1° - O procedimento disciplinar foi instaurado por despacho do Sr. Presidente a Câmara do Porto de 11 de Dezembro de 2008, e as infracções imputados à Apelante ocorreram entre Maio de 2003 e Agosto de 2004;

2º - Desses factos o Sr. Presidente da Câmara do Porto, tal como o Conselho de Administração dos SMAS do Porto tiveram conhecimento detalhado, pelo menos, em 02 de Dezembro de 2005, como desde logo resulta do facto de nessa data ter participado os mesmos á Polícia Judiciária para efeitos de instauração de procedimento criminal;

3º - Atento o disposto no n° 2 do art° 4° do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Pública aprovado pelo Dec-lei n° 24/84 de 16/01, na altura em vigor, o direito de instaurar procedimento disciplinar prescrevia "se, conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado o competente procedimento disciplinar no prazo de 3 meses".

4º - Segundo a melhor jurisprudência, tal conhecimento cinge-se aos aspectos essenciais do elemento objectivo da infracção, susceptíveis de configurar, prima facie, um comportamento ilícito;

5º- Ou seja, basta que a materialidade dos factos seja susceptível de conduzir à percepção do cariz disciplinar desses mesmos factos;

6º- Iniciando-se com tal conhecimento o prazo de caducidade do direito de acção disciplinar, cujo termo ad quem ocorre com o despacho de instauração do procedimento disciplinar;

7º- Ora, que os factos dos quais o Sr. Presidente da Câmara do Porto e o CA dos SMAS do Porto tiveram conhecimento detalhado em 02 de Dezembro de 2005 revestiam natureza jurídico-disciplinar, é o que resulta também, por maioria de razão, do facto de terem sido considerados como consubstanciadores de ilícitos de natureza jurídico-criminal;

8º- Deveria, por isso, o Sr. Presidente da Câmara do Porto ter instaurado de imediato o competente procedimento disciplinar, ou de inquérito, até porque a tanto estava obrigado, face ao disposto no n° 2 do art. 45° do Dec-lei n° 118/83 de 25 de Fevereiro;

9º- Assim não tendo acontecido e tendo o Sr. Presidente da Câmara e o CA dos SMAS do Porto tomado conhecimento de tais factos pelo menos em 2005.12.02, manifesto é que a instauração do presente procedimento disciplinar, decorridos que eram pelo menos três anos e nove dias após aquele conhecimento, se encontra desde há muito prescrita;

10°- Não colhe o argumento expendido no douto Acórdão recorrido no sentido de que a informação factual vertida na participação criminal efectuada à Polícia Judiciária em Dezembro de 2005 não permitia uma caracterização da falta quanto ao modo, tempo e lugar da sua prática, antes considerando que estes elementos apenas foram do conhecimento do Apelado em Setembro de 2008, data em que tomou conhecimento da acusação deduzida no processo criminal;

11º- A caracterização da falta disciplinar nos termos perfilhados no Acórdão recorrido constitui o resultado final do procedimento disciplinar e não o pressuposto prévio da sua instauração;

12º- Na verdade, para a decisão de abertura de procedimento disciplinar é bastante a aquisição procedimental de factos que indiciem a prática e a ocorrência de uma ou várias infracções disciplinares;

13º - A exigência de definição desses factos, nomeadamente quanto às circunstâncias de tempo, modo e lugar, verifica-se sim em relação à peça acusatória [por forma a exercer cabalmente o direito de defesa e não em relação à notícia de factos integradores de ilícitos disciplinares;

14º- No caso dos autos, os elementos probatórios coligidos pelo Município do Porto, ademais e especialmente, as cópias dos recibos que titulavam os aludidos tratamentos falsos, posteriormente remetidos à Policia Judiciária, indiciam de forma segura a existência de factos integradores da prática e a ocorrência de uma ou várias infracções disciplinares;

15º- Tal convicção surge particularmente reforçada pelo facto de, já antes da participação efectuada á Policia Judiciária, os serviços camarários do Réu terem prestado informação a constatar a existência de indícios da prática de ilícitos disciplinares;

16º- A partir deste momento, iniciou-se, pois, a contagem do prazo de prescrição

17º- Por outro lado, no relatório final, é dado como assente ter a Apelante violado os deveres de isenção e de zelo, previstos nas alíneas b) e e) do n°. 2, n°. 4 e n° 7, do artigo 3° do E.D..

