Invocou para tanto, em síntese que: a decisão em crise violou o disposto nos artigos 13.º, 59.º, n.º 1, alínea a) e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, artigo 2.º, alínea d) da Lei Orgânica do Ministério das Finanças, artigos 12.º, n.º 1 e 15.º, n.º 3 do Regime Jurídico da Actividade de Inspecção da Administração Directa e Indirecta do Estado (Decreto-lei n.º 276/2007, de 31 de Julho), artigos 22.ºe 23.º do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças (aprovado pelo Despacho n.º 6387/1010, do Ministro de Estado e das Finanças, de 5 de Abril de 2010), artigos 57.º e seguintes, 59.º e seguintes e 65.º e seguintes da LOPTC, artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 326-A/2007, de 28 de Setembro, artigos 4.º, alínea c), 27.º, n.º 5, 30.º, n.º 1 e 31.º, n.º 1 e n.º 2 do Decreto-lei n.º 117/2011, de 15 de Dezembro, artigos 3.º, 8.º, 100.º, 123.º, n.º 1, alínea a), 125.º, 133.º e 135.º do Código de Procedimento Administrativo, artigos 5.º e 19.º a 21.º, n.º 2, do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças, artigo 63.º da Lei Geral Tributária, do regime previsto no Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, artigo 14.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) do Decreto-lei n.º 117/2011, de 15 de Dezembro, artigo 2.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) do Decreto-lei n.º 118/2011, de 15 de Dezembro, o Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, a Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a Lei 59/2008, de 11 de Setembro, o artigo 27.º, n.º 1 in fine do Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, o artigo 6.º, n.º 1, in fine, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, o artigo 7.º do Decreto-lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, o artigo 58.º, n.º 3 e 73.º da Lei de Vínculos Carreiras e Remunerações, artigos 3.º e 37.º, n.º 1, da Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais, artigo 6.º do Regime Jurídico do Sector Empresarial Local, artigos 120.º, n.º 1, n.º 4 e n.º 5, e 258.º do Código do Trabalho, artigos 207.º, n.º 1 e 208.º, n.º 2 do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, artigo 74.º da Lei Geral Tributária, artigo 100.º, n.º 1 do Código de Procedimento e Processo Tributário, artigos 2.º e 37.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, artigos 1.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, alínea j) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e artigos 193.º e 547.º do Código de Processo Civil (aplicáveis ex vi do artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

O Ministério das Finanças contra-alegou, defendendo o decidido.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser revogado o acórdão recorrido de determinada a baixa dos autos para prosseguirem os seus termos se nada a mais tal obstar.

Recorrente e recorrido vieram pronunciar-se sobre este parecer, mantendo no essencial as suas posições iniciais.

1ª - O recurso abrange tudo quanto na decisão proferida pelo Tribunal a quo no âmbito da reclamação para a conferência apresentada pela aqui recorrente do despacho saneador-sentença proferido pelo juiz relator é desfavorável à recorrente, designadamente na parte em que o acórdão (I) entendeu verificar-se a excepção de inimpugnabilidade do acto administrativo objecto dos presentes autos, absolvendo o aqui Recorrido da instância, sem, por isso, ter conhecido do mérito da causa (mantendo a decisão antes proferida em sede de saneador-sentença) e (II) na parte em que julgou não promover (como subsidiariamente pedido) a convolação da acção em acção administrativa comum (mantendo igualmente o a esse respeito decidido no saneador-sentença).

2ª - Na presente acção a recorrente pedia a declaração de nulidade ou anulação de dois actos administrativos proferidos pelo Secretário de Estado da Administração Pública: o despacho de 5 de Dezembro de 2011 (despacho n.º 2297/2011/SEAP) e o despacho de 15 de Abril de 2013 (despacho n.º 1176/2013-SEAP).

3ª- O despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 15 de Abril de 2013 (despacho n.º 1176/2013-SEAP), ao determinar que a recorrente deveria “dar cumprimento urgente ao proposto no ponto 2 na proposta de encaminhamento (pág. 4)” está a dar uma ordem concreta, para um destinatário perfeitamente definido (o Conselho de Administração da recorrente), e não uma mera recomendação ou directiva, uma vez que nenhuma liberdade tinha a recorrente para não cumprir com o determinado.

4ª – A relação do Secretário de Estado da Administração Pública (pertencente ao Ministério das Finanças) com a recorrente traduz-se num poder de tutela, por força do disposto no artigo 2.º, alínea d) da Lei Orgânica do Ministério das Finanças, o que implica que as ordens emanadas pelo órgão tutelar tenham de ser acatadas pelo órgão tutelado e, assim, aquelas consistam em actos administrativos.

5ª - O artigo 15.º, n.º 3, do Regime Jurídico da Actividade de Inspecção da Administração Directa e Indirecta do Estado (Decreto-Lei n.º 276/2007, de 31 de Julho) refere expressamente que nos casos em que o Ministro da Tutela delegue a competência para homologação dos relatórios finais da Inspecção Geral de Finanças, a decisão do dirigente máximo do Inspector-Geral das Finanças ganha imediatamente eficácia externa, sendo que mal se compreenderia que, tendo o acto homologatório competência externa quando proferido pelo dirigente máximo da Inspecção Geral de Finanças por competência delegada pelo Ministério das Finanças, não o tivesse quando proferido directamente por um membro desse Ministério.

6ª - A eficácia externa do acto em apreço resulta igualmente do artigo 22 do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral das Finanças (aprovado pelo Despacho n.º 6387/1010, do Ministro de Estado e das Finanças, de 5 de Abril de 2010), na medida em que impõe à Inspecção Geral das Finanças que a obrigatoriedade de verificar se as recomendações por si formuladas são acatadas pela entidade inspeccionada e, em caso negativo, comunicar à respectiva tutela para que sejam exigidas responsabilidades.

7ª A liberdade de acção da recorrente estava ainda esvaziada pelo facto de o não acatamento do despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 15 de Abril de 2013, nomeadamente das ordens que do mesmo constavam, ser susceptível de gerar responsabilidade financeira (sancionatória e reintegratória) para a recorrente, nos termos dos artigos 57.º e seguintes da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas. Por esse motivo, não pode a recorrente, com todo o respeito, conformar-se com o entendimento constante do acórdão do qual ora se recorre, no sentido de poder o Conselho de Administração da Recorrente decidir se dá, ou não, cumprimento ao despacho do Secretário de Estado da Administração Pública, pois que nenhuma margem existia a este nível.

8ª - O despacho do Secretário de Estado da Administração Pública comporta ainda prejuízos patrimoniais para a Recorrente, ao ter considerado que o trabalho prestado ao abrigo da Campanha Extraordinária de Mudança de Contadores dever ser considerado como trabalho suplementar: por um lado, porque a retribuição por trabalho suplementar é muito superior à forma de pagamento previsto na referida campanha (baseada em trabalho fora do tempo de serviço, enquanto trabalhadores independentes); por outro lado, porque a outra opção que restava à Recorrente era recorrer novamente a empresas privadas para realizar esse serviço, também com custos superiores.

9ª - Os efeitos externos do acto administrativo objecto da presente acção decorrem ainda do facto de aquele ter colocado em causa a legalidade dos procedimentos adoptados pela recorrente ao nível da gestão de recursos humanos, podendo igualmente gerar responsabilidade financeira dos seus dirigentes, nomeadamente a responsabilidade financeira reintegratória (artigos 59.º e seguintes da Lei de Organização e Processo no Tribunal de Contas) e a responsabilidade sancionatória (artigos 65.º e seguintes do mesmo diploma), sendo certo que a comunicação ao Tribunal de Contas resulta expressamente do artigo 15.º do Regime Jurídico da Actividade de Inspecção da Administração Directa e Indirecta do Estado (Decreto-lei n.º 276/2007, de 31 de Julho), bem como do artigo 23.º, n.º 2 do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças (Despacho do Ministro das Finanças n.º 6387/2010, de 5 de Abril de 2010) – ambos os diplomas aplicáveis a este procedimento.

10ª - Acresce ainda que estão associados ao acto administrativo em causa óbvios impactos evidentes na empresa pelo facto de ter causado uma enorme instabilidade junto dos seus trabalhadores, nomeadamente junto daqueles que deixaram de poder participar na Campanha Extraordinária de Montagem de Contadores, bem como junto daqueles que deixaram de ver as Remunerações Temporárias de Funções ser processadas junto com os subsídios de Natal e férias –sem que se possa esquecer a questão da devolução dos montantes que foram processados no passado.

11ª - A instabilidade ao nível dos recursos humanos da recorrente inerente ao acto é ainda mais patente com a ordem de proceder à reposição dos valores de Remunerações Temporárias de Funções processados aos trabalhadores nos subsídios de férias e de Natal passados, pois implica retirar-lhes uma parte de significativa dos rendimentos que os mesmos já receberam em contrapartida de trabalho que já prestaram, quando os trabalhadores receberam esses valores convictos que os mesmos lhe eram devidos – aliás, convicção que a recorrente igualmente tinha e tem.

12ª - O acto administrativo praticado pelo Secretário de Estado da Administração Pública de 5 de Dezembro de 2011 é também um acto administrativo com eficácia externa e como tal impugnável, pois determinou o início de um procedimento inspectivo levado a cabo pela Inspecção Geral de Finanças à aqui Recorrente, sendo certo que à data não só o Secretário de Estado da Administração Pública não tinha competência para praticar esse acto, como a Inspecção Geral de Finanças não tinha competência para levar a cabo essa actividade inspectiva.

13ª - O facto de se determinar uma inspecção a uma actividade é desde logo causadora de efeitos que se repercutem na esfera da recorrente, por ter visto a sua actividade escrutinada por uma entidade que não tinha competência para tal, por determinação de outra entidade que não tinha competência para determinar esse procedimento inspectivo.

14ª - Caso o Tribunal ad quem revogue a decisão proferida pelo Tribunal a quo quanto à exceção, entendendo inexistir qualquer excepção dilatória e que nada obsta, portanto, ao conhecimento do mérito da causa, deve a acção ser julgada procedente.

15ª - Na verdade, à data da prática do acto administrativo do Secretário de Estado da Administração Pública de 5 de Dezembro de 2011, este último era legalmente incompetente para desencadear o procedimento inspectivo junto da Inspecção Geral de Finanças na medida em que estas competências pertenciam à Inspecção Geral da Administração Local, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 326-A/2007, de 28 de Setembro, pelo que aquele acto está ferido de vício de violação de lei, designadamente do artigo 3.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 326-A/2007, de 28 de Setembro e artigos 4.º, alínea c), 27.º, n.º 5, 30.º, n.º 1 e 31.º, n.º 1 e n.º 2 do Decreto-Lei n.º 117/2011, de 15 de Dezembro, contrariando, de igual forma, o princípio da legalidade previsto no artigo 3.º do Código de Procedimento Administrativo, e impondo a sua anulação, nos termos do disposto no artigo 135.º do mesmo diploma, sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

16ª - Pelos motivos indicados na conclusão anterior, também a Inspecção Geral de Finanças desencadeou um procedimento inspectivo sem que tivesse competências para tal, gerando-se assim a anulabilidade do procedimento inspectivo da Inspecção Geral de Finanças, nos termos do disposto no artigo 133.º, n.º 2, alínea b) do Código de Procedimento Administrativo, sendo igualmente nulo, por esse motivo, o despacho de homologação de um relatório elaborado no âmbito de uma inspecção efectuada por quem não tinha legalmente atribuições para o efeito.

17ª - O Secretário de Estado da Administração Pública não tem competências próprias para dar impulso a um procedimento investigatório junto da Inspecção Geral de Finanças, pelo que o acto administrativo de 5 de Dezembro de 2011 foi, por esse motivo, praticado com vício de ilegitimidade.

18ª - Caso o acto administrativo de 5 de Dezembro de 2011 tenha sido praticado com delegação de competências do Ministro das Finanças no Secretário de Estado da Administração Pública – o que se desconhece – sempre essa delegação de competências teria de constar obrigatoriamente do acto administrativo em causa – o que não aconteceu, violando assim o disposto no artigo 123.º, n.º 1, alínea a) do Código de Procedimento Administrativo, e gerando a anulabilidade do acto, nos termos do artigo 125.º do mesmo diploma legal, sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

19ª - O Secretário de Estado da Administração Pública não tem competências próprias para proceder à homologação de relatórios inspectivos da Inspecção Geral de Finanças, uma vez que essa competência está atribuída ao Ministro da tutela (artigo 21.º, n.º 2, do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças, e artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 276/2007, de 31 de Julho), pelo que o acto administrativo que procedeu a essa homologação (despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 15 de Abril de 2013) se encontra ferido do vício de ilegitimidade, gerando a sua anulabilidade, nos termos do disposto no artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo de 15 de Abril de 2013 - sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

20ª - Caso o acto administrativo de 15 de Abril de 2013 tenha sido praticado com delegação de competências do Ministro das Finanças no Secretário de Estado da Administração Pública – o que se desconhece – sempre essa delegação de competências teria de constar obrigatoriamente do acto administrativo em causa – o que não aconteceu, violando assim o disposto no artigo 123.º, n.º 1, alínea a) do Código de Procedimento Administrativo, e gerando a anulabilidade do acto, nos termos do artigo 125.º do mesmo diploma legal - sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas;

21ª - Todos os diplomas legais que regem a actividade inspectiva da Inspecção Geral de Finanças impõem que seja respeitado o direito ao contraditório das entidades inspeccionadas (artigo 12.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 276/2007 e artigos 5.º e 19.º a 21.º do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças), o que no caso em apreço não foi feito, pelo que o acto administrativo de 15 de Abril de 2015 incorre numa violação clamorosa do disposto no artigo 12.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 276/2007, bem como do disposto nos artigos 19.º e 20.º do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças, constituindo ainda uma violação do princípio da legalidade e da participação, previstos nos artigos 3.º e 8.º do Código de Procedimento Administrativo (aplicáveis por força do disposto no artigo 3.º, alínea c) do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças), o que constitui um vício de violação de lei, impondo assim a sua anulabilidade, nos termos do artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo - sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

22ª - Na hipótese de se entender que ao caso em apreço não era aplicável o Decreto-Lei n.º 276/2007 e o Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças, sempre o direito ao exercício do contraditório estava assegurado por força do princípio da participação previsto no artigo 8.º do Código de Procedimento Administrativo e da obrigação de notificação para audiência dos interessados, regulada nos artigos 100.º e seguintes do mesmo diploma legal, levando à anulação do acto pela violação das referidas disposições legais - sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

23ª - No procedimento inspectivo conduzido pela Inspecção Geral de Finanças, esta entidade veio a apreciar matérias fiscais da recorrente e dos seus colaboradores, tendo inclusivamente recomendado (recomendação essa tornada em ordem por força do despacho do Secretário de Estado da Administração Pública) a rectificação de declarações de rendimento junto da Autoridade Tributária. Porém, as matérias tributárias e as declarações de rendimentos apenas são susceptíveis de ser analisadas em sede de inspecção tributária, por essa ser uma competência da Autoridade Tributária e Aduaneira – pelo que, ao ter apreciado estas matérias e estes documentos, a Inspecção Geral de Finanças agiu à margem das competências que lhe estavam e estão legalmente conferidas, agindo assim sem legitimidade para o efeito, ferindo o acto administrativo proferido a final pelo Secretário de Estado da Administração Pública de invalidade, por violação do disposto no artigo 63.º da Lei Geral Tributária do regime previsto no Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, do artigo 14.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) do Decreto-lei n.º 117/2011, de 15 de Dezembro e do artigo 2.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) do Decreto-lei n.º 118/2011, de 15 de Dezembro - sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

24ª - O Secretário de Estado da Administração Pública não tem qualquer competência em matéria tributária, nem tinha poderes para impor à Recorrente a prática de qualquer acto em matéria tributária, por essa ser uma competência da Autoridade Tributária e Aduaneira, pelo que, ao ter homologado também a parte do relatório da Inspecção Geral de Finanças referente às declarações de rendimentos dos seus colaboradores e deduções à colecta efectuadas pela Recorrente, e tendo intimado esta última a cumprir a recomendação bob) do relatório da Inspecção Geral de Finanças, o Secretário de Estado da Administração Pública extravasou as suas competências, ferindo o acto administrativo por si proferido de invalidade, por ilegitimidade.

25ª - A Inspecção Geral de Finanças analisou aas Remunerações Temporárias de Funções concedidas pela Recorrente aos seus colaboradores à luz da Lei de Vínculos Carreiras e Remunerações e do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, sendo que a esmagadora maioria das Remunerações Temporárias de Funções foi conferida quando esses diplomas legais não se encontravam sequer vigentes, sendo antes outros os aplicáveis (até 8 de Dezembro de 2006 o Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro; e a partir dessa data até 1 de Janeiro de 2008 a Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro), pelo que existe um flagrante erro nos pressupostos de direito, erro esse que se transmitiu para o acto administrativo a final proferido pelo Secretário de Estado da Administração Pública, que homologou o relatório final da Inspecção Geral de Finanças, gerando assim a anulabilidade deste último, nos termos do artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo - sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

26ª - As Remunerações Temporárias de Funções auferidas pelos trabalhadores da Recorrente não constituem um suplemento remuneratório dos mesmos, mas apenas uma actualização salarial da sua retribuição base, na sequência de promoções dos mesmos para distintos postos de trabalho, o que era permitido à luz das disposições legais aplicáveis, seja no que diz à retribuição dos trabalhadores em regime de mobilidade interna (requisição e posteriormente cedência de interesse público) pelo estatuto remuneratório de destino (artigo 27.º, n.º 1 in fine do Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro; artigo 6.º, n.º 1, in fine, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro; artigo 7.º do Decreto-lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro; e, mais recentemente, o artigo 58.º, n.º 3 da Lei de Vínculos Carreiras e Remunerações), seja no que diz respeito à definição, no caso em concreto, do estatuto remuneratório de destino (artigos 3.º e 37.º, n.º 1, da Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais, e posteriormente artigo 6.º do Regime Jurídico do Sector Empresarial Local), nomeadamente o Estatuto Remuneratório da Recorrente e a aplicação supletiva do Código do Trabalho - sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

27ª - Por força do disposto nos artigos 120.º, n.º 1, n.º 4 e n.º 5, e 258.º do Código do Trabalho (aplicáveis ao caso em apreço, por estar em causa uma empresa pública), as Remunerações Temporárias de Funções atribuídas na sequência de uma promoção temporária de funções integram a retribuição base dos trabalhadores, não constituindo qualquer suplemento remuneratório.

28ª - O entendimento da Inspecção Geral de Finanças de que as Remunerações Temporárias de Funções constituem um suplemento remuneratório e, assim, não devem integrar o cálculo do subsídio de férias e de Natal dos trabalhadores da Recorrente, implica uma violação dos direitos fundamentais à igualdade e de trabalho igual salário igual (artigos 13.º e 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa), pois leva a que dois trabalhadores com as mesmas funções (um contratado directamente para as mesmas e outro promovido internamente) aufiram anualmente distinta retribuição;

29ª - A possibilidade de optar pela remuneração da entidade de destino decorre igualmente do Estatuto Remuneratório da Recorrente, sendo que a esmagadora maioria dos trabalhadores a quem foi atribuída Remunerações Temporárias de Funções aceitaram esse regime remuneratório (leia-se, o regime remuneratório da Recorrente, entidade de destino) expressa ou tacitamente, o qual constitui uma actualização da retribuição base dos mesmos, e não qualquer suplemento remuneratório.

30ª - Ao aplicar aos trabalhadores o regime previsto no artigo 73.º da Lei de Vínculos Carreiras e Remunerações e nos artigos 207.º, n.º 1 e 208.º, n.º 2 do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas a Inspecção Geral de Finanças incorreu em vício nos pressupostos de direito, vícios esses absorvidos pelo acto administrativo praticado pelo Secretário de Estado da Administração Pública que homologou o relatório da Inspecção Geral de Finanças.

31ª - Ainda que não se entendesse que aos trabalhadores da Recorrente em regime de cedência de interesse público (anterior regime de requisição) lhes é aplicável o estatuto remuneratório de destino – o que não se concede – ainda assim as Remunerações Temporárias de Funções não poderiam ser consideradas suplementos remuneratórios, uma vez que não está em causa funções do mesmo posto de trabalho exercidas com especial penosidade (como é o caso dos suplementos remuneratórios de isenção de horário de trabalho, trabalho nocturno, trabalho por turnos, abono para falhas, etc.), mas sim passagem para diferente posto de trabalho (promoção interna) – sendo que as Remunerações Temporárias de Funções foram concedidas apenas neste último caso.

32ª - As Remunerações Temporárias de Funções não podiam tampouco ser consideradas suplementos remuneratórios porque as mesmas não foram criadas por lei nem por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho (única forma legalmente admissível de criar suplementos remuneratórios, nos termos do artigo 73.º, n.º 7, da Lei de Vínculos Carreiras e Remunerações), mas sim por decisão da Recorrente, dentro das suas competências legais para gerir os seus recursos humanos e de acordo com as disposições legais que lhe são aplicáveis, designadamente as decorrentes do Código do Trabalho.

33ª - A “Campanha Extraordinária de Mudança de Contadores” traduziu-se num projecto que correu em paralelo às funções efectivamente desempenhadas pelos trabalhadores da Recorrente, mas que em nada se relacionava com estas últimas, nem com elas eram conexas, ou afins, estando assim em causa um serviço realizado por quem se quis inscrever na Campanha Extraordinária de Montagem de Contadores como prestadores de serviços (trabalhadores independentes), não tendo as características de trabalho suplementar, como entendeu a Inspecção Geral de Finanças, pelo que ao ter enquadrado o trabalho realizado na Campanha Extraordinária de Montagem de Contadores como trabalho suplementar, aquela entidade incorreu em erro nos pressupostos de facto e de direito, vício que se transmitiu ao acto administrativo do Secretário de Estado da Administração Pública de 15 de Abril de 2013.

34ª - O trabalho suplementar está intimamente ligado com uma necessidade de o colaborador prolongar, por determinação da empresa, de observância obrigatória, a actividade para a qual se encontra contratado (e não outra) para lá do seu horário de trabalho – o que não acontecia na Campanha Extraordinária de Montagem de Contadores, em que os trabalhadores que se inscreveram realizavam essas tarefas de forma independente e sem subordinação jurídica à Recorrente, por objectivos previamente acordados, fora do seu horário de trabalho e sem obedecerem a qualquer ordem expressa por parte da Recorrente, pelo que ao ter enquadrado o trabalho realizado na Campanha Extraordinária de Montagem de Contadores como trabalho suplementar, a Inspecção Geral de Finanças incorreu em erro nos pressupostos de facto e de direito, vício que se transmitiu ao acto administrativo do Secretário de Estado da Administração Pública de 15 de Abril de 2013.

35ª - A colaboradora NM utilizava a viatura de serviço que lhe estava atribuída exclusivamente para fins profissionais, pelo que nenhum rendimento pessoal poderia ser retirado da mesma e, consequentemente, nenhuma obrigação existia por parte da Recorrente em declarar rendimentos em espécie que não existiam.

36ª - Não existe qualquer prova de a colaboradora NM utilizar a viatura de serviço para fins pessoais, sendo que, nos termos legais, caberia sempre à Autoridade Tributária e Aduaneira – ou, tendo agido em substituição desta última, ainda que ilegalmente, à Inspecção Geral de Finanças – o ónus da prova de existência de rendimentos em concreto, nos termos do artigo 74.º da Lei Geral Tributária, tendo em conta que, em caso de dúvida, deve prevalecer a posição do contribuinte (artigo 100.º, n.º 1 do Código de Procedimento e Processo Tributário).

37ª - Caso se entendesse não se encontrarem preenchidos os pressupostos necessários para que a presente acção tramitasse sob a forma de acção administrativa especial, sempre seria possível a convolação da mesma em acção administrativa comum, na medida em que a Recorrente tem um interesse concreto em ver ser esclarecido se a apreciação factual e jurídica efectuada pela Inspecção Geral de Finanças, e homologada pelo Secretário de Estado da Administração Pública se encontra correta, bem como se o procedimento que precedeu a emissão do acto administrativo proferido pelo Secretário de Estado da Administração Pública em 15 de Abril de 2013 cumpriu com todas as formalidades legais.

38ª - No caso em apreço mostrava-se assim sempre preenchida a previsão normativa do artigo 37.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pois existe um litígio, que se insere no âmbito da jurisdição administrativa (cf. artigos 1.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, alínea j) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e que não é objecto de regulação especial - sendo assim que esta norma deveria ter sido interpretada e aplicada;

39ª - A recorrente tem direito a ver este diferendo decidido por uma entidade judicial, sob pena de se violar o princípio da tutela jurisdicional efectiva, prevista no artigo 2.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e com consagração constitucional no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

40ª - Do entendimento da decisão ora posta em crise resulta que o único caminho que restaria à Recorrente para manter a situação jurídica que considera legal seria:

a. Desrespeitar o despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 15 de Abril de 2013 e sujeitar os seus dirigentes a responsabilidade disciplinar, financeira (sancionatória e reintegratória), desrespeito e respectiva responsabilidade essas que se perpetuariam no tempo, uma vez que nenhuma decisão judicial seria proferida; ou

b. Acatar o despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 15 de Abril de 2013, ou seja, acatar uma ordem que não considera legal e esperar que sejam os seus trabalhadores (com muito menores recursos para recorrer aos Tribunais) a impugnar os actos administrativos que venham a ser proferidos pela recorrente nesse sentido, caso em que teria posteriormente de ser precisamente a recorrente a ter de vir defender em juízo uma posição jurídica que não partilha, bem pelo contrário.

41ª - Face ao exposto, caso se entendesse que a presente acção não poderia tramitar sob a forma de acção administrativa especial (no que não se concede), seria sempre aplicável a tramitação processual supletiva (acção de processo comum), nos termos do artigo 37.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sendo designadamente aplicáveis ao caso em apreços as alíneas a), b) e j) do n.º 2 do mesmo preceito legal – tudo nos termos do disposto nos artigos 193.º e 547.º do Código de Processo Civil (aplicáveis ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), sendo assim que estas normas deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.

42ª - A decisão em crise violou o disposto nos artigos 13.º, 59.º, n.º 1, alínea a) e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, artigo 2.º, alínea d) da Lei Orgânica do Ministério das Finanças, artigos 12.º, n.º 1 e 15.º, n.º 3 do Regime Jurídico da Actividade de Inspecção da Administração Directa e Indirecta do Estado (Decreto-lei n.º 276/2007, de 31 de Julho), artigos 22.ºe 23.º do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças (aprovado pelo Despacho n.º 6387/1010, do Ministro de Estado e das Finanças, de 5 de Abril de 2010), artigos 57.º e seguintes, 59.º e seguintes e 65.º e seguintes da LOPTC, artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 326-A/2007, de 28 de Setembro, artigos 4.º, alínea c), 27.º, n.º 5, 30.º, n.º 1 e 31.º, n.º 1 e n.º 2 do Decreto-lei n.º 117/2011, de 15 de Dezembro, artigos 3.º, 8.º, 100.º, 123.º, n.º 1, alínea a), 125.º, 133.º e 135.º do Código de Procedimento Administrativo, artigos 5.º e 19.º a 21.º, n.º 2, do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças, artigo 63.º da Lei Geral Tributária, do regime previsto no Regime Complementar do Procedimento de Inspecção Tributária, artigo 14.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) do Decreto-lei n.º 117/2011, de 15 de Dezembro, artigo 2.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b) do Decreto-lei n.º 118/2011, de 15 de Dezembro, o Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, a Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, a Lei 59/2008, de 11 de Setembro, o artigo 27.º, n.º 1 in fine do Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, o artigo 6.º, n.º 1, in fine, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, o artigo 7.º do Decreto-lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, o artigo 58.º, n.º 3 e 73.º da Lei de Vínculos Carreiras e Remunerações, artigos 3.º e 37.º, n.º 1, da Lei das Empresas Municipais, Intermunicipais e Regionais, artigo 6.º do Regime Jurídico do Sector Empresarial Local, artigos 120.º, n.º 1, n.º 4 e n.º 5, e 258.º do Código do Trabalho, artigos 207.º, n.º 1 e 208.º, n.º 2 do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas, artigo 74.º da Lei Geral Tributária, artigo 100.º, n.º 1 do Código de Procedimento e Processo Tributário, artigos 2.º e 37.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, artigos 1.º, n.º 1 e 4.º, n.º 1, alínea j) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e artigos 193.º e 547.º do Código de Processo Civil (aplicáveis ex vi do artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos).

Deverão ter-se em conta os seguintes factos com relevo, recolhidos da sentença reclamada que nessa parte não mereceu reparos:

1. - A Comissão de Trabalhadores da A. enviou ao SEAP uma exposição sobre “…valores auferidos por alguns trabalhadores…”, que mereceu o despacho de 05.12.2011 do mesmo Secretário de Estado da Administração Pública, decidindo o seguinte: “À IGF, solicitando averiguação da situação descrita” (cf. fls. 124 e 125);

2. - No âmbito do processo de averiguações n.º 2012/159/A8/4, a Inspecção-Geral de Finanças elaborou em Dezembro de 2012 o relatório n.º 788/2012, constando do seu ponto 3. as “CONCLUSÕES E RECOMENDAÇÕES” (cf. fls. 118 a 121, frente e verso).

3. - Enviado o relatório supra ao Secretário de Estado da Administração Pública com um “SUMÁRIO EXECUTIVO”, foi por aquele emitido em 15/04/2013 o seguinte despacho, impugnado nos pressentes autos:

“Homologo o presente relatório.

(…)

Remeta-se, ainda, este relatório ao Senhor Presidente do CA da AdP com vista a dar cumprimento urgente ao proposto no ponto 2. na proposta de encaminhamento (pág. 4)” (cf. fl. 93).

1. A inimpugnabilidade dos actos objecto da acção.

1.1. O despacho do Secretário de Estado da Administração Pública n.º2297/2011/SEAP, de 05.12.2011.

Refere a este propósito a recorrente: o acto administrativo praticado pelo Secretário de Estado da Administração Pública de 5 de Dezembro de 2011 é também um acto administrativo com eficácia externa e como tal impugnável, pois determinou o início de um procedimento inspectivo levado a cabo pela Inspecção Geral de Finanças à aqui Recorrente, sendo certo que à data não só o Secretário de Estado da Administração Pública não tinha competência para praticar esse acto, como a Inspecção Geral de Finanças não tinha competência para levar a cabo essa actividade inspectiva; o facto de se determinar uma inspecção a uma actividade é desde logo causadora de efeitos que se repercutem na esfera da recorrente, por ter visto a sua actividade escrutinada por uma entidade que não tinha competência para tal, por determinação de outra entidade que não tinha competência para determinar esse procedimento inspectivo.

Vejamos.

Dispõe o artigo 51º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

«Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.»

Face ao disposto neste preceito é hoje entendimento pacífico o de que a impugnabilidade do acto administrativo, depende apenas da sua externalidade, ou seja, da susceptibilidade de produzir efeitos jurídicos que se projectem para fora do procedimento onde o acto se insere.

Neste pressuposto, mostra-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade do acto, que ele seja definitivo ou não, lesivo ou não, bem como a sua localização no procedimento.

Qualquer decisão administrativa pode ser hoje impugnável, questão é que o seu conteúdo projecte efeitos jurídicos para o exterior, isto é, tenha eficácia externa, independentemente de ser lesivo ou não.

Neste sentido ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 16.12.2009, no processo 0140/09, e a vasta doutrina aí citada; cf. o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 08.01.2016, processo 00283/05.0 MDL).

Reportando-nos ao caso concreto, o primeiro dos despacho em causa e agora em análise, limitou-se a ordenar a remessa para a Inspecção Geral de Finanças de uma exposição efectuada pela Comissão de Trabalhadores da autora, ora recorrente.

Tal como defende o recorrido e o Ministério Público "consubstancia um comando ou ordem de intervenção emanado do membro do Governo competente dirigido, em exclusivo, à IGF, enquanto serviço central da administração directa do Estado na dependência funcional daquele, no sentido de ser feito uso das competências de controlo financeiro que a lei comete àquele serviço de inspecção-geral".

Trata-se, portanto de um acto interno, sem conteúdo decisório que se projecte para o exterior, em particular na esfera jurídica da recorrente.

A questão da incompetência para praticar o acto é uma questão de mérito da acção impugnatório, mais um vício a acrescentar a outros, pressupondo resolvida já a questão da impugnabilidade do acto.

Nesta parte improcede o recurso, mostrando-se efectivamente inimpugnável este primeiro acto.

1.2. O despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 15.04.2013.

Sustenta a recorrente que O despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 15 de Abril de 2013 (despacho n.º 1176/2013-SEAP), ao determinar que a recorrente deveria “dar cumprimento urgente ao proposto no ponto 2 na proposta de encaminhamento (pág. 4)” está a dar uma ordem concreta, para um destinatário perfeitamente definido (o Conselho de Administração da recorrente), e não uma mera recomendação ou directiva, uma vez que nenhuma liberdade tinha a recorrente para não cumprir com o determinado; a relação do Secretário de Estado da Administração Pública (pertencente ao Ministério das Finanças) com a recorrente traduz-se num poder de tutela, por força do disposto no artigo 2.º, alínea d) da Lei Orgânica do Ministério das Finanças, o que implica que as ordens emanadas pelo órgão tutelar tenham de ser acatadas pelo órgão tutelado e, assim, aquelas consistam em actos administrativos; o artigo 15.º, n.º 3, do Regime Jurídico da Actividade de Inspecção da Administração Directa e Indirecta do Estado (Decreto-Lei n.º 276/2007, de 31 de Julho) refere expressamente que nos casos em que o Ministro da Tutela delegue a competência para homologação dos relatórios finais da Inspecção Geral de Finanças, a decisão do dirigente máximo do Inspector-Geral das Finanças ganha imediatamente eficácia externa, sendo que mal se compreenderia que, tendo o acto homologatório competência externa quando proferido pelo dirigente máximo da Inspecção Geral de Finanças por competência delegada pelo Ministério das Finanças, não o tivesse quando proferido directamente por um membro desse Ministério; a eficácia externa do acto em apreço resulta igualmente do artigo 22 do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral das Finanças (aprovado pelo Despacho n.º 6387/1010, do Ministro de Estado e das Finanças, de 5 de Abril de 2010), na medida em que impõe à Inspecção Geral das Finanças que a obrigatoriedade de verificar se as recomendações por si formuladas são acatadas pela entidade inspeccionada e, em caso negativo, comunicar à respectiva tutela para que sejam exigidas responsabilidades; a liberdade de acção da recorrente estava ainda esvaziada pelo facto de o não acatamento do despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 15 de Abril de 2013, nomeadamente das ordens que do mesmo constavam, ser susceptível de gerar responsabilidade financeira (sancionatória e reintegratória) para a recorrente, nos termos dos artigos 57.º e seguintes da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas; o despacho do Secretário de Estado da Administração Pública comporta ainda prejuízos patrimoniais para a recorrente, ao ter considerado que o trabalho prestado ao abrigo da Campanha Extraordinária de Mudança de Contadores dever ser considerado como trabalho suplementar: por um lado, porque a retribuição por trabalho suplementar é muito superior à forma de pagamento previsto na referida campanha (baseada em trabalho fora do tempo de serviço, enquanto trabalhadores independentes); por outro lado, porque a outra opção que restava à recorrente era recorrer novamente a empresas privadas para realizar esse serviço, também com custos superiores; os efeitos externos do acto administrativo objecto da presente acção decorrem ainda do facto de aquele ter colocado em causa a legalidade dos procedimentos adoptados pela recorrente ao nível da gestão de recursos humanos, podendo igualmente gerar responsabilidade financeira dos seus dirigentes, nomeadamente a responsabilidade financeira reintegratória (artigos 59.º e seguintes da Lei de Organização e Processo no Tribunal de Contas) e a responsabilidade sancionatória (artigos 65.º e seguintes do mesmo diploma), sendo certo que a comunicação ao Tribunal de Contas resulta expressamente do artigo 15.º do Regime Jurídico da Actividade de Inspecção da Administração Directa e Indirecta do Estado (Decreto-lei n.º 276/2007, de 31 de Julho), bem como do artigo 23.º, n.º 2 do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças (Despacho do Ministro das Finanças n.º 6387/2010, de 5 de Abril de 2010) – ambos os diplomas aplicáveis a este procedimento; acresce ainda que estão associados ao acto administrativo em causa óbvios impactos evidentes na empresa pelo facto de ter causado uma enorme instabilidade junto dos seus trabalhadores, nomeadamente junto daqueles que deixaram de poder participar na Campanha Extraordinária de Montagem de Contadores, bem como junto daqueles que deixaram de ver as Remunerações Temporárias de Funções ser processadas junto com os subsídios de Natal e férias –sem que se possa esquecer a questão da devolução dos montantes que foram processados no passado; a instabilidade ao nível dos recursos humanos da recorrente inerente ao acto é ainda mais patente com a ordem de proceder à reposição dos valores de Remunerações Temporárias de Funções processados aos trabalhadores nos subsídios de férias e de Natal passados, pois implica retirar-lhes uma parte de significativa dos rendimentos que os mesmos já receberam em contrapartida de trabalho que já prestaram, quando os trabalhadores receberam esses valores convictos que os mesmos lhe eram devidos – aliás, convicção que a recorrente igualmente tinha e tem.

E tem razão, nesta parte pelos fundamentos por si invocados e pelos argumentos aduzidos no parecer do Ministério Público que aqui acompanhamos de perto.

Este segundo despacho impugnado, constitui um verdadeiro acto administrativo impugnável, com eficácia externa que se projecta, negativamente, na esfera jurídica da recorrente.

Como bem refere a recorrente, esta está sujeita à tutela do Ministério das Finanças (do qual o Secretário de Estado faz parte, nos termos do artigo 3.°, n.° 2 da Lei Orgânica do Governo, e nos termos das disposições conjugadas do artigo 2.° do Decreto-lei n.° 133/2013, de 3 de Outubro, e do artigo 2.°, alínea d) da Lei Orgânica do Ministério das Finanças.

O próprio artigo 15° do Regime Jurídico da Actividade de Inspecção da Administração Directa e Indirecta do Estado (Decreto-Lei n.° 276/2007, de 31 de Julho) confere eficácia externa ao acto de homologação do relatório inspectivo da Inspecção Geral de Finanças, dispondo expressamente no seu n.º 3:

“Nos casos em que o ministro da tutela delegue a competência para homologação dos relatórios finais, a decisão do dirigente máximo adquire imediatamente eficácia externa, que nos casos em que o Ministro da Tutela delegue a competência para homologação dos relatórios finais da IGF, a decisão do dirigente máximo do IGF ganha imediatamente eficácia externa".

Finalmente, a obrigação do cumprimento das recomendações chega até à concretização de se fixar um prazo para o efeito (60 dias) - n.° 2 do artigo 22º do Regulamento do Procedimento de Inspecção da Inspecção Geral de Finanças.

Se não forem adoptadas as medidas recomendadas, o n° 3 deste artigo 22°ue "deve comunicar-se à entidade que lhes deve dar cumprimento, com indicação do prazo para o efeito".

Deste modo, não restava à recorrente outra opção legal que não fosse dar cumprimento ao despacho em apreço.

Como acrescenta a recorrente na parte que se mostra decisiva e aqui se repete:

"A liberdade de acção da Recorrente estava ainda esvaziada pelo facto de o não acatamento do despacho do SEAP de 15 de Abril de 2013, nomeadamente das ordens que do mesmo constavam, ser susceptível de gerar responsabilidade financeira (sancionatória e reintegratória) para a Recorrente, nos termos dos artigos 57.° e ss. da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas."

(…)

"O despacho do SEAP comporta ainda prejuízos patrimoniais para a Recorrente, ao ter considerado que o trabalho prestado ao abrigo da Campanha Extraordinária de Mudança de Contadores dever ser considerado como trabalho suplementar: por um lado, porque a retribuição por trabalho suplementar é muito superior à forma de pagamento previsto na referida campanha (baseada em trabalho fora do tempo de serviço, enquanto trabalhadores independentes); por outro lado, porque a outra opção que restava à Recorrente era recorrer novamente a empresas privadas para realizar esse serviço, também com custos superiores".

"A instabilidade ao nível dos Recursos Humanos da Recorrente inerente ao acto é ainda mais patente com a ordem de proceder à reposição dos valores de RTF processados aos trabalhadores nos subsídios de férias e de Natal passados, pois implica retirar-lhes uma parte de significativa dos rendimentos que os mesmos já receberam em contrapartida de trabalho que já prestaram, quando os trabalhadores receberam esses valores convictos que os mesmos lhe eram devidos".

Mostra-se, por isso, um acto impugnável porque dotado de eficácia externa.

Como tal o recurso merece provimento quanto a este segundo acto.

2. O pedido subsidiário da convolação da acção administrativa especial em acção administrativa comum.

Procedendo o recurso jurisdicional logo pela primeira questão suscitada, pela verificação de que o acto objecto da acção administrativa especial é efectivamente impugnável, fica prejudicada a segunda questão suscitada, a da procedência do pedido de convolação da acção.

Termos em que devem os autos baixar ao Tribunal recorrido para aí prosseguir os seus normais trâmites, se nada mais a tal obstar.

A) Mantém a decisão recorrida no que diz respeito ao primeiro acto, o despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 05.12.2011, confirmando a sua inimpugnabilidade.

B) Julgam improcedente a excepção de inimpugnabilidade no que diz respeito ao despacho do Secretário de Estado da Administração Pública de 15.04.2013, revogando nessa parte a decisão recorrida.

C) Ordenam a baixa dos autos ao Tribunal a quo para aí prosseguirem os seus normais trâmites se nada mais a tala obstar quanto ao segundo despacho impugnado.

Custas em partes iguais por recorrente e recorrido.