Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00124/10.6BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/20/2015

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Esperança Mealha

Descritores:	DOMÍNIO PÚBLICO HÍDRICO – AREAL E ANTEPRAIA – ÓNUS DA PROVA

Sumário:	I – No âmbito de um plano de ordenamento da orla costeira onde se distinguem as zonas de “areal” e de “antepraia”, atribuindo-lhes diversas possibilidades edificativas, mostra-se necessário, com vista a poder distinguir-se tais zonas (ambas zonas de areia incluídas no âmbito da denominada “praia marítima”), determinar a localização da Linha de Máxima Preia-Mar de Águas Vivas Equinociais (LMPMAVE); II – Numa ação administrativa especial, intentada pelo Ministério Público, onde é pedida a declaração de nulidade de licenças urbanísticas que conferem direitos de uso e de exploração a um terceiro (contra-interessado), o autor não está eximido de provar o facto essencial (e, no caso, único) em que fundou a pretensão de invalidação de tais atos. * *Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	B..Bar, Lda.
Recorrido 1:	Ministério Público
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte
1. Relatório
Por Acórdão do TAF de Aveiro, proferido a fls. 303, foi julgada procedente a ação administrativa especial intentada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a ADMINISTRAÇÃO DA REGIÃO HIDROGRÁFICA DO CENTRO, I.P. (atualmente AGÊNCIA PORTUGUESA DO AMBIENTE, I.P.) e o MUNICÍPIO DE O... e, como contra-interessada, B... BAR, LDA., tendo, em consequência, sido declarada a nulidade das licenças de utilização do domínio público hídrico, emitidas em 15.11.2007 e 17.07.2008, bem como dos atos impugnados, praticados pelo Vereador da Câmara Municipal de O..., em 11.02.2008 e 18.08.2008.
Inconformada, a contra-interessada B... BAR, LDA. interpõe recurso jurisdicional deste acórdão, concluindo as suas alegações como se segue:
“1^aVem o presente recurso interposto, da douta sentença, prolatada em 30/05/2013, através da qual, se julgou procedente, a acção administrativa especial, supra e à margem referenciada, declarando-se a nulidade quer das licenças de utilização do domínio público hídrico emitidas em 15 de Novembro de 2007 e 17 de Julho de 2008, bem como dos actos impugnados praticados por Vereador da Câmara Municipal de O... em 11 de Fevereiro e 18 de Agosto de 2008.
2^aPelas razões, de facto e de direito, que infra se alegarão, e ao contrário do que consta da douta sentença recorrida, e sempre salvo o devido respeito, o Tribunal a quo, deveria ter julgado totalmente improcedente, a presente acção administrativa especial, e, nessa medida, deveria ter mantido incólumes, quer as licenças de utilização do domínio público hídrico emitidas em 15/11/2007 e 17/07/2008, quer os actos praticados por Vereador da Câmara Municipal de O..., em 11/02 e 18/08, ambos de 2008.
3^aAo invés, o Tribunal a quo, acolhendo praticamente na íntegra, toda a argumentação do A., Ministério Público, decidiu no sentido peticionado por este, e, nessa medida, fez uma errada interpretação e aplicação, da Lei e do Direito, violando as normas legais, que infra se enunciarão.
4^aCom interesse para o objecto do presente recurso, o Tribunal a quo, considerou apurada (provada), nomeadamente, a seguinte matéria de facto:
a) “A praia onde se encontra instalado o apoio de praia é uma praia urbana com uso intensivo, Tipo I – cfr. doc. 3 junto com a p.i.” (alínea I) da “Matéria de Facto Apurada”);
b) “O apoio de praia completo encontra-se implantado em solos arenosos (areias limpas) – cfr. doc. de fls. 35 dos autos” ( alínea J) da “Matéria de Facto Apurada”);
c) “Em ofº datado de 11 de Março de 2008, remetido pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro à A. é referido que "…tratando-se de uma obra em zona de praia sensível, onde o POOC recomenda a adopção de soluções de construção ligeira, os maciços previstos introduzem um forte impacto ambiental que se recomenda seja minimizado) – cfr. doc. de fls. 35 dos autos. " ( alínea L) da “Matéria de Facto Apurada”);
d) “O apoio de praia completo da contra-interessada situa-se no areal da praia de E.../B... - cfr. doc. 4 junto com a p.i.." ( alínea M) da “Matéria de Facto Apurada”).
5^aReferindo-nos, desde já, ao que consta supra alínea c), ter-se-á de ter presente que, desde o início da construção do A.P.C. em questão, as obras foram sendo acompanhadas e fiscalizadas, até à sua conclusão, pelos Técnicos da C.C.D.R. – C. (posterior A.R.H. – C. e actual A.P.A.), e pela Câmara Municipal de O..., entidades que, como é óbvio, tiveram em atenção, na fiscalização, vistorias e licenças emitidas, ao que estabelece o P.O.O.C. de O... – MG, COM O QUE, ilegalidade alguma foi cometida por aquelas entidades, no que ao A.P.C. em questão concerne, mostrando-se as licenças pelas mesmas emitidas, em plena conformidade, com a legislação em vigôr, e, nomeadamente, com o P.O.O.C. de O... – MG, não padecendo as mesmas licenças de qualquer vício, que acarrete a nulidade daquelas.
6^aREFIRA-SE, ALIÁS, QUE, a aqui Recorrente, ao longo de todo o processo construtivo, sempre cumpriu as determinações, que lhe foram sendo dadas, pelas Rés na presente acção, tendo dispendido, na construção do A.P.C. em questão, largos milhares de euros, PELO QUE, atentos os princípios, da boa-fé, da confiança e da igualdade, é de imperiosa e manifesta Justiça, que o A.P.C. em questão, continue a funcionar, nos precisos moldes em que o vem fazendo, nomeadamente, ao nível da restauração e bebidas, actividade para a qual, se mostra devida e legalmente licenciado, pelas entidades competentes.
