| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], E.M., Ré nos autos supra identificados, em que são Autora [SCom02...], LDA, e contra-interessada [SCom03...], LDA.”, interpôs recurso de apelação relativamente à sentença de 16/03/2026 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou totalmente procedente a acção, mediante o seguinte dispositivo, referido ao procedimento de Concurso Público destinado a uma “Prestação de Serviços para a Manutenção Preventiva e Correctiva de Contentores destinados à Deposição de Resíduos Urbanos”, com o “preço-base” de € 2.297.616,40 e “prazo de execução” de 8 anos, publicitado em Diário da República de 30/12/2022, Anúncio de procedimento n.º 17323/2022:
«Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo a presente acção de contencioso pré-contratual procedente, por provada e, consequentemente:
a) anulo o acto de exclusão da proposta da Autora e o acto de adjudicação do procedimento pré-contratual sob análise à proposta da CI, com as devidas consequências legais;
b) condeno a ED a praticar o acto de adjudicação do procedimento concursal em apreço a favor da Autora, pelo preço de € 1.999.683,99, com os demais trâmites legais;
c) julgo improcedentes, por não provados, os pedidos de condenação da Autora e da CI por litigância de má-fé;
d) condeno a ED no pagamento das custas do processo, a CI no pagamento das custas do incidente de litigância de má-fé que deduziu e a Autora no pagamento das custas do incidente de litigância de má-fé que também deduziu.
A Contra-interessada [SCom03...], LDA também interpôs recurso de apelação.
A Recorrente [SCom01...], E.M., doravante [SCom01...] ou ED, rematou as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
1. ª Da materialidade dada como provada resulta demonstrado que num primeiro momento, com a apresentação de auto-declaração que não cumpria os regulamentos concursais, a Autora, aqui Recorrida, vinculou-se a apresentar peças originais, como decorre do seguinte segmento da sua proposta: “...assume a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas no anexo III dos 2 fabricantes referidos no procedimento”.
2. ª Sendo que, no indicado anexo III ao Programa do Procedimento (o qual, além de constar do PA, foi junto à petição inicial como documento n.º 10) se faz expressa menção não apenas aos modelos dos contentores, mas também assim aos seus fornecedores/fabricantes.
3. ª Ainda na mesma declaração, a Autora, aqui Recorrida, reforça a mesma vinculação, afirmando o seguinte: “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes”.
4. ª Ou seja, a Autora declarou que apresentaria peças de substituição originais para os contentores e declarou que seriam peças de substituição dos “2 fabricantes referidos no procedimento”, que bem sabia quem eram, por tal constar expressamente do indicado anexo II ao Programa do Procedimento.
5. ª É este o único sentido que se pode retirar das declarações feitas pela Autora, aqui Recorrida, no documento em questão, sendo esse o único sentido que acha total correspondência com o seu texto, conforme previsão do artigo 238.º/n.º1 do Código Civil.
6. ª Tomando por base este preceito, concluiu, no entanto, o Tribunal a quo que “lendo-se na declaração que integra a proposta da Autora que “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.” (sublinhado nosso), e não peças originais dos contentores (fabricados pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH), como propugnado pelo Júri do procedimento concursal em apreço, conclui-se que a Autora não se vinculou a fornecer peças originais de tais fabricantes, não tendo ocorrido, ao contrário do aduzido pela CI, qualquer restrição voluntária da Autora nesse sentido.”
7. ª Salvo o devido respeito, que é muito, e não obstante o esforçado labor do Tribunal a quo, o busílis da questão não assenta numa pretensa destrinça entre as expressões “peças dos fabricantes” e “peças dos contentores”, mas sim na expressa referência a “peças originais”, após menção à capacidade de fornecimento de peças de substituição dos dois fabricantes referidos no procedimento.
8. ª Donde, apenas se pode inferir que quando apresentou a sua proposta a Autora, aqui Recorrida, quis vincular-se ao fornecimento de “peças originais dos fabricantes”.
9. ª Sendo que, como é certo e sabido, a expressão “peças originais de um determinado fabricante” apenas se pode referir a componentes ou partes de um produto que são fabricadas ou certificadas pelo produtor original do bem, ou seja, são componentes autênticos, iguais aos que vieram de fábrica.
10. ª Peça original, ou de “origem”, é aquela que foi produzida pelo fabricante original de um produto, ou, no mínimo, por fornecedores terceiros autorizados, seguindo as especificações técnicas e de qualidade exigidas pelo fabricante original.
11. ª Foi a isto que a Autora, aqui Recorrida, voluntariamente se vinculou. E não se diga que a Autora, aqui Recorrida, não tinha de se vincular ao fornecimento de peças originais, já que o concurso assim não o exigia. Tal não releva!
12. ª O que releva é que na sua primeira declaração negocial a Autora assumiu a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes, tendo depois alterado ou modificado significativamente a sua proposta declarando, ao invés, que vai contratar duas empresas, não autorizadas pelos ditos fabricantes, que posteriormente irão fabricar as peças de substituição.
13. ª E não se diga, também, que é em cumprimento do julgado que a Autora, aqui Recorrida, vem juntar declarações que atestam a capacidade de fornecimento de peças de substituição, não originais, pois que o “Supremo Tribunal entendeu que a Autora, na sua proposta, se vinculou a fornecer peças de substituição”. Tal não corresponde, de todo em todo, à verdade!
14. ª É certo e sabido que as peças a fornecer por qualquer proponente num concurso de prestação de serviços de manutenção preventiva e correctiva serão sempre peças de substituição que podem, ou não, ser peças originais do fabricante.
15. ª E é precisamente nesse sentido, e apenas nesse sentido, que o STA se refere a peças de substituição, da mesma forma que o próprio Autor o faz, designadamente na Memória Descritiva com que instruiu a sua proposta (v.g. facto D) dos factos provados), para depois assumir, na auto-declaração primeiramente apresentada, a sua capacidade de fornecimento de peças de substituição originais dos dois fabricantes referidos no procedimento (!)
16. ª E não se diga, ainda, como ensaia o Tribunal a quo, ancorando-se nesta construção errática em torno da expressão “peças de substituição”, que a não admissão dos documentos juntos após notificação ordenada pelo STA nos termos e ao abrigo do
preceituado no artigo 72.º, n.º3, al. a) do CCP, “equivaleria, no fundo, a impossibilitar o suprimento de irregularidade formal que foi expressamente ordenada pelo STA (...) tornando a decisão do STA impraticável e desprovida de utilidade”.
17. ª Tal não corresponde, uma vez mais, à verdade! Configurando, aliás, uma interpretação desvirtuada e ilegal da decisão em assunto. O acórdão do STA não permite, como não pode permitir, a alteração de uma proposta.
18. ª De resto, e houvesse a Autora, aqui Recorrida, juntado, na sequência de notificação, declarações de terceiro que atestassem a sua capacidade para fornecer peças de substituição originais dos dois fornecedores identificados no concurso, como por si assumido, e, já não, como veio a suceder, peças fabricadas por fornecedores não autorizados, sem qualquer garantia de conformidade e de segurança, e nenhuma questão se colocaria,
19. ª Assim se cumprindo a decisão do STA em pleno respeito pelo normativo aplicado por aquele Tribunal, o qual estatui expressamente que o suprimento só é admissível desde que “não seja susceptível de modificar o respectivo conteúdo (da proposta) e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência.”
20. ª Mas tal não sucedeu! A Autora, aqui Recorrida, deu o dito por não dito, alterando a sua proposta.
21. ª É, portanto, absolutamente falacioso o silogismo que o Tribunal a quo faz em torno das expressões peças de substituição, peças dos fabricantes e peças dos contentores, sendo, por consequência, errada a conclusão que do mesmo retira.
22. ª O que revela nesta sede, sendo por demais evidente, é que a Autora, aqui Recorrida, num primeiro momento se vinculou ao fornecimento de peças originais dos dois fornecedores dos contentores referidos nas peças do concurso. Sendo que, num
segundo momento, após decisão judicial e subsequente notificação do Júri nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, apresentou duas declarações subscritas por duas empresas, nas quais estas afirmam disponibilizar-se a fabricar as peças de substituição.
23. ª Ocorreu uma alteração significativa da proposta da Autora, ora Recorrida, pois ao invés de garantir o uso de peças de substituição originais dos dois fabricantes dos contentores, a Autora veio a posteriori declarar que vai contratar duas empresas que irão fabricar ou fornecer as peças de substituição, não originais.
24. ª É, assim, inequívoco que a Autora, ora Recorrida, modificou a sua proposta, o que não pode fazer, nem mesmo em sede de suprimento de irregularidade (que foi por si criada), sob pena de violação do princípio da imutabilidade e intangibilidade da proposta e, ainda, dos princípios da concorrência e da igualdade.
25. ª O princípio da igualdade e da concorrência postula a consideração das propostas sempre e apenas pelo seu mérito relativo, em confronto com um padrão ou padrões iniciais imutáveis. Sendo que, “desse princípio decorre a exigência ou princípio da imutabilidade ou da intangibilidade das propostas, que proíbe que a proposta apresentada seja objecto de alterações ou correcções.” - cfr., por muitos outros, Acórdão do STA de 19.02.2023, proc. n.º 01892/02, disponível in www.dgsi.pt.
26. ª Neste enquadramento a proposta da Autora só podia ser excluída, nos termos do disposto no artigo 15º/nº 2 a) e f) do programa de procedimento, uma vez que o documento junto viola o princípio da imutabilidade da proposta, o princípio da concorrência e o princípio da igualdade e nessa medida não podia ser aceite,
27. ª E implica ainda a junção do documento que seja o mesmo desconsiderado para efeitos do exigido pela cláusula 8ª/nº 1 e) do programa de procedimento, o que
traduz omissão sancionada com a exclusão da proposta nos termos da cláusula 15ª/nº 2 a) do programa de procedimento.
28. ª Como tal, censura nenhuma merece a decisão do júri de excluir a proposta da Autora do procedimento, porquanto não está aqui em causa uma exclusão desproporcionada e prejudicial para o interesse público, mas antes uma exclusão que claramente decorre da lei, imposta pelo princípio da intangibilidade das propostas, que é uma refracção dos princípios da concorrência e da igualdade, e que apenas permite a clarificação da proposta, mas já não, como sucede in casu, a sua modificação.
29. ª Assim, ao decidir como decidiu, determinando a anulação do acto de exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrida, violou o Tribunal a quo os indicados princípios, devendo a decisão ora sindicada ser, por isso, revogada e substituída por outra que, mantendo a decisão do júri, determine a exclusão da proposta da Autora, aqui Recorrida, [SCom02...] e que, consequentemente, revogue a decisão de condenação da Ré/Recorrente a praticar o acto de adjudicação do procedimento concursal à mesma.
Sem prescindir,
30. ª E caso assim não se entenda, o que apenas por cautela de patrocínio se equaciona, e ainda que se entenda que a proposta da Autora/Recorrida não deve ser excluída, certo é que não poderia o Tribunal a quo ter proferido, como proferiu, decisão de condenação da Recorrente na prática do acto de adjudicação do procedimento concursal aqui em apreço a favor da mesma, excedendo, com tal segmento decisório, os seus poderes de pronúncia.
31. ª Quanto à extensão dos poderes de pronúncia do Tribunal decorre do preceituado nos artigos 71.º e 95.º/n.º5 do CPTA que “os processos de condenação à prática de actos administrativos são processos de geometria variável, no sentido em que não conduzem todos à emissão de pronúncias judiciais com idêntico alcance” (Mário
Aroso de Almeida, ob. cit., p. 110), podendo estas consistir: i) Na condenação à prática de um acto com um determinado conteúdo, por este resultar estritamente vinculado do quadro normativo aplicável; ii) Na condenação à prática de um acto com um determinado conteúdo, pois, embora a sua prática envolva o exercício de poderes discricionários, por força da redução da discricionariedade a zero, reconhece-se apenas uma solução como legalmente possível; iii) Quando a prática do acto envolve o exercício de poderes discricionários, sem que se esteja perante a situação referida em (i), na explicitação das vinculações a observar pela Administração na emissão do acto - que, por regra, se traduzirão, nas palavras do autor supra citado, no efeito preclusivo que resulta do acertamento judicial, quanto à identificação e afirmação das ilegalidades em que incorreu o eventual acto de conteúdo negativo, sobre o subsequente reexercício do poder por parte da Administração - mas sem precisar o sentido da decisão (sentenças-quadro, sentenças-indicativas); iv) Na condenação da Administração a praticar um qualquer acto administrativo, sem conter quaisquer especificações quanto ao seu conteúdo.
32. ª A resposta quanto a saber perante qual das hipóteses se encontra o Tribunal, e até onde podem ir os seus poderes de pronúncia, encontra-se na análise da situação concreta trazida a juízo à luz do quadro normativo definido pela lei e pelas peças do procedimento adjudicatório aplicável ao acto devido, aferindo-se se este envolve a formulação de valorações próprias da função administrativa, e em que grau ou medida se desenvolve a margem de livre apreciação da Administração, ou se o acto devido apresenta um conteúdo vinculado.
33. ª Considera o Tribunal a quo que no caso dos autos “estamos perante as hipóteses em que há uma redução da margem de discricionariedade a zero”, já que, na sua tese, “o caso concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível, pois a proposta da Autora é a economicamente mais vantajosa”.
34. ª Não podemos, de todo em todo, concordar com o entendimento assim propugnado, o qual encerra em si, uma vez mais, uma visão redutora e limitada da factualidade em análise e das soluções legalmente admissíveis.
35. ª É certo que, como ficou reconhecido na decisão recorrida, o critério de adjudicação correspondia ao
do menor preço/custo, o qual se revela de aferição objectiva, sem que a seu respeito se apresentem espaços próprios de discricionariedade administrativa ou de margem de livre apreciação sobre as qualidades das propostas.
36. ª Contudo, olvida o Tribunal a quo que se encontram legalmente reguladas causas de não adjudicação que envolvem juízos próprios da actividade administrativa relativamente aos quais o Tribunal não se pode substituir à Administração, designadamente as que se encontram enunciadas na alínea c) do n.º 1 do artigo 79.º do CCP.
37. ª Hipótese que não só podia, como devia ter equacionado como legalmente possível, pois que quer o júri no seu relatório, quer a Ré, aqui Recorrente, [SCom01...] na sua contestação, são peremptórios na afirmação de que a utilização de peças originais no manuseamento ou reparação dos referidos contentores se afigura absolutamente preponderante para conservação da garantia dos equipamentos, sendo essencial para garantia da segurança dos transeuntes e funcionários que irão manipular os equipamentos e para a protecção da integridade dos próprios contentores. Salienta, ainda, a aqui Recorrente, como de resto é de conhecimento público, que estamos em presença de equipamentos colocados na via pública, em que se impõe especial dever de vigilância, o que se afigura de extrema relevância!
38. ª Sendo que, mais a mais, precisamente nesta senda e seguramente por ter considerado todo este circunstancialismo: i) o Tribunal a quo opta por dar como provado
que “Em 07/07/2023, a sociedade “[SCom04...].A. emitiu declaração da qual se retira que “Quaisquer reparações ou acções de manutenção realizadas usando peças não originais anularão a garantia e nós não seremos responsáveis por quaisquer custos ou danos incorridos.” (facto L) dos factos provados); ii) afirmando até, a dado momento que “(...) caso entendesse a Entidade Adjudicante que imperativos de segurança dos transeuntes e funcionários que irão manipular nos equipamentos em questão e a necessidade de protecção da integridade dos mesmos só se satisfariam com o fornecimento de peças originais fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH, então teria de o ter justificado nas peças do concurso, e não o fez.
A mesma coisa se diga relativamente às garantias, que caducariam caso não fossem utilizadas peças originais, fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH [cfr. alínea L) do probatório] pois, caso a Entidade Adjudicante entendesse que essa seria uma questão fundamental do procedimento concursal, no sentido de admitir ou excluir propostas de concorrentes, teria de as ter estabelecido como critério de adjudicação, e não o fez, pois o critério adoptado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofactor, sendo o preço o “único aspecto da execução do contrato a celebrar, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP”.
39. ª Ora, tendo o Tribunal a quo equacionado esta questão, nos termos acabados de referir, igualmente deveria ter concluído que, in casu, a decisão de adjudicação não é a única solução legalmente possível, não estando, de todo em todo, reduzida a zero a margem de discricionariedade da Administração. Veja-se que:
40. ª Muito embora, nos termos do artigo 76.º, n.º1 do CCP recaia sobre a entidade adjudicante o dever de adjudicação, o qual traduz o exercício de um poder vinculado por parte da entidade adjudicante que, como tal, está excluído do elenco de matérias em que predomina o exercício de poderes discricionários, quer quanto ao modo de agir, quer quanto ao sentido ou conteúdo do dever de agir, quer, ainda, quanto ao juízo de oportunidade do agir.
41. ª A verdade é que, o dever de adjudicar não é absoluto, podendo extinguir-se perante a necessidade de melhor acautelar o interesse público, como sucede nas situações que o legislador enunciou taxativamente nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, onde se podem diferenciar causas de não adjudicação justificadas por razões de ordem subjectiva (alíneas a), b), e), f) e g) do n.º1 do art.º79.º do CCP) e causas de não adjudicação justificadas por razões de natureza objectiva (cfr. alíneas c) e d) do n.º 1 do art.º 79.º do CCP). E é precisamente esta a hipótese que se verifica no caso dos autos!
42. ª Com efeito, e considerando que: i) conforme decorre dos factos provados, a utilização de peças originais no manuseamento ou reparação dos contentores é condição sine qua non para que os equipamentos mantenham a garantia do fornecedor; ii) os contentores objecto de concurso tratam-se de equipamentos colocados na via pública, em que se impõe especial dever de vigilância, pelo que o aspecto da segurança é crucial; iii) o bom funcionamento do mecanismo que permite içar em altura, com a segurança exigível, os contentores e os resíduos neles depositados, para os camiões responsáveis pelo transporte dos mesmos, depende directamente das peças que o compõem; iv) os contentores de carga bilateral, quando movimentados pelas viaturas na acção de descarga ou despejo, na via pública junto aos passeios, com transeuntes a circular na proximidade, são elevados a uma altura de 7 a 8 metros, fixados por um só ponto, pelo que a segurança terá de ser total e absoluta, o que a utilização de peças desconhecidas - que não foram submetidas a procedimentos de certificação de segurança como o foram as peças originais - não garante;
43. ª Conclui-se que a utilização de peças de substituição originais é determinante por imperativos de segurança dos transeuntes e funcionários que irão manipular os equipamentos, sem olvidar a premente necessidade de protecção da integridade dos próprios contentores, sendo, por conseguinte essencial para que se acautele o interesse público.
44. ª Considerado tal circunstancialismo, a sua maioria do conhecimento geral, e tratando o procedimento da adjudicação de serviços de manutenção preventiva e correctiva de contentores das duas marcas indicadas, julgou a Ré, aqui Recorrente, que a condição de fornecimento de peças de substituição originais se achava suficientemente acautelada pelo disposto nas cláusulas 12.º e 38.º do Caderno de Encargos.
45. ª Tendo constatado que assim não se entende e, bem assim, que tal condição se afigura preponderante para a manutenção da garantia dos equipamentos, dada pelo fornecedor, imperioso se torna concluir que é necessário proceder à reformulação, em conformidade, das peças do procedimento, com a subsequente extinção do mesmo e a abertura de um novo processo para a contratação em assunto, ao abrigo do disposto na alínea c), do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, com a consequente não adjudicação dos serviços em causa e revogação da decisão de contratar nos termos do nº 1 do artigo 80.º do mesmo Código.
46. ª Em suma, tendo a entidade adjudicante, aqui Recorrente, verificado, como verificou e resulta dos autos, que à satisfação do interesse público melhor se coaduna que as peças de substituição sejam originais dos dois fornecedores dos contentores, e que tal condição não se acha devidamente vertida nas peças do procedimento, está-se perante uma circunstância imprevisível, enquadrável na previsão da alínea c) do n.º1 do artigo
79.º do CCP, “não se concebendo que em tal circunstancialismo ficasse algemada à decisão de contratar, só porque essa necessidade podia ter sido prevista ab initio e não foi.” (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido a 05.03.2021, proc. n.º 01340/20.8BEPRT, disponível in www.dgsi.pt.) .
47. ª Assim, in casu, se é certo que o procedimento concursal se desenvolve num quadro relativamente vinculado, todavia à actividade procedimental não deixam de estar subjacentes juízos de valoração que se situam na esfera de discricionariedade da Administração. Juízos esses que não foram (ainda) realizados, motivo pelo qual não podia, pois, o Tribunal condenar a Recorrida à prática do acto de adjudicação.
48. ª A decisão recorrida perfilha-se, assim, como totalmente desprovida de critérios de aplicação da lei e de interpretação jurídica, resultando numa solução material inadequada, ao desconsiderar, muito embora tenha conjecturado a possibilidade, que se à satisfação do interesse público melhor se coaduna que as peças de substituição sejam originais dos dois fornecedores dos contentores e se tal deveria estar justificado e expressamente previsto nas peças do concurso, está na esfera de discricionariedade da Administração, sendo portanto uma solução legalmente possível, a prolação de decisão de não adjudicação, com a consequente extinção do procedimento, nos termos e ao abrigo do preceituado nos artigos 76.º, n.º1, 79.º, n.º1 e 80.º do CCP, a fim de proceder à necessária alteração desses aspectos fundamentais das peças do procedimento.
49. ª É, pois, violadora das disposições constantes dos artigos 71.º e 95.º, n.º 5 ambos do CPTA e, bem assim, dos artigos 76.º, n.º1, 79.º, n.º1 e 80.º do CCP, devendo, por isso, ser substituída por outra que revogue a decisão de condenação da Ré/Recorrida à prática do acto de adjudicação do procedimento concursal em apreço a favor da Autora.
TERMOS EM QUE, deve o recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser proferida decisão que revogue a sentença, mantendo o acto impugnado de exclusão da proposta da Autora/Recorrida, e/ou que revogue, por inadmissível, a decisão de condenação da Ré/Recorrente a praticar o acto de adjudicação do procedimento concursal em apreço a favor da Autora.»
A Recorrente CI rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES
I. O presente recurso incide sobre a decisão que julgou procedente a acção de contencioso pré-contratual intentada pela Autora, anulando a sua exclusão e a adjudicação à Contra-interessada, e determinando a adjudicação do procedimento a favor da Autora, no âmbito de um concurso público para serviços de manutenção preventiva e
correctiva de contentores de resíduos sólidos urbanos da Ré [SCom01...], que implicam o fornecimento pela adjudicatária de peças de substituição para os referidos contentores.
II. A questão principal a ser decidida consiste em saber se a Autora depois de apresentar a sua proposta, modificou o conteúdo da mesma, e apresentou posteriormente qualidades que manifestamente não detinha à data em que a apresentou no procedimento, e se tal conduta viola os princípios da imutabilidade das propostas, da igualdade e da concorrência, justificando a exclusão operada pelo Júri, nos termos do Programa do Procedimento e do Código dos Contratos Públicos.
III. A questão da modificação da proposta da Autora prende-se com saber se esta, com a declaração da sua proposta inicial, se vinculou, ou não, a fornecer peças originais, i.e. dos fabricantes dos contentores, que são a [SCom04...] e a [SCom05...] GmbH.
IV. A Mmª Juiz a quo defendeu que a resposta a esta questão é “negativa, atento o teor literal da referida declaração da Autora” - entendimento com o qual a Recorrente não se pode conformar, conforme melhor infra se escalpelizará.
V. O Tribunal a quo estava na posse de todos os elementos para decidir que a Autora alterou a sua proposta no procedimento, violando o princípio da imutabilidade das propostas, uma vez que:
i) Na proposta da Autora datada de 28/02/2023, foi apresentado um documento onde esta assumia ela própria a capacidade de fornecimento das peças de substituição dos contentores solicitadas - quando o Caderno de Encargos e o Programa do Procedimento exigiam um documento que comprovasse a capacidade de fornecimento das peças de substituição;
ii) Nessa “auto-declaração”, a Autora declarou voluntariamente que “todas as peças respeitariam na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes”;
iii) Após a interposição pela Autora de uma acção judicial, e decorridas três instâncias judiciais - atendendo a que esta se recusava a apresentar uma declaração de terceiros para comprovar a sua capacidade de fornecimento das peças no procedimento, ainda que já tivesse confessado não ser fabricante das referidas peças - foi determinado
pelo Supremo Tribunal Administrativo que a Autora tinha mesmo de apresentar declarações de terceiros para demonstrar a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição dos contentores no concurso, uma vez que a sua “auto-declaração” não satisfazia as exigências do concurso.
iv) Após a prolação e trânsito em julgado do Acórdão do STA - com um voto de vencido do Dr. Pedro Marchão Marques - a Autora veio ao procedimento, após a apresentação da sua proposta inicial, juntar os seguintes documentos:
· uma declaração de uma das marcas dos contentores ([SCom04...]) em que esta afirma que uma das peças dos contentores - a que permite içar os contentores (“F90 Hooking”) - já não está protegida por patente;
· Duas declarações de fornecimento de empresas que não são fabricantes (não fabricam peças) ou distribuidores autorizados/representantes das peças dos contentores, e que, portanto, só podem fornecer peças “não originais”/cópias de contrafacção.
VI. Os documentos juntos pela Autora - após a prolação do Acórdão do STA, no âmbito do processo nº 1821/23.0BEPRT - alteram inegavelmente o conteúdo da sua proposta, porquanto na sua proposta inicial, esta garantiu fornecer “peças originais” das marcas dos contentores levados a concurso - vide facto provado E) - e posteriormente afirmou que iria afinal fornecer peças “não originais”/cópias de contrafacção para a execução do contrato de prestação de serviços de manutenção correctiva e preventiva dos referidos contentores.
VII. O STA, no Acórdão já mencionado, entendeu que a declaração que a Autora tinha de apresentar - e que sempre se recusou a fazer, tendo até interposto recurso da decisão de primeira instância por esse motivo - era respeitante à comprovação de uma qualidade que era detida pela Autora em momento anterior à data da apresentação da candidatura.
VIII. Mas após a prolação deste Acórdão, vem a Autora juntar documentação que modifica a sua proposta - por se ter vinculado inicialmente a fornecer “peças originais” e agora estar a vincular-se a fornecer peças “não originais” - já não estando,
assim, a comprovar meramente uma qualidade detida em momento anterior à data da apresentação da candidatura.
IX. O STA, no Acórdão já mencionado, entendeu o seguinte: “Através da proposta o concorrente comprometia-se a executar o contrato tal como era exigido. Ou seja, estamos perante uma situação subsumível na previsão da alínea a) do n.º 3: “documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação”, que não alteram o conteúdo da proposta. Um dos exemplos de documentos que cabe na previsão da alínea a) do art. 72º,3 é, precisamente, aquele que se refere a “documentos que comprovam o cumprimento de requisitos de capacidade técnica e financeira já previamente anunciados no momento da entrega da candidatura” - PEDRO SANCHEZ, O resultado de uma Nova Tentativa de Correcção dos Erros no Regime das Irregularidades formais ( ) citado por PATRÍCIA FERREIRA COURELAS, O Regime do
Suprimento de Candidaturas e Propostas na Revisão de 2022 (Alterações introduzidas pelo DL 78/2022), pág. 29. Também no caso dos autos, o documento em falta destinava-se a comprovar a capacidade (técnica) de fornecer as peças de substituição que, na proposta o concorrente se vinculava a fornecer. ”
X. Sucede que, os documentos entretanto apresentados pela Autora não se destinaram - como seria suposto - a comprovar a já detida capacidade de fornecer as peças de substituição que, na proposta, a Autora se vinculou a fornecer!
XI. Prova disso mesmo é o facto de no artigo 53º da primeira pá. proposta pela Autora - junta sob Documento nº 3 da Contestação da CI - a Autora, tentando justificar o motivo pelo qual apresentou uma (auto)declaração quando o que se pretendia, no procedimento, era que os concorrentes juntassem um comprovativo da capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos - e evitando ter ela própria de fornecer declarações de terceiros, que obviamente não tinha - ter afirmado o seguinte: “a declaração da concorrente aqui Autora não foi elaborada de ânimo leve, mas com base nos compromissos assumidos, que os fornecedores dos componentes, nomeadamente pelo representante dos contentores em Portugal, assumiram perante si.”.
XII. Nestes termos, e para os efeitos do disposto no artigo 640.º do Código de Processo Civil, vem a Recorrente impugnar a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, por entender que a mesma padece de erro de julgamento, por omissão de um facto relevante que resultou da prova produzida (designadamente do Documento nº 3 junto com a Contestação da aqui Recorrente e que é documento da autoria da Autora), pois deveria o Tribunal a quo ter dado como Provado, o seguinte facto, que se requer a V.Exas. seja aditado à matéria de facto provada:
“X. Em 07/06/2023, a Autora declarou no artigo 53º da petição inicial da acção de contencioso pré-contratual, cujo processo correu os seus termos sob o n.º 1181/23.0BEPRT, reportando-se ao documento destinado a comprovar a sua capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos que “a declaração da concorrente aqui Autora não foi elaborada de ânimo leve, mas com base nos compromissos assumidos, que os fornecedores dos componentes, nomeadamente pelo representante dos contentores em Portugal, assumiram perante si.”
XIII. A omissão deste facto revela-se relevante para a boa decisão da causa, porquanto se a capacidade de fornecimento que a Autora assumiu na sua proposta inicial
- capacidade técnica já previamente anunciada no momento da entrega da candidatura - estava directamente relacionada “com o compromisso que o representante dos contentores em Portugal assumiu perante si” - o que pela Autora foi confessado, e deveria ter sido dado como provado pela Mmª Juiz a quo - porque é que não foi uma declaração deste “representante dos contentores em Portugal” - que com a Autora terá assumido compromissos na altura da apresentação da sua proposta - que a Autora juntou, em sede de suprimento da irregularidade da mesma? É por esse motivo notório que, após a sua primeira exclusão do procedimento, a Autora alterou a sua proposta.
XIV. Nesse primeiro processo judicial (proc. nº 1181/23.0BEPRT), a Autora alegou, em sede de petição inicial, que teria garantias de fornecimento de terceiros, nomeadamente de um representante dos contentores em Portugal, mas, posteriormente, não juntou quaisquer declarações que comprovassem tal qualidade anterior, o que desde logo demonstra a inequívoca alteração da proposta da Autora!
XV. Naquele processo, a Autora limitou-se a invocar diversos argumentos para se eximir à prova da sua capacidade de fornecimento, não tendo apresentado qualquer evidência nesse sentido quando teve oportunidade, designadamente em sede de audiência prévia.
XVI. Não dispondo dessa capacidade à data da proposta, a Autora recorreu ao contencioso pré-contratual apenas para ganhar tempo, apresentando uma mera auto-declaração sem valor probatório; mas o contencioso pré-contratual não pode servir para permitir a um concorrente refazer a sua proposta, por não conseguir, até à data limite de apresentação das propostas cumprir com todos os requisitos necessários.
XVII. Aceitar esta actuação da Autora equivale a permitir que um concorrente apresente uma proposta incompleta, recorra aos tribunais para ganhar tempo e, posteriormente, supra as suas insuficiências como se já reunisse, desde o início, todos os requisitos, o que viola os princípios da concorrência, igualdade, responsabilidade e rigor na elaboração das propostas.
XVIII. A Autora, que não apresentou prova quando podia e prestou declarações inconsistentes, tem sido indevidamente favorecida judicialmente, sendo desresponsabilizada pelo conteúdo da sua proposta, em prejuízo da Recorrente, apesar de tal conduta não ser admitida pelo Código dos Contratos Públicos e justificar, inclusive, a exclusão da proposta.
XIX. Tal entendimento é corroborado pelo voto de vencido do Juiz Conselheiro Dr. Pedro Marchão Marques (transcrito na alegação 29º deste recurso, que foi extraída do Acórdão do STA no âmbito do processo 1181/23.0BEPRT e que aqui se dá por reproduzida), o qual alertou que a admissão deste tipo de conduta legitima a falta de diligência dos concorrentes, desresponsabiliza-os quanto às propostas apresentadas e viola princípios fundamentais como a concorrência, a igualdade, a autonomia privada e a liberdade de iniciativa.
XX. A Autora tem sido sucessivamente desresponsabilizada ao longo do procedimento, pois juntou, inclusive, documentos em língua estrangeira que deveriam ter determinado a exclusão imediata da sua proposta; ao invés, foi-lhe concedido prazo pelo
Júri do Procedimento para suprimento dessa irregularidade, estando assim a Autora a ser indevidamente beneficiada quer no procedimento, quer em sede judicial.
XXI. Acresce que, se o Júri tivesse exigido o suprimento imediato da irregularidade relativa à declaração comprovativa da sua capacidade de fornecimento de peças de substituição, a Autora não iria conseguir fazê-lo em tempo útil, atento que não dispunha, à data da proposta, dos meios ou fornecedores que posteriormente alegou possuir.
XXII. As declarações juntas aos presentes autos pelas empresas “[SCom06...], Unip. Lda.” e “[SCom07...], Lda.” vieram revelar que nenhuma daquelas entidades é FABRICANTE de peças, e muito menos fabricante ou fornecedora de peças originais das marcas dos contentores, e ainda que nenhuma é representante em Portugal das marcas dos contentores - o que se afigura extremamente relevante, atendendo a que a Autora diz que elaborou a sua proposta inicial com base nos compromissos por si assumidos com um representante dos contentores em Portugal. - cfr. factos provados V) e W).
XXIII. Ambas as empresas declararam, nos presentes autos, conseguir fornecer (não fabricar) “componentes com as exactas, qualidades, dimensões, formais e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas compatíveis com os equipamentos/contentores RU, propriedade da [SCom01...] - ou seja, peças compatíveis/equivalentes, e não peças originais para os referidos contentores.
- cfr. factos provados V) e W).
XXIV. Em conformidade, deverá o actual facto O) do probatório ser alterado para a seguinte redacção - expurgando-se a menção a “fabricante”: “Em resposta à notificação mencionada na alínea antecedente, em 21/11/2024 a Autora juntou comunicação da “[SCom04...]”, declaração do fornecedor “O Feliz” e declaração do fornecedor da “[SCom08...] Unipessoal, Lda.”, posto que nem a empresa “O Feliz” nem a empresa “[SCom08...] Unipessoal, Lda.” declararam fabricar peças, mas tão somente fornecer peças, pelo que, não são Fabricantes.
XXV. Tal facto é relevante para a boa decisão da causa pois a Autora obrigou-se na sua proposta inicial a fornecer “peças originais dos fabricantes” - vindo
posteriormente alegar, para defender que inexistiu uma alteração da sua proposta, que esses fabricantes não eram a [SCom04...] e a [SCom05...] Gmbh - mas tais “fabricantes” também não são seguramente as empresas “O Feliz” e “Verdesensível Serviços Unipessoal, Lda.”, uma vez que estas não se vieram assumir como Fabricantes - mas meros Fornecedores - de peças de substituição.
XXVI. Nesta senda, não distinguindo sequer entre Fabricantes e Fornecedores, a sentença recorrida entendeu, erradamente, que, como a Autora não referiu que garantia fornecer “peças originais dos contentores (fabricados pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH)” mas “peças originais dos fabricantes” não se podia concluir que a Autora se tenha vinculado “a fornecer peças originais de tais fabricantes”.
XXVII. Mas então - ainda que procedesse este entendimento absurdo plasmado na sentença recorrida - a Autora ter-se-á obrigado, pelo menos, a fornecer peças originais de outros fabricantes?
XXVIII. Então por que motivo as declarações que se destinam a comprovar a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição que a Autora se vinculou a fornecer na sua proposta - “peças originais de fabricantes” - não foram sequer emitidas por Fabricantes - mas meros Fornecedores - de peças de substituição?!
XXIX. Não são conceitos equivalentes os de “fabricante” e de “fornecedor”, assumindo cada um deles um papel completamente distinto na cadeia de produção e disponibilização de bens. Fabricante é a entidade responsável pela concepção, produção e controlo técnico de determinado produto; já um Fornecedor limita-se à disponibilização de bens no mercado, comercializando componentes produzidos por terceiros, sem qualquer intervenção no processo produtivo.
XXX. Ao não atender a esta distinção, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, tratando como equivalentes realidades que são substancialmente distintas, com impacto directo na apreciação da questão da modificação da proposta da Autora.
XXXI. A Autora alterou a sua proposta, passando de se comprometer a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores para propor peças compatíveis de entidades que não são fabricantes, nem representantes dos contentores em Portugal, contrariando o que declarou inicialmente na sua proposta (cfr. pág. 338 da petição inicial
da A.) e o que afirmou na petição inicial do processo nº 1181/23.0BEPRT, onde alegou que a declaração em que garantiu que forneceria peças originais “não foi elaborada de ânimo leve, mas com base nos compromissos assumidos, que os fornecedores dos componentes, nomeadamente pelo representante dos contentores em Portugal, assumiram perante si.”
XXXII. E se na documentação que posteriormente juntou ao procedimento, veio a Autora propor fornecer algo manifestamente diferente do que se vinculou na sua proposta primitiva, a Autora também deixou revelar que inequivocamente não veio comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta - sendo tão somente isto o que lhe seria permitido, ao abrigo do instituto do suprimento de irregularidades da proposta.
XXXIII. Se na sua proposta a Autora garantiu que forneceria peças originais
- na sequência dos fortes compromissos assumidos com um representante dos contentores em Portugal, após ter apresentado uma mera “auto-declaração” de capacidade de fornecimento de peças, e declarado no DEUCP que não iria recorrer à subcontratação de terceiros - posteriormente a Autora veio afirmar que afinal vai recorrer a terceiros, e já se propõe fornecer peças equivalentes/alternativas, que serão fornecidas por empresas que não são nem fabricantes de peças, nem representantes em Portugal de nenhuma das marcas de contentores em causa!
XXXIV. A Autora muito se esforçou por atribuir um significado diverso à referida declaração em que “garantiu” fornecer “peças originais dos fabricantes” - para não admitir que a sua proposta foi modificada - designadamente quanto ao significado de “originais” e “fabricantes” naquele contexto - defendendo que “peças originais de fabricantes” são as peças produzidas por quaisquer fabricantes de peças, pois mesmo aqueles que copiem ou repliquem peças de outros fabricantes ou marcas produzem “peças originais”, o que, escandalosamente, veio a merecer crédito por parte do Tribunal a quo.
XXXV. A Mmª Juiz a quo entendeu, a propósito: «A questão aqui é a de saber se, com tal declaração, a Autora se vinculou, ou não, a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...] no âmbito do procedimento concursal em apreço. E a resposta é negativa, atento o teor literal da referida declaração da Autora.
Dispõe o artigo 238.º, n.º 1 do Código Civil que nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso. Ora, lendo-se na declaração que integra a proposta da Autora que “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.” (sublinhado nosso), e não peças originais dos contentores (fabricados pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH), como propugnado pelo Júri do procedimento concursal em apreço, conclui-se que a Autora não se vinculou a fornecer peças originais de tais fabricantes, não tendo ocorrido, ao contrário do aduzido pela CI, qualquer restrição voluntária da Autora nesse sentido.»
XXXVI. Portanto, o que o Tribunal a quo parece ter concluído é que, atendendo a que a Autora não escreveu o nome concreto do(a)s fabricantes/marcas dos contentores na declaração em que garantiu e se vinculou fornecer “peças originais dos fabricantes”, não se estava a vincular a fornecer peças originais/”de marca” dos contentores (fabricados pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH), mas a vincular-se fornecer peças originais dos fabricantes (quais?!).
XXXVII. Note-se, no entanto, que nenhum dos fornecedores da Autora veio a estes autos afirmar ser Fabricante de peças, mas tão somente fornecedor de peças, adquirindo-as a terceiros - cfr. factos provados V) e W) - mas nem assim o Tribunal entendeu ter existido uma alteração da proposta da Autora.
XXXVIII. Acresce que: não era necessário a Autora escrever mais nada na sua declaração em que garantiu fornecer “peças originais dos fabricantes”, pois peças “originais” só podem ser peças de marca dos contentores, e “peças originais dos fabricantes” tem subentendido que serão os fabricantes dos “contentores”, e não fabricantes de cópias de contrafacção das peças originais dos contentores.
XXXIX. Se há dois tipos de contentores levados a concurso, uns da marca [SCom04...] e outros da [SCom05...] GMBH, então as peças “originais” a que a Autora se vinculou fornecer só podem ser peças “originais” destas marcas - por contraposição às réplicas/cópias de contrafacção de outros fabricantes - não sendo legalmente defensável qualquer outra interpretação.
XL. O Tribunal acolheu a interpretação defendida pela Autora na sua petição inicial, em que esta refere que “peças originais” não são necessariamente as peças fabricadas pelas marcas dos contentores, pois são “originais” quaisquer peças fabricadas por qualquer fabricante (sendo “originais” desse fabricante) - interpretação absurda e ilegal a que o Tribunal a quo deu respaldo na sentença recorrida.
XLI. Repare-se que: se assim é, então qualquer fabricante que produza peças que são cópias ou “réplicas” de peças originais de outras marcas - poderá, segundo o entendimento plasmado pelo Tribunal a quo, arrogar-se de produzir peças “originais”, porquanto são “originais” da sua fábrica não obstante se tratarem de cópias de contrafacção.
XLII. E, segundo o entendimento plasmado na sentença recorrida, a Autora pode igualmente vincular-se num concurso público a fornecer peças “originais” - referindo-se a peças de contentores de duas marcas diferentes - e posteriormente vir invocar que peças copiadas por terceiros são “originais” desses terceiros, e que quando afirmou “garantir fornecer peças originais” se referia a essas peças que são réplicas/cópias, mas que, no seu entender, são “originais” desses terceiros.
XLIII. O Tribunal a quo interpretou de forma leviana a expressão “originais” constante da proposta da Autora, legitimando um entendimento absurdo e ilegal, que equipara peças contrafeitas a peças originais, em violação dos direitos de propriedade industrial das marcas fabricantes dos contentores e suas peças, e configurando uso ilícito de marca.
XLIV. Ao aceitar-se tal interpretação, está a legitimar-se que fabricantes de peças que são cópias/réplicas de peças das originais/”de marca” dos contentores se possam arrogar de estar a produzir “peças originais” quando as contrafazem.
XLV. A expressão "peças originais de um determinado fabricante" não pode ter mais do que uma interpretação - a não ser ao arrepio da lei - só se podendo referir a componentes ou partes de um produto, que é fabricado ou certificado pelo produtor original do bem (o fabricante de equipamento original, frequentemente designado pela sigla inglesa OEM - Original Equipment Manufacturer).
XLVI. Distinguem-se destas outras categorias: peças de fornecedores autorizados (que cumprem especificações do fabricante), peças equivalentes (de fabricantes alternativos) e peças genéricas ou compatíveis, que podem não respeitar os padrões do fabricante original.