18º- O dever de zelo consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objectivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenha sido consideradas adequadas;

19º- Dos autos de processo disciplinar, designadamente do Relatório Final, resulta que as quantias recebidas pela Apelante o foram a título de comparticipações da ADSE, à custa daquela entidade e dos direitos que a ADSE legalmente lhe concedeu;

20º- É por demais consabido que beneficiam da ADSE os servidores do estado, latamente considerado, em cujo universo se inclui a Apelante, por deter a qualidade de funcionária pública;

21º- Porém, de tal sistema de apoio na doença beneficia quem quer que seja que detenha a qualidade de funcionário público, independentemente do serviço ou organismo a que pertença;

22º - In casu, as alegadas vantagens patrimoniais auferidas pela Apelante resultam exclusivamente da sua qualidade de funcionária pública e nunca da sua qualidade de funcionária/trabalhadora ao serviço das Águas do Porto, E.M.;

23º- A factualidade imputada à Apelante não é subsumível aos ditames por que se pauta o dever disciplinar de zelo;

24º - Na verdade, esta não vem acusada de qualquer facto relacionado com a falta de conhecimento ou inaplicação de normas regulamentares e/ou instruções de superiores hierárquicos ou aperfeiçoamento da sua preparação técnica;

25º- Em bom rigor, os factos pelos quais a Apelante vem acusada, relacionados com a alegada obtenção ilegítima de vantagens directas ou indirectas, de natureza pecuniária ou outras, não relacionados com as funções que exerce, consubstanciariam violação do dever de isenção, nele se consumindo e esgotando;

26º - Não existe, assim, qualquer nexo de causalidade entre as funções efectivamente exercidas pela Apelante e as alegadas vantagens patrimoniais por ela auferidas;

27º - Assim sendo, não pode dar-se como verificada a violação por parte da Apelante do dever de zelo previsto no art° 3°, n° 2, al. b), com o conteúdo que lhe é assinalado no n° 4, do E.D. em vigor;

28º - Posteriormente à prática dos alegados factos, a Apelante permaneceu ao serviço, exercendo as suas funções com bom comportamento e zelo, tendo obtido boas classificações de serviço nos anos de 2004 e 2005;

29º - Em sede disciplinar, na determinação da medida da pena deve atender-se ao comportamento do arguido anterior e posterior à data da prática dos factos;

30º - Assim sendo, no caso em apreço, não se entende como é possível manter a Apelante ao serviço e ao mesmo tempo afirmar-se que, pela prática de factos ocorridos há cerca de quatro anos, com referência à data da deliberação punitiva, se quebrou então a relação funcional;

31º - Por outro lado, não poderá olvidar-se que na determinação da medida da pena haverá que tomar também em linha de conta as circunstâncias que rodearam a prática da infracção;

32º - Ora, quanto a esse particular, verifica-se que o número de visados no processo disciplinar instaurado, constante do PA apenso, ascende a 63, bem assim como o período de tempo (no caso da representada do Apelante, durante mais de dois anos) durante o qual foram praticados os ilícitos disciplinares permite afirmar que da parte dos ex-SMAS do Porto houve, pelo menos, uma conduta negligente que propiciou a ocorrência de tão elevado número de casos, durante um período de tempo considerável;

33º - Acresce que, como evidencia o relatório final, o universo dos arguidos abrangidos pelo processo disciplinar foi punido, uns, com pena disciplinar de 60 dias, outros, com pena disciplinar de 90 dias e outros ainda, como é o caso da representada do A., com a pena de demissão;

34º - Sendo certo que, em todos os casos, os ilícitos alegadamente praticados são em tudo análogos, divergindo essencialmente quanto aos montantes em causa;

35º - Todavia, não se almeja qual o critério em que assentou a proposta do Sr. Instrutor do processo disciplinar - nem do texto da deliberação impugnada resulta - para a aplicação de penas tão dispares, quando em causa está a violação dos mesmos supostos valores...

38º - Não tendo ocorrido violação do dever de zelo, consequentemente, a pena disciplinar aplicada mostra-se desequilibrada e desadequada face à gravidade dos factos, violando assim o princípio da proporcionalidade;

39º - Não se tendo pronunciado sobre a invocada não violação do dever de zelo, bem como sobre a adequação, face à gravidade dos factos, da pena aplicada, o acórdão recorrido padece da nulidade prevista no artº 615º, nº 1, al. d) do NCPC, aplicável ex vi do artº 1º do CPTA.

40º - Decidindo como decidiu, o douto Acórdão recorrido violou, além do mais, por errada interpretação e aplicação, designadamente, dos art°s 3°, n° 6, 4°, n°s 2 e 3 e 28° do DL 24/84 de 16 de Janeiro, 3°,n°s 1 e 2, ais. b) e e), 4 e 7, 6°,n°3 e 18°, n° 1, al. m) da Lei n° 58/2008 de 09 de Setembro e art°s 125°, n° 2 e 135°, ambos do Cód. de Proced. Administrativo.