7^aA emissão do alvará de utilização n^o 31/2009, de 10/02/2009, surgiu na sequência do concurso público, cujo anúncio de abertura, foi publicado no Diário da República, III Série, de 04/03/2004, onde CONSTA QUE:
a o mesmo foi promovido pela comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro (CCDR-C);
b) aquele concurso, tinha por objecto, a atribuição de usos privativos a novas ocupações do Domínio Público Marítimo (DPM), no âmbito do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) de O... – MG, destinadas a Apoios de Praia Mínimos (APM), Apoios de Praia Simples (APS), Apoios de Praia Completos (APC) e Equipamentos de Praia (EP), de acordo com o disposto no artigo 11^odo Decreto-Lei n^o309/93, de 2 de Setembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n^o218/94, de 20 de Agosto.
8^aA aqui Recorrente concorreu ao supra identificado concurso, no qual, e dentre a documentação por aquele exigida, apresentou um estudo prévio, do projecto de arquitectura, das instalações do A.P.C., vindo a ser, por ofício n^o151 229, de 22/09/2001, da CCDR-C, comunicado à aqui Recorrente, que lhe havia sido atribuído “o lugar com a ref^a 1.1.4.1, sito na Praia de E... para a instalação de um Apoio de Praia Completo.” (cfr. doc. n^o 2, junto com a P.I.).
9^aApós a recepção do referido ofício, a aqui Recorrente, deu cumprimento ao que lhe foi determinado pela CCDR-C, nomeadamente, apresentou o projecto de arquitectura, de que já havia, aquando do supra aludido concurso, apresentado o respectivo estudo prévio, projecto de arquitectura esse, objecto de parecer favorável, por parte da CCDR-C, comunicado à aqui Recorrente, através do ofício n^o 150 976, de 23/09/2005, tendo a respectiva licença provisória de ocupação do D.P.M., sido passada por aquela entidade, com data de 26/09/2005, licença essa, prorrogada até 15 de Maio de 2007.
10^aENTRETANTO, a aqui Recorrente, em 14/12/2007, requereu junto da C. M. de O..., o licenciamento para a construção do A.P.C., em questão nos presentes autos, que já havia solicitado anteriormente, e que deu origem ao processo n^o 3060/2005, requerendo a aqui Recorrente, que fossem considerados, para este novo pedido, as peças que já anteriormente havia apresentado.
11^aConforme consta da documentação, profusamente junta com a P.I., o projecto de arquitectura inicial, nomeadamente, no que respeita às fundações (e/ou base de suporte) do A.P.C., foi sendo alterado, de acordo com as determinações, escritas e na sequência de fiscalizações à obra, emanadas da CCDR-C, alterações essas que, numa fase posterior, e em que já havia sido abandonada a lage em betão, para as fundações e/ou base de suporte, passaram a incidir, nas dimensões das sapatas em betão armado, que foram diminuídas, nas suas dimensões, “para reduzir os impactes ambientais”.
12^aPOSTERIORMENTE, e através de um longo processo, que incluiu fiscalizações, alterações, aditamentos e vistorias, veio a ser emitido, pela Câmara Municipal de O..., a favor da aqui Recorrente, o alvará de licença de utilização n^o 31/2009, de 10/02/2009, para “apoio de praia completo com restauração e bebidas”, alvará esse, que foi precedido, pela emissão do Alvará de Licença n^o 2/2008, válido até 30/12/2012, emitido a favor da aqui Recorrente, pela C.C.D.R.-C (posterior A.R.H.-C e actual A.P.A.).
13^aÉ CERTO QUE, após o investimento de largos milhares de euros, feito pela aqui Recorrente, era da mais elementar Justiça, que o Restaurante/Bar “CG”, passasse a funcionar, no A.P.C. em questão nos presentes autos, através do regime de concessão (de 20/30 anos), E NÃO, como acontece actualmente, através de uma licença “precária”, e com um tão curto prazo de validade.
14^aQuanto ao que consta supra, das alíneas a), b) e d), é manifesta a confusão, e consequente, errada aplicação da Lei e do Direito, do que emana da douta sentença recorrida, no que toca à localização, do A.P.C. da aqui Recorrente. ASSIM, e ao contrário do que consta da douta sentença recorrida, aquele A.P.C. situa-se, numa zona classificada como ANTEPRAIA, e, nessa medida, é possível licenciar, em zona de areal, utilizações de construções ligeiras ou mistas para zonas classificadas como antepraia, nos termos do artigo 23^o do Regulamento do POOC O... – MG.
15^aO Apoio de Praia em questão, localiza-se na antepraia [na definição que lhe é dada pelo artigo 4^o, alínea h), do Regulamento do POOC O... MG] e não no areal da praia, como se refere na douta sentença recorrida, o que pode ser constatado e confirmado na planta do Plano de Praia (documento integrante do POOC), na qual se diferenciam as áreas de uso balnear das outras áreas.
16^aAssim sendo, não se localiza o Apoio de Praia em discussão numa área de uso balnear, MAS SIM NUMA ÁREA DE TRANSIÇÃO PARA A ÁREA DUNAR, LOGO ANTEPRAIA, TAL COMO DEFINIDO NO REGULAMENTO DO POOC, NA ALÍNEA A.2) DO N^o 2 DO ARTIGO 23^o.
17^aTanto mais que, a utilização do espaço do Domínio Público Marítimo, para a referida instalação do Apoio de Praia Completo, apenas foi licenciada após emissão de todos os pareceres favoráveis das entidades competentes e consultadas, concretamente, a Delegação de Saúde, a Câmara Municipal de O... e a Capitania do Porto do Douro.
18^aAcresce que, nas plantas de síntese das diversas praias, é frequente a denominada Zona de Areal englobar espaços urbanos, ou seja, áreas inequivocamente exteriores à praia e à própria antepraia, como é disso exemplo a Praia de Mira.
19^aTrata-se, pois, de uma classificação que atende apenas à natureza do solo e não a uma classe de uso de solo, como é definida nos instrumentos de ordenamento do território. Ou seja, existirão incongruências entre as plantas dos planos de praia a as plantas de síntese, uma vez que nestas últimas nunca se assinalam os espaços considerados como antepraia.
