| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
P… SA interpôs recurso interlocutório do despacho de 8/5/2014 proferido pela MMª juiz do TAF do Porto que indeferiu a diligência de inquirição de testemunhas arroladas pela Impugnante com fundamento em não existirem fatos controvertidos que importe esclarecer.
Terminou as alegações com as seguintes conclusões:
A) O despacho recorrido, na medida em que prescinde da inquirição das testemunhas arroladas, deve ser anulado, com todas as consequências.
B) Não obstante estarem assentes (por não impugnados/provados documentalmente, os factos constantes da PI são passíveis de prova testemunhal, uma vez que a sua concretização releva para o apuramento da ilegalidade das liquidações e para a boa decisão da causa.
C) Ao prescindir de tal diligência injustificadamente, o despacho recorrido violou, por isso, os artigos 99.º da LGT, 114.º, 115.º do CPPT e 7° do CPC.
D) O depoimento das testemunhas arroladas pela impugnante é crucial para a correcta compreensão dos factos em causa, constantes dos artigos 2° a 67° da PI.
E) Por decorrência do princípio da verdade material, a lei admite todos os meios de prova, não assumindo a prova testemunhal uma natureza subsidiária.
F) Na verdade, entende a recorrente, lançando mão de um verdadeiro direito potestativo, que só poderá concretizar o devido enquadramento daqueles factos e a sua subsunção no direito invocado, através do recurso à prova testemunhal.
G) No limite, a não se produzir a indispensável prova testemunhal, solicitada pela impugnante, irão certamente persistir dúvidas sobre o enquadramento dos referidos factos essenciais que sustentam a relação controvertida.
H) Assim sendo, atentas as referidas considerações, em caso de dúvida a qual certamente subsistirá se for denegada a produção de prova testemunhal -, o acto tributário deve ser anulado, como prescreve o n.° 1 do artigo 100.º do CPPT.
I) De acordo com o Princípio da Verdade Material (e investigação do juiz) não deve ser vedado à recorrente - na mais nobre cooperação com a Justiça a inquirição de testemunhas que auxiliariam o Tribunal na descoberta da verdade.
J) Está em causa a necessidade imperativa de levar ao conhecimento do Tribunal, em benefício da decisão da causa, todos os elementos que concretizam e materializam os factos alegados, de modo a que, no momento da decisão, o Tribunal possa dispor de uma visão completa e integrada do quadro factual em que foi realizada a operação cuja análise errónea sustenta os actos impugnados.
K) In casu, a prova testemunhal é essencial para a impugnante consubstanciar os factos alegados e para estabilizar a prova dos factos dados como assentes.
L) A realização da inquirição de testemunhas ora denegada afigura-se essencial para a boa decisão da causa e, a não se realizar, onerará a decisão final com uma distorcida percepção dos factos e, no limite, uma grave omissão de pronúncia.
M) Afigura-se essencial o imediato conhecimento do recurso para evitar o recurso de uma decisão final que venha a ser proferida eivada de tais ilegalidades.
N) Tal justifica, à luz do disposto no n° 2 do artigo 285.° do CPPT, a subida imediata do presente recurso e a consequente pronúncia em face do mesmo, de forma a evitar actos e recursos supérfluos, em prol da economia processual.
TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO, SE REQUER A V. EXAS. A
ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DO DESPACHO RECORRIDO, COM TODAS AS
CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, DESIGNADAMENTE, QUE SE ORDENE A
REALIZAÇÃO DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS OMITIDA NOS AUTOS.
MAIS SE REQUER, ATENTO O EFEITO ÚTIL QUE SE VISA ACAUTELAR E O
FACTO DE OBJECIO DO PRESENTE RECURSO NÃO INCIDIR SOBRE O
OBJECTO DA IMPUGNAÇÃO JUDICIAL DA QUAL DECORRE, NOS TERMOS E
EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO N.° 2 DO ARTIGO 285.º DO
CPPT, QUE O PRESENTE RECURSO SEJA PROCESSADO COM SUBIDA IMEDIATA.
CONTRA ALEGAÇÕES.
Não houve.
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste TCA emitiu esclarecido parecer concluindo pela improcedência do recurso e confirmação do despacho recorrido.
II QUESTÕES A APRECIAR.
O objecto do presente recurso, delimitado pelas conclusões formuladas (artigos 635º/3-4 e 639º/1-3, ambos do Código de Processo Civil, «ex vi» do artº 281º CPPT), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608º/ 2, in fine), consiste em saber se o despacho de indeferiu a inquirição de testemunhas arroladas pela Impugnante é ilegal.
Colhidos os vistos dos Exmos. Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
III FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
É o seguinte o teor do despacho recorrido:
«Fls. 518/519, compulsada a petição, e como a impugnante reconhece, não existem factos controvertidos que importe esclarecer, não havendo necessidade de realizar a inquirição das testemunhas arroladas pelo que dispenso a sua realização, nos termos do n.º 1 do art. 113º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).
Notifique as partes, para no prazo de 30 dias, procederem a alegações escritas se assim o entender»
IV FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
A IMPUGNANTE deduziu impugnação judicial contra os actos de liquidação de IRS n.º 2012 6410001435 e liquidação de juros compensatórios n.º 2012 0000 212 4775, ambos referentes ao exercício de 2009, dos quais resultou um valor global a pagar de 8 994 147, 94 emitidos na sequência de relatório final da inspeção tributária e arrolou testemunhas.
Terminados os articulados, a MMª juiz proferiu despacho a convidar as partes a indicar quais os factos que pretende fazer prova (fls. 592).
A IMPUGNANTE respondeu admitindo não haver matéria de facto controvertida e que as questões submetidas à apreciação do tribunal não implicam a formulação de quaisquer juízos sobre a ocorrência ou não de determinados factos, mas tão só a interpretação e a aplicação do direito aos factos dados por assentes no presente processo.
Ainda assim, considerou importante que a realização de uma audiência de inquirição de testemunhas arroladas poderá constituir um contributo muitíssimo útil, senão mesmo imprescindível, para a prestação de esclarecimentos sobre a matéria de facto constante dos artigos 2º a 67º da petição inicial. Com efeito, deverá atender-se à circunstância de a liquidação adicional objecto da presente impugnação ter sido determinada pela Administração Tributária e Aduaneira na sequência da aplicação da disposição antiabuso prevista no artigo 63º do CPPT, tendo por fundamento uma alegada ausência de demonstração, por parte da ora Impugnante, da racionalidade económica das operações subjacentes ao acto de liquidação sob impugnação (n.ºs 3 e 4 do requerimento de fls. 599/600).
Em face deste requerimento, a MMª juiz proferiu o despacho indeferindo a produção de prova testemunhal por não existirem factos controvertidos que importe esclarecer.
Deste despacho vem o presente recurso, o qual foi admitido com subida a final (fls. 615).
Da sentença final foi interposto recuso para o STA. O MMº juiz «a quo» ordenou a subida do recurso primeiro para este TCA (despacho interlocutório) e depois para o STA (fls. 967).
O recurso do despacho interlocutório que indefere a inquirição de testemunhas constitui uma decisão sobre a realização de diligências de prova, sobre a pertinência e a utilidade daquela diligência de prova para a descoberta da verdade. Situa-se no âmbito da função jurisdicional destinada à fixação da matéria de facto, consubstanciando uma actividade que não tem a ver com a interpretação de qualquer norma legal, mas que exige apenas a aplicação de regras da experiência e poderes de cognição no domínio da matéria de facto.
Por isso, é competente o TCA para dele conhecer Ac. do STA n.º 01090/12 de 12-02-2015 Relator: FRANCISCO ROTHES
DESPACHO INTERLOCUTÓRIO-RECURSO DE SENTENÇA-INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA HIERARQUIA
ORDEM DE CONHECIMENTO DOS RECURSOS
Sumário: I – O recurso do despacho que dispensou a perícia requerida na petição inicial com o fundamento de que a prova do facto em causa pode ser efectuada através dos depoimentos das testemunhas (mas não questionando a admissibilidade em abstracto daquele meio de prova), porque constitui uma decisão sobre a realização de diligências de prova e a sua escolha, sobre a pertinência e a utilidade daquela diligência de prova para a descoberta da verdade, situa-se no âmbito da actividade jurisdicional destinada à fixação da matéria de facto, consubstanciando uma actividade que não tem a ver com a interpretação de qualquer norma legal, mas que exige apenas a aplicação de regras da experiência e poderes de cognição no domínio da matéria de facto.
II – Assim, a competência para conhecer desse recurso será de um tribunal central administrativo.
III – Interpostos recursos do despacho que dispensou a prova pericial requerida na petição e da sentença que julgou improcedente a impugnação judicial, aquele logra prioridade de conhecimento sobre este, na medida em que o seu provimento pode implicar a anulação do processado ulterior.
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O recurso da sentença final foi interposto para o STA por não haver matéria de facto a discutir.
Ora, em caso de cumulação de impugnação do despacho interlocutório com fundamento em matéria de facto, ou de facto e de direito, e da impugnação judicial da decisão final com fundamento exclusivamente em matéria de direito, o recuso do despacho interlocutório é processado em separado (art. 285º/3 do CPPT).
O recurso para este TCA não foi tramitado em separado. Mas seguindo a doutrina do douto Acórdão do STA n.º 01090/12 de 12-02-2015 já referido, também não faria sentido que o fosse agora Ac. do STA n.º 01090/12 de 12-02-2015, agora com transcrição completa do sumário:
DESPACHO INTERLOCUTÓRIO-RECURSO DE SENTENÇA-INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DA HIERARQUIA
ORDEM DE CONHECIMENTO DOS RECURSOS
Sumário: I – O recurso do despacho que dispensou a perícia requerida na petição inicial com o fundamento de que a prova do facto em causa pode ser efectuada através dos depoimentos das testemunhas (mas não questionando a admissibilidade em abstracto daquele meio de prova), porque constitui uma decisão sobre a realização de diligências de prova e a sua escolha, sobre a pertinência e a utilidade daquela diligência de prova para a descoberta da verdade, situa-se no âmbito da actividade jurisdicional destinada à fixação da matéria de facto, consubstanciando uma actividade que não tem a ver com a interpretação de qualquer norma legal, mas que exige apenas a aplicação de regras da experiência e poderes de cognição no domínio da matéria de facto.
II – Assim, a competência para conhecer desse recurso será de um tribunal central administrativo.
III – Interpostos recursos do despacho que dispensou a prova pericial requerida na petição e da sentença que julgou improcedente a impugnação judicial, aquele logra prioridade de conhecimento sobre este, na medida em que o seu provimento pode implicar a anulação do processado ulterior.
IV – Ainda que ambos os recurso tenham sido interpostos para o Supremo Tribunal Administrativo, verificando-se que a competência para conhecer do primeiro é de um tribunal central administrativo e porque o recurso do despacho interlocutório não foi tramitado em separado (art. 285.º, n.º 3, do CPPT) e nem faria sentido que o fosse agora – uma vez que sempre haveria de suspender-se o conhecimento do recurso da sentença até estar decidido o recurso do despacho interlocutório, em razão da referida relação de prejudicialidade –, os autos serão remetidos ao tribunal competente, se assim o requerer o recorrente (art. 18.º, n.º 2, do CPPT), devendo ser devolvidos ao Supremo Tribunal Administrativo após a decisão, a fim de então se decidir do destino do recurso da sentença.
, pelo que passaremos à análise das conclusões de recurso que nos é submetido.
Mas antes de prosseguirmos, lancemos uma olhar resumido sobre o conteúdo dos artigos 2º a 67º da petição inicial em relação aos quais a IMPUGNANTE pretende produzir prova:
A Impugnante começa por caraterizar a sua constituição, estrutura acionista, as suas participações em diversas sociedades, de entre as quais a «Probos» (2 a 12) e a oportunidade que surgiu de vender as participações que detinha nesta (“Probos”), e a efetiva realização da venda por efeito da qual realizou mais valias, excluídas da tributação por ser uma SGPS (13 a 26º). A transmissão dessas ações acarretou a existência de capitais próprios excessivos (o capital social era à data de 400.000,00 e em 31/12/2008, após a venda das ações, registava um capital próprio no montante de 52 407 773,65 €) o que era manifestamente elevado e contraproducente a curto prazo (27º a 31º). Essa conclusão impunha-se pela aplicação do método “EVA” (Economic Value Added) que constitui um critério de desempenho financeiro de uma determinada empresa. Em termos simplificados o “EVA” mede a diferença entre o resultado operacional líquido depois de impostos (net operating profit after tax) e o custo económico do capital, seja próprio ou alheio: Um “EVA” positivo indica criação de valor para os acionistas da empresa, ao passo que um “EVA” negativo significa destruição de valor. Para esta teoria, um volume de capital próprio elevado é um fator que revela pouca produtividade e pode até indiciar destruição de valor. De acordo com este método, o nível de capital próprio da empresa não deverá ser superior àquele que é estritamente necessário para obter os capitais alheios que se revelem necessários para desenvolver a sua atividade, já que o custo do capital próprio é superior ao capital alheio, em cerca de 6 pontos percentuais (32 a 52).
Aplicando os princípios “EVA” que a empresa sempre seguiu, os acionistas decidiram repor um nível de capital próprio tão reduzido quanto possível, pelo que em AG de 10/1/2009 foi deliberado a redução do capital em 300.000, mediante a extinção de 60.000 ações próprias a adquirir previamente aos acionistas, ficando assim o capital próprio em linha com a aplicação do método “EVA”, não obstante após a redução o capital próprio da sociedade ascender a pouco mais do dobro daquele que se verificaria caso não tivesse sido promovida a alienação da “Probos”, porque não obstante a redução da actividade, era natural que os accionistas perspetivassem a aplicação futura de parte da liquidez realizada. A mais valia realizada pelos acionistas da impugnante estavam excluídas da tributação por força da alínea a) do n.º 2 do art. 10º do CIRS (53º a 67º).
Exposto no essencial, e de uma forma muito resumida o conteúdo dos artigos 2º a 67º, era sobre esta matéria que a Impugnante pretendia produzir prova e que a MMª juiz indeferiu por não existirem «…factos controvertidos que importe esclarecer, não havendo necessidade de realizar a inquirição das testemunhas arroladas pelo que dispenso a sua realização, nos termos do n.º 1 do art.º 113º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPTT).» (fls. 601 dos autos).
Mas a IMPUGNANTE não se conforma com este despacho. Entende que ao prescindir da diligência injustificadamente, o despacho recorrido violou, por isso, os artigos 99º da LGT, 114º, 115º do CPP e 7º do CPC (C). O depoimento das testemunhas arroladas pela impugnante é crucial para a correcta compreensão dos factos em causa, constantes dos artigos 2º a 67º da PI (D) Na verdade, entende a recorrente, lançando mão de um verdadeiro direito potestativo, que só poderá concretizar o devido enquadramento daqueles factos e a sua subsunção no direito invocado, através do recurso à prova testemunhal (F).
No limite, a não se produzir a indispensável prova testemunhal, solicitada pela impugnante, irão certamente persistir dúvidas sobre o enquadramento dos referidos factos essenciais que sustentam a relação controvertida (G).
Salvo o devido respeito por diferente opinião, afigura-se-nos que a RECORRENTE não tem razão.
Vejamos porquê.
Resulta do disposto no art 341º do Código Civil que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, cabendo àquele que invocar um direito, fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado (art. 342º/1 do Código Civil).
Idêntica regra contém o art. 74º/1 da LGT o qual prevê que o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da administração ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque. No CPPT (cfr. art. 118º n.º 1 do CPPT: o número de testemunhas a inquirir não poderá exceder 3 por cada facto, nem o total de 10 por cada ato tributário impugnado), Código de Processo Civil (art. 607º CPC: o juiz declara quais os factos que julga provados (n.º 4); o juiz aprecia livremente as provas acerca de cada facto (n.º 5) – para só nomear algumas das principais normas sobre a matéria.
Ou seja, só os factos podem ser objeto de prova, porque só em relação a estes de admite controvérsia a dirimir com a produção de prova.
Naturalmente, entende-se que os factos sujeitos a prova abrangem também «os indícios dos factos e ainda os chamados factos auxiliares Cfr. Acórdão do STJ n.º 03B1987 de 23-09-2003 Relator: SANTOS BERNARDINO
Sumário : II - O juiz tem, no modelo processual vigente, a possibilidade de investigar, mesmo oficiosamente, e de considerar na decisão, os factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa.
III - E, ao contrário do que sucede quanto aos factos essenciais - em relação aos quais funciona o princípio da auto-responsabilidade das partes - relativamente aos factos instrumentais o tribunal não está sujeito à alegação das partes, podendo oficiosamente carreá-los para o processo e sujeitá-los a prova.
IV - Factos instrumentais são os que interessam indirectamente à solução do pleito, por servirem para demonstrar a verdade ou falsidade dos factos pertinentes; não pertencem à norma fundamentadora do direito e são-lhe, em si, indiferentes, servindo apenas para, da sua existência, se concluir pela existência dos próprios factos fundamentadores do direito ou da excepção.
Cfr. também prof. A. Varela e outros in “Manual de Processo Civil”, 1985, pp. 412 e segs. (autenticidade de um documento, credibilidade de uma testemunha, etc.). Não compreendem os conceitos legais, como a boa fé, os bons costumes, posse de estado, etc. mas apenas os factos que servem de base ou apoio a tais conceitos». (Código Civil anotado, Pires de Lima e A. Varela, anotação ao art. 341º)
Os factos são alegados pelas partes em cumprimento de um ónus de alegação precisamente com a expectativa de em satisfação de um ónus da prova virem a fazer perante o tribunal a sua demonstração.
Como salienta o prof. Miguel Teixeira de Sousa, a « função da prova é a demonstração – melhor a demonstração convincente – de uma afirmação de facto. Como a verdade de qualquer afirmação depende da sua correspondência com a realidade (ou seja, a sua corroboração ou falsificação pelos factos), a prova de uma afirmação de facto pressupõe a formação da convicção do julgador sobre essa correspondência. Quer dizer: a prova tem por objecto imediato um facto e por objecto mediato (ou meta objecto) a respectiva afirmação.
Para efeitos de prova considera-se facto qualquer elemento de uma previsão legal, com exceção apenas dos juízos de valor (como por exemplo a gravidade da violação dos deveres conjugais, art.º 1779º n.º 1 do CC)Neste sentido, constituem objecto da prova enquanto factos, não só os acontecimentos suscetíveis de serem determinados no tempo e no espaço (factos externos) mas também os factos hipotéticos (como a situação do lesado se não tivesse existido a lesão) e os estados anímicos ou psíquicos (factos internos) relativos, por exemplo à vontade (como a intenção do agente), ao conhecimento (como a situação de um erro do declarante) e ao sentimento (como a amizade ou a cólera)» Miguel Teixeira de Sousa “As partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa”, Lex, 1995, pp. 195 e 196.
Assente que só os factos (quer sejam principais, auxiliares ou instrumentais) podem ser objecto de prova a verdade é que, como vimos na resenha dos factos alegados (apenas os n.ºs 2º a 67º) não há factos controvertidos que careçam de prova, como muito bem reconhece a Impugnante.
Ora a matéria alegada pela Impugnante não traduz qualquer facto principal, auxiliar ou instrumental pelo que sobre eles não deve (não pode) recair prova.
E tanto assim é que no recurso interposto da sentença para o STA não foram invocados quaisquer factos não provados ou ilações (de facto) que deveriam ter sido extraídas e não foram.
Assim, só podemos concluir que bem andou a MMª juiz «a quo» ao recusar a produção de prova testemunhal, e não se pode dizer que tal decisão seja injustificada, pois nos termos do art. 114º do CPPT, o juiz ordena as diligências de produção de prova necessárias.
Nem poderia ser de outro modo, uma vez que a produção de diligências desnecessárias violaria princípios processuais basilares como a proibição da prática de actos inúteis (art. 130º do nCPC).
O recurso não pode, assim, proceder.
V DECISÃO.
Termos em que acordam, em conferência, os juízes da secção de contencioso Tributário deste TCAN em negar provimento ao recurso e confirmar o despacho recorrido.
Custas pela Recorrente.
Porto, 10 de Novembro de 2016.
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Pedro Vergueiro
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