Termos em que deverá o presente recurso merecer provimento, revogando-se o douto Acórdão recorrido e julgando-se procedente a acção interposta pela Apelante, assim se fazendo Justiça.

(a) O prazo de prescrição previsto no artigo 4.º, n.º 2 do ED/84 inicia a sua contagem logo que a falta seja conhecida pelo dirigente máximo do serviço;

(b) A Associada do Recorrente apenas integrou o quadro de pessoal do Recorrido em 26 de outubro de 2006 – na sequência da transformação dos SMAS do Porto em empresa Municipal e face ao Protocolo celebrado entre o Recorrido e a Águas do Porto –, pelo que em 2 de dezembro de 2005 o dirigente máximo do serviço em que a Associada do Recorrente exercia funções era o Conselho de Administração dos SMAS do Porto;

(c) O Recorrente não alega, nem existe qualquer facto provado nos autos nesse sentido, que o Conselho de Administração dos SMAS do Porto tenha tomado conhecimento da falta em 2005, ou sequer antes da transformação dos SMAS em empresa municipal;

(d) Em 2 de dezembro de 2005 o Presidente da Câmara Municipal do Porto não era o dirigente máximo do serviço em, que a Associada do Recorrente exercia funções, pelo que é irrelevante qualquer conhecimento que este tivesse nessa altura;

(e) O Diretor Delegado dos SMAS do Porto também não era o dirigente máximo do serviço, pelo que o conhecimento que este pudesse ter tido é indiferente para os presentes autos, sendo certo que o Recorrente não alega esse conhecimento, o mesmo não vem provado nos autos e, de resto, esse conhecimento não existiu;

(f) Competia ao Recorrente demonstrar que houve conhecimento da falta (e não de meros factos ou indícios) por parte do dirigente máximo do serviço, ou seja, por parte do Conselho de Administração dos SMAS do Porto, o que não aconteceu;

(g) Os factos conhecidos em 2005 pelas dirigentes dos SMAS e pelo seu Diretor Delegado não permitiam conhecer a infração disciplinar praticada pela Associada do Recorrente em toda a sua extensão, na medida em que se desconhecia: (i) se os recibos entregues nos serviços e emitidos por aquela Clínica de St.º I... eram verdadeiros ou falsos, (ii) quais eram verdadeiros e quais eram falsos, (iii) quais os funcionários que eram pacientes naquela Clínica e, nestes casos, que tratamentos haviam realizado, (iv) quais os preços praticados pela clínica pelos tratamentos que realizasse, (v) quem emitia os recibos, quem os entregava nos serviços, (iv) quanto era pago à Clínica ou se algo era pago de todo, (vii) se os recibos emitidos tinham subjacente algum tratamento médico efetivamente realizado, do colaborador ou de terceiro, etc. – ou seja, tudo circunstâncias fundamentais para se apurar se existia ou não alguma falta, quem a tinha praticado, como, quando e de que forma, e quais as consequências da mesma;

(h) Na denúncia apresentada ao Ministério Público, o Diretor Delegado dos SMAS deu conta das dúvidas e suspeitas existentes e não de qualquer conhecimento da existência de faltas – muito menos de faltas praticadas por alguém em concreto, de que forma, quando e com que consequências – sendo que, de todos os colaboradores que apresentaram recibos da Clínica de St.º I... nesses anos, só parte deles vieram a ser constituídos arguidos (criminal e disciplinarmente), porque somente parte deles tinham apresentados recibos falsos;

(i) O “conhecimento da falta” (conceito que vem sendo consistentemente usado pela nossa Jurisprudência), aquele a que se reportava o artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED não se confunde com “conhecimento de indícios” ou sequer com o “conhecimento de fortes indícios”, pois que uma coisa é a falta e outra coisa são os indícios, sendo que o conhecimento da falta se tem de reportar a todos os elementos caracterizadores da situação, de modo a poder efetuar-se uma ponderação criteriosa, e para se determinar, de forma consciente, quanto a usar ou não o poder sancionador – o que, no caso em apreço, ocorreu somente quando o Presidente da Câmara Municipal do Porto tomou conhecimento da acusação crime deduzida pelo Ministério Público contra os arguidos e, assim, foi dado acesso ao respetivo processo de inquérito crime e toda a prova aí recolhida, sendo assim que o referido preceito legal deve ser interpretado e aplicado;

(j) A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações é uma faculdade e não um ónus da Administração, sendo que a sua não instauração tem como única consequência a não suspensão do prazo de prescrição mais longo (previsto no artigo 4.º, n.º 1 do anterior ED), não afetando o prazo de prescrição mais curto (previsto no artigo 4.º, n.º 2 do anterior ED), uma vez que este último só inicia a sua contagem a partir do momento em que a falta é conhecida pelo dirigente máximo do serviço;

(k) Qualquer processo de inquérito ou de averiguações era, no caso em concreto, inútil, por ser insuscetível de descobrir o que quer que fosse, pois que toda a prova então necessária para se apurar os contornos em que haviam sido cometidas as faltas estavam somente ao alcance de uma investigação desencadeada pelo Ministério Público e pela Polícia Judiciária (nos estritos termos previstos nos artigos 135.º, 174.º, n.º 2, n.º 3, e n.º 4 e 177.º, n.º 5 do Código de Processo Penal, como de facto veio a acontecer), por ser necessário:

a. Fazer buscas à Clínica para recolha das fichas médicas (protegidas pela Lei n.º 67/98, de 26 de outubro);

b. Fazer o levantamento de sigilo bancário em relação às contas dos colaboradores, Clínica e seus sócios gerentes (todas protegidas pelo artigo 78.º do Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro);

c. Chamar a depor pessoas externas ao SMAS, deontologicamente obrigadas a sigilo profissional (como é o caso dos médicos da Clínica, obrigados a sigilo nos termos dos artigos 85.º e ss. do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, aprovado pelo Regulamento n.º 14/2009, de 13 de janeiro);

(l) A instauração de um processo de inquérito ou de averiguações, não estando estes cobertos por segredo de justiça, comportava ainda o risco de prejudicar ou inviabilizar praticamente a investigação em curso, pelo que também por aqui o mesmo se revelava prejudicial à descoberta das faltas cometidas e um desbarato de recursos da Administração;

(m) O acórdão ora posto em crise efetivamente pronunciou-se sobre os vícios de violação de lei referidos pelo Recorrente nas suas alegações de Recurso, pelo que nenhuma nulidade lhe pode ser assacada;

(n) É reconhecida na nossa ordem jurídica, e de forma pacífica pela nossa jurisprudência administrativa, a absoluta independência entre o processo-crime e o processo disciplinar-administrativo, inclusivamente no caso de coincidência de factos entre um e outro (que não é, de resto, aqui o caso), pelo que o desfecho dado em sede criminal nenhum efeito pode ter nos presentes autos;

(o) À data da prática dos factos, havia nos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento do Município do Porto (SMAS Porto) regras vigentes e claras no que diz respeito à entrega, por parte dos colaboradores, de recibos para pagamento de comparticipações médicas, as quais eram conhecidas de todos os colaboradores, inclusivamente da Associada do Recorrente;

(p) As regras referentes ao pagamento de comparticipações médicas por quem seja beneficiário da ADSE estavam igualmente previstas no Decreto-lei n.º 118/83, de 25 de fevereiro, designadamente nos artigos 4.º, 5.º, 44.º e 45.º;

(q) Viola o seu dever de zelo o colaborador que não cumpre as regras legais e regulamentares e as ordens e instruções vigentes nos serviços onde exerce funções, designadamente entregando recibos que sabia serem falsos, com vista a que lhe fossem processadas comparticipações médicas em valores muito superiores àqueles que o mesmo sabia lhe serem devidos;

(r) As regras constantes no Decreto-lei n.º 118/83, de 25 de fevereiro, por um lado, e especialmente as regras então vigentes nos SMAS do Porto a respeito da entrega de recibos para comparticipações médicas, relacionam-se particularmente com a realidade aí vivida, estando direcionadas para destinatários específicos (os funcionários dos SMAS), no qual a Associada do Recorrente se incluía. Por esse motivo, o não cumprimento dessas regras está diretamente relacionado com o serviço em que a Associada do Recorrente se encontrava;

(s) As regras em causa eram há anos vigentes nos SMAS, sendo que a Associada do A. contava com mais de 10 anos de carreira, todos ao serviço dos SMAS do Porto, pelo que conhecia perfeitamente as regras, tendo somente optado por não as cumprir;

(t) O dever de zelo implica também que o funcionário ou agente deve evitar o desbarato ou a irregularidade nas despesas, sendo que o não cumprimento das regras regulamentares a observar no caso da obtenção de comparticipações médicas implica responsabilidade disciplinar por violação do dever de zelo – o que ocorreu claramente no caso em apreço, pelo facto de a Associada do A. ter conseguido, conscientemente e fruto da sua conduta infratora, receber € 4.378,92 a título de comparticipações médicas, quando lhe era devido a esse título somente € 126,70;