20^aPor outro lado, da planta de síntese constam as seguintes zonas/áreas: “Praias Marítimas", "Áreas Naturais", “Áreas Urbanas e Urbanizáveis", "Áreas de Equipamentos", "Áreas de Actividades Especiais", Áreas Ameaçadas pelo Mar", e "Unidades Operativas" - NÃO SE REFERINDO, PORTANTO, EM LUGAR ALGUM, AO “AREAL” COMO CLASSE DE ESPAÇO
21^a
a) O lugar em causa estava (e está) inserido em zona de antepraia, tal como definida na alínea h) do artigo 4^o do Regulamento do POOC de O...-MG;
b) Pelo que, nos termos do disposto no artigo 23^o, n^o 2, alínea a.2), do Regulamento do POOC de O...-MG, e respectivo anexo, seria e é possível licenciar uma construção do tipo mista, à semelhança do que já tinha sido aprovado para o único Apoio de Praia Completo que, ao tempo, existia naquela praia;
c) Certo é, portanto, que, e em face do todo o exposto, O APOIO DE PRAIA COMPLETO EM QUESTÃO NÃO SE LOCALIZA NUMA ÁREA DE USO BALNEAR, ESSA SIM, INEQUIVOCAMENTE ZONA DE PRAIA OU AREAL, MAS ANTES SE LOCALIZA NA ÁREA DE TRANSIÇÃO PARA A ÁREA DUNAR, LOGO ANTEPRAIA, TAL COMO DEFINIDO NO PRECEITO ACABADO DE REFERIR;
22^aPOR OUTRO LADO, antes de serem concedidas as licenças à aqui Recorrente, e conforme amplamente resulta dos documentos juntos aos autos, os mesmos comprovam e provam que:
1. A atribuição do lugar para o Apoio de Praia Completo (APC 1.1.4.1) foi precedida da abertura de concurso público, à data, pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro (CCDR-C), que teve por objecto, a atribuição até 20 de Outubro de 2010, de uso privativo para uma nova ocupação do Domínio Público Marítimo (DPM) no âmbito do POOC O...-MG, aprovado por Resolução do Conselho de Ministros n^o 142/2000, de 20 de Outubro, destinada a Apoio de Praia Completo com características construtivas, preconizadas especificamente no respectivo Caderno de Encargos, análogas às determinadas para as construções do tipo "ligeiras" pelo Plano (cfr. Anexo do Regulamento do POOC O...-MG);
23^a
2. Este concurso teve a entrega de propostas em 30 de Março de 2004;
24^a
3. Da apreciação feita pelo júri do concurso resultou a aceitação de uma proposta/projecto para a utilização do domínio público hídrico, com o APC 1.1.4.1 que, embora fosse uma construção ligeira em estrutura metálica e madeira, já previa fundações em perfis metálicos em contacto com o terreno, através de blocos de fundação em betão;
25^a
4. Posteriormente, e perante o parecer desfavorável da Delegação de Saúde quanto a algumas áreas do projecto do APC, foi o mesmo indeferido em 16/03/2005, a fim de serem corrigidas as anomalias apontadas por aquele organismo;
26^a
5. O projecto foi devidamente rectificado naquela parte e licenciada a utilização através da emissão da Licença de Utilização do Domínio Hídrico n° 1.1.4.1/2005, de 26/09/2005, para construção de um Apoio de Praia Completo, válida até 15/05/2006;
6. A licença referida em 5. apenas permitia a utilização temporária do DPM, sendo necessário, posteriormente, obter licença municipal respeitante à construção;
27^a
7. Pese embora na fase inicial de apreciação o projeto ter sido enviado à Câmara Municipal de O... para emissão de parecer - o qual mereceu parecer positivo - nem por isso o licenciamento municipal foi mais célere, já que a aqui Recorrente apresentou, junto da então CCDR-C, pedido de prorrogação do prazo alegando atrasos de licenciamento pela Câmara Municipal de O..., não tendo a construção sido iniciada dentro do período de validade da licença, ou seja, até 15/05/2011;
28^a
8. Do atraso do licenciamento e da necessidade de ser garantida a vigilância da Praia - considerando a existência de mais de 600 metros de frente de praia apenas com vigilância de um único concessionário - resultou a apresentação de um pedido para a instalação de um Apoio de Praia Mínimo (APM) no mesmo local, que veio a ser autorizado, sendo atribuída a licença de utilização do DPM em 12/06/2006;
29^a
9. Em Agosto de 2006, e pelo então Vice-Presidente da CCDR-C, foi prorrogada a licença n^o 1.1.4.1/2005, até 15/05/2007, uma vez que o concessionário apresentou pedido nesse sentido, justificando-se com o arraso na emissão da licença por parte do Município de O... e comprometendo-se perante a CCDR-C a construí-lo na próxima época balnear.
30^aPOR OUTRO LADO AINDA, e no que ao POOC O... – MG diz respeito, começaremos por referir que, o Decreto-Lei n^o 309/93, de 02/09, teve por objectivo, regular a elaboração e aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira (P.O.O.C.), fazendo-se constar do respectivo preâmbulo:
a) “O litoral português e a orla costeira, como recursos naturais que são, caracterizam-se por elevada sensibilidade ambiental e grande diversidade de usos, constituindo simultaneamente, suporte de atividades económicas, em particular o turismo e atividades conexas com o recreio e lazer.”
b) “torna-se, assim, necessário regulamentar os critérios de atribuição de uso privativo de parcelas de terrenos do domínio público marítimo destinadas à implantação de infra-estruturas e equipamentos de apoio à utilização das praias.” (sublinhados nossos).
31^aO referido diploma legal, veio a ser alterado pelo Decreto-Lei n^o 218/94, de 20/08, diploma este que, conforme consta do respectivo preâmbulo, para além de algumas alterações às disposições daquele, visou essencialmente, “uma regulamentação especial”, para “a orla costeira das Regiões Autónomas”.
32^aPOSTERIORMENTE, e através da supra referida Resolução do Conselho de Ministros n^o 142/2000, de 20/10, foi aprovado o P.O.O.C. de O... – MG.
Conforme consta do respectivo preâmbulo, o P.O.O.C. de O... - MG “destina-se a permitir conciliar os diversos valores em presença na área sobre o qual incide, destacando-se como principais objectivos à sua elaboração: valorizar, diversificar e garantir os usos e as funções da orla costeira; proteger os ecossistemas naturais e assegurar a exploração sustentável dos recursos; melhorar as condições de vida das populações, reforçar e melhorar as infra-estruturas e equipamentos e promover uma oferta turística de qualidade; valorizar o atual tipo de povoamento (nucleado), em respeito das dinâmicas costeiras, dos valores naturais e da minimização de riscos, e promover a articulação dos factores económicos e sociais.” (sublinhado nosso).
33^aCom interesse para o objecto, em discussão no presente recurso, realça-se o que dispõe o artigo 23^o, do P.O.O.C. de O... – MG, no que se reporta às “características construtivas dos apoios e equipamentos de praia”.
34^aDe acordo com aquele dispositivo, no seu n^o 1, do P.O.O.C. em questão:
a) qualquer instalação destinada a apoio e equipamento de praia, só pode ter um piso utilizável;
b) é interdita a construção de caves;
c) a cércea máxima é de 3,5^m, admitindo-se 4^m, contados a partir da cota da soleira, quando se trate de construções já existentes susceptíveis de manutenção ou quando se trate de dispositivos de sombreamento recolhíveis e respectiva estrutura de suporte.
35^aNo n^o 2, alínea a), daquele dispositivo do P.O.O.C. em questão, nas Praias de tipo I, em que o A.P.C. seja construído em zona de ANTEPRAIA, é permitida “construção ligeira, mista ou pesada”, constando do anexo ao P.O.O.C., as definições daqueles tipos de construção.
36^aAo contrário do que consta da douta sentença recorrida, e conforme supra já se deixou alegado, o A.P.C. em questão, mostra-se implantado em zona de antepraia, tendo-se optado por um tipo de construção “mista”, apesar do P.O.O.C. prever, também a possibilidade de construção “pesada”.
37^aDE FACTO, reitera-se que, a zona de “ANTEPRAIA”, apesar de se situar no “areal”, é a região entremarés, ou seja, entre o nível da maré baixa e o da maré alta, SENDO, PORTANTO, a porção de praia que sofre normalmente a acção das marés e os efeitos do espraiamento e refluxo da água.
38^aASSIM, a base de suporte, do A.P.C. em questão nos presentes autos, é constituída por: sapatas em betão armado que estão enterradas (60 cm), possuindo depois uma lage metálica, constituída por perfis metálicos, aonde pousam elementos amovíveis “viroc”, por cima dos quais, tem revestimento cerâmico e madeira.
39^aDESTA FORMA, a base de suporte, do A.P.C. em questão, apenas tem betão armado nas sapatas (cujas dimensões, foram alteradas, no sentido da sua diminuição, em termos de tamanho), as quais, como se disse, encontram-se enterradas (60 cm), sendo uma construção, de carácter precário e amovível, apesar do P.O.O.C. prever, para este tipo de construção (“mista”), que aquela possa ser “parcialmente amovível”.
40^aASSIM, a base de suporte, do A.P.C. em questão, obedece em toda a linha, ao P.O.O.C. de O... – MG, nomeadamente, ao que se mostra estabelecido nos supra referidos dispositivos, daquele Regulamento.
41^aPOR ÚLTIMO, e em jeito de desabafo, sempre se questionará, quem indemnizará a aqui Recorrente, pelos largos milhares de euros, por si investidos e as expectativas de negócio a si criadas, com a atribuição do referido A.P.C., e o que fará com as SEIS pessoas, que se encontram ao seu serviço, e isto, na hipótese académica (que não se aceita ou admite), de “improcedência” do presente recurso, e manutenção da sentença recorrida.
42^aEM SUMA E EM CONCLUSÃO, atento tudo quanto se deixa alegado, fundamento (de facto e/ou de direito) algum existe, para que a presente ação pudesse (ou possa) ser julgada totalmente procedente.
43^aOU SEJA, o Tribunal a quo, deveria ter decidido pela improcedência total da presente acção.
44^aAO DECIDIR EM CONTRÁRIO, a douta sentença recorrida, violou nomeadamente, o disposto no POOC O... – MG, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n^o 142/2000, de 28/09, e respectivo Regulamento (nomeadamente, os seus artigos 4^o, alínea h) e 23^o, n^o 2, alínea a.2) ), e Planta do Plano de Praia (documento integrante do POOC); artigo 103^o (não no seu n^o 3, que não existe, ao contrário do que se refere na douta sentença recorrida) do D.L. 380/99, de 22/09 (alterado pelo D.L. n^o 316/2007, de 19/09, na redação atual, e pelo D.L. n^o 46/2009, de 20/02) e artigo 68^o, alínea a) do D.L. n^o 555/99, de 16/12.”

Também inconformada, a AGÊNCIA PORTUGUESA DO AMBIENTE, I.P. (que sucedeu à Administração da Região Hidrográfica do Centro, I.P.) interpõe recurso do mesmo acórdão, concluindo as respetivas alegações como se segue:
a) O douto acórdão recorrido declarou, além do mais, a nulidade das licenças de utilização do domínio público hídrico emitidas em 15 de Novembro de 2007 e 17 de Julho de 2008;
b) O douto acórdão recorrido na alínea m) da matéria apurada que o apoio de praia dos autos se encontra situado no areal da praia. Tal facto tem de ser entendido no sentido corrente (espaço junto ao mar onde há areia) e não no sentido técnico-jurídico definido no POOC;
c) Não se entende como a partir do doc. 4. junto à p.i., “concretamente a partir da fotografia área e da vista 1”, o douto acórdão recorrido pode concluir que o apoio em causa se situa na zona do areal, porquanto nem a fotografia aérea nem a vista 1 nos permite vislumbrar se a construção em causa se encontra numa zona de declive ou não, se a zona está constituída ou não por depósitos de materiais, se há ou não vegetação, e qual a distância ou contiguidade da construção em causa em relação à linha de preia-mar;
d) De igual modo, melhor fundamento não aporta o invocado documento de fls. 35 - ofício nº 150300 da CCDRC de 11.03.2008 – para se concluir que o apoio se encontra situado no areal da praia da E.../B... e não na antepraia ou noutra zona qualquer; porque nem no primeiro parágrafo, nem no segundo nem no terceiro e último do referido ofício se refere a zona de implantação do apoio em causa. O ofício refere-se tão só à tensão admissível do solo nas fundações de tipo diretas. Não está sequer provado que o projeto a que se refere tal ofício foi o executado
e) Por último, o tipo de solo, neste caso arenoso, não é fundamento suficiente para a classificação da zona como areal ou antepraia. Veja-se a título de exemplo o Areal da Praia da Mira que engloba espaços urbanos.
f) Ou seja, não se vê fundamento legal para declarar a nulidade das licenças de utilização do domínio público hídrico em causa.

O Representante do Ministério Público junto do TAF de Aveiro contra-alegou, em ambos os recursos, concluindo o seguinte:
“1º- Através dos atos administrativos impugnados (licenças de utilização e despachos do Vereador da CM de O..., com competências delegadas) foi autorizada a construção e manutenção do APC na Praia de E..., a que se refere o processo n.º 3060/2005, e que culminou com o licenciamento da obra, tendo sido emitido o alvará de licença n.º 108/2008, em 26-2 e a emissão de autorização de utilização a que correspondeu o alvará 31/2009, de 10-2-2009.
2º - Contudo, resulta inequívoco do doc.4. junto com a p.i., que o apoio de praia completo se encontra implantado em zona contígua à linha de máxima preia-mar de águas vivas equinociais constituída por depósitos de materiais soltos, tais como areia, com pouca vegetação, formada por causas naturais,
3º - Não podemos, pois, deixar de concluir que se encontra implantado em área de areal tal como vem definido no art. 4º, al. r), do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de O... – MG.
4.º Pelo que, não poderiam ter sido licenciados os projetos e concedidas as licenças de utilização, já que previam fundações em betão.
5º - Face ao exposto, o acórdão impugnado não merece censura pelo que deverá ser mantido nos seus precisos termos, negando-se assim provimento ao recurso.”

2. Objeto dos recursos
Ambos os recursos imputam erro de julgamento à decisão recorrida porque, no entender dos Recorrentes, não havia fundamento para julgar nulas as licenças de utilização do domínio público hídrico e os atos impugnados, referentes à construção e utilização do apoio de praia completo, identificado nos autos, sito na praia de E....
Concretamente, importa decidir:
(Questões colocadas no recurso da B... Bar, Lda)
a) Se ao abrigo dos princípios da boa fé, da confiança, da igualdade e da justiça, se impõe permitir que a Recorrente B... Bar continue a explorar o seu estabelecimento de restauração e bebidas, por o mesmo se mostrar devidamente licenciado, pelas entidades competentes e na sequência de concurso lançado para o efeito, e por ao longo de todo o processo construtivo a recorrente ter cumprido sempre todas as determinações que lhe foram sendo dadas por essas entidades;
b) Se o acórdão recorrido errou quando considerou que o apoio de praia fica na zona de “areal” (que corresponde à área de uso balnear), porquanto o mesmo se situa na zona classificada como “antepraia” (área de transição para a área dunar), tal como a mesma é definida no artigo 4.º/h) do Regulamento do POOC de O...-MG.
(Questão colocada no recurso da Agência Portuguesa do Ambiente)
c) Se o facto dado como provado na alínea M) do factos provados, quando refere que o apoio de praia dos autos se encontra situado no “areal da praia”, quer significar o sentido corrente da expressão (espaço junto ao mar onde há areia) e não o sentido técnico-jurídico definido no Regulamento do POOC O...-MG e considerando que os documentos juntos com a petição inicial, em que se baseia tal facto, nunca permitiriam extrair aquela última conclusão.

3. Factos
A decisão recorrida considerou assente a seguinte factualidade:
A) A contra-interessada B... Bar, Lda foi seleccionada, na sequência de concurso público nº DPM/2003, para a atribuição do uso privativo do domínio público marítimo nas praias do litoral Centro, tendo-lhe sido atribuído o lugar com a refª 1.1.4.1, na praia de E... – cfr. doc. de fls. 84 dos autos.
B) Na proposta apresentada pela contra-interessada, no concurso referido em A), era consignado que as fundações do apoio completo de praia seriam em betão – cfr. fls. 85/86 (em especial fls. 86 verso)
C) No dia 15 de Novembro de 2007 foi emitida pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro a licença de utilização dos recursos hídricos para ocupação temporária para construção apoio de praia completo nº 1.01.04.1/2007 (licença impugnada) – cfr. fls. 48/50 dos autos.
D) A contra-interessada, através de requerimento datado de 14 de Dezembro de 2007, requereu o licenciamento da construção do apoio de praia, dado ter caducado o despacho proferido no proc. 3060/2005, tendo solicitado fossem consideradas as restantes peças escritas e desenhadas existentes no referido processo – cfr. fls. 44/45 dos autos.
E) No dia 11 de Fevereiro de 2008 foi proferido por Vereador da Câmara Municipal de O..., despacho com o seguinte teor:
“Deferido nos termos e fundamentos dos pareceres técnicos da C.M.O.
Notifique-se” - (acto impugnado) – cfr. fls. 43 do P.A..
F) A contra-interessada, no dia 16 de Abril de 2008, requereu ao Presidente da Câmara Municipal de O... a junção ao Proc. nº 3060/05 de aditamento ao projecto de fundações, prevendo-se no mesmo que as fundações são do tipo directas em betão – cfr. fls. 22/28 dos autos (em especial fls. 24/25)
G) Foi emitida pela Comissão de Coordenação da Região do Centro em 17 de Julho de 2008 a licença de utilização dos recursos hídricos para apoio de praia nº 2/2008, sendo a localização do apoio de praia completo a Praia da B... (licença impugnada) – cfr. doc. de fls. 10/11 dos autos.
H) No dia 18 de Agosto de 2008 foi proferido despacho por Vereador da Câmara Municipal de O... com o seguinte teor:
“Passe-se a competente licença da utilização após cumprimento do parecer supra.” (acto impugnado) – cfr. fls. 8 dos autos.
I) A praia onde se encontra instalado o apoio de praia é uma praia urbana com uso intensivo, Tipo I – cfr. doc. 3 junto com a p.i..
J) O apoio de praia completo encontra-se implantado em solos arenosos (areias limpas) – cfr. doc. de fls. 35 dos autos.
L) Em ofº datado de 11 de Março de 2008, remetido pela Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro à A. é referido que “…tratando-se de uma obra em zona de praia sensível, onde o POOC recomenda a adopção de soluções de construção ligeira, os maciços previstos introduzem um forte impacto ambiental que se recomenda seja minimizado” – cfr. doc. de fls. 35 dos autos.
M) O apoio de praia completo da contra-interessada situa-se no areal da praia de E.../B... – cfr. doc. 4 junto com a p.i.

4. Direito
4.1. O acórdão recorrido declarou a nulidade dos seguintes atos:
a) Licença de utilização de recursos hídricos para ocupação temporária para construção de apoio de praia completo n.º 1.01.04.1/2007, de 15.11;
b) Licença de utilização de recurso hídricos para apoio de praia n.º 2/2008, de 17.07:
c) Despachos do Vereador da Câmara Municipal de O..., de 11.02.2008 e de 18.08.2008, através dos quais respetivamente, foi licenciada a obra de construção de um apoio de praia completo, requerida pela B... Bar, Lda., e ordenada a emissão de alvará de licença de utilização relativa ao referido apoio de praia.
O acórdão recorrido começa por salientar a diferença entre “areal” e “antepraia” para efeitos do disposto no artigo 23.º/2-a)/a.1, do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de O...–MG (POOC de O...-MG), distinguindo, por um lado a zona de “areal”, onde, nas praias “tipo I”, apenas é possível a edificação de “construção ligeira” (entendida como uma estrutura sobreelevada em madeira ou metal, que excecionalmente pode admitir estacas de betão, quando se trate de instalações já existentes suscetíveis de manutenção); da zona de “antepraia”, onde se admite “construção ligeira, mista ou pesada” (entendendo-se “construção mista” como aquela que é parcialmente amovível, tendo como base de suporte, tal como a construção pesada, uma base de suporte de alvenaria ou estrutura de betão sendo que esta última construção – a “pesada” – se carateriza por ser fixa).
Feita esta distinção, o acórdão recorrido fundamentou da seguinte forma a decisão de nulidade dos atos acima identificados:
“Importa agora analisar os conceitos de praia marítima, areal e antepraia, conceitos em torno dos quais se deslindará as invalidades assacadas às licenças e actos impugnados nos autos.
Assim, nos termos da alínea h) do artº 4º antepraia é a “zona terrestre correspondente a uma faixa de largura variável, contada a partir do limite interior do areal”, sendo que se entende por areal, nos termos da alínea r) do referido preceito a “zona de fraco declive contígua à LMPMAVE, constituída por depósitos de materiais soltos, tais como areias, areões, cascalhos e calhaus, sem ou com pouca vegetação, e formada pela acção das águas, ventos ou outras causas naturais e artificiais”, definindo-se praia marítima como o “espaço constituído pelo leito e margem das águas do mar, zona da antepraia e plano de água associado”.
Analisado o doc. 4 junto com a p.i. constata-se que o apoio de praia completo em apreço se encontra implantado em zona contígua à linha de máxima preia-mar de águas vivas equinociais constituída por depósitos de materiais soltos, tais como areia, com pouca vegetação, formada por causas naturais, encontrando-se, portanto, em área de areal e não, conforme sustentam os RR. e a contra-interessada em antepraia, área que se conta apenas a partir do limite interior do areal.
Com efeito, a análise do doc. 4 – concretamente a fotografia área e a vista 1 - permitem concluir que o apoio de praia completo em apreço se encontra implantado sobre depósito de materiais soltos, com pouca vegetação formada por causas naturais, o que é, aliás, confirmado pelo teor do doc. de fls. 35 dos autos, pelo que o mesmo se encontra implantado no areal e não na antepraia.
Assim, encontrando-se o apoio de praia completo edificado no areal da praia de E.../B... são nulas as licenças de utilização do domínio público hídrico emitidas em 15 de Novembro de 2007 e 17 de Julho de 2008 – cfr. artº 103 nº 3 do D.L. nº 380/99, de 22 de Setembro - sendo igualmente nulos os actos impugnados, praticados por Vereador da Câmara Municipal de O..., em 11 de Fevereiro de 2008 e 18 de Agosto do mesmo ano – cfr. artº 103º nº 3 do diploma referido e alínea a) do artº 68º do D.L. nº 555/99, de 16 de Dezembro.”
As Recorrentes consideram que o acórdão recorrido errou, ou por ter erradamente entendido que o apoio de praia se localiza em zona de areal, quando na verdade fica situado na antepraia (cfr. alegações da B... Bar, Lda.), ou porque, independentemente disso, tal conclusão não podia ser extraída da alínea M) dos factos provados, uma vez que quando aí se refere que o apoio de praia se situa em zona de areal, não se está a referir o sentido técnico jurídico de “areal”, para efeitos do disposto no citado artigo 23.º/2-a) do Regulamento do POOC (cfr. alegações da APA). Defende ainda esta Recorrente que dos documentos constantes dos autos e, nomeadamente, do documento 4 junto com a pi e do documento de fls. 35 dos autos, não poderia ser extraída tal conclusão.
Por seu turno, o Recorrido entende que ficou provado, porque tal resulta “inequívoco” do documento n.º 4 junto com a pi, que o apoio de praia se situa em área de areal, ou seja, em “zona contígua à linha de máxima preia-mar de águas vivas equinociais, constituída por depósitos de materiais soltos, tais como areia, com pouca vegetação, formado por causas naturais”.

4.2. Importa lembrar que o Autor, ora Recorrido, invocou como causa de pedir da presente ação de impugnação (ou seja, o fundamento da invalidade dos atos impugnados) apenas a alegada violação do artigo 23.º/2-a)/a.1 do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de O... – MG (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 142/2000, publicado no DR, I série de 20 outubro), por entender que o apoio de praia em causa foi construído com fundações em betão, em zona de Areal da Praia de E..., o que não é admitido nessa zona, onde apenas é permitida construção “ligeira” (estrutura sobreelevada em madeira ou metal). Sublinhe-se, ainda, que não vem questionado que o referido apoio de praia tenha sido construído e licenciado com fundações em betão. O que as Recorrentes questionam é apenas que o apoio de praia se situe na referida zona de “areal”, onde apenas é permitida construção ligeira, que não admite as referidas fundações de betão (cfr. artigos 4.º/h)/r) e 23.º/2-a)/a.1/a.2 e Quadro Anexo ao citado Regulamento).
O acórdão recorrido deu como provado, na alínea M) dos factos, que “[O] apoio de praia completo da contra-interessada situa-se no areal da praia de E.../B... – cfr. doc. 4 junto com a p.i.” Sobre a localização deste apoio de praia nada mais consta dos factos provados, exceto que o mesmo se encontra implantado em “solos arenosos (areias limpas)” (al. J) dos factos). Com estes dados, o acórdão recorrido salientou que “Analisado o doc. 4 junto com a p.i. constata-se que o apoio de praia completo em apreço se encontra implantado em zona contígua à linha de máxima preia-mar de águas vivas equinociais”; e que “a análise do doc. 4 – concretamente a fotografia área e a vista 1 - permitem concluir que o apoio de praia completo em apreço se encontra implantado sobre depósito de materiais soltos, com pouca vegetação formada por causas naturais, o que é, aliás, confirmado pelo teor do doc. de fls. 35 dos autos, pelo que o mesmo se encontra implantado no areal e não na antepraia.”
Contudo, não pode deixar de se entender que esta conclusão está errada nos seus pressupostos. Primeiro, porque a afirmação de que o apoio de praia “se encontra implantado em zona contígua à linha de máxima preia-mar de águas vivas equinociais” não tem apoio nos factos provados, nem tem suporte nos documentos juntos aos autos; segundo, porque a afirmação de que o apoio de praia se encontra “implantado sobre depósito de materiais soltos, com pouca vegetação formada por causas naturais” não é suficiente para concluir que o mesmo se situa no “areal”, com o sentido que lhe é atribuído pelo artigo 4.º/r) do Regulamento do POOC O...-MG.
Em primeiro lugar, sublinhe-se que, de acordo com o artigo 11.º do Regulamento do POOC de O...-MG, as praias marítimas são constituídas pelas zonas que integram a antepraia, o areal e o plano de água associado. E o artigo 4.º/r)/h) do Regulamento define areal como a “zona de fraco declive contígua à LMPMAVE, constituída por depósitos de materiais soltos, tais como areias, areões, cascalhos e calhaus, sem ou com pouca vegetação, e formada pela acção das águas, ventos ou outras causas naturais e artificiais”; e antepraia com a “zona terrestre correspondente a uma faixa de largura variável, contada a partir do limite interior do areal”. Ou seja, o “areal” é a zona contígua à Linha de Máxima Preia-Mar de Águas Vivas Equinociais (LMPMAVE), situando-se entre o mar e a linha correspondente ao nível mais alto da maré; por seu turno, a “antepraia” é uma faixa de largura variável, contada a partir do limite interior do areal, ou seja, contada a partir da referida LMPMAVE. Tanto o areal e como a antepraia ambos zonas de areia, pertencentes à praia marítima e, por isso, ambas correspondem a zonas de “areal de praia”, em sentido não técnico ou, pelo menos, em sentido mais amplo do que o utilizado no citado artigo 4.º/r). Acontece que dos factos dados como provados nos autos não constam os elementos necessários para distinguir, na praia de E..., estas duas zonas, desde logo porque não se sabe qual a localização da linha de máxima preia-mar de águas equinociais (LMPMAE), nem a localização do apoio de praia por referência a esta linha. Apenas se provou que o apoio de praia fica situado no “areal da praia”, mas nada se provou quanto à zona do areal onde se encontra e muito menos se provou qual a posição do apoio de praia relativamente à linha de máxima preia-mar de águas vivas equinociais (LMPMAVE).
Assim, quando na alínea M) dos factos se afirma que o apoio de praia fica situado no “areal da praia”, tal expressão apenas pode ter o sentido que comummente lhe é atribuído, ou seja, o de “zona de areia junto ao mar”. Como refere a Recorrente APA, tal expressão “areal da praia” não tem o significado técnico-jurídico de “areal”, enquanto zona distinta da “ante-praia”, tal como definidas no citado artigo 4.º/h)/r) do Regulamento do POOC de O...-Marinha. É que, para esse efeito, teriam que ter sido provados os factos necessários, nomeadamente, a localização da linha, denominada LMPMAVE, que separa as zonas de areal e de antepraia. Note-se, ainda, que a expressão “areal da praia” constante da alíena M) dos factos também não pode corresponder ao conceito técnico-jurídico de “areal” (por oposição ao de “antepraia”), pois tal equivaleria a dar como provado um conceito jurídico e não um facto, sendo certo que, como referido, os factos que permitiriam extrair tal ilação jurídica não foram provados.
Além disso, os factos necessários à demonstração de que o apoio de praia se encontra situado no “areal” (com o sentido que lhe é dado pelo artigo 4.º/h)/r) do Regulamento) também não emergem de outros elementos dos autos, que pudessem não ter sido considerados no acórdão recorrido (note-se que a prova produzida se resume aos documentos juntos pelo Ministério Público, com a respetiva petição, não tendo sido requerida ou produzida qualquer outra prova).