XLVII. Peça “original”, ou “de origem”, é, assim, aquela que foi produzida pelo próprio fabricante do equipamento na qual a peça irá integrar-se; depois existirão outras: como as que são produzidas por fornecedores terceiros autorizados, seguindo as especificações técnicas e de qualidade exigidas pelo fabricante original, as peças equivalentes (produzidas por fabricantes alternativos), e as peças genéricas ou compatíveis, que podem nem sequer seguir os padrões do fornecedor original.
XLVIII. Analogamente, podemos comparar esta terminologia com a terminologia utilizada no mercado automóvel: neste também existem peças originais, i.e. peças fabricadas pela marca do veículo, e existem outras peças fabricadas por terceiros, que serão de “marca branca”/compatíveis, mas que não podem ser designadas de “originais” e com estas não se confundem.
XLIX. Esta terminologia tem sido distinguida pelos nossos Tribunais sem qualquer dificuldade em vários arestos que envolvem contratos de seguro de danos relacionados com veículos sinistrados - vide, a título de exemplo, o Acórdão da Relação do Porto, datado de 18.06.2024 (proc. 611/20.8T8SJM.P1).
L. Motivo pelo qual, se impunha igualmente que esta distinção tivesse sido realizada pelo Tribunal a quo, concluindo-se que, quando a Autora se vincula, na sua primitiva proposta, a fornecer “peças originais dos fabricantes" só poderia estar a referir-se a peças genuínas das marcas dos contentores, i.e. que por estas marcas foram fabricadas.
LI. Afinal de contas, se a Autora alegadamente se pretendia referir a peças de quaisquer fabricantes de peças - por que motivo plasmaria na sua declaração a palavra “originais”?! “Cópias”/“Contrafacções” e “Originais” são uma e a mesma realidade?!
LII. E por que motivo afirmou a Autora no artigo 53º da sua petição inicial na primeira acção judicial intentada que “a declaração que emitiu não foi de ânimo leve mas com base nos compromissos que assumiu com o representante dos contentores”?
LIII. O único sentido possível da declaração da Autora é que esta se obrigou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores [SCom04...] e da [SCom05...] GmbH, tendo elaborado a sua proposta com base “nos compromissos que assumiu com um representante dos contentores”.
LIV. O Tribunal a quo errou redondamente na tarefa hermenêutica da fixação do sentido da proposta da Autora, enquanto declaração negocial.
LV. Entendeu o nosso Supremo Tribunal Administrativo - no Acórdão datado de 22.03.2011 (proc. nº 01042/10), disponível em www.dgsi.pt - que não há dúvida que as propostas apresentadas no âmbito de um concurso público constituem verdadeiras declarações negociais, como, de resto, decorre da sua definição legal hoje expressamente prevista na lei (artº56, nº1 do CCP), ao dispor que «A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo»”.
LVI. Os critérios de interpretação da declaração negocial são, naturalmente, os aplicáveis aos negócios formais, ou seja, os previstos no artigo 238º do CC - preceito que introduz uma restrição à teoria geral da impressão do destinatário, de cariz objectivista, consagrada no artº236º, nº1 do mesmo diploma legal e invocada no acórdão mencionado supra, segundo a qual «A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real destinatário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.»
LVII. Nos negócios formais, embora continue a valer a teoria da impressão do destinatário, exige-se que o sentido objectivo da declaração correspondente à impressão do destinatário, esteja expresso, ainda que imperfeitamente, nos próprios termos da declaração formalizada, sendo inoperante se lá não estiver minimamente reflectido.
LVIII. Tal tem, naturalmente, a ver com o carácter solene dos negócios formais, impondo-se, nesses casos, uma maior exigência de objectividade na interpretação da declaração negocial, à semelhança do que se dispõe quanto à interpretação da lei no nº2 do artº9º do CC.
LIX. Sucede que, na sentença recorrida, apesar de ser referido o artigo 238º do Código Civil, verifica-se que este preceito não foi correctamente aplicado, porquanto: só
não seria de admitir que a Autora se vinculou, na sua proposta, a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores, se este facto não tivesse o mínimo de correspondência, embora imperfeita, no texto dos respectivos documentos.
LX. Ao declarar que irá fornecer peças “originais” - torna-se irrelevante o facto de a Autora ter escrito a seguir “dos fabricantes”, sendo igualmente irrelevante a discussão acerca de que fabricantes se referia a Autora, assim como era igualmente desnecessário a Autora escrever que se reportava a peças “dos contentores” uma vez que tal facto estava subentendido no conjunto de documentos da sua proposta - pois o tipo de peças que a Autora se vinculou fornecer está perfeitamente expresso, não havendo outra interpretação ou ambiguidade possível para a expressão “peças originais” que não seja o de significar peças genuínas, i.e. fabricadas pelas marcas dos contentores descritos no concurso.
LXI. Não há qualquer lapso ou ambiguidade a ser esclarecida na proposta inicial da Autora, a qual está perfeitamente expressa, e não se olvide que mesmo a correcção de lapsos no domínio da contratação pública devem limitar-se a tornar clara qualquer ambiguidade ou obscuridade de que a proposta padeça, não podendo introduzir qualquer elemento novo que possa influir na sua apreciação e avaliação, sob pena de violação dos princípios da intangibilidade das propostas e da concorrência.
LXII. A Autora simulou a existência de uma ambiguidade na sua proposta inicial
- quando esta inexiste - para vir introduzir um elemento novo na mesma, propondo o fornecimento de peças diferentes das que se propôs fornecer inicialmente, o que o Tribunal a quo, com o entendimento plasmado na sentença recorrida, ilegalmente legitimou.
LXIII. A sentença recorrida defende a posição da Autora, acrescentando uma argumentação que para o caso é absolutamente irrelevante: “E, adiante-se, nem tinha de o fazer (propor o fornecimento de peças “originais”) pois, perscrutadas as peças concursais, começando pelo CE, designadamente o seu artigo 38.º, que dispõe sobre as características dos equipamentos e componentes, não se encontra qualquer exigência de que as peças tenham de ser originais dos contentores dos fabricantes [SCom04...] e [SCom05...] GmbH. Efectivamente, lê-se no n.º 1 daquela norma concursal que “Os equipamentos
e componentes a empregar nas operações de manutenção devem ter as qualidades, dimensões, formas e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas nos mesmos documentos.”, inexistindo qualquer referência a que tais componentes tenham de ser originais dos contentores fabricados pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH.”
LXIV. Pois, se é certo que o concurso em causa não exigia que os concorrentes fornecessem peças originais, i.e. “de marca”, essa não constitui a matéria controvertida nos presentes autos, sendo a questão a dirimir tão somente se a Autora - quando declarou garantir que iria fornecer “peças originais dos fabricantes” - se vinculou a fornecer peças originais dos fabricantes das marcas dos contentores, e se lhe era legítimo ter vindo a alterar posteriormente a sua proposta no procedimento, vindo propor o fornecimento de outras peças de substituição pelos fornecedores que identificou, que já serão fabricadas por terceiros desconhecidos não autorizados das marcas em causa.
LXV. A primitiva “auto-declaração” apresentada com a proposta da Autora - relativa à capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos - ainda que apresentada de forma incorrecta, conforme decidido pelo STA no processo n.º 1821/23.0BEPRT (1º processo) - e os demais documentos da sua proposta - definem o núcleo vinculativo da sua proposta.
LXVI. E, inequivocamente, o fornecimento de peças de substituição originais - sem recurso a subcontratação de terceiros - foi o compromisso concorrencial assumido pela Autora na sua proposta primitiva.
LXVII. Erradamente, a sentença recorrida não acolheu esse entendimento, antes sustentando uma interpretação gramatical e sintaticamente incorrecta do teor do acórdão do STA proferido no processo n.º 1821/23.0BEPRT, para concluir - de forma indevida - que a Autora se obrigou a fornecer “peças de substituição” em termos genéricos, isto é, quaisquer peças de substituição.
LXVIII. Veja-se o excerto do Acórdão do STA que a Mmª Juiz a quo cita para sustentar essa sua interpretação:
“E, como não poderia deixar de ser, também o STA entendeu que a Autora se havia comprometido na sua proposta a fornecer peças de substituição, como se extrai do
seguinte excerto do acórdão proferido no processo n.º 1821/23.0BEPRT: “(...) o documento em falta destinava-se a comprovar a capacidade (técnica) de fornecer as peças de substituição que, na proposta o concorrente se vinculava a fornecer.” [cfr. alínea M) do probatório, sublinhado nosso].
LXIX. O erro da Mmª juiz a quo é, do ponto de vista gramatical e sintático, bastante claro: apesar de a ter “sublinhado”, desconsidera por completo uma oração subordinada adjectiva restritiva, que é essencial para delimitar o sentido do antecedente: decompondo a estrutura sintática da frase em causa: o sujeito lógico do segmento relevante é “as peças de substituição”, mas existe um modificador desse sujeito: “que, na proposta, o concorrente se vinculava a fornecer”.
LXX. Esta última parte é uma oração subordinada relativa restritiva.
LXXI. Com efeito, a oração introduzida pelo pronome relativo “que” não é acessória nem explicativa - é restritiva, o que significa que não acrescenta uma informação lateral, antes define e limita o universo de referência do antecedente.
LXXII. Se considerarmos apenas “as peças de substituição”, estas podem ser quaisquer peças de substituição, mas “as peças de substituição que (...) o concorrente se vinculava a fornecer” já se reporta a um subconjunto específico, determinado, neste caso, pelo conteúdo da proposta da Autora, que garantiu fornecer “peças originais dos fabricantes”.
LXXIII. Ocorreu na interpretação realizada pela Mmª Juiz a quo do teor do referido Acórdão, uma violação das regras básicas de interpretação sintática, ao desconsiderar uma oração subordinada que integra o núcleo semântico da proposição, porquanto a expressão “as peças de substituição que, na proposta, o concorrente se vinculava a fornecer” integra uma oração subordinada relativa restritiva, cuja função é delimitar o universo de referência do antecedente, i.e. das “peças de substituição”.
LXXIV. A sua eliminação intencional - como fez a decisão recorrida - altera o sentido da proposição, convertendo um referente determinado (as peças concretamente constantes da proposta) num referente genérico (quaisquer peças de substituição), o que configura uma leitura sintaticamente inadmissível e semanticamente deturpadora do segmento decisório do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo.
LXXV. O STA refere-se às peças que na proposta da Autora esta se vinculou fornecer, e a interpretação da Mmª Juiz a quo transforma-o numa “obrigação genérica de fornecer quaisquer peças de substituição”.
LXXVI. Que peças é que a Autora se vinculou fornecer na sua proposta? Peças originais dos fabricantes. E que peças é que a Autora veio propor fornecer após o trânsito em julgado do Acórdão do STA? Peças não originais/equivalentes/cópias contrafeitas, que serão fornecidas pelas empresas que emitiram as declarações juntas pela Autora em sede de suprimento de irregularidades formais - quais sejam, a “[SCom07...], Lda.” e a “[SCom08...] Unip. Lda.” - que não são nem fabricantes de peças (aliás, continua-se sem saber quem serão os fabricantes na proposta da Autora), nem representantes em Portugal da [SCom04...] nem da [SCom05...] GmbH - cfr. alíneas V) e W) do probatório.
LXXVII. No anterior processo judicial - que culminou com o referido Acórdão do Supremo Tribunal de Administrativo - a questão controvertida não era - por impossibilidade - a de saber se existiu uma alteração da proposta da Autora, porquanto esta ainda não tinha junto ao procedimento a documentação que veio consubstanciar inequivocamente essa alteração.
LXXVIII. O cumprimento do julgado serviu, assim, tão somente para o Júri notificar a Autora para, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3, alínea a) do CCP, vir juntar o “documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos n.os 1 e 2 do artigo 38.º do CE”, mas daqui não se pode concluir, como entendeu a sentença recorrida, que o STA entendeu que a Autora, na sua proposta, se vinculou a fornecer quaisquer peças de substituição.
LXXIX. A alteração da proposta da Autora é superveniente ao trânsito em julgado do referido Acórdão do STA, pelo que, não se pode querer interpretar o entendimento daquele Acórdão quanto a factos que, à data da análise dos mesmos em sede de recurso, ainda não se tinham verificado, e ainda quando era impossível saber-se quais as declarações que a Autora iria juntar ao procedimento, ou até, se as iria juntar!
LXXX. Isto posto, não é admissível o entendimento plasmado na sentença recorrida, que ora se transcreve, e que reflecte que a Mmª Juiz a quo incorre numa confusão conceptual entre realidades distintas:
“Na prática, aqui chegados, o que este Tribunal vislumbra é que, a admitir-se a posição do Júri, ao não aceitar os documentos juntos em cumprimento da decisão do STA, nos termos dos quais a Autora, em cumprimento das peças procedimentais, se compromete a fornecer peças de substituição nem aceita o fornecimento de peças que não sejam originais e fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH, equivaleria, no fundo, a impossibilitar o suprimento da irregularidade formal que foi expressamente ordenada pelo STA, o que levaria sempre, assumindo a perspectiva do Júri, à exclusão da proposta, tornando a decisão do STA impraticável e desprovida de utilidade.”
LXXXI. Esclarecendo: o Júri não excluiu a proposta da Autora por entender que as peças teriam de ser obrigatoriamente fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH - apesar de ter demonstrado, sim, preocupação com o facto de agora estar a Autora a dar o dito por não dito, e a afirmar que não irá afinal usar peças originais na prestação dos serviços de manutenção dos contentores, após ambas as concorrentes terem garantido inequivocamente que o iriam fazer.
LXXXII. A Entidade Adjudicante - apesar de não o ter exigido nas peças do procedimento - viu duas empresas apresentarem-se como concorrentes no concurso, e ambas garantiram usar peças originais dos fabricantes dos contentores; só que posteriormente, uma das concorrentes - a Autora - veio “dar o dito por não dito” e alterou a sua proposta!
LXXXIII. A garantia, feita por um concorrente a uma Entidade Adjudicante, na sua proposta, de serem usadas peças originais dos fabricantes num contrato de manutenção de peças de reposição de contentores de resíduos sólidos urbanos - ainda que não seja exigido pelas peças do procedimento - não é um mero pormenor que deva ser desvalorizado, nem pode ser inócuo!
LXXXIV. A referência que a Autora fez na sua proposta inicial não foi inocente, nem despicienda, pois caso a garantia de fornecimento de peças “originais” não fosse relevante para o contrato em causa, nada teria a Autora referido.
LXXXV. A vinculação dos concorrentes àquilo que declararam é, obviamente, fundamental para a Entidade Adjudicante, tal como o é para qualquer destinatário de uma proposta negocial: oferecer a segurança jurídica de que as declarações negociais são emitidas de forma séria, honrada e com o propósito de serem cumpridas.
LXXXVI. Cremos que exactamente por isso, terá o Júri do Procedimento tecido considerações - após a junção da documentação, que veio tornar inequívoca a modificação da proposta da Autora - s relativas à importância de serem usadas peças originais na prestação de serviços de manutenção dos contentores - as quais, a Autora voluntariamente se vinculou fornecer - designadamente quanto à segurança dos transeuntes e funcionários dos equipamentos, apesar de tal não se ter feito reflectir nas peças do procedimento e no critério de adjudicação adoptado.
LXXXVII. Veja-se ainda o que dispõe a alínea L) do probatório: “Em 07/07/2023, a sociedade “[SCom04...].A.” emitiu declaração da qual se retira que
«Quaisquer reparações ou acções de manutenção realizadas usando peças não originais anularão a garantia e nós não seremos responsáveis por quaisquer custos ou danos incorridos.»”.
LXXXVIII. Atendendo a que o concurso em questão foi publicado pela Entidade Adjudicante a 30/12/2022, e apresentadas as propostas pelas concorrentes em data anterior à data em que a sociedade “[SCom04...].A” emitiu declaração em que se desresponsabilizará em termos de garantia e de responsabilidade civil em caso de uso de peças de substituição “não originais” nos seus contentores - os quais são a maioria do parque de contentores descritos no concurso -, é normal e expectável que a Entidade Adjudicante tenha confiado não ser necessário proceder à anulação do referido concurso público e criação de um novo, uma vez que as duas únicas concorrentes em causa se vincularam a fornecer peças originais das marcas dos contentores, ainda que tal obrigatoriedade não decorresse das peças do procedimento.
LXXXIX. Sempre seria legítimo à Entidade Adjudicante proceder à anulação do referido concurso - atentos os invocados e aliás demonstrados imperativos de segurança que ficam em crise com o uso de peças não originais na manutenção dos contentores, e a
superveniente alteração da proposta da Autora, que a Entidade Adjudicante não tinha como prever.
XC. Cremos também que poderá ainda não ter sido tomada essa decisão - a qual teria de ser sempre devidamente fundamentada, de modo a não violar as regras da concorrência - precisamente por ter confiado a Entidade Adjudicante que também a Autora seria adstrita a cumprir a concreta prestação a que se obrigou na sua primitiva proposta - o que o Tribunal veio agora negar.
XCI. Do facto provado na alínea L) da sentença recorrida retira-se que após o lançamento do concurso, a Entidade Adjudicante consultou a marca [SCom04...], que confirmou que a utilização de peças não originais compromete a garantia dos contentores, e coloca em risco a segurança de utilizadores e trabalhadores, dado que apenas as peças originais são certificadas e os equipamentos operam em condições potencialmente perigosas (elevação até 7-8 metros na via pública).
XCII. Perante estas circunstâncias supervenientes, e considerando também a inadequação do critério de adjudicação, a Entidade Adjudicante deveria, no limite, ter extinguido o procedimento ao abrigo do artigo 79.º, n.º 1, al. c) do CCP e da cláusula 19.ª do P.P., por circunstâncias imprevistas imputáveis à Autora, nos termos explanados supra
- e por passar a ser necessário alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento, entre os quais, o critério de adjudicação, que - conforme referido na sentença recorrida - não deveria ter sido, de facto, o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofactor.
XCIII. A sentença recorrida expende acertadamente, a propósito: “Caso a Entidade Adjudicante entendesse que essa seria uma questão fundamental do procedimento concursal, no sentido de admitir ou excluir propostas de concorrentes, teria de as ter estabelecido como critério de adjudicação, e não o fez, pois o critério adoptado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofactor, sendo o preço o “único aspecto da execução do contrato a celebrar, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP” - cfr. alínea B) do probatório.
XCIV. Neste ponto, a Recorrente está inteiramente de acordo que a Entidade Adjudicante o deveria ter feito, no limite, caso não tivesse existido uma alteração da
proposta da Autora ao “dar o dito por não dito”, mas atendendo a que a EA não o fez, qual deverá ser agora o interesse a ficar sacrificado nos interesses em confronto? Os motivos imperiosos de interesse público que se destinam a acautelar a segurança de vidas humanas ou o interesse privado da Autora em ver-lhe adjudicado o contrato para o efeito alterando - para pior - o conteúdo da sua proposta?
XCV. Caso este Venerando Tribunal venha a declarar - como o deveria ter feito o Tribunal de primeira instância - que censura alguma merece a decisão do Júri de excluir a proposta da Autora do procedimento, porquanto não está aqui em causa uma exclusão desproporcionada e prejudicial para o interesse público, mas antes uma exclusão que decorre da lei, imposta pelo princípio da intangibilidade das propostas, que é uma refracção dos princípios da concorrência e da igualdade, e que apenas permite a clarificação da proposta, mas já não a sua modificação - não terá a Entidade Adjudicante de anular o referido concurso público.
XCVI. Caso tal não suceda - o que somente por mera cautela de patrocínio se concebe - entendemos que sempre será exigível à Entidade Adjudicante que anule o concurso e altere as peças do procedimento em conformidade com os imperativos de segurança em crise - os quais não se podem ser anulados face aos interesses privados em presença - tendo duas alternativas: ou fundamenta devidamente a exigência de serem usadas peças originais dos respectivos fabricantes dos contentores na execução do contrato, ou procede à alteração do critério de adjudicação para um multijacto, densificado por um conjunto de factores, e eventuais subfactores, correspondentes a diversos aspectos da execução do contrato a celebrar (concretizando especificações e requisitos técnicos, submetendo as peças de substituição a testes de segurança).
XCVII. A Autora, ao alterar a sua proposta após se ter comprometido a fornecer “peças originais”, passou a propor peças não originais/cópias de contrafacção, o que fez surgir na Entidade Adjudicante preocupações de segurança que não existiriam se a Autora tivesse mantido a proposta inicial.
XCVIII. Contudo, não foram essas preocupações que constituíram o fundamento da exclusão da proposta da Autora. O Júri baseou a sua decisão na violação do artigo 15.º, n.º 2 do Programa do Procedimento e na violação dos princípios da
imutabilidade das propostas, da igualdade e da concorrência, por a Autora ter modificado o conteúdo da sua proposta em sede de esclarecimentos.
XCIX. Conforme esclarecido no Relatório Final - a que se reporta a alínea R) do probatório da sentença recorrida - o problema não foi a capacidade de terceiros para reproduzir peças, mas sim o facto de a Autora ter inicialmente garantido o fornecimento de peças originais dos fabricantes dos contentores e, posteriormente, declarado que forneceria peças “não originais”/cópias de contrafacção produzidas por terceiros.
C. Acresce que esses terceiros não são fabricantes dos contentores, não fornecem peças originais, nem são representantes de nenhuma das marcas dos contentores em Portugal, pelo que as suas declarações não comprovam capacidades anteriores à apresentação da sua proposta.
CI. A Autora não se limitou a prestar esclarecimentos quanto à sua proposta, a Autora foi mais longe e alterou a natureza das peças que se propôs fornecer, e passou inclusive a depender de terceiros para esse fornecimento, que aquando da apresentação da sua primitiva proposta afirmou não pretender envolver (cfr. DEUCP apresentado pela Autora juntamente com a sua proposta).
CII. Estamos perante uma inequívoca alteração do conteúdo da proposta da Autora, o que é vedado pelos princípios da intangibilidade, da igualdade e da concorrência.
CIII. A Autora instrumentou o processo judicial anterior para ganhar tempo, e apresentar documentos que comprovam factos ou qualidades que esta não tinha na data de apresentação da sua proposta.
CIV. Se é certo que o suprimento da irregularidade da proposta da Autora não deveria, em tese, afectar o conteúdo da sua proposta, e que a sua proposta de contratar deveria continuar a ser exactamente a mesma, com o mesmo contraente e com as mesmas qualidades que assegurava possuir e com o mesmo objecto - tal não aconteceu com o suprimento concretamente realizado pela Autora neste procedimento e, por esse motivo, nunca poderia o Júri admitir a proposta da Autora.
CV. Cabe a este Venerando Tribunal decidir que não é legítimo a Autora reformular a sua Proposta a seu bel-prazer à medida do que, a cada momento, lhe é mais conveniente, com claro prejuízo para os interesses públicos em presença.
CVI. Deve ainda a decisão sobre a matéria de facto ser modificada, mediante:
a) O aditamento do “facto X.” acima indicado ao elenco dos factos provados;
b) A alteração da redacção da alínea O) dos factos provados, nos termos supra propostos;
CVII. De todo o modo, ainda que assim não se entenda, dada a inegável errada interpretação e aplicação do Direito contida na decisão recorrida, deverão V.Exas. declarar que censura alguma merece a decisão do Júri de excluir a proposta da Autora do procedimento, porquanto não está aqui em causa uma exclusão desproporcionada e prejudicial para o interesse público, mas antes uma exclusão que decorre da lei, imposta pelo princípio da intangibilidade das propostas, que é uma refracção dos princípios da concorrência e da igualdade, e que apenas permite a clarificação da proposta, mas já não a sua modificação, o que inequivocamente ocorreu na proposta da Autora.
CVIII. Em consequência, deverá ser revogada a Sentença em crise e substituída por outra Decisão que declare excluída a proposta da Autora e adjudicada a proposta da Contra-interessada, como bem decidiu o Júri do Procedimento.
CIX. Caso assim não se entenda e se considere não ter havido alteração da proposta da Autora, mas considerando que a mesma veio inequivocamente assumir que não utilizará peças originais das marcas dos contentores, subsidiariamente deverá ser declarado que, atendendo às declarações da própria marca (cfr. documento junto aos autos datado de 07.07.2023) e às considerações tecidas pelo próprio Júri do Procedimento, que a Entidade Adjudicante deverá extinguir o procedimento, nos termos do disposto na alínea c) do artigo 79º, nº 1 do CCP e na alínea c) do nº 1 da clausula 19ª do P.P., “por circunstâncias imprevistas” e supervenientes - imputáveis à Autora, nos termos explanados supra - porquanto tornou-se necessário alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento, entre os quais, o critério de adjudicação, que - conforme referido na sentença recorrida - não deveria ter sido, de facto, o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofactor.
TERMOS EM QUE DEVE O PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO SER JULGADO TOTALMENTE PROCEDENTE, SENDO A DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO ALTERADA NOS TERMOS PETICIONADOS SUPRA E REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA, DETERMINANDO-SE A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA AUTORA POR TER SIDO MODIFICADA, E CONDENANDO-SE A ENTIDADE ADJUDICANTE A ADJUDICAR A PROPOSTA DA AQUI RECORRENTE/CI;
CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA E NÃO HAJA LUGAR À ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO PETICIONADA, SEMPRE DEVERÁ SER REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA, DETERMINANDO-SE A EXCLUSÃO DA PROPOSTA DA AUTORA POR TER SIDO MODIFICADA, E CONDENANDO-SE A ENTIDADE ADJUDICANTE A ADJUDICAR A PROPOSTA DA AQUI RECORRENTE/CI.
CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA E SE CONSIDERE NÃO TER HAVIDO ALTERAÇÃO DA PROPOSTA DA AUTORA, MAS CONSIDERANDO QUE A MESMA VEIO INEQUIVOCAMENTE ASSUMIR QUE NÃO UTILIZARÁ PEÇAS ORIGINAIS DAS MARCAS DOS CONTENTORES, SUBSIDIARIAMENTE DEVERÁ SER DECLARADO QUE, ATENDENDO ÀS DECLARAÇÕES DA PRÓPRIA MARCA (cfr. DOCUMENTO JUNTO AOS AUTOS DATADO DE 07.07.2023) E ÀS CONSIDERAÇÕES TECIDAS PELO PRÓPRIO JÚRI DO PROCEDIMENTO, A ENTIDADE ADJUDICANTE DEVERÁ EXTINGUIR O PROCEDIMENTO, NOS TERMOS DO DISPOSTO NA ALÍNEA C) DO ARTIGO 79º, Nº 1 DO CCP E NA ALÍNEA C) DO Nº 1 DA CLAUSULA 19ª DO P.P., “POR CIRCUNSTÂNCIAS IMPREVISTAS” E SUPERVENIENTES - IMPUTÁVEIS À AUTORA, NOS TERMOS EXPLANADOS SUPRA - PORQUANTO TORNOU NECESSÁRIO ALTERAR ASPETOS FUNDAMENTAIS DAS PEÇAS DO PROCEDIMENTO, ENTRE OS QUAIS, O CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO, QUE - CONFORME REFERIDO NA SENTENÇA RECORRIDA - NÃO DEVERIA TER SIDO, DE FACTO, O DA PROPOSTA ECONOMICAMENTE MAIS VANTAJOSA, NA MODALIDADE MONOFATOR.»
A Autora, Recorrida, respondeu ao Recurso da Ré [SCom01...], concluindo nos seguintes termos:
CONCLUSÕES:
I - Nestas alegações de recurso, a Recorrente suscita, apenas, questões de direito.
II - Defende a Recorrida que nenhuma censura merece a douta sentença e que nenhuma das conclusões produzidas por esta Recorrente merece qualquer acolhimento, com excepção das 6ª, 8ª, 14ª e 19ª.
III - A douta sentença recorrida efectuou uma corretã interpretação e aplicação do direito, com total respeito pelos seus poderes de pronúncia.
IV - Como bem entendeu a Meritíssima Juiz a quo, atento o teor literal da declaração da Autora/Recorrida, transcrita na alínea E) dos Factos Provados (pág. 9 da sentença), esta não se vinculou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...], nem da [SCom05...] GmbH, nem tinha de o fazer, pois das peças do procedimento concursal não resulta a exigência de que a peças tinham de ser originais dos contentores dos fabricantes [SCom04...] e [SCom05...] GmbH - pág. 34 da douta sentença.
V - A comprovar a apreciação e a decisão da Meritíssima Juiz a quo impõe-se trazer à liça o requerimento de prorrogação do prazo, apresentado pela Autora/Recorrida no procedimento concursal em apreço e que se encontra a fls. 15 do Processo Administrativo “Instrutor”, onde o seu legal representante vem solicitar os desenhos técnicos referidos no Anexo II do Programa do Procedimento (PP) para realizar consulta de preços com base nos desenhos e não nas referências, uma vez que “o único e exclusivo representante dos equipamentos [SCom04...] em Portugal” (cfr. alínea F) dos Factos Provados), a Contra-interessada [SCom03...], se havia negado a fornecer os preços para as peças de substituição.
VI - O requerimento foi deferido pelo Júri do procedimento concursal (pág. 14 do Processo Administrativo “Instrutor”) com o fundamente de ter havido “alterações às peças do procedimento (inclusão de desenhos das peças de substituição)”.
VII - Atento o teor do aludido requerimento e a decisão do Júri verifica-se que:
- nas peças do procedimento não eram exigidas peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...], nem da [SCom05...] GmbH;
- na proposta da Autora/Recorrida, os preços para as peças de substituição foram apresentados a partir dos desenhos incluídos nas peças do procedimento;
- a Autora/Recorrida não se vinculou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...], nem da [SCom05...] GmbH;
- a Autora/Recorrida não alterou a sua proposta.
VIII - O Tribunal a quo, de forma isenta e imparcial considerou que a Recorrida não se vinculou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...], nem da [SCom05...] GmbH, decisão que nenhuma censura merece e deve ser mantida, com todas as consequências legais.
IX - Nas págs. 33 e 34 da douta sentença, a Meritíssima Juíza a quo, fundamentando a sua decisão escreveu assim:
“Resulta da alínea E) do probatório que a Autora instruiu a sua proposta com documento intitulado “Declaração de capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos”, da autoria do seu representante legal, nos termos da qual «(...) assume a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas no anexo III dos 2 fabricantes referidos no presente procedimento. "Os equipamentos e componentes a empregar nas operações de manutenção devem ter as qualidades, dimensões, formas e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas nos mesmos documentos". Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com
a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes. As mesmas serão submetidas à [SCom01...] para sua apreciação e validação antes de serem instaladas.».
X - Efectivamente, nesse documento, não está escrito: “... peças originais dos fabricantes dos contentores comprados pela [SCom01...]”.
XI - A declaração onde a Autora/Recorrida, assumiu a sua capacidade para fornecer as peças originais dos fabricantes, não tem o significado de: peças fabricadas pela “[SCom04...]” ou pela tal [SCom05...] GmbH.
XII - Do teor literal do documento não se pode retirar que a Autora/Recorrida se vinculou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...] e da [SCom05...] GmbH, como bem considerou a sentença recorrida.
XIII - Como doutamente concluiu a Meritíssima Juíza a quo, na pág. 34 da sentença recorrida: “Ora, lendo-se na declaração que integra a proposta da Autora que “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.” (sublinhado nosso), e não peças originais dos contentores (fabricados pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH), como propugnado pelo Júri do procedimento concursal em apreço, conclui-se que a Autora não se vinculou a fornecer peças originais de tais fabricantes, não tendo ocorrido, ao contrário do aduzido pela CI, qualquer restrição voluntária da Autora nesse sentido”. - sublinhado da nossa responsabilidade.
XIV - Com efeito, nas peças do procedimento (o CE, no artigo 38º ou o PP, alínea e), do n.º da cláusula 8ª) não se encontra qualquer exigência de que as peças de substituição tenham de ser originais dos contentores dos fabricantes [SCom04...] e [SCom05...] GmbH.
XV - Como se disse na p.i. e como consta da 8ª conclusão, a Recorrida vinculou-se ao fornecimento de “peças originais dos fabricantes” que as vão fabricar de acordo com os desenhos das peças de substituição incluídos nas peças do procedimento.
XVI - A Recorrida na 14ª conclusão confirma que as peças de substituição, num concurso de prestação de serviços de manutenção preventiva e correctiva podem não ser peças do fabricante original dos contentores.
XVII - E, como se escreveu na douta sentença recorrida (pág. 35), “Caso a Entidade Adjudicante tivesse entendido que só se poderiam fornecer peças originais dos fabricantes [SCom04...] e [SCom05...] GmbH, tal exigência teria de constar do CE, por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência, o que não sucedeu neste caso (cfr. artigo 49.º, n.º 1 do CCP).”
XVIII - Conforme consta do Ac. do STA, de 24.10.2024, que já apreciou e decidiu sobre o procedimento concursal em apreço “o documento em falta destinava-se a comprovar a capacidade (técnica) de fornecer as peças de substituição que, na proposta o concorrente se vinculava a fornecer.”.
XIX - As peças em causa são, pois, peças de substituição.
XX - As declarações juntas em cumprimento do da decisão do STA são declarações de terceiro com capacidade para fornecer/fabricar as peças de substituição, com garantia e segurança.
XXI - A Autora/Recorrida comprometeu-se a fornecer as peças de substituição que a entidade contratante havia solicitado, ou seja, a cumprir os termos e condições fixados, e juntou prova idónea dessa capacidade (assumida) de cumprir as exigências do Programa de Concurso (fornecer peças de substituição), o que em nada afecta o conteúdo
da sua proposta como afirmou o Júri, na sequência da interpretação abusiva e parcial da obrigação assumida pela [SCom02...].
XXII - Ora, como bem se decidiu na douta sentença recorrida “O entendimento que o Júri faz do disposto no artigo 38.º, n.os 1 e 2, do CE consubstancia, na verdade, uma afronta aos princípios da concorrência e da igualdade entre os concorrentes pois, ao entender que as peças de substituição têm de ser fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH (sem sustento na letra da referida norma procedimental) restringe o concurso aos concorrentes que sejam distribuidores exclusivos daquelas marcas.” - pág. 35.
XXIII - Na situação em apreço, a distribuidora exclusiva (única) da [SCom04...] em Portugal é a Contra-interessada [SCom03...] - cfr. alínea F) dos Factos Provados.
XXIV - Assim, como se concluiu na pág. 36 douta sentença “Ora, sendo a CI distribuidora única e exclusiva dos equipamentos [SCom04...] em Portugal [cfr. alínea F) do probatório], resulta claro que seria ela a única concorrente apta a satisfazer as condições estabelecidas, não pelas peças do procedimento, mas pelo entendimento que o Júri delas extrai, o que não se compadece com as referidas concorrência e igualdade entre os concorrentes, ambos princípios norteadores da contratação pública.” - sublinhado da nossa responsabilidade.
XXV - Os documentos apresentados pela Autora/Recorrida, na sequência da notificação de 14.11.2024, emitida em cumprimento do acórdão do STA, de 24.10.2024, proferido no processo n.º 1181/23.0BEPRT e ao abrigo do artigo 72º nº1 do CCP, não violam os princípios da concorrência, da imutabilidade da proposta e da igualdade, porque como se esclareceu naquele acórdão, trata-se do suprimento de uma irregularidade meramente formal, que se prendia com a prova de “factos ou qualidades” e não sobre o âmbito das obrigações contratualmente a assumir, que não afectam o
conteúdo da proposta, que continua exactamente a mesma, com o mesmo contraente e com as mesmas qualidades que assegurava possuir e com o mesmo objecto.
XXVI - Assim, de forma clara e justificada, a douta sentença concluiu correctamente ao afirmar, na pág. 37, assim: “ a junção da documentação pela Autora
em sede de suprimento de irregularidades formais, após prolação de acórdão do STA que determinou esse suprimento, não impacta com a materialidade da sua proposta nem a contraria, dando simplesmente cumprimento ao julgado - pois, como vimos, esta não se havia comprometido a apresentar peças originais da [SCom04...] nem da [SCom05...] GmbH - e, por conseguinte, não viola o princípio da imutabilidade das propostas, da igualdade e da concorrência.” - sublinhado da nossa responsabilidade.
XXVII - Nessa conformidade nenhuma censura merece a decisão do Tribunal a quo de anular o acto de exclusão da proposta da Autora/Recorrida e o acto de Adjudicação a favor da CI.
XXVIII - Contrariamente ao defendido pela recorrente, a decisão recorrida não viola quaisquer princípios, nomeadamente, os princípios da imutabilidade e intangibilidade da proposta, nem os princípios da concorrência e da igualdade.
XXIX - O Tribunal a quo ao condenar a entidade demandada a praticar o acto de adjudicação do procedimento concursal em apreço a favor da Autora/Recorrida, pelo preço de € 1.999.683,99, com a celebração do contrato, decidiu correctamente, não tendo excedido, como alega a Recorrida, os seus poderes de pronúncia.
XXX - Ora, atento o plasmado nos arts. 710 e 950, n0 5 do CPTA, uma vez que o acto a praticar tem carácter vinculado, coincidente com a pretensão da Recorrida, não existe dúvida que deve o tribunal condenar nos precisos termos do pedido.
XXXI - Com efeito, tendo sido anulado o acto de exclusão da proposta da Recorrida e o acto de adjudicação a favor da contra-interessada, a entidade adjudicante apenas pode tomar a decisão contrária - a da admissão da proposta.
XXXII - O que quer dizer que estamos na presença de um acto de carácter vinculado, já que a margem de discricionariedade da Administração encontra-se, no caso concreto, reduzida a zero (cfr. Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao CPTA, 2ª ed.- 2007, pág. 428).
XXXIII - E admitida a proposta, o acto de adjudicação constitui-se como um acto legalmente devido, já que a decisão de adjudicação é um dever do órgão competente para contratar (cfr. art. 760 do CCP), salvo as excepções previstas no art. 790 do CCP, que aqui não se verificam, como se explicitará infra.
XXXIV - Considerando que o acto a praticar pela entidade adjudicante corresponde ao pedido condenatório, que foi julgado inteiramente procedente, e que a Administração está concretamente vinculada a praticar o acto referido com o conteúdo pretendido, estão, portanto, reunidos todos os pressupostos necessários para a condenação nos precisos termos do pedido, sem necessidade de formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa (art. 950, n0 5 do CPTA).
XXXV - Assim, como bem se refere na pág. 38 da douta sentença “Resulta das alíneas A), B), D) e F) do probatório que o preço-base previsto no procedimento foi de € 2.297.616,40, sendo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofactor, sendo o preço o “único aspecto da execução do contrato a celebrar, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP”, que a Autora apresentou a sua proposta com o preço de € 1.999.683,99 e que a CI apresentou a sua proposta com o preço de € 2.289,082,05.
Daqui se retira que a proposta da Autora - que, como vimos, não deveria ter sido excluída - é a economicamente mais vantajosa, pelo que à Entidade Adjudicante resta, in
casu, praticar o acto de adjudicação à proposta da Autora em cumprimento do dever de adjudicação previsto no artigo 76.º do CCP.
Neste sentido, o caso concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível, pois a proposta da Autora é a economicamente mais vantajosa. Daí que assiste à Autora o direito à adjudicação do contrato pelo valor da sua proposta, nos termos do disposto nos artigos 73º e seguintes do CCP, seguindo-se os demais trâmites no sentido da habilitação e celebração do contrato.” - sublinhado da nossa responsabilidade.
XXXV - Da 36ª à 49ª conclusões, a Recorrente vem, ex novo, alegar que se verificam causas de não adjudicação enunciadas na alínea c), do n.º 1, do artigo 79º do CCP, o que constitui uma questão nova.
XXXVII - A Ré/Recorrente, na contestação apresentada nada referiu quanto a eventuais causas de não adjudicação, nem efectuou qualquer pedido reconvencional nesse sentido e o ora alegado, também, não pode ser encarado como um mero desenvolvimento lógico da mesma, pelo que é completamente inadmissível.
XXXVIII - Como tem sido entendimento unânime da jurisprudência do Supremo Tribunal, os recursos não visam criar e emitir decisões novas sobre questões novas (salvo se estas forem de conhecimento oficioso), mas impugnar, reapreciar e, eventualmente modificar as decisões do tribunal recorrido sobre pontos questionados e dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu, não podendo o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido objecto da decisão recorrida ou que as partes não suscitaram perante o tribunal recorrido.
XXXIX - A questão vertida nas aludidas conclusões, não foi suscitada pela Recorrente, nem pela CI, perante o Tribunal a quo, até ao momento em que foi proferida a sentença recorrida, constituindo claramente questão nova, que não pode ser apreciada em
sede deste recurso, o qual apenas pode ser usado para reapreciação das decisões proferidas.
XL - Caso assim não se entenda, por dever de patrocínio, sempre se dirá que não assiste razão à Recorrente, na medida em que a douta sentença recorrida decidiu correctamente ao considerar que “Estamos perante as hipóteses em que há uma redução da margem de discricionariedade a zero.” e que “... o caso concreto permite identificar apenas uma solução como legalmente possível, pois a proposta da Autora é a economicamente mais vantajosa.” (cfr. pág. 38).
XLI - Ademais, dos factos dados por provados na douta sentença recorrida não resulta qualquer outra solução como legalmente admissível, não permitindo concluir pela verificação de quaisquer circunstâncias imprevistas, como defende a Recorrente.
XLII - Como se afirma na douta sentença recorrida, caso a Recorrente entendesse que as questões da segurança só se satisfariam com o fornecimento de peças originais fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH, então teria de o ter justificado nas peças do concurso, e não o fez.
XLII - E, caso também entendesse que as garantias, que alegadamente caducariam caso não fossem utilizadas peças originais fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH, constituíam questão fundamental do procedimento concursal, no sentido de admitir ou excluir propostas de concorrentes, então deveria tê-las estabelecido como critério de adjudicação, e não o fez, como bem menciona a Meritíssima Juiz a quo.
XLIII - Ora, face a este seu entendimento, o Tribunal a quo não podia, nem devia ter equacionado, como alega a Recorrente, como possível a verificação das alegadas causas de não adjudicação enunciadas na alínea c), do art. 79º do CCP, pois incorreria em clara contradição.
XLIV - Note-se que a Recorrente, até ao momento, não tomou a decisão de não adjudicação ao abrigo da invocada norma por saber que nenhuma razão existe.
XLV - O circunstancialismo a que a Recorrente alude na 381 conclusão não conduz, de forma alguma à pretensão da Recorrente, dado que a declaração da [SCom04...], com data de 07.07.2023 (impugnada pela Recorrida) não tem o efeito probatório por ela pretendido. Essa declaração, sem destinatário, nada esclarece quanto às supostas garantias dos contentores comprados pela [SCom01...], nem quanto aos seus prazos, mas que não serão seguramente ad aeternum.
XLVI - Contrariamente ao defendido pela Recorrente, da alínea L) dos factos dados por provados não é possível concluir, como concluiu na sua 421 conclusão, ou seja, que a utilização de peças originais no manuseamento ou reparação dos contentores é, no caso concreto, condição sine qua non para que aqueles concretos equipamentos, adquiridos pela [SCom01...], mantenham a garantia do fornecedor.
XLVII - Apoiar a alegação da Recorrente (cfr. conclusão 491) de que as questões da segurança, das garantias e do interesse público só ficariam asseguradas com peças originais dos dois fabricantes do contentores que adquiriu ([SCom04...] e [SCom05...] GmbH) é o mesmo que apoiar que a mesma leve adiante um procedimento violador de princípios e normas imperativas do CCP, designadamente o princípio da igualdade, da não discriminação, da concorrência e da imparcialidade consagrados na CRP e que assumem particular relevância prática nos procedimentos concursais públicos.
XLVIII - O circunstancialismo invocado pela Recorrente como consubstanciador da decisão de não adjudicação, não é enquadrável nem subsumível na hipótese normativa da alínea c) do nº 1 do artigo 79º do CCP.
XLIX - Face à matéria de facto dada por provada é evidente que não poderia ter sido proferida uma decisão de direito diferente daquela que foi adoptada pelo Tribunal a quo.
L - Contrariamente a alegado pela Recorrente, a douta decisão recorrida, ao condenar a entidade adjudicante na prática do acto de adjudicação do procedimento concursal em apreço a favor da Recorrida, não viola o plasmado nos artigos 71º ou 95º, n.º 5, do CPTA, nem viola os invocados artigos 76º, n.º 1, 79º, n.º 1 e 80º CCP.
LI - Assim, face a tudo quanto se expôs resulta evidente que a douta sentença recorrida não incorreu em qualquer erro de julgamento na fixação da matéria de facto provada ou interpretação e aplicação do Direito aos factos provados, devendo por isso ser negado provimento ao recurso interposto, e manter-se integralmente.
TERMOS EM QUE
deve o recurso apresentado pela Ré ser julgado totalmente improcedente, merecendo a douta sentença recorrida qualquer censura,
o douto despacho recorrido não deve merecer qualquer censura, devendo o recurso apresentado pelo Réu [SCom09...] IP ser julgado totalmente improcedente.
com o que se fará JUSTIÇA.»
A Autora, Recorrida, respondeu, também, ao Recurso da CI SOLIME, concluindo nos seguintes termos:
CONCLUSÕES:
I - A Recorrente e CI, no recurso apresentado suscita, de forma residual, questões sobre o julgamento da matéria de facto, sendo as questões de direito, as dominantes.
II - Em sede do recurso interposto e ex novo, a Recorrente [SCom03...] vem defender que atento o teor do documento da [SCom04...], datado de 07.07.2023 e às considerações tecidas pelo Júri, a entidade adjudicante deveria extinguir o procedimento ao abrigo do disposto na al. c), do n.º 1, do art. 79º, do CCP e da al. c), do n.º 1, da cláusula 19ª do PP.
III - Defende a Recorrida que não assiste qualquer razão à Recorrente e que nenhuma das 109 (cento e nove) conclusões apresentadas merece acolhimento.
IV - O Tribunal a quo efectuou uma corretã interpretação da matéria de facto dada por provada, assim como uma corretã interpretação e aplicação do direito, devendo manter-se na íntegra.
V - A Recorrente considera que o Tribunal a quo comete erro de julgamento, por omissão de facto relevante, requerendo o aditamento à matéria de facto provada do vertido na conclusão XII, mas nenhuma razão lhe assiste.
VI - A decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo está corretã e deve manter-se na íntegra.
VII - A “factualidade” que a Recorrente pretende ver aditada, constitui matéria controvertida, sem qualquer interesse para a boa decisão da causa e insusceptível de conduzir à alteração das decisões proferidas pelo Tribunal a quo.
VIII - Como bem entendeu a Meritíssima Juiz a quo, atento o teor literal da declaração transcrita na alínea E) do Factos Provados (pág. 9 da sentença), a Autora/Recorrida, não se vinculou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...], nem da [SCom05...] GmbH, nem tinha de o fazer, uma vez que das peças do procedimento concursal não resulta tal exigência - pág. 34 da douta sentença.
IX - Do requerimento de prorrogação do prazo, apresentado pela Autora/Recorrida no procedimento concursal em apreço e que se encontra a fls. 15 do Processo Administrativo “Instrutor” e decisão do Júri do concurso (pág. 14 do Processo Administrativo “Instrutor”) resulta evidente que:
- na proposta da Autora/Recorrida, os preços para as peças de substituição foram apresentados a partir dos desenhos incluídos nas peças do procedimento;
- a Autora/Recorrida não se vinculou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...], nem da [SCom05...] GmbH;
- a Autora/Recorrida não alterou a sua proposta.
X - O Júri do concurso e a Recorrente, além de terem memória selectiva, interpretam os documentos de forma muito conveniente, com vista à eliminação de qualquer concorrência.
XI - A Recorrente chega ao ponto de afirmar que a Autora/Recorrida quis obrigar-se a peças originais da [SCom04...] só porque “encetou contactos com o seu distribuidor autorizado em Portugal”!!
XII - Quando ela própria é o tal distribuidor autorizado, que abusou de posição dominante, já que era a distribuidora única e exclusiva dos equipamentos [SCom04...] em Portugal [cfr. alínea F) do probatório], e recusou fornecer preços para as peças de substituição à Recorrida, que deles necessitava para apresentar proposta ao concurso.
XIII - Ainda que tais contactos tivessem existido, desse facto não era possível concluir, como erradamente, concluiu o Júri, que a [SCom02...] se obrigou a fornecer peças originais da [SCom04...]!!
XIV - O Tribunal a quo, que de forma isenta e imparcial decidiu que a Recorrida não se vinculou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...], nem da [SCom05...] GmbH.
XV - Contrariamente ao defendido pela Recorrente, a redacção da alínea O), dos Factos Provados deve manter-se na íntegra.
XVI - A alteração pretendida pela Recorrente não ter qualquer interesse para a boa decisão da causa, nem corresponde à verdade.
XVII - Atentando no objecto social das duas empresas verifica-se que a “[SCom07...]
- Precisão Lda.” é fabricante e que ambas possuem um know how e capacidade técnica muito abrangente e mais do que suficiente para cumprimento do desiderato contratual em causa.
XVIII - A Meritíssima Juíza a quo decidiu correctamente ao considerar que a Autora/Recorrida não alterou a sua proposta no procedimento, não tendo sido violados quaisquer princípios, nomeadamente os princípios da imutabilidade das propostas, da igualdade e da concorrência.
XIX - A Autora/Recorrida instruiu a sua proposta (cláusula 8.ª, n.º 1, alínea e) do PP), com documento intitulado “Declaração de capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos”, datado de 28.02.2023 - cfr. alínea E) dos Factos Provados.
XX - Em 14.11.2024, na sequência do decidido pelo STA, no proc. n.º 1181/23.0BEPRT, o Júri do concurso notificou a Autora/Recorrida para, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3, alínea a) do CCP, juntar à proposta “documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos”, o que a mesma cumpriu, juntando comunicação da “[SCom04...]
[SCom04...]” que atesta que a peça que permite içar o contentor (F90 Hooking) já não se encontra protegida por patente e, bem assim, declaração do fabricante/fornecedor “[SCom07...] Lda.” nos termos da qual este confirma a disponibilidade para a fabricação e/ou fornecimento de peças conforme listagem apresentada para contentores RU da entidade demandada e declaração do fabricante/fornecedor “[SCom08...] Unipessoal, Lda.”, nos termos da qual este garante o fornecimento de todos os acessórios e peças de substituição para manutenção dos contentores MGB 1100 DIM SL.
XXI - A Autora/Recorrida, no documento intitulado “Declaração de capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos”, contrariamente ao que entendeu o Júri do concurso e a entidade adjudicante, não se vinculou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...] e da [SCom05...] GmbH, como bem considerou a sentença recorrida.
XXII - Tal como se decidiu na douta sentença o Júri e a entidade adjudicante erraram ao excluir a proposta da Autora/Recorrida, com o argumento de que com a documentação posteriormente junta violou o disposto no artigo 72º, n.º 3, alínea a), do CPP, por alterar o conteúdo da proposta, na medida em que se tinha vinculado, na declaração de 28.02.2023, a usar peças originais dos fabricantes dos contentores da [SCom04...] e da [SCom05...] GmbH, e posteriormente declarou que, na execução do contrato, usaria peças fornecidas por empresas que não são fabricantes ou distribuidores autorizados das mesmas.
XXIII - afirmação vertida no ponto 64. das alegações da Recorrente impõe-se dizer que, além de ser desrespeitosa, nomeadamente, para com o Tribunal a quo, é falsa e encerra, em si mesma, contradições, pois ora se afirma que as empresas “[SCom07...] Lda.” e “[SCom08...] Unipessoal, Lda.” vão fabricar cópias e peças contrafeitas, ora afirma que não são fabricantes!
XXIV - Ora, se alguma leviandade existe, ela reside, apenas, nas afirmações inverídicas e desrespeitosas da Recorrente, nomeadamente quando alega que peças de substituição são peças contrafeitas e que as duas empresas vão reproduzir um produto ostentando, sem autorização, uma marca que seja idêntica a uma marca validamente registada em relação a esse mesmo produto.
XXV - Como doutamente se refere na pág. 34 da sentença recorrida: “Ora, lendo-se na declaração que integra a proposta da Autora que “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.” (sublinhado nosso), e não peças originais dos contentores (fabricados pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH), como propugnado pelo Júri do procedimento concursal em apreço, conclui-se que a Autora não se vinculou a fornecer peças originais de tais fabricantes, não tendo ocorrido, ao contrário do aduzido pela CI, qualquer restrição voluntária da Autora nesse sentido”. - Sublinhado da nossa responsabilidade.
XXVI - Com efeito, nas peças do procedimento (o CE, no artigo 38º ou o PP, na alínea e), do n.º 1, da cláusula 8ª) não se encontra qualquer exigência de que as peças de substituição tenham de ser originais dos contentores dos fabricantes [SCom04...] e [SCom05...] GmbH.
XXVII - Na verdade, das peças do procedimento resulta o contrário, e daí a
inclusão de desenhos das peças de substituição, como se disse supra.
XXVIII - Ora, como refere a douta sentença recorrida, na pág. 35, “Caso a Entidade Adjudicante tivesse entendido que só se poderiam fornecer peças originais dos fabricantes [SCom04...] e [SCom05...] GmbH, tal exigência teria de constar do CE, por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência, o que não sucedeu neste caso (cfr. artigo 49.º, n.º 1 do CCP).”
XXIX - É regra de princípio a proibição de fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens - art.º 49º, nº 12, do CCP.
XXX - A Autora/Recorrida comprometeu-se a fornecer as peças de substituição que a entidade contratante havia solicitado, ou seja, a cumprir os termos e condições fixados, e juntou prova idónea dessa capacidade (assumida) de cumprir as exigências do Programa de Concurso (fornecer peças de substituição), o que em nada afecta o conteúdo da sua proposta como afirmou o Júri, na sequência da interpretação abusiva e parcial da obrigação assumida pela [SCom02...].
XXXI - A proposta de contratar continua exactamente a mesma, com o mesmo contraente e com as mesmas qualidades que assegurava possuir e com o mesmo objecto, isto e, com o propósito declarado e assumido de pretender executar o contrato nos termos exigidos no CE e do PP.
XXXII - Ora, como bem se decidiu na douta sentença recorrida “O entendimento que o Júri faz do disposto no artigo 38.º, n.os 1 e 2, do CE consubstancia, na verdade, uma afronta aos princípios da concorrência e da igualdade entre os concorrentes pois, ao entender que as peças de substituição têm de ser fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH (sem sustento na letra da referida norma procedimental) restringe o concurso aos concorrentes que sejam distribuidores exclusivos daquelas marcas.” - pág. 35.
XXXIII - Assim, como se concluiu na pág. 36 douta sentença “Ora, sendo a CI distribuidora única e exclusiva dos equipamentos [SCom04...] em Portugal [cfr. alínea F) do probatório], resulta claro que seria ela a única concorrente apta a satisfazer as condições estabelecidas, não pelas peças do procedimento, mas pelo entendimento que o Júri delas extrai, o que não se compadece com as referidas
concorrência e igualdade entre os concorrentes, ambos princípios norteadores da contratação pública.” - sublinhado da nossa responsabilidade.
XXXIV - No que concerne às invocadas questões de segurança, quer pelo Júri e entidade adjudicante, quer pela Recorrente, na pág. 36 da douta sentença recorrida escreveu-se assim: “Acresce que, caso entendesse a Entidade Adjudicante que imperativos de segurança dos transeuntes e funcionários que irão manipular os equipamentos em questão e a necessidade de protecção da integridade dos mesmos só se satisfariam com o fornecimento de peças originais fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH, então teria de o ter justificado nas peças do concurso, e não o fez”. - sublinhado da nossa responsabilidade.
XXXV - A propósito da invocação sistemática dos riscos para a segurança pública e dos trabalhadores, a Recorrente não pode presumir que apenas a sua proposta assegura a produção das peças necessárias segundo as especificações técnicas necessárias e suficientes, pois nada aduziu de objectivo no sentido de que apenas a [SCom04...] e a [SCom05...] GmbH são capazes de produzir aquele tipo de equipamentos, cujas particularidades decorrem apenas do design dos seus componentes e respectivos materiais empregues, tendo em conta as tensões mecânicas a que são sujeitos, sem envolver componentes de alta tecnologia no produto final, para além - naturalmente - das exigências do processo produtivo.
XXXVI - O documento datado de 07.07.2023, impugnado pela Autora/Recorrida, nada refere quanto a prazos de garantia e foi um entrave indirecto e ilegal de que o Júri do concurso lançou mão para impossibilitar a adjudicação do contrato à Autora/Recorrida, em total violação dos princípios da igualdade e da concorrência.
XXXVII - Como bem refere a douta sentença recorrida, caso a Entidade Adjudicante entendesse que a garantia “... seria uma questão fundamental do procedimento concursal, no sentido de admitir ou excluir propostas de concorrentes, teria
de as ter estabelecido como critério de adjudicação, e não o fez, pois o critério adoptado foi o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofactor, sendo o preço o “único aspecto da execução do contrato a celebrar, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP” [cfr. alínea B) do probatório].
Seria esta a actuação mais consonante com o princípio a favor da participação dos concorrentes (princípio favor participationis), o qual tem em vista obviar à exclusão de propostas por formalismos ou questões irrelevantes e salvaguardar a melhor proposta possível, de entre o maior número possível de concorrentes, e não posturas que colidem frontalmente com a concorrência, restringindo-a.” - cfr. pág. 36.
XXXVIII - Os documentos apresentados pela Autora/Recorrida em cumprimento do acórdão do STA, de 24.10.2024, proferido no processo n.º 1181/23.0BEPRT e ao abrigo do artigo 72º nº1 do CCP, não violam os princípios da concorrência, da imutabilidade da proposta e da igualdade, como se esclareceu naquele acórdão.
XXXIX - Assim, de forma clara e justificada, a douta sentença concluiu correctamente ao afirmar na pág. 37 que “ a junção da documentação pela Autora em
sede de suprimento de irregularidades formais, após prolação de acórdão do STA que determinou esse suprimento, não impacta com a materialidade da sua proposta nem a contraria, dando simplesmente cumprimento ao julgado - pois, como vimos, esta não se havia comprometido a apresentar peças originais da [SCom04...] nem da [SCom05...] GmbH - e, por conseguinte, não viola o princípio da imutabilidade das propostas, da igualdade e da concorrência.” - sublinhado da nossa responsabilidade.
XL - Nessa conformidade nenhuma censura merece a decisão do Tribunal a quo de anular o acto de anulação da proposta da Autora/Recorrida e o acto de Adjudicação a favor da CI.
XLI - A decisão recorrida não viola quaisquer princípios, nomeadamente, os princípios da imutabilidade e intangibilidade da proposta, nem os princípios da concorrência e da igualdade.
XLII - O Tribunal a quo ao condenar a entidade demandada a praticar o acto de adjudicação do procedimento concursal em apreço a favor da Autora/Recorrida, pelo preço de € 1.999.683,99, com a celebração do contrato decidiu correctamente, tendo efectuado corretã interpretação e aplicação do direito, nomeadamente dos arts. 100º, n.º 1, 66º, 67º, 71º e 95º, n.º 5, todos do CPTA, assim como dos artigos 70º, 139º e 146º do CCP.
XLIII - A questão vertida no artigo 160º das alegações, na conclusão CIX e no pedido não foi suscitada pela Recorrente, nem por qualquer outra parte, perante o Tribunal a quo, constituindo claramente questão nova, que não pode ser apreciada em sede deste recurso, que apenas pode ser usado para reapreciação das decisões proferidas.
XLIV - Tem sido entendimento unânime da jurisprudência do Supremo Tribunal, os recursos não visam criar e emitir decisões novas sobre questões novas (salvo se estas forem de conhecimento oficioso), mas impugnar, reapreciar e, eventualmente modificar as decisões do tribunal recorrido sobre pontos questionados e dentro dos mesmos pressupostos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento em que a proferiu, não podendo o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido objecto da decisão recorrida ou que as partes não suscitaram perante o tribunal recorrido.
XLV - Caso assim não se entenda, por dever de patrocínio, sempre se dirá que não assiste razão à Recorrente, porquanto, da matéria de facto dada por provada não resulta a verificação de quaisquer circunstâncias imprevistas, que imponham a alteração de aspectos fundamentais das peças do procedimento, entre as quais o critério de adjudicação, como pretende a Recorrente, sendo evidente a motivação e o interesse subjacente a tal pretensão.
XLVI - As circunstâncias alegadas pela primeira, vez em sede de recurso, pela Recorrente e que, no seu entendimento, constituiriam causa de não adjudicação já foram conhecidas e ponderadas pelo Júri do concurso e pela entidade adjudicante, que até ao momento não tomou a decisão de não adjudicação, por saber que nenhuma razão existe para alterar as peças do procedimento.
XLVII - Como já se disse supra e nunca é demais sublinhar que a Autora/Recorrida nunca se obrigou a utilizar peças originais das marcas dos contentores [SCom04...] e [SCom05...] GmbH como doutamente concluiu o Tribunal a quo.
XLVIII - Além do mais, o documento datado de 07.07.2023, supostamente emitido pelo Export Manager da “[SCom04...]”, sem destinatário, nada esclarece quanto às supostas garantias, mais concretamente, quanto às garantias dos contentores comprados pela [SCom01...], desconhecendo-se os seus prazos e tudo indicando que já não existem (não são ad aeternum), pois caso existissem nenhum sentido teria o procedimento concursal em apreço.
XLIX - O documento datado de 07.07.202 é aquele em que se apoiou o Júri do concurso para ilegalmente propor a exclusão da proposta da Autora/Recorrida, como doutamente conclui o Tribunal a quo.
L - Pois, caso a entidade adjudicante entendesse que só com o fornecimento de peças originais fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH ficaria garantida a segurança das pessoas, então teria de o ter justificado nas peças do concurso, e não o fez, como se entendeu na douta sentença recorrida.
LI - E, caso entendesse que as garantias, que alegadamente caducariam caso não fossem utilizadas peças originais, fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH, constituíam questão fundamental do procedimento concursal, no sentido de admitir ou
excluir propostas de concorrentes, então deveria tê-las estabelecido como critério de adjudicação, e não o fez, como concluiu a Meritíssima Juiz a quo.
LII - A Recorrente pretende, agora, a alteração, ilegal, das peças do procedimento, de forma a ser a única a reunir os pressupostos para concorrer, eliminando qualquer concorrência, já que é distribuidora exclusiva em Portugal da [SCom04...].
LIII - Ora, decidir-se em conformidade com a pretensão da Recorrente “obrigaria” a entidade adjudicante a levar a efeito um procedimento que conduziria claramente à violação de princípios e normas imperativas do CCP, designadamente o princípio da igualdade, da não discriminação, da concorrência e da imparcialidade consagrados na CRP e que assumem particular relevância prática nos procedimentos concursais públicos.
LIV - Acresce que, as hipóteses consagradas nas diversas alíneas do nº 1, do artigo 79º, do CCP, como justificativas de uma decisão de não adjudicação, em particular as contidas na alínea c), não integram a falta de valia ou a performance das propostas, sendo de afastar o poder de não adjudicar ou qualquer possibilidade de não adjudicação quando esteja em causa a apreciação do mérito das propostas ou a sua idoneidade para realizar o interesse prosseguido com a decisão de contratar.
LV - Na verdade, o circunstancialismo invocado pela Recorrente como consubstanciador da decisão de não adjudicação, não é enquadrável nem subsumível na hipótese normativa da alínea c) do nº 1 do artigo 79º do CCP ou da cláusula 20ª do PP (e não da 19ª cláusula que erradamente menciona), sendo absurdo e incabível a pretensão da Recorrente, subsidiariamente deduzida, de que “seja declarado” que a entidade adjudicante deverá extinguir o procedimento.
LVI - Note-se, ainda, que, caso se verifique uma circunstância imprevista, a decisão de a entidade adjudicante se recusar a adjudicar com base na al. c) do n.º 1 do artigo 79.º do CCP, não configura de decisão automática.
LVII - A decisão de não adjudicar só pode ser tomada uma vez objectivamente constatada a existência de uma circunstância imprevista tem de ser devidamente fundamentada (n.º 2), estando a entidade adjudicante obrigada a dar início a um novo procedimento no prazo máximo de seis meses (n.º 3), existindo, ainda, um dever indemnizatório pelo interesse contratual negativo nos termos do n.º 4 do artigo 79.º do CCP.
LVIII - Atenta a matéria de facto dada por provada, não poderá ser proferida uma decisão de direito e mérito diferente daquela que foi adoptada pelo Tribunal a quo.
LIX - Face a tudo quanto se expôs resulta evidente que a douta sentença recorrida não incorreu em qualquer erro de julgamento na fixação da matéria de facto provada ou interpretação e aplicação do Direito aos factos provados, devendo por isso ser negado provimento ao recurso interposto, e manter-se integralmente.
TERMOS EM QUE
a douta sentença recorrido não merece qualquer censura, devendo o recurso apresentado pela Contra-interessada [SCom03...] ser julgado totalmente improcedente.
com o que se fará JUSTIÇA.»
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões a que se reconduzem os recursos são as seguintes:
RECURSO DA CI
1ª Questão (exclusiva do recurso da CI)
A sentença padece de erro de julgamento em matéria de facto porque omite a menção de um facto relevante que resultou da prova produzida (designadamente do Documento nº 3 junto com a Contestação da aqui Recorrente e que é documento da autoria da Autora), a saber:
“X. Em 07/06/2023, a Autora declarou no artigo 53º da petição inicial da acção de contencioso pré-contratual, cujo processo correu os seus termos sob o n.º 1181/23.0BEPRT, reportando-se ao documento destinado a comprovar a sua capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos que “a declaração da concorrente aqui Autora não foi elaborada de ânimo leve, mas com base nos compromissos assumidos, que os fornecedores dos componentes, nomeadamente pelo representante dos contentores em Portugal, assumiram perante si.”
2ª Questão (Exclusiva do recurso da CI)
A sentença padece de erro de julgamento em matéria de facto quanto ao faco julgado provado “O”, pois ode se mencionou fabricante devia e deve mencionar.se “fornecedor”? u seja:
“Em resposta à notificação mencionada na alínea antecedente, em 21/11/2024 a Autora juntou comunicação da “[SCom04...]”, declaração do fornecedor “O Feliz” e declaração do fornecedor da “[SCom08...] Unipessoal, Lda.”, posto que nem a empresa “O Feliz” nem a empresa “[SCom08...] Unipessoal, Lda.” declararam fabricar peças, mas tão somente fornecer peças, pelo que, não são Fabricantes.”
3ª Questão
A sentença incorrem em erro na interpretação que fez da declaração inicial da proposta da Autora para efeitos do artigo 38ºnºs 1 e 2 do CADERNO DE ENCARGOS, de que “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.”, (e do acórdão do STA no processo nº 1821/23.0BEPRT) no sentido de essas poderem ser peças originais de quaisquer fabricantes e não apenas dos fabricantes dos contentores fabricados pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH), daí concluindo não ter havido qualquer alteração material da proposta com a junção de documentos feita na sequência do convite do júri, nos termos do artigo 72º nº3 alª a) do CCP, a juntar “documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos”, o que resultou em violação dos artigos 15.º, n.º 2 do Programa do Procedimento e na violação dos princípios da imutabilidade das propostas, da igualdade e da concorrência?
4ª Questão
No caso de ser negativa a resposta à questão anterior, então deverá este tribunal de recurso declarar que, atendendo às declarações da própria marca (cfr. documento junto aos autos datado de 07.07.2023) e às considerações tecidas pelo próprio Júri do Procedimento, que a Entidade Adjudicante deverá extinguir o procedimento, nos termos do disposto na alínea c) do artigo 79º, nº 1 do CCP e na alínea c) do nº 1 da clausula 19ª do P.P., “por circunstâncias imprevistas” e supervenientes - imputáveis à Autora, nos termos explanados supra - porquanto se tornou necessário alterar aspectos fundamentais das peças do procedimento, entre os quais, o critério de adjudicação, que - conforme referido na sentença recorrida - não deveria ter sido, de facto, o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofactor?
RECURSO DA [SCom01...]
1ª Questão
Ao interpretar a proposta original da Autora no sentido de que esta não se vinculara a fornecer peças originas dos fabricantes dos contentores objecto do procedimento, mas apenas de quaisquer fabricantes, apesar de a proposta conter a declaração de que a
proponente “...assume a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas no anexo III dos 2 fabricantes referidos no procedimento” e de que “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes”, fabricantes que vinham identificados no anexo II ao Programa do Procedimento, o Tribunal a quo errou de direito e violou o artigo 238º nº 1 do CC, já que lhe atribuiu um sentido que não tem qualquer suporte na letra da proposta e, consequentemente, ao mandar admitir a proposta da Autora, mais violou os princípios da Igualdade, da Concorrência e da Imutabilidade das Propostas, bem como os artigos 15º nº 2
a) e f) e cláusula 8ª 1 do Programa do Procedimento?
2ª Questão
Se for negativa a resposta à 1ª Questão do recurso da [SCom01...] e 3ª do da CI, então, o Tribunal a quo errou no julgamento de direito ao determinar a adjudicação do objecto do procedimento com alegado fundameno em a discricionariedade da entidade adjudicante estar em concreto reduzida a zero, já que assistia à ora recorrente o poder de optar pela não adjudicação nos termos do artigo 79º nº 1 alª c) do CCP, ante a necessidade imprevista de alterar o programa do procedimento, designadamente exigindo peças de substituição originais dos fabricantes dos contentores, dada a declaração da [SCom04...] constante do facto provado L:
Em 07/07/2023, a sociedade “[SCom04...].A. emitiu declaração da qual se retira que “Quaisquer reparações ou acções de manutenção realizadas usando peças não originais anularão a garantia e nós não seremos responsáveis por quaisquer custos ou danos incorridos.”
III - Apreciação do objecto do recurso
A sentença recorrida julgou pertinentes e provados os seguintes factos:
«2.1. A) DOS FACTOS PROVADOS
Com relevância para a decisão consideram-se provados os seguintes factos:
A) - A [SCom01...] - EMPRESA DE [SCom01...],
E.M. promoveu o Concurso Público destinado a uma “Prestação de Serviços para a Manutenção Preventiva e Correctiva de Contentores destinados à Deposição de Resíduos Urbanos”, com o “preço-base” de € 2.297.616,40 e “prazo de execução” de 8 anos, o qual foi publicitado em Diário da República de 30/12/2022, Anúncio de procedimento n.º 17323/2022 - cfr. Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019434) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B) - Consta do PP relativo ao referido procedimento concursal, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o seguinte (cfr. pp. 4, 6 e 7 de Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019435) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
«(...)
Cláusula 8.ª Documentos das propostas
1. A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação (DEUCP);
b) O Preço total do objecto deste Procedimento, preenchimento do Anexo III deste Programa de Procedimento;
c) Documento que contenha os atributos, relativos a aspectos da execução do contrato, submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, onde se indique:
• Preço, por extenso e algarismos, características dos equipamentos.
d) Memória descritiva
e) Documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos
2. Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em português, conforme o n.º 1 do Artigo 58º do CCP, não sendo admitida a redacção em língua estrangeira. Nos termos do artigo 60º do referido diploma os preços constantes da proposta são indicados em algarismos e não incluem o IVA. Quando indicados por extenso, em caso de divergência, estes prevalecem, para todos os efeitos, sobre os indicados em algarismos.
3. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do ponto 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um
dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.
4. Os documentos referidos no número anterior deverão ser assinados por representante(s) do concorrente que tenha(m) poderes para o obrigar.
5. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os referidos documentos deverão ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à mesma os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos membros ou respectivos representantes.
(...)
Cláusula 14.ª
Prazo da obrigação de manutenção das propostas
Os concorrentes são obrigados a manter as suas propostas pelo prazo de 66 dias, contados da data do termo do prazo fixado para a apresentação de propostas.
Cláusula 15.ª Análise das propostas
1. As propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
2. São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentem os documentos indicados na cláusula 8." do presente programa de procedimento;
b) Que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nas especificações técnicas;
c) Que os documentos que compõem as propostas não se encontrem assinados com assinatura electrónica qualificada;
d) Que os documentos sejam apresentados através de uma pasta zipada (tipo ZIP ou RAR) sem que todos os documentos contidos nessa mesma pasta estejam assinados, individualmente, com assinatura eletrónica qualificada);
e) Impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis:
g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
Cláusula 16.ª
Esclarecimentos sobre as propostas
1. O Júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e avaliação das mesmas.
2. Os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte integrante das respectivas propostas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, conjugado com a cláusula 14" do presente programa de procedimento.
3. Todos os esclarecimentos prestados serão publicitados na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes serem imediatamente notificados desse facto.
Cláusula 17.ª Critério de adjudicação
1. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofactor. Avaliação do Preço enquanto único aspecto de execução do contrato a celebrar, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP.
(...)».
C) - Consta do CE relativo ao referido procedimento concursal, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o seguinte (cfr. pp. 9 e 22 de Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019436) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
« (...)
Cláusula 12º
Patentes, licenças e marcas registadas
1. São da responsabilidade do prestador de serviços quaisquer encargos decorrentes da utilização, no fornecimento, de marcas registadas, patentes registadas ou licenças.
2. Caso o contraente público venha a ser demandado por ter infringido, na execução do contrato, qualquer dos direitos mencionados no número anterior, o prestador de serviços indemniza-o de todas as despesas que, em consequência, haja de fazer e de todas as quantias que tenha de pagar seja a que título for.
(...)
Cláusula 38º
Características dos Equipamentos e Componentes
1. Os equipamentos e componentes a empregar nas operações de manutenção devem ter as qualidades, dimensões, formas e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas nos mesmos documentos.
2. Nos termos do número anterior, deverá ser apresentado documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos do número anterior e em conformidade com a cláusula 12ª do presente Caderno de Encargos.
3. Sempre que o presente Caderno de Encargos ou o Contrato não fixem as características de equipamentos ou componentes, o prestador de serviços não pode empregar componentes que não correspondam às características do equipamento ou que sejam de qualidade inferior aos usualmente empregues na prestação de serviços em causa que se destinem a idêntica utilização.
4. Nos casos previstos no número anterior, o prestador de serviços deve propor à entidade contratante, por escrito, a aprovação dos equipamentos ou componentes escolhidos, devendo tal proposta ser apresentada, de preferência, no período de preparação e planeamento das manutenções e sempre de modo que as diligências de aprovação não comprometam o cumprimento da planificação prevista na cláusula 26".
5. O prestador de serviços pode propor a substituição contratual de equipamentos ou componentes, desde que a fundamente por escrito e indique em pormenor as características a que esses equipamentos ou componentes deverão satisfazer, bem como o prazo em que o prestador de serviços se deverá pronunciar.
D) - A Autora apresentou a sua proposta, com o preço de € 1.999.683,99, que instruiu com a memória descritiva exigida no PP, da qual consta, entre o mais, o seguinte (cfr. pp. 1, 11 a 15 de Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019437) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
«(...)
Parte B - Manutenção Correctiva e Peças de Substituição
Mão de obra aplicada em operações de manutenção correctiva, nos termos da cláusula 27" do Caderno de Encargos no total de 5597 Horas.
Fornecimento de peças de substituição para aplicação em manutenção preventiva e correctiva de contentores conforme anexo III
Fornecimento de peças de substituição para aplicação em manutenção preventiva e correctiva de contentores
(...)
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Calendário de manutenção preventiva dos contentores de carga bilateral de superfície modelo "New City" e contentores subterrâneos modelo "Underground" da [SCom04...], será efectuada com uma frequência de três vezes por ano, na totalidade dos equipamentos, incluindo verificação do seu estado geral (amortecedores pneumáticos, correias, aperto de porcas e parafusos, polis, fecho de tampas, lubrificações, etc.), com o objectivo de prevenir anomalias de maior gravidade, surgidas em consequência da utilização diária e corrente.
Calendário de manutenção preventiva dos contentores de superfície, de carga traseira, de quatro rodas, com sistema de pegas Oschner, com uma frequência de duas vezes no ano, na totalidade dos contentores, verificando-se o estado dos contentores (Corpos, tampas e sobre-tampas, rodas, aperto de porcas e parafusos, polis, fecho das tampas, pegas de deslocação etc.), com o objectivo de prevenir anomalias de maior grau, surgidas em consequência da utilização diária e corrente.
Stock de componentes de substituição em quantidades adequadas para resposta imediata às operações de manutenção preventiva e correctiva.
(...)
Será usado o nosso parque de máquinas e viaturas para a prestação de serviço, utilização das viaturas, máquinas, aparelhos, utensílios, ferramentas, e todo o material indispensável à boa execução dos trabalhos, nomeadamente:
a. Furgão oficina, equipadas com peças, ferramentas e material necessário; Volkswagen Crafter Cargo Longa, Volkswagen Caddy
b. Nave e ponte rolante; nossas instalações em ...
c. Viatura pesada equipada com grua; a adquirir
d. Cisterna de lavagem de espaço público e de contentores; Equipamento disponível
e. Caixa de recolha para descarga dos RSU que possam existir nos contentores, antes de efectuar a sua manutenção; Equipamento disponível
f. Ferramentas e meios necessários para realizar reparações de chapa e pintura; Equipamento disponível
g. Empilhador, gerador, equipamento de Solda MIG MAG e TIG, Coluna de perfuração, serrote eléctrico 350mm, compressores até 12bar...
EXECUÇÃO DE TRABALHOS
Os trabalhos de manutenção preventiva dos contentores de carga bilateral incluirão:
a. Deslocação da equipa de manutenção até cada uma das localizações dos contentores.
b. Inspecção visual do seu aspecto exterior, limpeza, defeitos, autocolantes, grafitis etc.
c. Identificação de cada uma das unidades, localização corretã e alinhamento.
d. Limpeza e lavagem do pavimento sob e em redor do contentor.
e. Inspecção visual do correcto fecho e estanquicidade das comportas de descarga.
f. Verificação do estado do mecanismo de engate (cogumelo) para a manipulação pelo sistema Easy.
g. Verificação das bocas de introdução dos resíduos
h. Verificação das barras de abertura das portas
i. Verificação do correcto funcionamento dos amortecedores
j. Verificação do correcto funcionamento do pedal (se colocado)
Os trabalhos de manutenção preventiva dos contentores de 4 rodas e carga traseira incluirão:
a. Deslocação da equipa de manutenção até cada uma das localizações dos contentores e respectivo suporte fixador.
b. Inspecção visual do seu aspecto exterior, limpeza, defeitos, autocolantes, grafitis etc.
c. Identificação de cada uma das unidades, localização corretã e alinhamento.
d. Verificação do estado das rodas e lubrificação dos respectivos rolamentos.
e. Verificação das dobradiças das tampas
f. Verificação do estado do bujão de descarga de fundo
g. Verificação das fixações das pegas laterais de elevação
SOFTWARE DE MANUTENÇÃO
Os registos das intervenções realizadas serão efectuados em tempo real, através de um programa de gestão que poderá ser o mesmo usado pela [SCom01...] de forma a garantir uma corretã comunicação e transparência nos serviços. Os registos previstos no número detalharão o no de identificação do contentor, localização do mesmo, intervenções realizadas e possível causa da anomalia, o que permitirá detectar e analisar, se numa zona ou um determinado tipo de contentor, apresenta reiteradamente as mesmas deficiências, a fim de se tomarem medidas oportunas para evitá-las.».
E) - A proposta da Autora foi também instruída com o documento intitulado “Declaração de capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos”, que apresentava o seguinte teor (cfr. p. 103 de Processo Administrativo "Instrutor" (Comprovativo Entrega) (891865) Processo Administrativo "Instrutor" (009107237) de 17/06/2025 16:52:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
««AA», titular do cartão do cidadão nº 12322336, residente em Rua ..., ..., ... ..., ..., na qualidade de representante legal de [SCom02...], Lda, número de contribuinte ...04, depois de ter tomado conhecimento do procedimento CPI DC 06/2022 "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DE
CONTENTORES DESTINADOS À DEPOSIÇÃO DE RU", assume a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas no anexo III dos 2 fabricantes referidos no presente procedimento. "Os equipamentos e componentes a empregar nas operações de manutenção
devem ter as qualidades, dimensões, formas e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas nos mesmos documentos".
Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.
As mesmas serão submetidas à [SCom01...] para sua apreciação e validação antes de serem instaladas.».
F) - A CI [SCom03...], Lda. apresentou proposta, com o preço de € 2.289.082,05, da qual fazem parte declaração da [SCom04...] que atesta que a CI é “(...) o único e exclusivo representante dos equipamentos [SCom04...] em Portugal.” - cfr. pp. 23 a 72 de Processo Administrativo "Instrutor" (Comprovativo Entrega) (891865) Processo Administrativo "Instrutor" (009107237) de 17/06/2025 16:52:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) - Em 14/03/2023, o Júri do Procedimento elaborou o Relatório Preliminar, de onde se retira o seguinte (cfr. pp. 3 e 4 de Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019438) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
«(...) 5. ANÁLISE DA PROPOSTA
De seguida o júri analisou os documentos que instruem a Proposta com a verificação da sua conformidade com as cláusulas do programa do Procedimento.
A cláusula 8ª do Programa de Procedimento prevê a submissão dos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação (DEUCP)
b) Proposta de preço total do objecto deste Procedimento em conformidade com o Anexo III do Programa de Procedimento
c) Documento que contenha os atributos, relativos a aspectos da execução do contrato, submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, onde se indique o preço, por extenso e algarismos, características dos equipamentos
d) Memória descritiva
e) Documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos.
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
O concorrente [SCom02...], Lda não apresenta documento comprovativo de capacidade de fornecimento dos componentes que compõem a Parte B do objecto da proposta, exigido na alínea e) da cláusula 8º do Programa de Procedimento, submetendo, em vez disso, uma declaração de que terá capacidade de fornecimento dos componentes solicitados, não apresentando qualquer documento comprovativo desta capacidade, quer dos fabricantes originais ou de fornecedores alternativos.
O Júri propõe a exclusão da Proposta do Concorrente [SCom02...], L.da fundamentado na alínea d) do nº2 do Artigo 146º do CCP.
No que refere ao documento exigido na alínea e) da cláusula 8º do Programa de Procedimento, o concorrente [SCom03...], L.da apresentou documentos confirmando o fornecimento dos componentes exigidos, assim como as respectivas traduções certificadas, relativas aos dois fabricantes originais dos componentes em questão, a [SCom04...].A. para os componentes das partes B.2.1., B.2.2., B.2.3. e B.2.4. e da [SCom05...] GmbH para os componentes da parte B.2.5.
De seguida o Júri analisou a conformidade da Proposta do Concorrente [SCom03...], L.da com o Caderno de Encargos, concluindo que está conforme.
6. PROPOSTA DE ORDENAÇÃO E ADJUDICAÇÃO
O Júri propõe a seguinte ordenação das propostas:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Propondo a Adjudicação deste procedimento ao Concorrente “[SCom03...], LDA.” pelo valor de 2.289.082,05 (dois milhões, duzentos e oitenta e nove mil, oitenta e dois euros e cinco cêntimos).
7. AUDIÊNCIA PRÉVIA
Em cumprimento do disposto no artigo 147.º do CCP, é fixado o prazo de 5 dias para que os concorrentes se possam pronunciar, por escrito, ao abrigo da audiência prévia.
Nada mais havendo a tratar, foi elaborada a presente acta/relatório preliminar, a qual vai ser assinada por todos os membros do júri presentes.».
H) - Em 04/04/2023 a Autora exerceu o direito de audiência prévia - cfr. Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019439) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
I) - Em 03/05/2023, o Júri do Procedimento elaborou o Relatório Final, de onde se retira o seguinte (cfr. pp. 2 e 3 de Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019440) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
«(...)
3. ANÁLISE DE PRONÚNCIA EM SEDE DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
Em cumprimento do disposto no artigo 147.º do CCP, foi fixado o prazo de 5 dias para que os concorrentes pudessem pronunciar-se, por escrito, ao abrigo da audiência prévia.
Neste prazo o Concorrente [SCom02...], Lda. apresentou a pronúncia em anexo a este Relatório Final.
O Júri decidiu não dar provimento a esta pronúncia pelos seguintes motivos:
1. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 56.º do Código dos Contratos Públicos (CCP): "A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo".
Por seu turno, o n.º 1 do artigo 57.º do mesmo CCP estabelece que: "1-A proposta é constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule"
2. Ora da alínea c) do n.º 1 do artigo supratranscrito resulta evidente que o Programa de Procedimento pode exigir que os concorrentes se vinculem especificamente a determinados aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.
3. Nesses elementos insere-se, por exemplo, a declaração exigida pela alínea e) da cláusula 8.ª do Programa do Procedimento.
4. Com efeito, se bem que a proposta já implique uma aceitação genérica das condições do Caderno de Encargos (mormente com o preenchimento e assinatura da declaração Anexo I ao Código pelos concorrentes), o Código dos Contratos Públicos permite também que seja exigida a apresentação de documentos que atestem ou certifiquem especificamente termos ou condições da execução do contrato, acrescentando uma maior certeza quanto à vinculação dos concorrentes e futuros contraentes.
5. No caso em concreto, é exigido documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes previsto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos, concretamente sobre as qualidades, dimensões, formas e demais características definidas para operações do género dos equipamentos e componentes a empregar nas operações de manutenção, fazendo-se ainda referência às tolerâncias normalizadas ou admitidas.
6. Trata-se assim de documento que integra aspectos centrais das prestações postas a concurso e cuja apresentação com a proposta pode prevenir conflitos futuros sobre a execução do contrato, na medida em que funcionará como um atestado externo da capacidade de cumprimento das exigências do Caderno de Encargos.
7. Refira-se que a concorrente [SCom02...], Lda. não impugnou as peças do procedimento patenteadas a concurso e aceitou submeter uma proposta nos termos nelas estabelecidos, pelo que a falta daquela declaração lhe é exclusivamente imputável.
8. De referir também que a concorrente [SCom02...], L.da não apresenta documento comprovativo de capacidade de fornecimento dos componentes que compõem a Parte B do objecto da proposta, exigido na alínea e) da cláusula 8ª do Programa de Procedimento, submetendo, em vez disso, uma declaração de que terá capacidade de fornecimento dos componentes solicitados, não apresentando qualquer documento comprovativo desta capacidade, quer dos fabricantes originais ou de fornecedores alternativos.
Assim, o júri mantém as conclusões do Relatório Preliminar propondo a adjudicação deste procedimento à Empresa: "[SCom03...], LDA." pelo valor de 2 289 082,05 € (dois milhões, duzentos e oitenta e nove mil, oitenta e dois euros e cinco cêntimos).
Nada mais havendo a tratar, foi elaborada a presente ata/relatório final, a qual vai ser assinada por todos os membros do júri presentes.».
J) - Em 03/05/2023, foi formulada proposta de adjudicação à [SCom03...] da “Prestação de Serviços de Manutenção Preventiva e Correctiva de Contentores Destinados à Deposição de RU - Anúncio de Procedimento n.º 17323/2023”, na qual foi aposta a menção de aprovação em reunião do Conselho de Administração de 04/05/2023 - cfr. p.
131 de Processo Administrativo "Instrutor" (Comprovativo Entrega) (891865) Processo Administrativo "Instrutor" (009107237) de 17/06/2025 16:52:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
K) - Em 07/06/2023, a Autora apresentou, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, acção de contencioso pré-contratual, cujo processo correu os seus termos sob o n.º 1181/23.ºBEPRT, e no âmbito da qual foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a referida acção e, em consequência, anulou o acto de exclusão da proposta da Autora e de adjudicação à CI da “Prestação de Serviços de Manutenção Preventiva e Correctiva de Contentores Destinados à Deposição de RU - Anúncio de Procedimento n.º 17323/2023” praticados em 04/05/2023 pelo Conselho de Administração da ED - cfr. Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019441) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
L) Em 07/07/2023, a sociedade “[SCom04...].A.” emitiu declaração da qual se retira que «Quaisquer reparações ou acções de manutenção realizadas usando peças não originais anularão a garantia e nós não seremos responsáveis por quaisquer custos ou danos incorridos.» - cfr. p. 42 de Requerimento (881431) Documentos da PI (009019606) de 14/03/2025 12:11:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
M)- Na sequência da interposição, pela Autora e pela CI, de recurso da sentença referida na alínea antecedente, em 24/10/2024 foi proferido pelo STA, com um voto de vencido, acórdão que negou provimento aos recursos principal e subordinado interpostos da sentença referida em L), nele se tendo decidido o seguinte (cfr. pp. 58 e 59 de Requerimento (881431) Documentos da PI (009019595) de 14/03/2025 12:11:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
“Existia, assim, um dever imposto ao júri de solicitar ao concorrente o suprimento da irregularidade, exemplificativamente enumerada como susceptível de suprimento no art. 72, 3, al. a) do CCP. Não podia, portanto, o júri do concurso ter excluído, desde logo, a proposta da Autora, sem antes pedir o suprimento da irregularidade apontada. Não tendo o júri cumprido esse dever violou o referido preceito legal, vício que contamina todo o procedimento posterior, impondo-se a sua anulação, bem
como dos actos consequentes, designadamente a exclusão da proposta da Autora e a Adjudicação à contra-interessada.”
N) - Na sequência do trânsito em julgado do acórdão referido na alínea antecedente, o Júri do Procedimento notificou a Autora da seguinte mensagem (cfr. Requerimento (881431) Documentos da PI (009019596) de 14/03/2025 12:11:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
“Por acórdão proferido com um voto de vencido no Supremo Tribunal Administrativo em 24/10/2024 no Processo de contencioso pré-contratual n.º 1181/23.ºBEPRT e nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, vimos por este meio requerer a V. Exas. que, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, venham juntar à proposta o documento abaixo identificado:
- Documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos.”.
O) - Em resposta à notificação mencionada na alínea antecedente, em 21/11/2024 a Autora juntou comunicação da “[SCom04...]”, declaração do fabricante / fornecedor “O Feliz” e declaração do fabricante /fornecedor da “[SCom08...] Unipessoal, Lda.” - cfr. Requerimento (881431) Documentos da PI (009019597) de 14/03/2025 12:11:00, Requerimento (881431) Documentos da PI (009019598) de
14/03/2025 12:11:00, Requerimento (881431) Documentos da PI (009019599) de
14/03/2025 12:11:00, Requerimento (881431) Documentos da PI (009019600) de
14/03/2025 12:11:00, Requerimento (881431) Documentos da PI (009019601) de 14/03/2025 12:11:00 e Requerimento (881431) Documentos da PI (009019602) de 14/03/2025 12:11:00, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
P) - Em 13/01/2025, o Júri do Procedimento elaborou Relatório Preliminar onde se lê o seguinte (cfr. pp. 3 a 8 de Requerimento (881431) Documentos da PI (009019603) de 14/03/2025 12:11:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
«(...) 5. ANTECEDENTES JUDICIAIS E ANÁLISE DAS PROPOSTAS APÓS DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
Em 15/06/2023, a [SCom01...] foi citada para contestar uma acção de impugnação de contencioso pré-contratual movida pela [SCom10...] LDA. no âmbito do presente concurso público.
A autora alegou ilegalidade na exclusão da sua proposta e na adjudicação a outra concorrente, [SCom11...], LDA.
A autora pediu a anulação do acto de adjudicação e a adjudicação a seu favor, além de medidas provisórias.
Em 29/11/2023, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto concedeu provimento parcial à autora. O tribunal determinou que a [SCom01...] deveria permitir que a autora corrigisse uma irregularidade formal na sua proposta.
Em 10/01/2024, a [SCom01...] apresentou contra-alegações em resposta ao recurso da [SCom02...] e ao recurso subordinado da [SCom03...], LDA.
Em 22/03/2024, o Supremo Tribunal Administrativo admitiu o recurso de revista (per saltum) no processo n.º 1181/23.0BEPRT.
O Ministério Público considerou o recurso da [SCom02...] improcedente, recomendando a confirmação da decisão de primeira instância.
Em 24/10/2024 a [SCom01...] foi notificada do acórdão no processo supra identificado que - ainda que com voto de vencido foi no sentido de negar provimento a ambos os recursos (principal e subordinado), mantendo a sentença recorrida.
O tribunal determinou que o júri deveria ter solicitado à autora o suprimento da irregularidade formal antes de excluir sua proposta.
A decisão destacou que a ilegalidade da actuação da [SCom01...] resultou do não exercício do poder-dever de solicitar a correcção da irregularidade, conforme o artigo 72.º, n.º 3, alínea a) do CCP.
Sendo assim, a entidade adjudicante deverá retomar o procedimento no exacto momento do pedido de esclarecimentos sobre a proposta apresentada, uma vez que todos os actos consequentes foram anulados de acordo com o determinado na decisão judicial.
Prosseguindo a marcha procedimental, o momento subsequente deverá ser a elaboração do Relatório Preliminar nos termos do disposto no artigo 146.º do CCP a enviar a todos os concorrentes para efeitos de pronúncia de acordo com o previsto no artigo 147.º
Na sequência, o procedimento voltou à fase de pedido de esclarecimentos sobre a proposta, conforme o artigo 72.º, n.º 1 do CCP e aguardou-se a resposta da concorrente.
Efectivamente, conforme decisão do Supremo Tribunal Administrativo proferida no acórdão em 24/10/2024 foi solicitado à empresa: [SCom02...], Lda. por mensagem com o seguinte conteúdo:
Conforme decisão do Supremo Tribunal Administrativo no seu Acórdão de 24.10.2024 proferido no âmbito do proc. 1181/23.0BEPRT, foi solicitado à empresa: [SCom02...], Lda. por mensagem com o seguinte conteúdo:
Exmos Senhores
Por acórdão proferido com um voto de vencido no Supremo Tribunal Administrativo em 24/10/2024 no Processo de contencioso pré-contratual n.º 1181/23.0BEPRT e nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 72.º do CCP, vimos por este meio requerer a
V. Exas. que, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, venham juntar à proposta o documento abaixo identificado: -Documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos.
Cumprimentos
No dia 21 de Novembro de 2024 o concorrente: [SCom02...], Lda. apresentou os documentos em anexo.
No dia 3 de Dezembro de 2024 foi solicitado à [SCom02...], Lda. o seguinte:
Exmos Senhores
Na V. Resposta à nossa solicitação de suprimentos ao abrigo do no 3 do artigo 72º do CCP, não juntaram a tradução do Documento "Comunicado da Nord".
Assim solicitamos que no prazo de 3 (três) dias, nos enviem a tradução devidamente certificada. Cumprimentos
Em 05 de Novembro1 a [SCom02...], Lda. apresentou o documento em anexo. O Júri do procedimento efectua a seguinte apreciação sobre os documentos apresentados pela [SCom02...], Lda., após decisão do Supremo Tribunal Administrativo:
1. A [SCom02...] apresentou comunicação (Documento 1) da [SCom04...] em que aquela empresa afirma que a peça que permite içar o contentor já não está protegida por patente, e apresenta declaração de fornecimento de empresas que não são fabricantes ou distribuidores autorizados das peças de reposição dos contentores, quando na sua proposta apresentada no dia 28 de Fevereiro de 2023, afirmou garantir que seriam “usadas peças originais dos fabricantes”.
2. A informação disponibilizada pela [SCom04...], afirma que a peça F90 Hooking já não está sobre patente, afirmando a seguir que qualquer empresa pode produzir e vender peças relacionadas apenas com a peça referida, mas só essa peça.
3. Ora, a documentação apresentada após decisão do Supremo Tribunal Administrativo contraria desde logo o sentido do disposto na alínea a) do nº 3 artigo 72º do CCP, pois o suprimento de irregularidades tem um limite imposto pela própria lei, que é precisamente não ser “susceptível de
1 Dezembro.
modificar o conteúdo da proposta e não desrespeitar os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência”.
4. Não obstante, os documentos ora juntos pela interessada “[SCom02...]” alteram inegavelmente o conteúdo da sua proposta, porquanto:
· na “declaração de capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos”, datada de 28-02-2023 (Documento 2) apresentada juntamente com a sua Proposta pela “[SCom02...]”, esta concorrente declarou o seguinte: “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.”
· ao vir agora ao procedimento declarar que usará peças não originais na execução do contrato, a concorrente [SCom02...] está inegavelmente a alterar o conteúdo da sua proposta.
5. Constitui entendimento unânime que em sede de esclarecimentos, previstos no art. 72º do CCP, o concorrente não pode juntar elementos que contrariem os que já constam da proposta, em obediência ao principio da imutabilidade das propostas, dispondo nesse mesmo sentido a cláusula 15ª, no 2 do presente Programa do Procedimento.
6. Veja-se ainda o entendimento plasmado no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24.10.2024 proferido no âmbito do proc. 1181/23.0BEPRT relativamente ao suprimento que acabou de ser operado pelo Júri no presente procedimento: "o documento em falta destinava- se a comprovar a capacidade (técnica) de fornecer as peças de substituição que, na proposta o concorrente se vinculava a fornecer".
7. Ora, que peças é que o concorrente se vinculou fornecer na sua proposta? Peças originais dos fabricantes. E que peças é que o concorrente se propõe fornecer agora? Peças não originais que serão alegadamente fabricadas ou fornecidas por empresa que não é fabricante ou sequer distribuidor autorizado das referidas peças.
8. A única peça que poderá ser fornecida em substituição é a F90 Hooking, que já não se encontra sob patente europeia, mas o mesmo já não se aplica a outras centenas de peças originais dos contentores da [SCom04...].
9. De referir também que o parque de contentores que a [SCom01...] tem na via pública em ... é de 1 295 unidades, distribuídos pelos seguintes modelos e capacidades: Modelo New City 3750 L; modelo New City 3000 L; modelo New City 2250 L e modelo Soterrado 5000 L.
10. Porque os contentores estão na via pública, tem que ser garantidas as certificações de segurança e conformidade a que estão sujeitos, o que não será possível com cópias de peças, como o concorrente [SCom02...] apresenta.
11. A introdução nos contentores actualmente propriedade da [SCom01...] de peças não originais acarreta ainda a anulação da garantia do fornecedor/fabricante, pois quem a prestou não aceita responsabilizar-se por danos causados por peças de substituição não originais.
12. Com efeito, a [SCom01...] EM tem em sua posse declaração da marca [SCom04...] em que esta empresa atesta que "quaisquer reparações ou acções de manutenção realizadas usando peças não originais anularão a garantia e nós não seremos responsáveis por quaisquer custos ou danos incorridos" - declaração que junta em anexo (Doc 5).
13. Ora, estando previsto no presente procedimento a adjudicação de serviços de manutenção preventiva e correctiva de contentores desta marca, o facto de a concorrente [SCom02...] estar a declarar que irá fornecer peças não originais para tais contentores - tentando justificar tal facto com o facto de a patente de um dos seus componentes já haver caducado - revela desde logo que desconhece, por completo, os motivos pelos quais se impõe a utilização de peças originais no manuseamento ou reparação dos referidos contentores, os quais se prendem não só com a garantia do equipamento, mas essencialmente por imperativos de segurança dos transeuntes e funcionários que irão manipular os equipamentos, sem olvidar a premente necessidade de protecção da integridade dos próprios contentores.
14. O bom funcionamento do mecanismo que permite içar em altura, com a segurança exigível, os contentores e os resíduos neles depositados para os camiões responsáveis pelo transporte dos mesmos, depende directamente das peças associadas à prestação contratual da adjudicatária deste concurso.
15. Assim, a adjudicação do presente contrato à concorrente "[SCom02...]" colocará em risco não só a integridade dos próprios contentores propriedade da [SCom01...] como ainda a própria segurança de pessoas, designadamente transeuntes e ainda os funcionários que têm de proceder às operações de reparação e manutenção e dos referidos contentores. Isto porque os contentores de carga bilateral, quando movimentados pelas viaturas na acção de descarga ou despejo, na via pública junto aos passeios, com transeuntes a circular na proximidade, são elevados a uma altura de 7 a 8 metros, fixados por um só ponto, pelo que a garantia de segurança terá de ser total e absoluta, o que a utilização de peças desconhecidas - que não foram submetidas a procedimentos de certificação de segurança como o foram as peças originais - certamente coloca em risco a segurança dos transeuntes que circulam na via pública e a integridade dos contentores.
16. Resulta assim evidente que os documentos ora apresentados violam o disposto no artigo 15º, nº 2 do Programa do Procedimento e o principio da imutabilidade das propostas, pelo que tais esclarecimentos não poderão integrar a proposta da "[SCom02...]", o que, consequentemente, determina a sua exclusão, nos termos do disposto na cláusula 14ª, nº 2 do Programa de Procedimento.
6. PROPOSTA DE ORDENAÇÃO E ADJUDICAÇÃO
O Júri propõe a seguinte ordenação das propostas:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Propondo a Adjudicação deste procedimento ao Concorrente “[SCom03...], LDA.” pelo valor de 2 289 082,05 € (dois milhões, duzentos e oitenta e nove mil, oitenta e dois euros e cinco cêntimos).
7. AUDIÊNCIA PRÉVIA
Em cumprimento do disposto no artigo 147.º do CCP, é fixado o prazo de 5 dias para que os concorrentes se possam pronunciar, por escrito, ao abrigo da audiência prévia.
Nada mais havendo a tratar, foi elaborada a presente atá/relatório preliminar, a qual vai ser assinada por todos os membros do júri presentes.».
Q) - Em 21/01/2025 a Autora apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual requereu o seguinte:
“TERMOS EM QUE, tendo em conta os fundamentos de facto e de direito supra exarados, deve o Júri do Concurso anular a decisão de excluir a proposta da Concorrente constante do relatório preliminar e elaborar novo relatório, admitindo-a e graduando-a em conformidade.” - cfr. Requerimento (881431) Documentos da PI (009019604) de 14/03/2025 12:11:00 e Requerimento (881431) Documentos da PI (009019605) de 14/03/2025 12:11:00.
R) - Em 20/02/2025, o Júri do Procedimento elaborou o Relatório Final, de onde se retira o seguinte (cfr. pp. 7 a 10 de Requerimento (881431) Documentos da PI (009019606) de 14/03/2025 12:11:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
«(...) 7. ANÁLISE DE PRONÚNCIA EM SEDE DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
Em cumprimento do disposto no artigo 147.º do CCP, foi fixado o prazo de 5 dias para que os concorrentes pudessem pronunciar-se, por escrito, ao abrigo da audiência prévia.
Neste prazo a concorrente [SCom02...], Lda. apresentou a pronúncia em anexo a este Relatório Final.
Após a devida ponderação e análise, o Júri é do seguinte entendimento sobre a pronúncia apresentada:
1. No exercício do seu direito de audiência prévia, a [SCom02...] pugnou, em suma, pela inadmissibilidade da exclusão da sua proposta e da adjudicação da proposta apresentada pela [SCom03...], na medida em que o entendimento do Júri padeceria de grave erro nos pressupostos de facto e de erro na interpretação e aplicação do direito, nomeadamente por violação do disposto nos n.ºs 2 e 12, do art.º 49.º e na al. a), do n.º 3, do art.º 72.º, todos do CCP; da cláusula 8.ª do Programa de Procedimento e dos n.ºs 1 e 2 do art.º 38.º do Caderno de Encargos. Alega ainda a pronunciante que a posição do Júri viola princípios e normas imperativas do Código dos
Contratos Públicos, designadamente o princípio da igualdade, da concorrência e da imparcialidade (art.º 1.º-A do CCP), padecendo também aquela decisão, na sua tese, de vício de forma por total falta de fundamentação. Mais peticiona que o Júri altere a sua apreciação e anule a decisão de excluir a sua proposta.
2. Após a devida análise o Júri verificou que não assista qualquer razão à pronunciante [SCom02...].
Porquanto:
3. É claro do teor do segundo relatório preliminar que o Júri não questiona que a [SCom02...] tenha apresentado documentos em que entidades terceiras - não fabricantes dos contentores e respectivas peças - atestam ter capacidade para copiar e reproduzir as peças exigidas pelas peças do procedimento.
4. Contudo, o que determinou a posição do Júri sobre a exclusão da proposta da [SCom02...] foi o facto de se entender que esta concorrente violou os princípios da imutabilidade das propostas, da igualdade e da concorrência uma vez que na sua proposta se obrigou a fornecer peças "originais", isto é - sem qualquer dúvida ou margem para qualquer outra interpretação peças fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH, enquanto fabricantes dos contentores levados a concurso, tendo vindo posteriormente e em sede de esclarecimentos sobre a proposta a declarar que irá fornecer outras peças, isto é peças não originais, que serão reproduzidas pelas empresas [SCom07...] Lda. e [SCom08...] Unipessoal Lda..
5. Com efeito, conforme já referido em sede de segundo relatório preliminar, na: "Declaração de capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos" que integra a proposta da [SCom02...] esta afirmou que "todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.".
6. Tentando defender que a sua proposta não foi alterada no decurso do procedimento - o que, no entendimento do Júri, é indefensável - vem posteriormente a [SCom02...], em sede de audiência prévia, referir que "a declaração onde a Concorrente assume a sua capacidade para fornecer as peças originais dos fabricantes, não estava, como é evidente, a referir-se às peças fabricadas pela "[SCom04...]".
7. A verdade é que a justificação que a [SCom02...] agora apresenta no sentido de não se poder interpretar da declaração aposta na sua proposta que se obrigou a fornecer peças fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH não pode colher, porquanto assenta em dois pressupostos falaciosos.
Vejamos:
8. Desde logo: não é pelo facto de não ser expressamente exigido no Caderno de Encargos o fornecimento de peças originais que um concorrente passa a poder alterar a sua proposta após o prazo para a sua apresentação, quando foi através dela que, indubitavelmente, se obrigou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores.
9. Estamos, assim, perante situações completamente distintas: uma é a conformidade da proposta com o exigido no Caderno de Encargos - e a legalidade ou ilegalidade de tal exigência outra, bem diferente, é a imutabilidade das propostas apresentadas pelos concorrentes em procedimentos de contratação pública.
10. Ora, tais factos só reafirmam o sentido da declaração aposta na sua proposta, isto é: que a [SCom02...] se obrigou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores [SCom04...] e da [SCom05...] GmbH, tendo elaborado a sua proposta com base neste pressuposto.
11. Tanto assim é que encetou contactos com o seu distribuidor autorizado em Portugal - após contacto com a representação ibérica da marca - com vista a adquirir tais peças.
12. Termos em que, não poderá agora a mesma [SCom02...] negar tais factos, uma vez que esses contactos se encontram amplamente demonstrados por prova documental junta ao procedimento por essa própria concorrente e muito menos vir defender o indefensável, isto é, que deve ser dado uma outra interpretação à sua declaração.
Acresce que,
13. Tem sido unanimemente entendido pelos Tribunais Administrativos que "Na seriação das propostas não podem ser apenas avaliados os aspectos submetidos à concorrência; o júri não pode ignorar todas as demais regras que vinculam os concorrentes na apresentação das mesmas e o modo como o fazem".
14. Assim, a [SCom02...] violou o princípio da intangibilidade da proposta - "princípio esse que é um princípio fundamental da contratação pública e que significa que, com a entrega da proposta (e com o termo do prazo para a sua apresentação) o concorrente fica vinculado a ela e, consequentemente, já não a pode retirar nem alterar até que seja proferido o acto de adjudicação ou até que decorra o respectivo prazo de validade" - cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 26.10.2018 (Proc. 00549/16.3BEVIS), disponível em www.dgsi.pt
15. Para além de ter violado o conteúdo dos princípios da igualdade e da concorrência, na medida em que em sede de esclarecimentos sobre a proposta vem proceder à alteração do seu conteúdo ao arrepio das regras regulamentares do procedimento e das legalmente estabelecidas.
16. Conforme se afirma no supramencionado Acórdão: "não é admitido ao concorrente "mexer" ou alterar a proposta durante a pendência do procedimento, integrando, modificando, reduzindo ou aumentando a pretensão ou a oferta inicialmente apresentada, seja para a tornar conforme aos
parâmetros vinculativos constantes das peças do procedimento, seja para a tornar mais competitiva sendo irrelevante que a alteração resulte da iniciativa dos interessados, da iniciativa da entidade adjudicante ou do respectivo júri”.
17. O princípio da intangibilidade das propostas - tal como é afirmado por R. Esteves de Oliveira, em "Os princípios gerais da contratação pública" in: "Estudos da Contratação Pública" /Tomo 1- é ainda "uma"... refracção (...) dos princípios da concorrência e da igualdade".
18. Pelo que, perante os factos expostos supra, se o Júri não decidisse pela exclusão da proposta da [SCom02...], estaria a incorrer (agora sim) numa violação flagrante dos citados princípios da intangibilidade das propostas, da igualdade e da concorrência, pondo consequentemente em crise a sua imparcialidade e a própria validade do procedimento. 19. As propostas apresentadas no procedimento adjudicatório não devem, pois, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, tornando-se intangíveis, documental ou materialmente.
19. No mesmo sentido, R. Esteves de Oliveira, em "Os princípios gerais da contratação pública" in: "Estudos da Contratação Pública" /tomo I, págs. 76/77, que defende que: "Após o termo do prazo para a sua apresentação, a proposta, além de não poder ser retirada (efeito de indisponibilidade) - há portanto uma obrigação de manutenção das propostas (art. 65º do CCP); (...) não pode ser alterada, tomando-se intangível (efeito de congelamento ou petrificação)".
20. Por todo o exposto e compulsado o teor da pronúncia apresentada pela [SCom02...] em sede de audiência prévia, constata-se que não assiste qualquer razão a esta concorrente, pelo que o Júri mantém o seu entendimento quanto à exclusão da proposta apresentada, mantendo-se ainda as conclusões do segundo relatório preliminar
Assim, o Júri é do entendimento de que se devem manter as conclusões do Segundo Relatório Preliminar propondo a adjudicação deste procedimento à Empresa: "[SCom03...], LDA." pelo valor de 2 289 082,05 € (dois milhões, duzentos e oitenta e nove mil, oitenta e dois euros e cinco cêntimos).
Nada mais havendo a tratar, foi elaborada a presente atá/relatório final, a qual vai ser assinada por todos os membros do júri presentes.».
S) - Em 28/02/2025 o Conselho de Administração da ED aprovou proposta de adjudicação do Procedimento Concursal referido em A) à CI, pelo valor global de € 2.289.082,50 - cfr. Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019426) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
T) - Em 05/03/2025 foi comunicada à Autora a seguinte mensagem (cfr. Petição Inicial (881403) Documentos da PI (009019428) de 14/03/2025 10:58:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
«No seguimento da notificação da decisão de adjudicação e conforme disposto no artigo 77.º do Código dos Contratos Públicos, serve o presente para informar V. Exas. que o adjudicatário foi notificado para apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos do artigo 81.º».
U) - Em 14/03/2025 foi instaurada a presente acção de contencioso pré-contratual - cfr. Petição Inicial (881403) Petição Inicial (Comprovativo Entrega) (009019442) de 14/03/2025 10:58:00.
V) - Em 02/10/2025 a empresa “[SCom07...], Lda.” emitiu declaração com o seguinte teor (cfr. Requerimento (46180) Outro (70628007) de 17/11/2025 10:04:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
«Respondendo ao Tribunal “[SCom07...], Lda.” com sede no Parque Industrial ..., .... 2, ... ..., ..., Portugal, com NIPC...22, informa que não é o representante, em Portugal, da [SCom04...], nem da ESSE Gmbk.
Mais informa, na sequência da declaração emitida em 18 de Novembro de 2024 que, não possui algum obstáculo ou limitação técnica para fornecer componentes com as exactas, qualidades, dimensões, formais e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas compatíveis com os equipamentos/contentores RU, propriedade da [SCom01...].».
W)- Em 10/10/2025 a empresa “[SCom08...] Unip. Lda.” emitiu declaração com o seguinte teor (cfr. Ofício (009217763) de 13/10/2025 11:13:00, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido):
«(...) [SCom08...] Unip. Lda. com morada Avenida ..., Centro de negócios ... cx. 138 - «BB» - ... - ... com NIPC ...90”, informa que não é o representante, em Portugal, da [SCom04...], nem da [SCom05...].
Mais informa, na sequência da declaração emitida em 19 de Novembro de 2024, que não possui algum obstáculo ou limitação técnica para fornecer componentes com as exactas, qualidades, dimensões, formais e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas compatíveis com os equipamentos/contentores RU, propriedade da [SCom01...], através dos
nossos parceiros [SCom12...] ... (site de revenda de produtos [SCom05...]) ou do representante [SCom13...], Unip. Lda., distribuidor [SCom14...].».
*
2.1.B) DOS FACTOS NÃO PROVADOS:
Não existem factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para esta decisão.
*
MOTIVAÇÃO: A formação da convicção do Tribunal que permitiu dar como provados os factos acima descritos assentou na análise e exame crítico do teor dos documentos identificados em cada uma das alíneas do probatório.»
Apreciemos enfim as questões a que reduzimos os objectos dos recursos.
1ª Questão (apenas do recurso da CI)
A sentença padece de erro de julgamento em matéria de facto porque omite a menção de um facto relevante que resultou da prova produzida (designadamente do Documento nº 3 junto com a Contestação da aqui Recorrente e que é documento da autoria da Autora), a saber:
“X. Em 07/06/2023, a Autora declarou no artigo 53º da petição inicial da acção de contencioso pré-contratual, cujo processo correu os seus termos sob o n.º 1181/23.0BEPRT, reportando-se ao documento destinado a comprovar a sua capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38º do Caderno de Encargos que “a declaração da concorrente aqui Autora não foi elaborada de ânimo leve, mas com base nos compromissos assumidos, que os fornecedores dos componentes, nomeadamente pelo representante dos contentores em Portugal, assumiram perante si.”
Cumpre, antes de mais, distinguir uma alegação de erro na apreciação da prova de factos dos quais cumpra ao tribunal conhecer, esse sim, erro de julgamento de facto, por um lado, da alegação de que determinados factos eram atendíveis - fosse porque alegados, fosse porque entendíveis nos termos dos nºs 2 e 3 do artigo 5º do CPC - e resultaram provados pelo que deviam constar como provados na decisão em matéria de facto, além ou em vez de outros provados ou não provados.
É perante esta segunda espécie de alegação que nos encontramos.
Segundo o Recorrente Réu, deveria ter-se especificado também como facto provado, o sobredito, já que resultava da instrução da causa e era assaz relevante para a decisão mesma.
O Recorrente indica meios de prova desses factos, mas em abono de deverem ter sido objecto de menção apenas refere que resultam da instrução da causa e relevam para o seu julgamento.
Que factos são esses, em tese, a que o Tribunal deve atender e, portanto, especificar, na sentença, como provados ou não provados?
Nos termos do artigo 94º nº 3 do CPTA - “Na fundamentação da sentença, a sentença deve discriminar os factos que julga provados e não provados (…)”
A matéria de facto a declarar provada e não provada haverá de ser, antes de mais, a alegada pelas partes e que releve para a discussão da causa em qualquer das soluções plausíveis do litígio, designadamente as soluções sustentadas pelas partes. Tal é o que decorre do artigo 5º nºs 1 e 2 do CPC. Da norma constituída por estes dois números resulta, também, que o juiz deve ter ainda em consideração e, portanto, discriminar como provados nos termos do citado artigo 94º nº 3 do CPTA, factos instrumentais e factos que sejam complemento ou concretização dos alegados, cuja prova tenha resultado da instrução da causa, desde que, quanto a estes últimos e sua prova, as partes tenham tido a oportunidade, expressamente advertidas, de exercer o contraditório, conditio que decorre da alª b) do nº 2 do artigo 5º citado e do nº 3 do artigo 3º do CPC.
Assim, para que o tribunal se deva pronunciar sobre a prova ou a não prova de quaisquer factos é necessário que os mesmos tenham sido alegados ou que, ao menos, sejam instrumentais, complementares ou concretização dos alegados, tendo a sua prova
resultado da instrução da causa e, sendo complementares ou concretização, tenham, as partes, tido a possibilidade, expressamente advertidas, de, quanto a eles e sua prova, se pronunciarem.
Vejamos, então, se o facto em questão era efectivamente de considerar: Analisados os articulados verificamos que o facto não foi alegado.
Sucede que não resulta dos autos que tal facto fosse facto instrumental e ou complementares de qualquer fato alegado e que, sendo complementar, a contraparte tenha oportunidade de saber que tal facto iria ser seleccionados como relevante e atendível, fosse por iniciática do Tribunal, fosse por iniciativa da ora Recorrente de modo a sobre ele e ou sua prova poder exercer o contraditório.
Tanto basta para não ser atendível no julgamento da causa e, portanto, não dever ser seleccionado como provado.
É, assim negativa, a resposta a esta primeira questão do recurso da CI.
2ª Questão (apenas do recurso da CI)
A sentença padece de erro de julgamento em matéria de facto quanto ao facto julgado provado “O”, pois onde se mencionou fabricante devia e deve mencionar-se “fornecedor”? Ou seja:
“Em resposta à notificação mencionada na alínea antecedente, em 21/11/2024 a Autora juntou comunicação da “[SCom04...]”, declaração do fornecedor “O Feliz” e declaração do fornecedor da “[SCom08...] Unipessoal, Lda.”, posto que nem a empresa “O Feliz” nem a empresa “[SCom08...] Unipessoal, Lda.” declararam fabricar peças, mas tão somente fornecer peças, pelo que, não são Fabricantes.”
Essencialmente, a Recorrente alega, neste sentido, que estas duas últimas empresas declararam conseguir fornecer (não, fabricar) “componentes com as exactas, qualidades, dimensões, formais e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas compatíveis com os equipamentos/contentores RU, propriedade da [SCom01...] - cfr. factos provados V) e W).
Tem de se lhe reconhecer razão.
Embora o fabricante possa também ser fornecedor, certo é que amiúde o não é, pelo que cumpre fazer a alteração.
Assim, a descrição do facto provado “O” passa a ser a sustentada pela Recorrente e já acima transcrita.
3ª Questão do Recurso da CI e 1ª questão do Recurso da [SCom01...]
A sentença incorrem em erro na interpretação que fez da declaração inicial da proposta da Autora para efeitos do artigo 38º nºs 1 e 2 do CADERNO DE ENCARGOS, de que “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.”, (e do acórdão do STA no processo nº 1821/23.0BEPRT) no sentido de essas poderem ser peças originais de quaisquer fabricantes e não apenas dos fabricantes dos contentores fabricados pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH), daí concluindo não ter havido qualquer alteração material da proposta com a junção de documentos feita na sequência do convite do júri, nos termos do artigo 72º nº3 alª a) do CCP, a juntar “documento que comprove a capacidade de fornecimento de componentes nos termos dos números 1 e 2 do artigo 38.º do Caderno de Encargos”, o que resultou em violação dos artigos 15.º, nºs 1 e 2 als a) e f) do Programa do Procedimento e na violação dos princípios da imutabilidade das propostas, da igualdade e da concorrência?
Segundo a [SCom01...], ao interpretar a proposta original da Autora no sentido de que esta não se vinculara a fornecer peças originas dos fabricantes dos contentores objecto do procedimento, mas apenas de quaisquer fabricantes, apesar de a proposta conter a declaração de que a proponente “...assume a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas no anexo III dos 2 fabricantes referidos no procedimento” e de que “Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes”, fabricantes que vinham identificados no anexo II ao Programa do Procedimento, o Tribunal a quo errou de direito e violou o artigo 238º nº 1 do CC, já que lhe atribuiu um sentido que não tem qualquer suporte na letra da proposta e, consequentemente, ao mandar admitir a proposta da Autora, mais violou aqueles princípio e normas além da clausula 8ª do PP.
Frisa, a [SCom01...], que a Autora, aqui Recorrida, num primeiro momento se vinculou ao fornecimento de peças originais dos dois fornecedores dos contentores referidos nas peças do concurso. Sendo que, num segundo momento, após decisão judicial e subsequente notificação do Júri nos termos e ao abrigo do preceituado no artigo 72.º, n.º 3, al. a) do CCP, apresentou duas declarações subscritas por duas empresas, nas quais estas afirmam disponibilizar-se a fabricar as peças de substituição. Que deste modo ocorreu uma alteração significativa da proposta da Autora, ora Recorrida, pois, ao invés de garantir o uso de peças de substituição originais dos dois fabricantes dos contentores, a Autora veio a posteriori declarar que vai contratar duas empresas que irão fabricar ou fornecer as peças de substituição, não originais, o que implica a exclusão da proposta.
Segundo a Recorrente CI, o único sentido possível da declaração da Autora é que esta se obrigou a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores [SCom04...] e da [SCom05...] GmbH, tendo elaborado a sua proposta com base “nos compromissos que assumiu com um representante dos contentores”. Apesar de ser referido o artigo 238º do Código Civil, verifica-se que este preceito não foi correctamente aplicado, porquanto: só não seria de admitir que a Autora se vinculou, na sua proposta, a fornecer peças originais dos fabricantes dos contentores, se este facto não tivesse o mínimo de correspondência, embora imperfeita, no texto dos respectivos documentos. Que mesmo a correcção de lapsos no domínio da contratação pública deve limitar-se a tornar clara qualquer ambiguidade ou obscuridade de que a proposta padeça, não podendo introduzir qualquer elemento novo que possa influir na sua apreciação e avaliação, sob pena de violação dos princípios da intangibilidade das propostas e da concorrência. É certo que o concurso em causa não exigia que os concorrentes fornecessem peças originais, i.e. “de marca”. Porém, a Autora - quando declarou garantir que iria fornecer “peças originais dos fabricantes” - vinculou-se a fornecer peças originais dos fabricantes das marcas dos contentores. Ao invocar a necessidade de conferir utilidade ao ac. 1821/23.0BEPRT do STA, a Mmª Juiz a quo incorre numa confusão, pois o Júri não excluiu a proposta da Autora por entender que as peças teriam de ser obrigatoriamente fabricadas pela [SCom04...] e pela [SCom05...] GmbH - apesar de se ter demonstrado preocupado com o facto de agora estar a Autora a dar o dito por não dito, após ambas as concorrentes terem garantido
inequivocamente que o iriam fazer, mas porque a autora-veio “dar o dito por não dito”, alterou a sua proposta.
Adiantamos que reconhecemos razão às recorrentes, quanto a esta questão.
Em face do programa do programa do concurso e do caderno de encargos, não há dúvida, nem isso é controvertido, de que as concorrentes não estavam obrigadas a mencionar, nas suas propostas, que forneceriam peças de substituição fabricadas pelos fabricantes dos contentores, identificados no programa do procedimento.
Certo é que o fizeram, nomeadamente, fê-lo a Autora, conforme resulta de uma interpretação directa da sua proposta, no que a isto concerne e se pode ver no facto provado E):
. «AA», titular do cartão do cidadão nº 12322336, residente em Rua ..., ..., ... ..., ..., na qualidade de representante legal de [SCom02...], Lda, número de contribuinte ...04, depois de ter tomado conhecimento do procedimento CPI DC 06/2022 "PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA DE
CONTENTORES DESTINADOS À DEPOSIÇÃO DE RU", assume a sua capacidade de fornecimento das peças de substituição solicitadas no anexo III dos 2 fabricantes referidos no presente procedimento. "Os equipamentos e componentes a empregar nas operações de manutenção devem ter as qualidades, dimensões, formas e demais características definidas para operações do género, com as tolerâncias normalizadas ou admitidas nos mesmos documentos".
Todas as peças respeitaram na íntegra a alínea acima descrita com a garantia de serem usadas peças originais dos fabricantes.
As mesmas serão submetidas à [SCom01...] para sua apreciação e validação antes de serem instaladas.».
Com efeito tal é o que decorre claramente dos segmentos que destacamos a negro e sublinhado.
É certo que a interpretação da declaração negocial não tem de ser sempre e só literal e directa. Em todo o caso, ela é logicamente a primeira na ordem dos recursos hermenêuticos, sendo certo que não se vê que razão válida possa haver para não a acolher in casu.
Designadamente, não decorre dela qualquer contradição ou aporia em face quer da fundamentação quer do dispositivo do acórdão no p. 1821/23.0BEPRT do STA, pois deste apenas resulta a vinculação de se dar oportunidade à Autora, de juntar determinada prova documental julgada em falta na proposta, já não a aceitação, como bastante, de quaisquer
documentos que a proponente viesse a juntar com esse pretexto, ou o mais que viesse a declarar ao juntá-los.
E, na verdade, ao juntar documentos de que decorre, afinal, não estar disposta a aplicar só peças originais dos fabricantes dos contentores, mas sim peças de outros fabricantes e ou fornecedores, a Autora bole com o conteúdo da proposta.
Diga-se, também, que não é minimamente sofrível o conceito sobre que labora a sentença, de “peças originais de qualquer fabricante”, pois então o conceito perde qualquer especificidade: tudo é original de alguém.
A sentença, portanto, interpretou mal a proposta na parte acima transcrita aceitando, graças a essa errada interpretação, como pertinentes, documentos que só o poderiam ser relativamente a uma alteração da proposta consistente na substituição da obrigação de fornecimento e aplicação, sempre e só, de peças fabricadas pelos fabricantes dos contentores, por essa outra obrigação - aliás, potencialmente menos onerosa - de fornecer e aplicar peças originais de outros fabricantes e ou fornecedores.
A alteração da proposta era proscrita pelo princípio da intangibilidade da proposta, que se respiga, nomeadamente, dos artigos 56º, 70º e 72º do CCP.
O princípio da imutabilidade é uma projecção dos princípios da concorrência, da igualdade e da transparência. A função do concurso é comparar propostas fechadas, em condições equivalentes, para apurar a melhor solução que o mercado apresentou.
No nosso caso, se fosse permitido alterar a proposta depois da entrega, designadamente quanto à protestada auto-vinculação de utilizar apenas peças de fábrica dos fabricantes dos contentores, a Autora lograria, já depois de ter conhecimento de que a sua proposta era a de mais baixo preço e, portanto, adjudicanda, poupar, então sem risco, nos seus custos, oferecendo, afinal, solução inferior aos custos ab initio assumidos e, possivelmente, pior em segurança e qualidade para o contratante público.
Se a alteração é inadmissível, então as declarações juntas pela Autora na sequência da notificação feita pelo júri nos termos e para os efeitos do artigo 72º nº 3 alª a), porque emitidas por outros fornecedores e ou fabricantes diversos dos fabricantes dos contentores, não cumpriram com o exigido pelos artigos 8º, 12º e 38º nºs 1 e 2 do programa do concurso.
Pelo exposto, a sentença recorrida errou de direito ao julgar não dever ser excluída uma proposta cuja exclusão se impunha, quer por força do artigo 15º nº 2 do Programa do Procedimento, quer pela conjugação dos artigos 57º nº 1 alª c) e 70º nº 2 alª a) do CCP.
É positiva, portanto, à resposta desta que era a 3ª e a 1ª questão do recurso da CI e recurso da [SCom01...], respectivamente.
Questões 4ª da CI e 2ª da [SCom01...]
Da solução dada à anterior questão, resulta ficarem prejudicadas a 4ª questão da CI e a 2ª da [SCom01...], já que eram apresentadas subsidiariamente, para o caso de ser negativa à resposta àquela.
Conclusão
Do exposto e da resposta dada quanto à sobredita 3ª e 1ª questão resulta que os Recursos merecem provimento, impondo-se revogar a sentença recorrida e manter na ordem jurídica o acto impugnado.
Custas
As custas hão-de ficar a cargo dos Recorridos CI e Ré, em ambas as instâncias, conforme artigo 527º do CPC.
Entretanto:
O objecto dos recursos não abrangeu apenas matéria de direito, mas a matéria de facto (a putativa e a efectiva) não tinha especial complexidade.
Na acção não foi necessário produzir prova além do processo administrativo e da restante prova documental apresentada pelas partes.
Aa conduta processuais das partes não sugerem qualquer censura.
O valor do recurso e da causa - o mesmo in casu: artigo 12º nº 2 do RCP - que é de
€ 2 289 082,50 € - resultaria numa taxa de justiça desproporcionada ante a singeleza sobredita.
Como assim, mostra-se justo e conforme com o nº 7 do artigo 6º do RCP a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça acima da devida por um valor da causa de 600 000 €, o que se decide.
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção do Contencioso Administrativo, deste Tribunal em conceder provimento a ambos os recursos e, portanto, revogar a sentença recorrida e manter na Ordem Jurídica o acto impugnado.
Custas: pelos Recorridos, em ambas as instâncias, com dispensa do pagamento da taxa de justiça devida pela acção e pelo recurso em toda a medida da que seria devida por referência a um valor da causa e do recurso, superior a 600 000 €.
Porto, 3/06/2026
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Ana Paula Adão Martins
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas |
