informação referida em B) foi proferido, pelo Sr. Director de Finanças de Aveiro, despacho com o seguinte teor (fls.7 do PA):
«Considerando que o trabalhador em causa, não obstante ser o mais antigo da secção, é visado em dois processos de inquérito em curso, e em processos de execução fiscal, por reversão, sou de parecer que o mesmo não deverá ser nomeado.
Entendendo ser de adoptar procedimento diferente, conforme previsto no nº4 do art. 24° do DL nº557/99, de 17/12, proponho a nomeação do TATA 3 BFCP, na medida em que permite perspectivar adequada gestão, tendo em conta a respectiva habilitação académica de base bem como a competência e autonomia evidenciadas no desempenho de funções na área da justiça tributária desde 2002.»
D) Em 14-06-2009, foi elaborado pela Direcção de Serviços de Gestão de Recursos Humanos da Direcção-Geral dos Impostos, documento designado de «PROPOSTA» junto a fls.4 do PA e cujo teor se dá por reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte:
"Dado que o senhor Director de Finanças, alega factos que levam à adopção dos disposto no n.º4 do art.º 24.° do Decreto-Lei n.º557/99, de 17 de Dezembro, entendendo que a substituição proposta não deve ser assegurada pelo substituto legal, propõe-se que, nos termos do art.º 12.° e do n.º 4 do art.º 24.° do Decreto - Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro, o funcionário indicado na lista anexa, seja nomeado em regime de substituição Adjunto de Chefe de Finanças de nível II, do respectivo Serviço de Finanças, com efeitos à data de início efectivo de funções, com base no n.º1 do art. 13.° do mencionado diploma leqal.";
E) Sobre a Proposta referida em D) recaíram, em 23-06-2009, 25-06-2009 e 26-06-2009, os seguintes despachos proferidos, respectivamente, pela Chefe de Divisão de Gestão de Pessoal e do Sr. Director Geral dos Impostos (fls. 4 e 5 do PA e cujo teor se dá por reproduzido):
"Estão reunidos os requisitos exigidos para se proceder às nomeações em regime de substituição ora propostas, ao abrigo das disposições legais aqui invocadas";
"Ouvido o CAF nomeio (…) Adjunto Chefe de Finanças nível 2 / S.F. Castelo Paiva /BFCP / TATA nível 3 / Vacatura / 25.06.2009", e "Publicar no DR.";
F) Por despacho de 31-12-1987, publicado no Diário da República nº nº 106, de 07-05-1988, e tomada de posse em 20-05-1988, o Autor tomou posse como Técnico Verificador Tributário de 2a classe (documento nº1 junto ao RI do processo cautelar);
G) Em 01-01-2000, o Autor transitou para a categoria de técnico de administração tributário – adjunto de nível 3 (TATA 3) - (facto admitido por acordo);
H) O Autor foi deslocado para o Serviço de Finanças de CP em 01-08-2003 (fls.9 do PA);
I) Por despacho de 24-10-2004, publicado no DR em 10-12-2004, e termo de aceitação de nomeação datado de 03-01-2005, o Autor passou a exercer funções no Serviço de Finanças de CP (documento nº3 junto ao RI do processo cautelar e cujo teor se dá por reproduzido);
J) Em 30-12-2008, o lugar de Adjunto de Chefe de Serviço Finanças de CP ficou vago (facto admitido por acordo);
K) O Autor exerce funções na área do património (fls.9 do PA);
L) O CI Bruno Perpétua exerce funções na área da Justiça Tributária desde o ano de 2002 (fls.7 do PA);
M) O CI Bruno Perpétua possui a categoria de TATA 3 desde 03-01-2009 e exerce funções como Adjunto do Chefe de Serviço, desde 25-06-2009 (fls.14/16 do PA cujo teor se dá por reproduzido);
N) Sendo Autor o funcionário mais velho e com maior antiguidade, o público em geral e os demais funcionários questionam-se acerca das razões porque o mesmo não foi nomeado para exercer funções de Adjunto do Chefe de Finanças (prova testemunhal - art. 1º da Base instrutória –BI);
O) O Autor contacta diariamente com o público e demais funcionários (prova testemunhal - art. 4º da BI);
P) O comportamento profissional do Autor foi sempre cumpridor (prova testemunhal - art. 5º da BI);
Q) O Autor faz parte dos corpos sociais dos Bombeiros Voluntários de CP (facto considerado notório e disponivel na internet no sitio
https://publicacoes.mj.pt/DetalhePublicacao.aspx e prova testemunhal - art. 6º da BI);
R) Em 16-04-2009 o Autor apresentou no Serviço de Finanças de CP requerimento dirigido ao Sr. Director Geral dos Impostos no qual, além do mais, requer que este se “digne a nomeá-lo para o lugar de Adjunto do Chefe de Serviço de Finanças de CP” (fls.13 do PA e cujo teor se dá por reproduzido);
S) Dá-se por reproduzido o teor de fls.6,7, e 14 a 25 do PA;
T) Em 04-11-2009 o Autor foi notificado de processo de inquérito disciplinar (facto admitido por acordo – art. 23º da PI e art. 50º da Contestação);
U) À data da prática do acto impugnado o Autor não era titular do grau de licenciatura (facto admitido por acordo);
V) Em 05-11-2009 o Autor deu entrada à presente acção (fls.2 do Processo Físico).

O mérito da apelação:
I) - Quanto aos factos
O recorrente expõe razões de dissonância para com o julgamento da matéria de facto, como se vê das conclusões 6º a 21º, nesta última definindo qual o sentido de modificação que pretende na fixação dos factos.
Tudo nada mais que pertinente à pretensão indemnizatória.
Entende-se que a matéria de facto apurada constitui base suficiente para a decisão de direito, sendo que o tribunal deve recusar o que é impertinente, dilatório ou inútil.
Como, correntemente se lembra, “o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões” (TEIXEIRA DE SOUSA, Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, 1997, 220 e 221).
Ora, «Tem vindo a entender-se que não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objeto da impugnação não for suscetível de ter relevância jurídica face às circunstância próprias do caso em apreciação, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente e contrária aos princípios da celeridade e da economia processual consagrados nos art.ºs 2º, 130º e 131º. Se o acervo fático impugnado não for, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito[11], relevante para a decisão a proferir, a apreciação da impugnação é inócua e inútil, pois, ainda que se apreciasse a impugnação e a mesma fosse procedente, alterando-se, em conformidade, os factos impugnados, essa nova realidade fáctica de nada serviria, por não ter quaisquer reflexos na decisão a proferir» (Ac. RP, de 15-10-2015, proc. nº 7487/11.4TBVNG.P2).
«Não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica para a solução da causa ou mérito do recurso, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente» - Acs. RC, de 27-05-2014, proc. nº 1024/12.0T2AVR.C1; de 15-09-2015, proc. nº 6871/14.6T8CBR.C1..
É o caso, como ao adiante melhor se compreenderá e decorre.
II) - Quanto ao direito
Com a instauração da presente acção, o Autor pretendeu obter a anulação do despacho proferido pelo Director Geral dos Impostos em 25-06-2009 na parte em que nomeou, em regime de substituição, no cargo de adjunto de Chefe de Finanças, o contra-interessado BFCP no Serviço de Finanças de CP, por vacatura de lugar, com efeitos a 25-06-2009, pedindo, ainda, ao tribunal a condenação do réu a nomear o Autor no cargo de substituto do Adjunto do Chefe de Serviços de Finanças de CP e a indemniza-lo por danos patrimoniais e não patrimoniais (a liquidar em execução de sentença).
A acção foi julgada improcedente, absolvendo dos pedidos formulados.
No percurso inicial que o recurso dirige contra o enquadramento feito na decisão recorrida quanto ao Direito, assinala o recorrente a sua preterição, por contraposição ao nomeado que, somente desde 3 de Janeiro de 2009 passou a deter igual categoria à sua, o que, diz, se traduz numa flagrante violação do art. 24, n.º 1, do D. L. n.º 557/99, de 17 de Dezembro.
Consta do art.º 24º do referido diploma:
1- Os titulares dos cargos de chefia tributária são substituídos nos seguintes termos:
a) Os chefes de finanças, por um adjunto de chefe de finanças ou, no caso de não haver adjuntos, pelo funcionário com categoria mais elevada;
b) Os tesoureiros de finanças, por um adjunto de tesoureiro de finanças ou, no caso de não haver adjuntos, pelo funcionário com categoria mais elevada;
c) Os adjuntos de chefe de finanças, pelo funcionário de categoria mais elevada das respectivas secções;
d) Os adjuntos de tesoureiro de finanças, pelo funcionário de categoria mais elevada das respectivas tesourarias de finanças.
2 -Quando, para efeitos do disposto no número anterior, houver mais de um adjunto, o substituto será o de maior categoria ou, no caso de possuírem a mesma categoria, o que for mais antigo.
3 -Quando a substituição se efectuar de entre os funcionários com a categoria mais elevada, o substituto será o que for mais antigo, em caso de igualdade de categoria.
4 - No caso de ocorrerem circunstâncias que não permitam a substituição nos termos indicados nos números anteriores ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente, o substituto será designado pelo director-geral, mediante indicação dos directores de finanças, sob proposta dos chefes de finanças ou dos tesoureiros de finanças, quando se trate da substituição de adjuntos.
A decisão recorrida, não destoou no que poderia ser de princípio e nos pressupostos de facto, observando que “Resulta do quadro legal supra exposto que a substituição dos cargos de chefia tributária – onde se insere o cargo de Adjunto de Chefe de Finanças de nível II cfr. art. 15º al. c) do DL nº557/99 -, tem como regra geral a da substituição no cargo de Adjunto do Chefe de Finanças pelo funcionário de categoria mais elevada das respectivas secções. Ora, atento o teor das alíneas G), J) e M) do probatório, é inequívoco que o Autor possuía a categoria mais elevada à data da vacatura do lugar de Adjunto do Chefe de Finanças, uma vez que já possuía a categoria de TATA 3 e o CI a de TATA 2, só tendo este só transitado para a categoria de TATA 3 em Janeiro de 2009, pelo que se encontravam reunidos os requisitos legais necessários para a nomeação do Autor como Adjunto do Chefe de Finanças do SF de CP por via da regra geral prevista no nº1 do art.24º nº1 do DL nº557/99.”
Todavia acrescentou que “Porém, o mesmo preceito legal no seu nº 4 contém uma norma que atribui à Administração uma considerável margem de discricionariedade na designação do Adjunto do Chefe de Finanças em regime de substituição ao estabelecer que a regra geral prevista no nº1 pode não ser aplicada no caso de ocorrerem circunstâncias que não permitam a substituição nos termos referidos supra ou quando se reconheça ser conveniente adoptar procedimento diferente. Verifica-se que o parecer referido no art. 16º nº6 do DL nº 557/99, por via do qual o Director de Finanças se poderá pronunciar desfavoravelmente sobre um nome proposto para cargo de chefia tributária é, por um lado facultativo, como deriva da expressão poderão e igualmente discricionário (embora só em parte) tal como o acto consequente do CAF, ou seja, a decisão final sobre a nomeação de cargos de chefia tributária situa-se (em parte), no exercício de poderes discricionários, uma vez que “a margem de livre apreciação, relativa ao mérito do funcionário a nomear e à conveniência ou oportunidade da Administração é judicialmente insindicável. (…). No caso concreto, atenta a natureza da matéria em causa (essencialmente técnica), julgamos evidente que o legislador pretendeu atribuir à Administração liberdade de escolha dos candidatos a Chefe de Finanças, equacionando as garantias dadas pelos mesmos no adequado desempenho das funções. Trata-se de uma tarefa que a Administração melhor poderá levar a cabo, em relação à qual o Tribunal não dispõe de poderes especializados.(…)” ¹ [¹Neste sentido, vide Acórdão do TCAS nº03808/08, de 06-10-2010.]. Ou seja, encontra-se previsto no nº4 do art. 24º do DL nº557/99, um regime especial que atribui ao Sr. Director Geral dos Impostos a possibilidade de nomear um substituto legal para os cargos de Chefia Tributária em regime de substituição, mediante indicação favorável do Director de Finanças e sob proposta do Chefe de Finanças, em alternativa à regra geral prevista no nº1 do referido preceito legal. Foi precisamente esta prerrogativa facultada pela lei ao Director de Finanças que foi usada (…)”.
Nesta base desenvolveu fundamentação que deu abrigo a tal possibilidade, que no procedimento teve lugar.
Merecendo a crítica do recorrente, vejamos dos pontos sobre que ela incide.
O primeiro alvo de censura recai sobre a motivação que presidiu à escolha feita, afastando a regra de princípio, de substituição no cargo de Adjunto do Chefe de Finanças pelo funcionário de categoria mais elevada, no uso da prerrogativa prevista no art. 24º, nº 4, do DL nº 557/99, de 17/12.
Tendo sido invocado que o autor/recorrente era “visado em dois processos de inquérito em curso e em processos de execução fiscal por reversão”, acena o recorrente com o arquivamento desse processo em 4/11/2009 e a violação do princípio da inocência.
Arquivamento que, como circunstância posterior ao acto impugnado sequer podia ser tomado em consideração (bem assim a sua licenciatura); presunção de inocência que em nada ficou colocada em causa, nada beliscando a protecção constitucional do art.º 32º da CRP, nem reflectindo em violação do art.º 161, n.ºs 1 e 2, alínea d), do Código do Procedimento Administrativo.
Como se escreve na decisão recorrida, vendo da motivação que o procedimento transporta, foi «prerrogativa facultada pela lei ao Director de Finanças que foi usada tendo por base a seguinte fundamentação: « Considerando que o trabalhador em causa, não obstante ser o mais antigo da secção, é visado em dois processos de inquérito em curso, e em processos de execução fiscal, por reversão, sou de parecer que o mesmo não deverá ser nomeado. Entendendo ser de adoptar procedimento diferente, conforme previsto no nº4 do art. 24° do DL nº557/99, de 17/12, proponho a nomeação do TATA 3 BFCP, na medida em que permite perspectivar adequada gestão, tendo em conta a respectiva habilitação académica de base bem como a competência e autonomia evidenciadas no desempenho de funções na área da justiça tributária desde 2002».¹ [¹Neste sentido, vide Acórdão do TCAS nº03808/08, de 06-10-2010.] Do que vem exposto, extrai-se que a Administração entendeu que, no caso em apreço, à luz da ampla discricionariedade que lhe é conferida pelo nº4 do art. 24º do DL nº557/99, deveria ser afastada a aplicação da regra geral prevista no nº1 do mesmo preceito legal, entendendo ser de adoptar no caso concreto um procedimento diferente do previsto no nº1 e indicar a nomeação do CI para o lugar de adjunto do Chefe de Finanças na medida em que esta nomeação, no entendimento do Director de Finanças de Aveiro e com a concordância do Chefe do Serviço de Finanças de CP – a quem compete por via da lei assegurar o funcionamento dos respectivos serviços e exercer acção formativa e disciplinar - permitiria perspectivar uma adequada gestão, tendo em conta a respectiva habilitação académica de base bem como a competência e autonomia evidenciadas no desempenho de funções na área da justiça tributária desde 2002, sendo certo que “os requisitos negativos [e positivos, acrescentámos nós] de acesso a cargos de chefia, ligados ao perfil funcional e ético dos candidatos, dependem de uma escolha (liberdade de escolha) em grande medida insindicável pelo Tribunal.” ² [²Vide Acórdão do TCAS supracitado.]. Desta forma, não vislumbrámos que a não indicação do nome do Autor para o cargo de Adjunto do Chefe de Finanças e a indicação para tal cargo do nome do CI viole o disposto no art. 24º nº1 nº1 e nº4, na medida em que tal decisão resultou do recurso pelo titular do órgão legalmente competente a um “mecanismo” previsto na lei, que lhe confere esse poder e ampla discricionariedade, sendo certo que justificou o recurso a esse mecanismo, e não ao do nº1 do art. 24º do DL nº557/99. Refira-se também, que não se nos afigura que o fundamento determinante da aplicação in casu do nº4 do art. 24º do DL 557/99, seja o facto de o Autor ser visado em processos de inquérito disciplinar e em processos de execução fiscal, pois, sendo certo que essa referência consta de uma linha do despacho do Sr. Director de Finanças, não é menos certo que o cerne da fundamentação constante da quase totalidade do referido despacho – 6 linhas – e que justificou a aplicação do preceito em causa e do “procedimento diferente”, diz respeito a critérios de gestão da secção a chefiar, com base na titularidade de um habilitação académica de base do CI, na sua competência e autonomia demonstradas na secção da justiça tributária do Serviço de Finanças em questão, que remonta ao ano de 2002, o que, sublinhe-se, ao abrigo dos poderes conferidos à Administração pelo nº4 do art. 24º do DL nº557/99, se mostra perfeitamente admissível e de acordo com a lei, além de perfeitamente situado dentro da liberdade de escolha dos candidatos atribuída pela lei à Administração na escolha dos substitutos legais em cargos de chefia tributária. Façamos aqui um parêntesis para referir que discordamos do Autor na medida em que, tendo sido instaurado e encontrando-se a decorrer contra si à data da nomeação, um processo de inquérito disciplinar e sendo revertido em processos de execução fiscal, e, ainda, atento o facto de que estava em causa a nomeação para um cargo de Chefia Tributária de (entre outras) uma secção como a da Justiça Tributária, impunha-se que aqueles factos fossem não só, mas também, referenciados, sendo certo que tais factos poderão contender com o prestigio da função, cfr. art. 16º nº6 do DLº nº557/99.».
Fica claro que nas razões ou considerações de facto objectivamente consideradas, não existiu arbitrariedade, “perseguição de cariz pessoal”, nem a situação se limitou a uma “desvalorização profissional” do autor.
O que não se pode ver contrariado por falta de resposta à sua pretensão de nomeação, falta que a decisão recorrida também aferiu, sem imputação de erro, tendo como «irrelevante que o requerimento apresentado pelo Autor e m.i. na alínea R) do probatório tenha sido objecto ou não de pronúncia expressa por parte da administração (cfr. art.66º nº1 e 2 e art. 67º nº1 e 2, ambos do CPTA); aliás, e de passagem, refira-se que o «princípio da decisão», acolhido no art. 9º do CPA, só pode ser violado pela conduta oposta, que completamente omita a pronúncia devida, pronúncia que o acto impugnado encerra.
A respeito da tramitação do procedimento, verte também a censura do recorrente, na medida em que o procedimento não se iniciou com uma proposta do Chefe de Finanças, como suposto no art. 24º, nº 4, do DL nº 557/99, de 17/12.
Questão tratada na decisão recorrida, reconhecendo que “não foi observada religiosamente a tramitação”, mas que «Não obstante, também é certo que posteriormente e previamente á nomeação do CI pelo Sr. Director Geral, o Sr. Chefe de Finanças foi ouvido pelo Sr. Director de Finanças sobre o entendimento e posição deste último, tendo o Sr. Chefe de Finanças participado no procedimento de indicação do nome do CI e manifestado a sua concordância com a posição expressa pelo Sr. Director de Finanças. Ou seja, não obstante o procedimento não se ter iniciado com a proposta do Chefe de Finanças, certo é que, ainda que este indicasse o nome do Autor para o lugar de Adjunto do Chefe do Serviço de Finanças, o mesmo não seria indicado pelo titular do órgão com competência para indicar a sua nomeação e que tal indicação apenas recairia sobre a pessoa do CI. Concluímos assim que, ainda que se considere ocorrer um vício procedimental e de forma, a indicação do nome Adjunto do Chefe de Finanças em regime de substituição efectuada no caso concreto, não poderia deixar de ser a que foi indicada pelo Sr. Director de Finanças e com aquele conteúdo (e, sublinhe-se, com concordância do Chefe do Serviço de Finanças), tornando-se inútil equacionar a sua anulação, por força do princípio do aproveitamento do ato administrativo, decorrência do princípio da preponderância do conteúdo sobre as formas, que aponta para a não invalidação de um acto administrativo quando, embora enfermando de alguma ilegalidade formal ou externa, se possa afirmar, de forma inequívoca, que o acto só podia ter o conteúdo que teve em concreto.».
Pese a discordância, o recorrente não atinge o juízo de “aproveitamento” que presidiu, e antes até lembra que “No que à teleologia do preceito em causa concerne, a exigência pela existência de uma proposta do Chefe de Finanças, prende-se, atenta a discricionariedade inerente à decisão, a critérios de proximidade e de análise rigorosa do mérito”, o que foi conseguido (préviamente ao acto impugnado), ficando inóquo o desvio procedimental.
Noutra censura, o recorrente respiga o seu discurso argumentativo contra a fundamentação/discricionariedade.
A decisão recorrida verteu que «A exigência da fundamentação significa que o acto administrativo deve permitir através da exposição sucinta dos factos e das normas jurídicas em que se funda, que os seus destinatários possam fazer a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo seu autor. “Como escreve J.C. Vieira de Andrade “ o conteúdo concreto da fundamentação obrigatória é extremamente variável, e depende do tipo de acto ou da matéria sobre que este versa. No exercício de faculdades discricionárias e em zonas de avaliação subjectiva, o conteúdo da fundamentação obrigatória apresenta quase inevitavelmente critérios mais genéricos ou referências factuais mais discutíveis e menos concretas” (cfr. J.C. Vieira de Andrade, “ O Dever da Fundamentação expressa dos actos administrativos”, Almedina, 1993, p.360). É o caso “dos funcionários relativamente à investidura ou manutenção em cargos de nomeação e exoneração” (cfr. J.Caupers, Comentário ao Acórdão 266/87 do Tribunal Constitucional, em ED, n.º1, 1978-88, p.103 e seguintes). A isto acresce que tem sido entendido que um acto está devidamente fundamentado sempre que o administrado, colocado na sua posição de destinatário, demonstrou compreender as razões que motivaram o acto impugnado, como sucede no caso em análise (cfr. entre muitos outros os Acs. do STA de 30.01.02, Rec.44288 e de 7.03.02, Rec. 48639, citados no Acórdão recorrido) (…).” ³ [³Vide Acórdão do TCAS supracitado.] Revertendo agora para o caso sub juditio, atenta a natureza do acto impugnado, simultaneamente discricionário e vinculado e no qual predomina a liberdade de escolha, com grau apreciável de avaliação subjectiva, julgamos que a fundamentação produzida é suficiente, não havendo violação dos artigos 124º e 125º do CPA e do artigo 268, n.º3 da CRP. Embora a fundamentação produzida contenha algumas expressões genéricas, cremos que, em face do tipo de acto em causa, as mesmas são suficientes, resultando da mesma que o acto de nomeação do CI no lugar de Adjunto do Chefe de Finanças de CP e a não nomeação do Autor, resulta da aplicação do regime especial previsto no nº4 do art. 24º do DL nº557/99, em virtude de o Sr. Director de Finanças ter considerado que deveria ser adoptado o procedimento constante do referido preceito legal. Para fundamentar a aplicação deste regime especial, é certo que vem referido que o Autor não deveria ser nomeado em virtude de ser visado em dois processos de inquérito em curso e em processos de execução fiscal por reversão. Porém, a fundamentação essencial e principal constante do acto identificado na alínea C) do probatório que subjaz à aplicação da 2ª parte do nº4 do art.24º do DL nº557/99, de 17/12, com a adopção de um procedimento diferente daquele outro previsto no nº1 do citado preceito legal (que culminou com a nomeação do CI), alicerça-se na perspectiva do órgão incumbido legalmente de indicar ao Director Geral dos Impostos o nome do Adjunto do Chefe de Finanças (o Director de Finanças), de que com a nomeação do CI (e não do Autor) era possível perspectivar uma adequada gestão da secção de justiça tributária, tendo em conta uma habilitação académica de base do CI, bem como a competência e autonomia evidenciadas pelo CI no desempenho de funções na área da justiça tributária desde o ano de 2002. São assim plasmadas no acto em crise razões que se prendem com a titularidade pelo CI de habilitações académicas, de posse de determinadas qualidades de desempenho de funções na secção de justiça tributária e de tempo de exercício de funções nesta secção do Serviço de Finanças por parte do CI que justificaram a aplicação do procedimento diferente previsto na 2ª parte do art. 24º nº4 do DL nº557/99. Por outro lado, da leitura da PI resulta que o Autor compreendeu a fundamentação que está na origem da nomeação do CI e não sua no lugar de Adjunto do Chefe de Finanças; questão diversa é se o Autor concorda ou discorda dessa fundamentação, mas tal já não contende com este vício de forma. Aqui chegados, entendemos que o acto impugnado enuncia de forma suficiente as premissas fáctico-jurídicas em que assenta, sendo possível apreender as razões da aplicação do procedimento previsto no art. 24º nº4 do DL nº557/99 e as razões que subjazem à nomeação do CI como Adjunto do Chefe de Finanças, sendo certo que apenas se impunha a referência à pessoa do CI na medida em que, caso se pretendesse nomear a pessoa do Autor por ser o mais antigo na categoria, não seria necessário o recurso ao mecanismo previsto neste preceito legal – mas sim à regra geral do nº1 do art. 24º - nem tão pouco a este tipo de fundamentação.».
O que, como o acerto que tem, dá cabal resposta às objecções do recorrente.
Assim, a decisão recorrida não incorreu nas violações de lei apontadas.
No mais do recurso, o recorrente dirige censura querendo prevalecer afirmação de responsabilidade extra-contratual por facto ilícito.
Ilicitude que o autor/recorrente assentava na prática do acto que visava anular na presente acção; que o tribunal “a quo” acabou por não reconhecer, ditando prejuízo para conhecimento dos restantes pressupostos cumulativos.
Sendo de acompanhar, cai de base a censura.
E confirma-se a inutilidade de indagação sobre a base factual.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pelo recorrente.

Porto, 7 de Abril de 2017.
Ass.: Luís Migueis Garcia]
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Sousa