O referido documento documento n.º 4, junto com a petição, é constituído por uma folha A4 com cinco pequenas fotografias (fotocopiadas) que mostram “vistas” do apoio de praia em causa e da zona envolvente, nas quais não é apresentada qualquer demarcação (linha ou sinal) que permita saber onde se situa a LMPMAVE (Linha de Máxima Preia-Mar de Águas Vivas Equinociais) e, consequentemente, não permite saber onde se situa o apoio de praia em relação a essa linha o que, desde logo, impede saber se o mesmo se encontra em zona de “areal” ou em zona de “antepraia”. Da mesma forma, nem o documento de fls. 35 dos autos (que consubstancia um ofício dirigido pela CCDR-Centro à B... Bar, Lda., sobre a “revisão dos cálculos das fundações de construção do apoio de praia), nem os restantes três documentos juntos com a petição, contêm qualquer referência da qual se possa concluir que o apoio de praia se situa no “areal” (aqui entendido como “zona de fraco declive contígua à LMPMAVE, constituída por depósitos de materiais soltos”). Mesma a “Planta Síntese” do POOC O...-MG, junta como documento n.º 3, nada esclarece a este respeito, pois nela apenas é identificada a “Praia de E...”, sem que na área correspondente sejam assinalados os espaços classificados, no Regulamento, como “areal e “antepraia”.
Em segundo lugar, a afirmação feita no acórdão recorrido segundo a qual o apoio de praia se encontra “implantado sobre depósito de materiais soltos, com pouca vegetação formada por causas naturais” não é suficiente para concluir que o mesmo se situa no “areal”, com o referido sentido que lhe é atribuído pelo artigo 4.º/r) do Regulamento do POOC O...-MG, pois continua por saber se o local onde se encontra construído o apoio de praia corresponde à “zona de fraco declive contígua à LMPMAVE” (areal) ou à “faixa de largura variável, contada a partir do limite interior do areal” (antepraia) ou eventualmente a ambos.
Em resumo, não foi levado aos factos provados, nem emerge dos documentos juntos aos autos, o facto essencial à pretensão invalidatória formulada na ação, pois ao não ter sido provado que o apoio de praia se situa em zona de “areal”, tal como definida no artigo 4.º/r) do Regulamento, não pode concluir-se que o mesmo foi construído em infração do disposto no artigo 23.º/2-a)/a.1 do mesmo Regulamento do POOC O...-MG, que impede as construções mistas ou pesadas (que, nomeadamente, incluam fundações em betão) apenas nessa zona de “areal”, mas já não nas zonas de “antepraia”.
Tal significa que o autor da ação, aqui Recorrido, não provou a causa de pedir invocada como fundamento da nulidade dos atos impugnados. Não obstante a presente ação administrativa especial ter sido intentada pelo Ministério Público, invocando a legitimidade que lhe é conferida para a defesa (objetiva) de interesses públicos do urbanismo e do ordenamento do território, não pode deixar de se considerar que o autor não está eximido de prO... os factos essenciais da causa de pedir em que fundou a ação, especialmente quanto os atos visados são, como era aqui o caso, atos favoráveis (autorizativos), que conferem direitos de uso e exploração a um terceiro (a contra-interessada, aqui Recorrente), que conformou a sua atuação e confiou na (aparente) legalidade das licenças urbanísticas que lhe foram concedidas.
Não se ignora que, em regra, caberá à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua atuação, não se podendo exigir ao autor, por sistema, a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (v. J.C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Lições, 12.ª ed., 2012, 448); contudo, o problema da distribuição do ónus da prova nos meios impugnatórios de atos não se resolve cabalmente através da enunciação de uma única regra universal, mas antes exige a adaptação do regime comum para a construção do “quadro de normalidade que há-de servir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias” (ob. e autor cit.).
O caso em apreço consiste numa ação pública, intentada pelo Ministério Público, na qual vem pedida a declaração de nulidade de um ato favorável e constitutivo de direitos para terceiros com um único fundamento jurídico que, por seu turno, assenta na invocação de um único facto (a localização do apoio de praia em zona de “areal”, com o significado que lhe é atribuído no citado artigo 4.º/r) do Regulamento), tendo tal facto sido alegado na petição, mas não tendo sido requerida produção de prova sobre o mesmo, para além dos documentos juntos com a petição, e sendo certo que não se invoca nem aparenta verificar-se uma situação de indisponibilidade sobre os elementos probatórios, e onde se constata que a pretendida declaração de nulidade dos atos impugnados implicaria a destruição retroativa dos efeitos favoráveis, produzidos ao abrigo dos atos impugnados, na esfera jurídica desse terceiro.
No quadro tipológico acima descrito, mostrar-se-ia desproporcionado desonerar o autor com a prova do facto que alegou como fundamento do pedido de nulidade e onerar o particular contra-interessado e a Administração com a demonstração do facto contrário, antes se afigurando normativamente equilibrado que a desvantagem de não se ter provado o facto que servia de fundamento à ação, recaia sobre quem alegou tal facto.
Note-se que se assim se não entendesse, tal significaria que bastaria ao autor da ação lançar a “dúvida” sobre a localização do apoio de praia para que, através da atuação das regras do ónus da prova, pudesse vir a ser declarada a nulidade das licenças urbanísticas em causa.
É precisamente porque a construção em causa foi objeto de vários atos de licenciamento – que geraram direitos na esfera jurídica de um terceiro (particular), que conformou a sua atuação confiando na (aparência de) legalidade desses atos – que se deve exigir a quem, em nome do interesse público, coloca em causa a validade da atuação administrativa, que demonstre o facto em que fez assentar esse pedido de nulidade, especialmente quando a prova de tal facto não oferecia uma dificuldade excecional.
Resta dizer que o princípio do inquisitório e da verdade material tem limites, que aqui seriam ultrapassados se admitíssemos que o juiz substituísse o Ministério Público no cumprimento de um ónus probatório que lhe incumbia, enquanto autor da ação.
Assim, impõe-se dar provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e julgando a ação improcedente.

5. Decisão
Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e julgar improcedente a ação.
Sem custas (isenção do Recorrido).

Porto, 20.03.2015
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Helena Ribeiro