(u) Face aos factos descobertos e dados como provados, e tendo presente o enquadramento legal aplicável, a pena de demissão afigura-se como adequada e proporcional, dada a gravidade e censurabilidade da conduta, a culpa do agente e os danos causados ao Recorrido, sendo que, nas hipóteses em que a medida se situa dentro de um círculo de medidas possíveis, deve considerar-se proporcionada e adequada aquela de que a administração se serviu;

(v) Caso assim não se entenda, e sem prescindir, independentemente dos deveres violados, a conduta infratora adotada pela Associada do Recorrente é a mesma e foi plenamente dada como provada, em sede disciplinar e judicial, tendo sido por essa conduta que aquele foi disciplinarmente punida. Assim, mesmo que se considerasse não ter havido violação do dever de zelo – tese à qual efetivamente não se pode aderir – ainda assim a conduta verificada, a sua gravidade, culpa e consequências, sustentavam a aplicação da pena disciplinar de demissão;

(w) Acresce que, tendo ficado demonstrada a violação do dever de isenção, legalmente punível com a pena disciplinar de demissão, nos termos do artigo 9.º, n.º 1, alínea d) e 18.º, n.º 1, alínea m) do ED, a pena disciplinar situa-se dentro do círculo de medidas possíveis face aos deveres funcionais violados e, assim, proporcional e consistente;

Nestes termos, e nos que V. Exas. muito doutamente suprirão, deve negar-se provimento ao recurso que deveria ser julgado totalmente improcedente, com o que V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã justiça.

Arguição de nulidade do acórdão recorrido e erros de julgamento de direito que lhe são imputados, comportados pelas conclusões da Recorrente.

Mantém-se a matéria de facto fixada em 1ª instância - Artigo 663º/6 CPC.

Arguição de nulidade do acórdão

O Recorrente argui a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, por o TAF não se ter pronunciado sobre a invocada não violação do dever de zelo, bem como sobre a adequação, face à gravidade dos factos, da pena aplicada, padecendo assim da nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, al. d) do CPC, aplicável ex vi artigo 1º CPTA.

E assiste-lhe razão.

Efectivamente um dos vícios imputados na petição inicial à decisão disciplinar impugnada (conforme artigo 46º e seguintes da p.i.) é ter considerado erradamente, com influência na pena aplicada, que a representada do Autor violou o dever de zelo.

Ora, no acórdão do TAF recorrido esta questão não foi apreciada. E provavelmente isso sucedeu por ter seguido com demasiado servilismo um acórdão deste TCAN em que tal questão não se colocava. Sem que com isto se ponha em causa a identidade essencial das duas decisões, quanto à dimensão de facto e de direito das questões jurídicas tratadas nem quanto à correcção do julgamento que incidiu sobre essas questões.

Verifica-se, portanto, a invocada causa de nulidade do acórdão do TAF e a consequência é que este Tribunal ad quem deverá conhecer a questão omitida, em substituição do TAF, nos termos do artigo 149º/1 CPTA.

Como já houve oportunidade de referir, o julgamento do TAF está em conformidade com o decidido pelo Ac. deste TCAN de 19-04-2013, Proc. 02339/10.8BEPRT, um entre vários que se pronunciaram sobre os diversos casos idênticos contemplados na deliberação da C. M. do Porto de 04-05-2010, que aplicou a vários funcionários a pena de demissão por factos, e com fundamentos jurídicos, essencialmente semelhantes.

Sucede que, no caso vertente, como noutros, assume relevância decisiva a questão de os factos apurados no processo disciplinar contra os arguidos, entre os quais a funcionária aqui em causa como representada do Recorrente, permitirem ou não configurar a violação do dever de zelo.

Ora, os vários acórdãos deste TCAN sobre o tema, relativamente a funcionários em situação profissional semelhante à da Recorrente, pronunciaram-se em sentido negativo, ou seja, pela não violação do dever de zelo, com efeitos decisivos no sentido da impossibilidade de assim manter na ordem jurídica a deliberação camarária impugnada.

Selecciona-se como paradigmático nessa questão, por incidir sobre caso idêntico, em tudo o relevante, ao que está em causa, o Ac. deste TCAN de 19-04-2013, Proc. 02271/10.5BEPRT, cuja fundamentação se perfilha sem prejuízo das especificidades inerentes a cada um dos casos, na parte que se transcreve: