| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“A…, S.A.”, pessoa colectiva n.º …, com sede no Lugar de …, freguesia de Vale São …, concelho de Vila Nova de Famalicão, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 04/02/2005, que recusou a adopção do pedido cautelar de providência relativa à formação de contrato que havia sido deduzido pela mesma nos termos do art. 132º do CPTA contra a “CÂMARA MUNICIPAL DE MURÇA” e as contra-interessadas “A…, S.A.”, com sede na Rua do Souto, n.º …, Maia; “E… S.A.”, com sede em …, Amares; “S… S.A.”, com sede na Rua Eng.º Ferreira Dias, n.º …, Porto; “S…, S.A.”, com sede em ...Vila Verde; “S…, S.A.”, com sede em …., Caíde de Rei; “C…, S.A.”, com sede na Rua Órfão do Porto, n.º …, Loja …, Porto; “O…, S.A.”, com sede na Rua Joaquim António de Aguiar, n.º …, …º Direito, Lisboa; “E… S.A.”, com sede na Praceta Padre Serra de Freitas, n.º …, Braga; “S…, S.A.”, com sede na Rua … da Zona Industrial Tuías, Marco de Canaveses; “F…, S.A.”, com sede na Praceta Beato Inácio Azevedo, n.º …., Braga; Consórcio formado por “L…, S.A.”, com sede na Rua …, Zona Industrial, Lote …, Nisa, e “A…, S.A.”, com sede na Avenida Comendador Brenha Fontoura, …, Chaves; “H…, S.A.”, com sede em … Padronelo; e “C… S.A.”, com sede na Rua Filipe Folque, n.º …, …º Direito, S. Sebastião da Pedreira, Lisboa.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 316 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1- Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida nos presentes autos que recusou a adopção da providência cautelar de Suspensão da Execução de Contrato de Empreitada celebrado em 03/09/2004 e Suspensão da Execução da Obra Objecto do mesmo Contrato com fundamento na não verificação quer do requisito da alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, quer do requisito do periculum in mora, prejudicando a não verificação deste requisito o conhecimento do requisito previsto no nº 2 do art. 120º do CPTA;
2- Tal sentença laborou em erro determinando a sua nulidade com fundamento nas alíneas b), c) e d) do nº 1 do art. 668º do CPC, como a seguir melhor se explicitará;
3- Ficou assente na sentença recorrida que o referido Ofício datado de 13/07/2004 com a Referência DOM/9/2004/CP apenas em 15/07/2004 é que foi remetido à Recorrente por correio sob registo e entregue à mesma às 9h17m do dia 20/07/2004;
4- Ficou provado no processo principal que, em 28/06/2004 a Recorrente solicitou, através do competente modelo e mediante o pagamento do preço devido, aos CCT Correios de Vila Nova de Famalicão a entrega da sua correspondência para o Apartado 453 – Vila Nova de Famalicão, estipulando como primeira tarefa de um dos seus funcionários levantar a correspondência do referido Apartado a fim de proceder à respectiva distribuição, tudo como sucedeu no caso em apreço;
5- O lapso de tempo decorrido entre as indicadas datas de 16/07/2004 e de 20/07/2004, além de não poder ser prejudicial à Recorrente, não resulta de qualquer actuação culposa ou negligente da mesma;
6- O art. 101º do RJEOP consagra a aplicabilidade, nos procedimentos adjudicatórios, do princípio da audiência prévia dos interessados;
7- O n.º 1 do artigo 51º do referido Regime Jurídico deixou de exigir que as notificações no processo do concurso sejam feitas com aviso de recepção, mas continua a exigir que o sejam sob registo;
8- O mesmo Regime Jurídico estabelece a aplicação subsidiária da lei processual civil, com base no disposto no seu artigo 273º;
9- O artigo 254º, n.º 3, do CPC estabelece que a notificação postal presume-se feita no terceiro dia posterior ao do registo, ou no primeiro dia útil seguinte a esse, quando o não seja;
10- O n.º 6 desse artigo 254º estabelece que aquela presunção só pode ser ilidida pelo notificado provando que a notificação não foi efectuada ou ocorreu em data posterior à presumida, por razões que lhe não sejam imputadas;
11- Sendo certo que, o número 25 do Programa de Concurso em causa, dispõe que “Em tudo o omisso no presente programa de concurso, observar-se-á o disposto no Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e restante legislação aplicável.”;
12- Como o Ofício em causa só foi entregue à Recorrente às 9h17m do dia 20/07/2004, por razões que a mesma desconhece e a que é alheia, o termo do prazo dos 10 dias previsto no citado art. 101º do RJEOP ocorreu em 03/08/2004;
13- Pretendendo exercer o direito de audiência prévia, a Recorrente, por carta datada de 02/08/2004 remetida nessa data por correio registado com aviso de recepção, apresentou a reclamação acima referida, demonstrando que a Comissão incorreu, assim, em erro manifesto na apreciação dos factores a considerar e a que estava obrigatoriamente vinculada, distorcendo o critério de adjudicação enunciado no ponto 21 do Programa de Concurso;
14- Sendo certo que, face a esse critério de adjudicação, do preço da proposta da Recorrente e da qualidade técnica da mesma, resultará a sua graduação em primeiro lugar e, por conseguinte, a adjudicação da empreitada em causa;
15- Respeitando, assim, o disposto no art. 50º do RJEOP, mais concretamente o estipulado no seu número 3;
16- Razão pela qual, a reclamação da Recorrente foi atempadamente apresentada sendo certo só com tal entendimento poderá ser assegurado o cumprimento do disposto no citado art. 101º;
17- De qualquer modo, a notificação só se efectua, independentemente da forma por que se faz, desde que o seja por escrito e de modo a que o interessado tenha perfeito conhecimento do objecto da notificação;
18- Pelo que, a reclamação da Recorrente devia e deve ser objecto de análise por parte da Comissão de Análise das Propostas, sob pena de continuar a ser, como efectivamente já foi, praticada uma ilegalidade;
19- O procedimento da Recorrida, ao ignorar a reclamação da Recorrente, equivale à falta de notificação desta para o exercício do direito de audiência prévia violando manifestamente as normas legais disciplinadoras do procedimento e das formalidades do concurso em questão;
20- Pelo que, o acto inicialmente impugnado no processo principal, além de nulo, está claramente eivado de vícios de forma e de violação de lei por não aplicar disposições legais que regulam a actividade da administração e, designadamente, os procedimentos concursais;
21- Ao considerar indevidamente extemporânea a referida reclamação da Recorrente, o relatório final da Comissão de Análise das Propostas não fez quaisquer referências nem apreciou essa reclamação desrespeitando, por isso, a tramitação legalmente imposta pelo art. 102º do RJEOP que seria a elaboração daquele relatório tomando em consideração aquelas observações;
22- Desta forma, os indicados vícios do Relatório foram acolhidos na proposta da adjudicação e encontram-se, por sua vez, incorporados, naquela deliberação;
23- Consequentemente, essa deliberação de adjudicação, além de nula, está eivada de vícios de forma e de violação de lei;
24- Declarada nula a adjudicação, são automaticamente nulos os actos subsequentes;
25- Acresce que, a Recorrente apenas tomou conhecimento da celebração do contrato e do início de execução da obra a que o mesmo respeita e cuja suspensão se requer em 27/10/2004 no âmbito dos autos de Processo Cautelar que, intentados em 06/09/2004 e registados sob o nº 264/04.0BEMDL, correram termos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela;
26- Nesse Processo Cautelar, a Recorrente solicitou a Suspensão da Eficácia da deliberação de 05/08/2004 e de 09/08/2004 e, bem assim, a Suspensão do Procedimento de Formação do Contrato;
27- Conforme consta da sentença aí proferida, a providência cautelar aí requerida já não podia produzir qualquer efeito, uma vez que o procedimento com vista à formação do contrato estava concluído tornando-se, assim, impossível a lide por não ser possível suspender o que estava concluído;
28- De onde resulta que, em virtude da Recorrida não ter notificado a Recorrente do acto final de adjudicação, esta ficou injustificada e ilegitimamente prejudicada no exercício de um direito e da obtenção dos efeitos resultantes do exercício desse direito causando, assim, uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo;
29- Apenas em 10/11/2004 é que a Recorrida, alegando lapso dos seus serviços administrativos, notificou a Recorrente no sentido de ter adjudicado a empreitada ao contra – interessado E…, S.A ou seja, depois de decorridos 3 meses sobre a data da notificação a esse contra – interessado no sentido de apresentar os documentos necessários à celebração do contrato de empreitada;
30- Acresce que, a Recorrida violou a obrigação que lhe é imposta pelo art. 84º do CPTA porquanto apenas concretizou o cumprimento dessa obrigação em 28/12/2004, na sequência de três insistências da Recorrente nesse sentido, sem ter invocado razão grave ou poderosa que a tenha impossibilitado de cumprir tempestivamente esse dever legal;
31- Face ao exposto, o acto inicialmente impugnado no processo principal, tendo sido praticado no âmbito do procedimento de formação de um contrato de empreitada de obra pública, está conexo com o acto administrativo da adjudicação que lhe é consequente e com o contrato que veio a ser celebrado na sequência desse procedimento pelo que, a sua eventual consolidação na ordem jurídica põe em risco a própria utilidade da decisão que venha a ser proferida no processo principal;
32- A execução do contrato de empreitada cuja suspensão se requer visa assegurar a ilegítima manutenção da situação dela resultante e, portanto, obstar ilegitimamente à reconstituição da situação que deveria existir na ausência do acto impugnado;
33- Como via conducente à eliminação dos actos consequentes foi acolhida a solução da eliminação “ope legis” prevista na alínea i) do n.º 2 do art. 133º do CPA;
34- Afigura-se, assim, evidente a nulidade da deliberação da reunião ordinária do Órgão Executivo da Recorrida, realizada em 06/08/2004, que adjudicou a execução da obra ao contra – interessado E…, S.A., bem como do contrato celebrado na sequência da mesma, por sofrerem dos vícios supra apontados e por violarem o princípio da legalidade consagrado no art. 266º, n.º 2 da CRP e o da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, igualmente consagrado no n.º 1 daquele artigo, ambos acolhidos, respectivamente, nos artigos 3º e 4º do CPA;
35- Com efeito, a actuação da Recorrida acima descrita caracteriza-se pela prática de actos manifestamente ilegais e graves que tornam evidente a procedência da pretensão principal e que, por isso, preenchem o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA;
36- Aliás, é a própria sentença recorrida (a fls. 17) a reconhecer que «Não tendo sido considerada a reclamação da requerente em sede de audição prévia de interessados, por a mesma ter sido considerada extemporânea, poderá haver violação do disposto no artigo 101º n.º 1 do RJEOP, mas apenas na acção principal poderá ser averiguada a influência de tal defeito na modelação do conteúdo do acto (o sublinhado é nosso)»;
37- Impunha-se, assim, que o Tribunal a quo se pronunciasse sobre a violação ou não do disposto no citado art. 101º, n.º 1, além de ser evidente que os fundamentos supra indicados estão em oposição com a sentença recorrida;
Sem conceder,
38- Em consequência do injustificável comportamento da Recorrida, foi iniciada a execução da mesma;
39- Ao recepcionar a reclamação da Recorrente, a Recorrida tomou, desde logo, conhecimento da posição daquela quanto ao procedimento concursal a que se reportam os autos;
40- E quando notificados no âmbito do citado Processo Cautelar que, intentado em 06/09/2004 e registado sob o n.º 264/04.0BEMDL, correram termos pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, a Recorrida e o contra-interessado “E…, S.A.” ficaram cientes daquela posição da Recorrente pelo que, se entenderam levar a cabo a execução da obra, só o podem ter feito por sua própria conta e risco;
41- Estando a obra a ser executada é óbvio que se caminha para a sua conclusão pelo que, não há dúvidas, no caso da acção proceder, que será impossível a reintegração da situação factual de acordo com a legalidade, assim como torna fundado o receio de que essa reintegração factual é difícil;
42- A sentença recorrida ao abordar os prejuízos referidos pela Recorrente cingiu-se apenas à frustração das suas expectativas numa adjudicação alegando que não há a certeza de que a mesma seja classificada em 1º lugar, caso não se tivesse verificado o vício apontado ao procedimento;
43- Também neste aspecto, o Tribunal a quo deixou de se pronunciar sobre questões que devia ter apreciado, assim como demonstrou contradição dos fundamentos com a decisão tomada porquanto é a própria sentença (a fls. 18) a reconhecer que, «no caso de proceder a acção principal, anulada a decisão que não admitiu a reclamação da requerente por extemporânea, todos os actos e trâmites do concurso posteriores a ele serão nulos como actos subsequentes (alínea i) do n.º 2 do artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo), ficando restabelecida a situação jurídica da requerente através de um novo acto que substitua o acto ilegal e aprecie a reclamação apresentada, seguindo o concurso os seus trâmites posteriores (o sublinhado é nosso)»;
44- Esqueceu-se, assim, o Tribunal a quo que, enquanto se aguarda pela sentença a proferir no processo principal corre-se o risco da obra ficar concluída e, por isso, essa sentença venha a ser inútil;
45- Esqueceu-se ainda o mesmo Tribunal que o que está em causa nos presentes autos e no processo principal é a adjudicação da obra;
46- A sentença recorrida não se pronunciou sobre a natureza da obra e o prazo estipulado para a sua execução (300 dias) que levam a concluir que a mesma não se reveste de carácter urgente e, bem assim, que o interesse público não sofrerá qualquer tipo de lesão com a pretensa suspensão da sua execução até à decisão do processo principal, atenta a celeridade do respectivo processo – artigos 100º e seguintes do CPTA;
47- Consistindo tal obra na construção de um Campo de Futebol, Bancadas e Edifício de Apoio e não estando designada data para qualquer evento a ter aí lugar, não se vislumbra como podem as suspensões requeridas acarretar qualquer lesão para o interesse público;
48- Além de que existem outras alternativas porquanto a Recorrida dispõe de outras áreas desportivas e de lazer, nomeadamente Piscinas Municipais e um Circuito Patrimonial Pedestre como se pode verificar, além do mais, consultando na internet o respectivo site;
49- Assim como, a Recorrida lançou a concurso público uma outra empreitada para execução de um Pavilhão Gimnodesportivo, Áreas de Lazer e uma Piscina Descoberta que, por isso, já estará em vias de conclusão;
50- Acresce que, o potencial interesse e utilidade pública inerente à empreitada a que se referem os autos principais, deve ser concretizado em conjugação com os demais interesses envolvidos, designadamente sem prejuízo dos interesses dos concorrentes admitidos ao respectivo concurso público, designadamente da Recorrente e sem frustrar os objectivos visados com a realização do mesmo dado todos esses interesses terem consagração legal;
51- Por outro lado, a não suspensão quer da execução do referido contrato de empreitada quer da execução da obra objecto desse contrato traduzir-se-ão em elevados prejuízos para a Recorrente, que não só os consequentes da frustração das suas justas expectativas numa adjudicação, dificilmente reparáveis se, entretanto, a obra vier a ser concluída, retirando efeito útil ao direito que se pretende acautelar no processo principal;
52- A Recorrente sofreu prejuízos na aquisição do processo, tendo despendido para o efeito a quantia de 900,00 € (IVA incluído) o que, representou para a mesma uma despesa de 756,30 € (900,00 € - IVA no montante de 143,70 €);
53- Com a elaboração e apresentação do respectivo processo de candidatura a Recorrente despendeu a quantia total de 4.040,19 € com afectação de um engenheiro civil, uma orçamentista e uma escriturária durante 15 dias e com material administrativo, nomeadamente em papel, tinteiro e envelopes, a quantia de 250,00€;
54- Por outro lado ainda, a Recorrida e o contra – interessado “E…, SA, não concretizaram o valor já despendido por esse contra-interessado na execução da obra;
55- Aliás, o interesse público só ficará lesado caso se mantenha a adjudicação da empreitada ao contra – interessado “E…, S.A.” porquanto a Recorrida, sem justificação, pagará mais 128.996,45 €, correspondendo tal quantia à diferença do valor da proposta apresentada por esse contra – interessado (1.875.017,96€) e o da Recorrente (1.746.021,51 €);
56- A ponderação dos interesses públicos e privados que, no caso concreto, se perfilam não permite concluir que os danos que resultariam da concessão das providências requeridas se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências. (…).”
Termina no sentido de que “(…) deve ser julgado procedente o presente recurso com as consequências legais, designadamente revogando a sentença de que se recorre e substituindo-a por outra que julgue procedente o processo cautelar. (…)”.
O ente público demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 374 e segs.) nas quais conclui, em suma, pelo improvimento do recurso e manutenção da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões:
“(…)
1- O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida nos autos de processo n.º 262/04.4BEMDL-A (processo cautelar de suspensão de execução de contrato de empreitada celebrado em 3/9/2004 e suspensão da execução da obra objecto do mesmo contrato), aproveitando, sem fundamento legal, para abarcar o processo n.º 264/04.0BEMDL, ou seja, a providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão de 5/8/2004 e de 9/8/2004 e suspensão do procedimento de formação do contrato;
2- Toda a matéria vertida no recurso interposto pela recorrente relativa ao processo n.º 264/04.0BEMDL, não deve ser considerada, por extemporânea;
3- A douta sentença que recusou a adopção da providência cautelar requerida não padece de qualquer vício ou nulidade;
4- Assim sendo, não é evidente a procedência da pretensão formulada pela ora recorrente formulada no processo principal e, portanto, não se verifica, nos presentes autos de processo cautelar, o disposto na al. a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA;
5- O que a recorrente tem são meras expectativas, já que não pode ter a certeza de que, na situação de ter sido praticado o acto ao qual imputa o eventual vício, seria a primeira classificada no processo principal;
6- De acordo com o disposto no n.º 2 do art. 120º do CPTA, fez o Tribunal a quo douta ponderação entre os interesses públicos e privados, em presença;
7- Pelo que os danos que resultariam da concessão das providências cautelares requeridas, seriam superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa e, em consequência, o Tribunal a quo recusou, e bem, as providências cautelares requeridas pela ora recorrente;
8- Os factos que a ora recorrida alegou nos presentes autos não inspiram o fundado receio de, no eventual caso do processo principal ser julgado procedente, existir difícil reparação dos prejuízos;
9- Ao não ser considerada a verificação do requisito do periculum in mora, impunha-se o não decretamento das providências cautelares requeridas pela ora recorrente;
10- A recorrida cumpriu o disposto na lei e deu à Autora todas as informações necessárias para que a mesma pudesse exercer o seu direito de participação útil no procedimento – conforme o disposto no artigo 101º do Decreto-Lei 55/99, de 2 de Março e artigo 100º do CPA;
11- Ao entender a recorrida que a reclamação apresentada pela recorrente foi extemporânea, fez correcta aplicação dos princípios legais e concursais, nomeadamente dos princípios da legalidade; da igualdade; da boa-fé e da prossecução do interesse público;
12- Pelo exposto, a sentença recorrida não padece da nulidade invocada pela recorrente, seja em relação ao invocado artigo 120º, n.º 1, al. a) e n.º 2 do CPTA como também em relação aos artigos 668º, n.ºs 1, al. … b), c) e d) do CPC. (…).”
Das contra-interessadas acima identificadas apenas a “E…, S.A.” veio apresentar contra-alegações (cfr. fls. 429 e segs.) concluindo nos termos seguintes:
“(…)
1 - O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida nos presentes autos com fundamento em erro determinando a sua nulidade por violação das alíneas b), c) e d) do n.º 1 do art. 668º do C.P.C., por não considerar verificados o requisito da alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA e o requisito do periculum in mora.
2 - Salvo o devido respeito, a Recorrente não tem razão nas pretensões que deduz, no presente recurso, não enfermando a douta Sentença recorrida dos vícios que a Recorrente lhe imputa.
3 - Com efeito, o presente recurso foi distribuído na pendência da acção de contencioso pré-contratual que sob o n.º 262/04.4BEMDL, corre termos no tribunal a quo, ao abrigo dos artigos 132º e 113º, ambos do C.P.T.A.;
4 - Independentemente do petitório, trata-se, pois, de uma providência conservatória, cujos critérios de procedência estão definidos no art. 120º do C.P.T.A., designadamente nas alienas a) e b) do n.º 1 e no n.º 2;
5 - Dispõe a alínea a) do n.º 1 daquele normativo que as providências cautelares são adoptadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”;
6 - Ora, no caso sub judice não estamos perante uma situação de evidência de procedência da pretensão formulada nos autos de contencioso pré-contratual. Com efeito, além de não ser evidente a procedência da pretensão impugnatória da Recorrente, é manifesto que a decisão da Recorrida de não apreciação da reclamação apresentada pela Recorrente em sede de audiência prévia no procedimento concursal não é um acto manifestamente ilegal – a Recorrente impugnou tal acto, tendo o mesmo sido objecto de contestação judicial pela Recorrida e Contra-interessada, encontrando-se ainda pendente de decisão judicial no autos principais, a respectiva decisão de mérito;
7 - É que, nos termos legais invocados, em sede cautelar não compete ao juiz decidir sobre o mérito da causa, sob pena de esgotar o conteúdo da acção principal, e no caso sub judice não é evidente, manifesto ou grave a violação de qualquer disposição legal (v.g. art. 101º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março). Tal como tão-pouco foi alegado pela Recorrente que esteja em causa acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;
8 - Como se encontra dito na Exposição de Motivos do C.P.T.A., “no que respeita ao critério da aparência de bom direito, adopta-se um critério gradualista, admitindo que esse critério (…) deva ser de indagação mais exigente quando esteja em causa a adopção de uma providência antecipatória do que a adopção de uma providência meramente conservatória – com o que, no que diz respeito a providências conservatórias como a suspensão da eficácia de actos administrativos, se evita a adopção de um regime mais restritivo, que conferisse à aparência de bom direito um papel decisivo que tradicionalmente não lhe é atribuído”.
9 - Não se encontram, por isso, preenchidos os requisitos da alínea a) do n.º 1 do art. 120º do C.P.T.A.;
10 - Dispõe ainda a alínea b) do n.º 1 do mesmo normativo que as providências cautelares são ainda adoptadas “quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
11 - São, portanto, dois os requisitos aqui previstos: periculum in mora e fumus boni iuris;
12 - O fumus boni iuris verifica-se quando não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada. Ora, embora como supra foi dito, não seja manifesta a procedência da pretensão impugnatória formulada nos autos de contencioso pré-contratual, tão-pouco o é a respectiva falta de fundamento, encontrando-se assim preenchido este requisito. Todavia, repete-se, a decisão de mérito de tal pretensão só nos autos do processo principal deve ter lugar, sendo certo que encontrando-se o mesmo ainda pendente, a ora alegante sustentou e continua a sustentar a improcedência de tal pretensão.
13 - Por seu lado, o periculum in mora traduz-se no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar com o processo principal. Como nos ensina MÁRIO AROSO DE ALMEIDA “Quanto ao periculum in mora, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do art. 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado” “ (in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª Ed., pp. 291);
14 - Ora, a Recorrente alega ”prejuízos elevados consequentes das suas justas expectativas numa adjudicação, dificilmente reparáveis” e quantifica várias despesas que teve, designadamente com a aquisição do processo de concurso e a elaboração da respectiva proposta. Como bem decidiu o meritíssimo juiz a quo, o lucro esperado com a realização da empreitada é uma expectativa e não um direito, não se podendo por isso falar em prejuízo;
15 - É que se a Recorrente tinha uma expectativa – legítima, sem dúvida – de ganhar o concurso, a verdade é que não o tendo feito, e pelo contrário, tendo sido ganho pela Contra-interessada ora alegante, esta possui uma expectativa ainda maior que a Recorrente em concluir normalmente a empreitada que lhe foi adjudicada e de auferir os seus lucros (pelo que, neste aspecto a tutela das expectativas é maior para a Contra-interessada do que para a Recorrente). Sendo certo que se a Recorrente teve despesas com a obtenção do processo de concurso e a elaboração da respectiva proposta, também a Contra-interessada as teve (e neste aspecto é similar a tutela das expectativas de ambas). Só que as despesas em que incorreu a Contra-interessada com a adjudicação da empreitada são destarte muito superiores às da Recorrente (e mais uma vez, é também maior a tutela das expectativas da Contra-interessada neste aspecto);
16 - Acresce que não é verdade, como alega a Recorrente no art. 54 das suas conclusões, que a Contra-interessada não tenha concretizado o valor já despendido na execução da obra. De facto, como resulta da sua contestação aos presentes autos de processo cautelar, a Contra-interessada não só alegou os custos até então despendidos com a execução da obra, como juntou prova documental para prova de tal facto (cfr. autos de medição juntos). Sendo certo que hoje são ainda maiores os custos de execução da empreitada pois que a mesma se encontra já em fase avançada de cumprimento do plano de trabalhos, caminhando já para a conclusão da respectiva execução;
17 - Decidiu bem, por isso, a douta sentença recorrida ao não verificar a existência de periculum in mora, e consequentemente considerar prejudicado o conhecimento do requisito previsto no n.º 2 do art. 120º do C.P.T.A.
18 - Dispõe aquele dispositivo legal que “Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pelas adopção de outras providências”;
19 - Ora, sem prejuízo da não verificação do requisito do periculum in mora, sempre se dirá que ainda que o meritíssimo juiz a quo tivesse julgado verificado aquele requisito, sempre a providência não mereceria provimento. Com efeito, o n.º 2 do art. 120º do C.P.T.A. introduz um critério de ponderação de interesses a aferir segundo critérios de proporcionalidade, entre a situação do requerente e a de eventuais titulares de interesses contrapostos;
20 - O legislador introduziu aqui uma cláusula de salvaguarda que se destina a “permitir que, no interesse dos demais envolvidos, a providência, ainda assim, possa ser recusada quando, pese embora o preenchimento, em favor do requerente, dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1, seja de entender que a concessão da providência provocaria danos (ao interesse público e de eventuais terceiros) desproporcionados em relação àqueles que pretenderia evitar que fossem causados (aos interesses do requerentes da providência)” – in MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª Ed., pp. 294;
21 - Ora, além do interesse público subjacente à execução de uma empreitada desta natureza no Município de Murça, como supra foi dito, os interesses particulares da Contra-interessada sobrepõem-se em larguíssima medida aos da Recorrente;
22 - Em primeiro lugar, resulta da matéria de facto dada como assente que o contrato para a execução da empreitada foi outorgado em 03/09/2004, e o auto de consignação celebrado em 06/09/2004. Resulta ainda da prova documental junta aos autos que a empreitada já se encontra em estado avançado de execução, caminhando para a fase final de cumprimento do respectivo plano de trabalhos;
23 - Acresce que uma hipotética anulação da adjudicação e do contrato de empreitada também não conduziria necessariamente à adjudicação da obra à Recorrente. Com efeito, da repetição da fase da audiência prévia escrita dos concorrentes com a análise da reclamação da Recorrente e consequente elaboração de novo Relatório de Análise das Propostas poderia resultar uma adjudicação a qualquer outro concorrente que não à proposta apresentada pela Recorrente. De facto, da reclamação junta aos autos, apresentada pela Recorrente em sede de audiência prévia, não resulta a verificação de nenhum erro grosseiro ou manifesto na análise das propostas pela Comissão de Análise das Propostas, sendo certo que a maior parte das questões suscitadas pela Recorrente na referida reclamação caem no âmbito da apreciação da actividade de avaliação e classificação do mérito das propostas no qual a administração, por actuar no campo da chamada justiça administrativa, tem uma ampla liberdade de apreciação.
24 - Acresce que a adjudicação da empreitada à Contra-interessada gerou na esfera jurídica desta sérias e concretas expectativas de concluir normalmente a empreitada, e daí auferir os seus lucros e a levou a levar a cabo os necessários investimentos para a execução da empreitada - no projecto, na implantação do estaleiro, no aluguer de equipamentos, na contratação de subempreiteiros, etc. Sendo certo que a compensação pelas despesas já suportadas pela Contra-interessada e pela quebra nas expectativas e indemnização por trabalhos e investimentos já efectuados na obra traria prejuízos para o erário público;
25 - O interesse público consubstanciado na urgência e premência do desenvolvimento e continuação da empreitada sobrepõe-se, em larguíssima medida, ao interesse privado da Requerente cujo interesse se traduz em meras vantagens comerciais e económicas, pelo que a paragem da empreitada e o cumprimento, por parte da Recorrida dos eventuais deveres a que poderia ser condenada, originaria um excepcional prejuízo para o interesse público e para os interesses particulares da Contra-interessada;
26 - Da aplicação do critério de ponderação de interesses previsto no n.º 2 do art. 120º do C.P.T.A. sempre resultaria, assim, o não provimento da pretensão cautelar da Recorrente.
27 - Não enferma, por isso, a Douta Sentença recorrida de qualquer vício que a Recorrente lhe imputa. (…).”
Termina pugnando pelo improvimento do recurso jurisdicional e manutenção da decisão judicial recorrida.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal quando notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA nada veio apresentar ou requerer (cfr. fls. 517 e segs.).
A Mm.ª Juiz “a quo”, após despacho a determinar o suprimento da omissão, sustentou a respectiva decisão quanto à arguição de nulidades à mesma assacadas (cfr. fls. 521 e 531).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 6ª edição, págs. 420 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
Em nosso entendimento, que explicitaremos ulteriormente, as questões a analisar no presente recurso reconduzem-se, por um lado, em saber se, na situação vertente, a decisão recorrida ao recusar as providências cautelares peticionadas enferma de nulidades que a invalidam (art. 668º, n.º 1, als. b), c) e d) do CPC), e, por outro lado, se enferma de erro de julgamento por alegada violação dos arts. 120º, n.ºs 1, als. a) e b) e 2 e 132º do CPTA [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) De acordo com o anúncio publicado no n.º 63 da III Série do Diário da República de 15/03/2004, foi aberto concurso público que tinha por objecto a execução da empreitada “Estádio Municipal de Murça” a realizar no lugar do Seixo, Murça – documento de fls. 243 a 245 do Processo Administrativo (P.A.);
II) A requerente foi admitida ao concurso – acta da Comissão de Abertura de Concurso de fls. 278 a 280 do P.A;
III) Por ofício datado de 13/07/2004 com a referência DOM/9/2004/CP, a Comissão de Análise das Propostas notificou a requerente alegando, além do mais, de que dispunha de 10 dias úteis para se pronunciar acerca do Relatório de Apreciação das Propostas – documento de fls. 410 do P.A;
IV) Tal ofício apenas em 15/07/2004 foi remetido à requerente por correio sob registo – documento de fls. 411 do P.A;
V) Foi recepcionado nos CCT Correios de Vila Nova de Famalicão em 16/07/2004 – documento n.º 3 junto com a petição;
VI) E foi entregue à requerente às 9h17m do dia 20/07/2004 – cfr. documentos n.º 3 e 4 juntos com a petição;
VII) Pretendendo exercer o direito de audiência prévia, a requerente, por carta datada de 02/08/2004, remetida nessa data por correio registado com aviso de recepção, apresentou reclamação quanto à falta de fundamento quanto à divergência das pontuações atribuídas, nomeadamente à sua proposta e à do contra – interessado E…, S.A. no que respeita aos Sub Factores Nota Justificativa, Lista de Preços Unitários, Programa de Trabalhos e Plano de Higiene, Saúde e Segurança no Trabalho – documentos de fls. 415 a 423 do P. A.;
VIII) Por fax datado de 05/08/2004, a entidade demandada informou a requerente que aquela reclamação “não foi alvo de análise, por a mesma se ter revelado extemporânea, em virtude do prazo para apresentação de reclamações ter expirado em 30/07/2004 e a Comissão de Análise de Propostas ter reunido no dia 02/08/2004, portanto antes da recepção da referida reclamação” – documento de fls. 424 e 425 do P.A.;
IX) A requerente, através de fax remetido à Requerida em 06/08/2004, informou que o ofício mencionado só foi recepcionado e conhecido em 20/07/2004 – documento de fls.427 do P.A.;
X) Em resposta a esse fax, a entidade demandada, alega, além do mais, que “ao abrigo do disposto nos artigos 100º e 72º do C.P.A. o prazo começa a correr no dia seguinte (exclui-se o dia da recepção), independentemente de quaisquer formalidades, suspendendo-se nos sábados, domingos e feriados. Pelo que antecede, não podemos de forma alguma, atender à reclamação apresentada por V. Exª, por a mesma ser considerada extemporânea.” – documento de fls. 429 do P.A.;
XI) O relatório final da Comissão de Análise das Propostas foi presente a reunião de Câmara ordinária de 06-08-2004, tendo sido deliberado, por unanimidade, adjudicar a empreitada ao concorrente classificado em primeiro lugar, a sociedade “E…, S.A.” – documento n.º 5 junto com a contestação do processo principal;
XII) Por carta registada de 11-08-2004 a entidade demandada notificou o adjudicatário para apresentar os documentos legalmente necessários, designadamente a garantia bancária de 5% do valor da adjudicação, bem como a minuta do contrato de empreitada para que o mesmo se pudesse pronunciar no prazo de cinco dias – fls. 478 e 479 do P.A.;
XIII) O contrato para a execução da empreitada foi outorgado em 03-09-2004 – documento de fls. 480 a 482 do P.A.;
XIV) O auto de consignação da empreitada foi celebrado em 06-09-2004 – documento de fls. 483 do P.A.;
XV) Dou por reproduzido o teor do programa de concurso junto a fls. 196 a 223 do P.A.;
XVI) Dou aqui por reproduzido o teor do relatório final da Comissão de Análise das Propostas de fls. 310 a 395 do P.A.;
XVII) No dia 19-11-2004, realizou-se reunião ordinária da Câmara Municipal de Murça na qual foi apresentada proposta de reconhecimento da utilidade e interesse público da Construção do Estádio Municipal de Murça – documento de fls. 197 a 201;
XVIII) A Câmara deliberou, por unanimidade aprovar o reconhecimento da utilidade e interesse público da construção do Estádio Municipal de Murça - Idem.* Nos termos do art. 712º do CPC porque constantes de documentação nos autos, adita-se ainda a seguinte factualidade:
XIX) Resulta do contrato celebrado e reproduzido sob o n.º XIII) da factualidade apurada que o mesmo tem como prazo de execução 300 dias incluindo Sábados, Domingos e feriados, prazo esse que se contaria desde a data da consignação da empreitada (cfr. fls. 480 a 482 do PA apenso).«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
3.2.1. A recorrente sustenta, por um lado, que a sentença lavrada nos autos enferma da nulidade prevista no art. 668º, n.º 1, als. b, c) e d) do CPC porquanto considerou não verificados o requisito da alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA e o requisito do “periculum in mora” quando, em seu entendimento, tais requisitos se mostravam preenchidos pelos motivos expostos em sede das alegações.
Estipula-se no art. 668º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25/11/2004 - Proc. n.º 04B3540 in: “www.dgsi.pt/jstj”), comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668º, n.º 1, als. b) a e) CPC].
Note-se, todavia, que a qualificação como nulidade de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso (cfr. Acs. do STA de 17/03/1992 - Proc. n.º 26.955 in: Ap. DR de 30/9/94, págs. 215 e segs.; de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 20/10/2004 - Proc. n.º 748/03, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
3.2.1.1. Diga-se, desde já, que pese embora a recorrente invoque a nulidade da sentença por infracção ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 668º do CPC não se vislumbra, todavia, das alegações e suas conclusões em que é que a decisão judicial recorrida contraria tal normativo, mormente, quais foram os fundamentos de facto e de direito que não constam ou que não foram especificados na mesma e que justificam a decisão.
A este respeito, a doutrina (Prof. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 140; Dr. J. Rodrigues Bastos in: “Notas ao Código de Processo Civil”, 3ª edição, vol. III, pág. 193; Prof. Anselmo de Castro in: "Direito Processual Civil Declaratório", Tomo III, pág. 141; Prof. Antunes Varela, Drs. M. Bezerra e Sampaio e Nora in: "Manual de Processo Civil", 2ª edição, pág. 687) e a jurisprudência (cfr. Acs. STJ de 14/04/1999 in: BMJ n.º 486, págs. 250, de 12/05/2005 - Proc. n.º 5B840 in: «www.dgsi.pt/jstj») têm feito notar que não deve confundir-se a eventual sumariedade ou erro da fundamentação de direito com a sua falta absoluta, pois, só a esta última se reporta a alínea em questão.
Nessa medida, improcede esta arguição de nulidade tanto mais que da leitura da decisão judicial em crise não se descortina que a mesma infrinja na sua elaboração e conteúdo o normativo em referência.
3.2.1.2. Argumenta, por outro lado, a recorrente a infracção à al. c) do n.º 1 do art. 668º do CPC.
Tem sido decidido e afirmado em vários arestos [cfr. entre outros, Acs. do STJ de 20/03/2003 - Proc. n.º 03B62, de 04/12/2003 - Proc. n.º 03B2667 in: «www.dgsi.pt/jstj »; Acs. do STA de 17/03/1992 (Pleno) - Proc. n.º 17.017 in: Ap. DR de 30/09/1994, págs. 163 e segs., de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 04/03/2004 - Proc. n.º 391/03, de 23/06/2004 - Proc. n.º 47.738, de 29/06/2004 - Proc. n.º 1666/02, de 29/06/2004 - Proc. n.º 292/04, de 20/10/2004 - Proc. n.º 1939/03 demais in: «www.dgsi.pt/jsta »], que a contradição que, segundo a referida alínea c), é causa de nulidade da sentença é unicamente a que se localiza no plano da sua expressão formal, redundando num vício insanável do chamado “silogismo judiciário”, ou seja, é uma contradição de ordem formal, que se refere aos fundamentos estabelecidos e utilizados na sentença, e não aos que resultam do processo.
Na verdade, esta nulidade está relacionada, por um lado, com a obrigação imposta pelos arts. 158º e 659º, n.ºs 2 e 3 do CPC de o juiz fundamentar os despachos e as sentenças e, por outro, pelo facto de a sentença dever constituir um silogismo lógico-jurídico, em que a decisão deverá ser a consequência ou conclusão lógica da conjugação da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor).
Tal significa, como ensinava o Prof. J. Alberto dos Reis (in: ob. cit., vol. V, pág. 141), que "(…) a sentença enferma de vício lógico que a compromete (…)", isto é, "(…) a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso, mas a resultado oposto (…)" (cfr. Prof. Antunes Varela e outros in: ob. cit., págs. 689/690).
Refere a este propósito o Prof. Miguel Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, pág. 224) “(…) a decisão é nula quando os seus fundamentos estiverem em oposição com a parte decisória (…), isto é, quando os fundamentos invocados pelo tribunal conduzirem logicamente a uma conclusão oposta ou, pelo menos, diferente daquela que conta da decisão (…). Esta nulidade é o correspondente, quanto à decisão do tribunal, da ineptidão da petição inicial por contradição entre o pedido e a causa de pedir (…).”
E na mesma linha o Prof. Lebre de Freitas (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, pág. 670) sustenta que “(…) Entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja juridicamente correcta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial (…).”
Aliás, conforme se decidiu no acórdão do STJ de 30/09/2004 (Proc. n.º 04B2894 in: «www.dgsi.pt/jstj») “(…) o vício de nulidade a que se reporta a alínea c) do n.º 1 do artigo 668º e o n.º 1 do artigo 716º do Código de Processo Civil é o que ocorre quando os fundamentos de facto e de direito invocados conduzirem logicamente ao resultado oposto àquele que integra o respectivo segmento decisório. Isso significa que os fundamentos de facto e de direito do acórdão devem ser logicamente harmónicos com a pertinente conclusão ou decisão, como corolário do princípio de que o acórdão deve ser fundamentado de facto e de direito, e que tal se não verifica quando haja contradição entre esses fundamentos e a decisão nos quais assenta.
Mas uma coisa é a contradição lógica entre os fundamentos e a decisão da sentença ou do acórdão, e outra, essencialmente diversa, o erro de interpretação dos factos ou do direito ou a aplicação deste, que não raro se confunde com aquela contradição. (…).” (neste sentido para além da jurisprudência supra citada ver ainda Ac. do STJ de 22/01/2004 – Proc. n.º 03B4278 in: «www.dgsi.pt/jstj»)
Com efeito, esta nulidade nada tem que ver com "o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro da construção do silogismo judiciário", que atrás se referiram, ou com a “inidoneidade dos fundamentos para conduzir à decisão”, porquanto não existe a oposição, geradora desta nulidade, se o julgador erra na subsunção, que fez, dos factos à norma jurídica aplicável ou se, porventura, ele errou na indagação da norma aplicável ou na sua interpretação.
Se o juiz tiver entendido, erradamente, que os factos apurados acarretam determinadas consequências jurídicas e conseguiu exprimir tal entendimento nos fundamentos invocados e destes retira a conclusão lógica, haverá um erro de julgamento e mas não há a nulidade da oposição entre os fundamentos e a decisão.
Ora à luz do enquadramento supra efectuado temos que, na situação vertente, analisada a estrutura global da decisão recorrida verifica-se que a respectiva conclusão decisória [recusa da adopção da providência cautelar requerida pela não verificação dos requisitos do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA e do requisito do “periculum in mora” ficando prejudicado a análise requisito do n.º 2 do art. 120º do mesmo código] está logicamente encadeada com a respectiva motivação fáctico-jurídica desenvolvida pela Mma. Juiz “a quo” que a elaborou, não ocorrendo, por conseguinte, o vício de nulidade invocado pela recorrente enquanto fundado no art. 668º, n.º 1, al. c) do CPC.
Na verdade, o invocado pela recorrente enquanto fundamentador da pretensa nulidade da decisão recorrida constitui ou integra, ao invés, um eventual erro de julgamento, pois, no caso “sub judice”, não resulta das conclusões, nem das próprias alegações em si, nem da decisão recorrida, a existência de contradição lógica entre os fundamentos indicados na mesma e a decisão tomada, mas apenas a indicação de que, com os elementos existentes nos autos, se devia ter chegado a conclusões diferentes e que, consequentemente, a decisão devia ter sido diferente.
Improcede, assim, também a arguida nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão, prevista no art. 668º, n.º 1 al. c) do CPC.
3.2.1.3. Argumentou, por fim, a recorrente que a decisão recorrida violou o disposto no art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC.
O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. arts. 660º, n.º 2 CPC e 95º CPTA), sendo que é relativamente e por relação com tais comandos legais que se terá de aferir a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668º do CPC (cfr. Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659 in: “www.dgsi.pt/jstj”).
Trata-se, nas palavras do Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 220 e 221) do “(...) corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264º, n.º 1 e 664 2ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
“(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia.”
Questões para este efeito são “(...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes” (cfr. Prof. A. Varela, in: RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “(...) as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (cfr. Prof. Alberto dos Reis, in: ob. cit., vol. V, pág. 143).
Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.
Como sustenta igualmente o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 220 e 221) “(...) O tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668º, n.º 1, al. d) 1ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor. (...).
Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)
Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder”.
A sentença é uma decisão jurisdicional proferida pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01º e 04º ambos do ETAF).
A mesma conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:
- Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação;
- Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do art. 668º do CPC.
Da análise da sentença recorrida e sem prejuízo da análise de fundo da mesma que também terá de constituir fundamento material do presente recurso jurisdicional, resulta que a Mm.ª Juiz “a quo” em sede de pronúncia sobre os requisitos para o decretamento e/ou indeferimento da providência requerida, sua verificação ou não à luz dos arts. 120º e 132º ambos do CPTA, entendeu que “in casu” não estavam reunidos os requisitos, por um lado, da al. a) do n.º 1 do art. 120º, e, por outro, do “periculum in mora” da al. b) do n.º 1 do mesmo artigo, sendo inútil efectuar a ponderação à luz no n.º 2 do aludido normativo.
Ora esta pronúncia tem-se como suficiente e legal.
Com efeito, o que importa é que o tribunal decida a questão posta, não se lhe impondo apreciar todos os fundamentos ou razões em que as partes se apoiam para sustentar a sua pretensão ou posição [cfr. neste sentido, Ac. do STJ de 09/10/2003 - Proc. n.º 03B1816, de 12/05/2005 - Proc. n.º 05B840 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Acs. do S.T.A. (Pleno) de 21/02/2002 - Proc. n.º 34.852, de 02/06/2004 - Proc. n.º 46.570, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Daí que na decisão em recurso e sem prejuízo da bondade substancial ou ausência desta, que não constitui fundamento de nulidade mas ao invés erro de julgamento de facto de direito com a consequente revogação, não se vislumbra que a Mm.ª Juiz “a quo” tenha deixado de conhecer de todas as questões que no caso deveria ter conhecido ou que tenha emitido pronúncia quanto a questões que não constituíssem objecto do dever de conhecer por parte do tribunal já que na sentença recorrida aquela Sr.ª Juiz se conteve dentro dos limites daquilo que constituía o seu dever de pronúncia.
Assim, no caso em apreço também não ocorre a nulidade improcedendo a sua arguição.
3.2.2. Como supra já fomos afirmando, o entendimento de que não ocorrem as arguidas nulidades não obsta a que seja apreciada a correcção ou a bondade da decisão judicial recorrida porquanto resulta ou infere-se das alegações de recurso jurisdicional que a recorrente manifesta discordância substancial com tal decisão judicial e, nessa medida, a qualificação como nulidade de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso (art. 664º do CPC).
3.2.2.1. Infere-se da alegação da recorrente que a mesma não se conforma com a decisão judicial em crise porquanto ao mesma contraria o que decorre dos arts. 120º, n.ºs 1, al. a), b) e 2 e 132º do CPTA, dado haver manifesta ilegalidade (violação dos arts. 101º do DL 59/99, de 02/03, vulgo RJEOP, 100º e segs. e 133º, n.º 2, al. i) do CPA, vício de forma por falta de fundamentação, bem como dos princípios da igualdade, da imparcialidade, transparência, da legalidade e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, e ainda de normas do programa de concurso e caderno de encargos).
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, previamente a entrarmos na análise da argumentação/fundamentação do presente recurso, tecer alguns considerandos quanto ao actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos as providências relativas a procedimentos de formação de contratos (cfr. art. 132º), como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Com este meio contencioso veio a dar-se continuidade ao regime especial que vigorava com o D.L. n.º 134/98, de 15/05, incorporando-se no CPTA aquele regime legal e assegurando-se assim a manutenção da adequada transposição para a ordem jurídica interna das Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE de 21/12 (chamada “Directiva recursos”) (publicada no Jornal Oficial n.º L395 de 30/12/1989) e n.º 92/13/CEE de 25/02.
Note-se que com a primeira das citadas Directivas se teve em vista assegurar a abertura dos “contratos públicos” à concorrência comunitária através da implementação nos Estados-membros de meios de recurso rápidos e eficazes e de medidas provisórias destinadas a corrigir a ilegalidade e a impedir a produção de danos relativamente aos concorrentes afectados nos seus direitos e interesses (cfr., entre outros, Dr. Carlos A. Fernandes Cadilha em “Contratos Públicos: do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio, à Reforma de Contencioso Administrativo. Uma Análise da Jurisprudência” in: “Scientia Iuridica”, Jan./Abril 2002, Tomo LI, n.º 292, págs. 51 e segs.; Dr. Pedro Gonçalves em “Apreciação do Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de Maio …” in: “Lusíada - Revista de Ciência e Cultura”, n.º 1, 1998, págs. 53 e segs.).
Aliás a preocupação do legislador comunitário nesta sede revela-se logo nos próprios “considerandos” insertos na citada Directiva, pois, com efeito, constituem objectivos da mesma, como pode ler-se no seu preâmbulo, instituir mecanismos que garantam “(…) o respeito das disposições comunitárias, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas (…)”, no âmbito de matérias a que se reportam as Directivas 71/305/CEE do Conselho, de 26 de Julho de 1971, relativamente à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas e a Directiva 77/62/CEE, relativa à coordenação dos processos de celebração dos contratos de fornecimento, no direito público.
E mais adiante pode ler-se que “(…) dada a brevidade dos processos de adjudicação dos contratos de direito público, as instâncias de recurso competentes devem nomeadamente estar habilitadas a tomar medidas provisórias para suspender um processo dessa natureza ou a execução de decisões eventualmente tomadas pela entidade adjudicante (...)”, ou ainda que “(…) É necessário assegurar que, em todos os Estados-membros, procedimentos apropriados permitam a anulação das decisões ilegais e a indemnização das pessoas lesadas por uma violação (…)”.
Por outro lado, “(…) sempre que as empresas não interponham recurso, determinadas infracções apenas podem ser corrigidas mediante o accionamento de um mecanismo específico (…)”.
Afirma-se, ainda, no preâmbulo, que importa assegurar, “(…) sempre que considerar ter havido infracção clara e manifesta no decorrer de um processo de adjudicação de um contrato de direito público, a Comissão possa intervir junto das autoridades competentes do Estado-membro e da entidade adjudicante em questão a fim de que sejam tomadas medidas apropriadas com vista à correcção rápida de qualquer alegada violação (…).”
Em consagração destas orientações atente-se ao que resulta nomeadamente dos arts. 01º, 02º e 03º do texto legal da aludida Directiva.
Para esse efeito dispõe o art. 01º que:
“1. Os Estados–membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE, as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e, nomeadamente, no nº 7 do artigo 2º, com base em que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos de direito público ou as normas nacionais que transpõem esse direito”.
No art. 02º prevê-se que:
“1. Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recurso referidos no artigo 1º prevejam os poderes que permitam:
a) Tomar o mais rapidamente possível, através de um processo de urgência, medidas provisórias destinadas a corrigir a alegada violação ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em causa, incluindo medidas destinadas a suspender ou a fazer suspender o processo de adjudicação do contrato de direito público em causa ou a execução de qualquer decisão tomada pelas entidades adjudicantes;
b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do processo de adjudicação em causa;
c) Conceder indemnizações às pessoas lesadas por uma violação. (...).”
Por fim, estipula-se no art. 03º que:
“1. A Comissão pode invocar o processo previsto no presente artigo sempre que, antes da celebração de um contrato, considerar que houve infracção clara e manifesta das disposições comunitárias em matéria de contratos de direito público no decorrer de um processo de adjudicação de contrato abrangido pelo campo de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE.
2. A Comissão notificará ao Estado-membro e à entidade adjudicante em questão as razões pelas quais considera ter sido cometida uma infracção clara e manifesta e solicitará a sua correcção.
3. Nos vinte e um dias que se seguem à recepção da notificação referida no nº 2, o Estado-membro em questão comunicará à Comissão:
a) A confirmação de que a infracção foi corrigida; ou
b) Uma conclusão fundamentada, explicando as razões por que não foi efectuada qualquer correcção; ou
c) Uma notificação indicando que o processo de adjudicação do contrato em causa foi suspenso seja por iniciativa da entidade adjudicante, seja no âmbito do exercício dos poderes previstos no nº 1, alínea a), do artigo 2º; (...)”.
Temos, pois que a garantia de maior transparência e não discriminação dos particulares, na fase pré-contratual dos concursos públicos abrangidos pela directiva, aparece desta forma indissociável da necessidade de instituição de mecanismos contenciosos que permitam aos concorrentes reagir, de forma célere e eficaz, contra actos que, se não forem atempadamente impugnados e resolvidos pelas instâncias judiciais, acabam por não ter qualquer relevância prática ou utilidade.
A razão de ser da preocupação do regime decorrente dos arts. 100º e segs. do CPTA, na senda da Directiva em que se apoia, é, por conseguinte, essencialmente a garantia e protecção dos concorrentes preteridos, pondo à sua disposição meios de defesa eficientes.
Trata-se de um meio destinado a defender os direitos e interesses legalmente protegidos de eventuais lesados com o procedimento de formação dos contratos ali elencados.
Tal como sustenta a este propósito o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(…) a previsão de um processo autónomo e urgente resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos privados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma protecção adequada aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, garantir a estabilidade dos contratos da Administração depois de celebrados, dando protecção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes. (…)” (in: ob. cit., págs. 249 e 250).
Em sede das providências cautelares relativas a procedimento de formação de contratos previstas no art. 132º do CTA as mesmas vieram suceder ao regime que se encontrava previsto no art. 05º do D.L. n.º 134/98, sendo que, todavia, o âmbito ou espectro do referido art. 132º é mais vasto que aquele anterior regime (cfr. Prof. M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, pág. 320; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 667, nota 1; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 343).
Na verdade, o art. 132º estende ou abarca na sua previsão a todo o domínio das providências cautelares relativas à formação dos contratos sem estar circunscrito aos tipos ou formas de contratos que eram abrangidos pelo referido D.L. n.º 134/98, sendo que só estes é que estão previstos no contencioso pré-contratual disciplinado nos arts. 100º a 103º do CPTA.
Tal como sustenta a Dra. Carla Amado Gomes, a propósito da articulação entre providências cautelares e restantes processos urgentes que na situação que estejam em presença o regime previsto nos arts. 100º a 103º do CPTA com o art. 132º do mesmo Código, a opção entre uma e outra decide-se com base no tipo de contrato cujo procedimento de formação está em causa (em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: Cadernos Justiça Administrativa n.º 39, págs. 03 e segs.).
Importa, pois, face a tal qualificação jurídica apurar se regime decorrente dos arts. 100º e segs. e 132º do CPTA é aplicável ou não ao procedimento administrativo em questão.
Está em causa nos autos um procedimento administrativo que se prende com concurso público lançado pela autoridade requerida para execução de empreitada para construção do «Estádio Municipal de Murça».
Com os referidos meios impugnatórios ao abrigo do qual a aqui ora recorrente veio deduzir o presente procedimento cautelar visou-se possibilitar e assegurar aos interessados no âmbito da celebração de contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, uma forma de impugnação urgente contra actos administrativos praticados no âmbito de tais procedimentos de formação de contratos e possibilitar-lhes o requerimento de medidas cautelares adequadas em sede de formação dos mencionados contratos.
Na verdade, através deste meio pode ser realizada a impugnação de todos os actos administrativos relativos à formação dos referidos contratos (v.g., decisões de escolha do procedimento, de admissão de proposta, de adjudicação ou relativas à minuta), bem como actos equiparados de entidades privadas [cfr. art. 100º, n.º 3 CPTA e 4º, n.º 1, al. e) do ETAF].
Trata-se do meio de impugnação adequado para a impugnação directa de “documentos contratuais” normativos (programa do concurso, caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento pré-contratual) designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras, sendo que caso seja, entretanto, celebrado o contrato o objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do próprio contrato (cfr. arts. 102º, n.º 4 e 63º, n.º 2 do CPTA).
No art. 100º do CPTA faz-se uma enumeração taxativa quanto aos tipos de contratos cujos actos relativos à sua formação gozam ou estão sujeitos obrigatoriamente ao regime de impugnação urgente em referência, pelo que só quanto aos mesmos tal procedimento especial em sede de contencioso administrativo é aplicável, não sendo passível de ser alargado na sua aplicação por via analógica, subsidiária ou por interpretação extensiva [cfr. neste sentido, no âmbito do anterior regime Acs. do S.T.A. de 01/07/1999 - Proc. n.º 44.249, de 18/08/1999 - Proc. n.º 45.334, de 18/08/1999 - Proc. n.º 45.344, de 17/11/1999 - Proc. n.º 45.506, de 15/02/2000 - Proc. n.º 45.849, de 24/05/2000 - Proc. n.º 46.083, de 08/06/2000 - Proc. n.º 46.138, de 29/11/2001 - Proc. n.º 48.079-A, de 16/04/2002 - Proc. n.º 278/02, de 09/05/2002 - Proc. n.º 47.243, de 16/05/2002 - Proc. n.º 48.104, de 19/02/2003 (Pleno) - Proc. n.º 47.330-A, de 19/02/2003 - Proc. n.º 48.104, de 23/07/2003 - Proc. n.º 1067/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»; já no âmbito do actual regime vide Ac. do TCA do Norte de 14/04/2005 - Proc. n.º 1214/04.0BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Frise-se que, tal como se passava no anterior regime legal, o regime vigente consagrado nos arts. 100º e segs. do CPTA é um regime imperativo não podendo os particulares optar entre ele e o regime geral previsto nos arts. 46º e segs. do CPTA (vide art. 46º, n.º 3 do CPTA) [cfr. neste sentido, no âmbito já do actual regime legal - Ac. do STA n.º 01/2005, de 24/11/2004 - Proc. n.º 903/2004 in: DR I-A, n.º 8, de 12/01/2005 e in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCA Norte de 14/04/2005 - Proc. n.º 1214/04.0BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»; bem como Prof. M. Aroso de Almeida ao que se infere das suas lições, in: ob. cit., pág. 265; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 507, nota 7; e no âmbito do anterior regime legal - entre muitos outros Acs. do STA de 20/12/2000 - Proc. n.º 46.692, de 09/01/2002 - Proc. n.º 48.252, de 16/04/2002 - Proc. n.º 278/02, de 30/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 47.032, de 01/04/2003 - Proc. n.º 483/03, de 14/10/2003 - Proc. n.º 535/03, de 06/11/2003 - Proc. n.º 1.611/03, de 30/11/2004 - Proc. n.º 1143/04 todos, igualmente, in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Revertendo ao caso em presença temos que, considerando o ora exposto, o acto administrativo em questão e a factualidade supra fixada, estamos perante procedimento administrativo de concurso público relativo a formação de contrato de empreitada de obra pública e como tal o mesmo é enquadrável na previsão do art. 100º do CPTA e estará sujeito ao regime imperativo de impugnação de actos administrativos alegadamente ilegais vertido na secção II, capítulo I, Título IV (Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual) e ao processo cautelar previsto no citado art. 132º daquele mesmo código.
Quanto aos requisitos ou pressupostos para a concessão ou deferimento desta providência atente-se no que se mostra disciplinado no art. 132º, n.º 6 do CPTA, do qual ressalta uma ponderação semelhante à que se mostra prevista no n.º 2 do art. 120º do CPTA, pelo que, como sustenta o Prof. Aroso de Almeida (in: ob. cit., pág. 319), é “(...) de excluir que, neste domínio, se possa conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos no art. 120º, n.º 1, alíneas b) e c), cuja intervenção é, assim, afastada” (cfr., neste sentido, Acs. do TCA Norte de 17/02/2005 - Proc. n.º 617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 1011/04.2BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn», de 19/05/2005 - Proc. n.º 04/05.7BECBR (inédito); Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 670/671, nota 5; Dr. Políbio Henriques em “Processos Urgentes – algumas reflexões” in: CJA n.º 47 SET/OUT 2004, págs. 37 e segs. em especial págs. 39/40).
Tal entendimento advém da constatação de que se assim não for e se entenderem como aplicáveis os critérios previstos no art. 120º, n.º 1, als. b) e c) do CPTA então os resultados concretos serão o de uma maior restrição na concessão deste tipo de providências cautelares o que contraria as Directivas Comunitárias (Directivas do Conselho n.º 89/665/CEE de 21/12 e n.º 92/13/CEE de 25/02) que se visavam transpor, para além de constituir uma alteração significativa do critério que já se encontrava consagrado no art. 05º, n.º 4 do DL n.º 134/98 em cumprimento daquelas directivas.
Deste modo, retoma-se, em parte, no art. 132º, n.º 6 do CPTA os critérios ou pressupostos enunciados no art. 05º, n.º 4 do aludido DL que preceituava que “As medidas devem ser pedidas em requerimento próprio, ao tribunal competente para o recurso e não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que as consequências negativas para o interesse público excedem o proveito a obter pelo requerente.”
Daí que sem prejuízo do disposto na al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contrato só não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adopção, sem que possa haver contra-providências que evitem ou atenuem (suficientemente) a lesão (cfr. n.º 6 do art. 132º do CPTA).
Seguindo a jurisprudência deste Tribunal (cfr. acórdãos supra aludidos) temos que os requisitos legalmente exigidos para o deferimento das providências cautelares previstos no art. 132º, n.º 6 e 120º, n.º 1, al. a), para o qual aquele remete, não são cumulativos, já que verificados que estejam os requisitos a que se refere o art. 120º, n.º 1, al. a) não há necessidade de indagar da verificação dos requisitos estabelecidos pelo n.º 6 do art. 132º, pelo que só haverá que proceder à análise dos requisitos estabelecidos por esta norma quando não se conseguir concluir pela procedência da providência ao abrigo daqueloutra.
Reiterado aqui este entendimento concretizemos o âmbito da previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 324 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Prof. Colaço Antunes em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, págs. 91 e 92; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 324 e 325) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios a solução pretendida.
Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º]. (...).”
E conclui o citado autor “(...) nesse caso, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão no juízo de perigosidade – no entanto, mesmo nessas situações o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido. (...)”.
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca na previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)”(vide ob. cit., pág. 65) (sublinhados nossos).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados, vinculação essa que comportará pelo menos a excepção nos casos em que o requerente vá a juízo num prazo tardio e após o início de produção fáctica de efeitos do acto e que será sempre superior a um ano por confronto com o prazo limite de impugnação de actos anuláveis para o MºPº [cfr. art. 58º, n.º 2, al. a) do CPTA] (cfr. Dra. Carla Amado Gomes, in: loc. cit., pág. 08).
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn») “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” [cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 1011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 1412/04.6BEPRT todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»; e ainda o acórdão de 19/05/2005 - Proc. n.º 04/05.7BECBR (inédito)].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos).
Tecidos estes considerandos quanto aquilo que, em nosso entendimento, constitui o âmbito da previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA cumpre, pois, reverter para o caso vertente e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente a este propósito.
Esta invoca como fundamento para decretação da providência cautelar a violação dos arts. 101º RJEOP, 100º e segs. e 133º, n.º 2, al. i) do CPA, vício de forma por falta de fundamentação, bem como dos princípios da igualdade, da imparcialidade, transparência, da legalidade e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, e ainda de normas do programa de concurso e caderno de encargos, violações estas que em seu entendimento seriam geradores de nulidade e manifestas a ponto de justificarem a tutela cautelar nos termos do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Entendeu o Tribunal a quo na decisão recorrida que não se verificam, de forma manifesta, nenhuma das ilegalidades apontadas pela aqui recorrente.
Temos, para nós, que a argumentação desenvolvida pela recorrente no recurso jurisdicional não procede.
Com efeito, analisada a factualidade apurada nos autos e que se mostra supra fixada, factualidade essa relativamente à qual a recorrente não deduziu qualquer impugnação em sede do presente recurso quanto à sua inclusão ou omissão, temos que em termos informatórios e sumários não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo em crise que funde a decretação da medida cautelar nos termos do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Na verdade, temos que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a recorrente assenta a sua pretensão e que, supra, foram referidos não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes porquanto, em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que, por isso, implicam a nulidade do acto é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal [cfr. neste sentido, Acs. deste Tribunal de 17/02/2005 - Proc. n.º 617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 1.011/04.2BEVIS ambos in: «www.dgsi.pt/jtcn», de 19/05/2005 - Proc. n.º 04/05.7BECBR (inédito)], sendo certo que, no caso, vertente os desvalores apontados ao acto de adjudicação do concurso e ao contrato celebrado são, eventualmente, geradores de mera anulabilidade (ofensa ao direito de audiência, ao dever de fundamentação e aos princípios em referência e às regras concursais) tanto mais que a nulidade dos actos consequentes prevista no art. 133º, n.º 2, al. i) do CPA pressupõe a anulação ou revogação dos actos anteriormente praticados o que no caso vertente não se mostra minimamente verificado.
É que quer da factualidade alegada, quer da factualidade apurada e seu enquadramento legal, não se vislumbra o carácter manifesto da ilegalidade do acto administrativo em crise, carácter manifesto esse que terá de emergir dos autos cautelares sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito, visto o mesmo estar reservado aos autos principais.
Note-se que os invocados vícios de forma e de violação de lei assacados ao acto em crise por parte da requerente são, a ocorrerem, repete-se, simplesmente geradores de mera anulabilidade e não de nulidade, não havendo, inclusive, consenso entre as partes na sua caracterização e ocorrência (cfr. articulados inicial e os de oposição insertos, respectivamente, a fls. 01 e segs., a fls. 172 e segs. e a fls. 229 e segs.), sendo certo que, por exemplo, as alegadas violações do direito de audiência e do dever de fundamentação, a ocorrerem, poderão até não possuir efeitos invalidantes caso se mostrem verificados os requisitos para fazer funcionar o princípio do aproveitamento dos actos.
Para além disso e quanto ao alegado vício de violação por infracção às regras concursais em termos da valoração das propostas das concorrentes temos que importa ter presente que esta actividade de valoração das propostas, mediante a atribuição de pontuação a cada um dos factores e subfactores, se insere no âmbito da denominada justiça administrativa em que existe uma margem de livre apreciação por parte da Administração, pelo que a possibilidade de sindicabilidade judicial está condicionada às situações de erro grosseiro ou manifesto, ocorrência essa que no caso vertente não se mostra minimamente comprovada e adquirida.
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pela ora agravante face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Neste contexto, mostra-se desnecessário tecer outros considerandos para se poder concluir no sentido de que não resultam dos autos indícios seguros da ilegalidade evidente ou manifesta do acto em crise, sem que com isto se queira dizer, obviamente, que a recorrente não venha a lograr provar os vícios que invoca enfermar o acto que visa anular. Tal objectivo, todavia, terá que ser prosseguido no processo principal, a impugnação urgente/contencioso pré-contratual já proposta.
Improcede, pois, toda a argumentação expendida pela recorrente no que tange à sua pretensão em ver decretada a medida cautelar enquanto fundada na manifesta ilegalidade do acto [art. 120º, n.º 1, al. a) e 132º do CPTA].
3.2.2.2. Sustenta, por outro lado, a recorrente que a decisão judicial recorrida violaria o regime legal decorrente do art. 120º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA porquanto estaria demonstrado o requisito do “periculum in mora”, e nessa medida, impunha-se o decretamento da providência peticionada tanto para mais que a ponderação dos interesses públicos e privados em presença “não permite concluir que os danos que resultariam da concessão das providências requeridas se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
Temos, para nós, face aos considerandos atrás tecidos em matéria dos requisitos para a análise e aferição deste tipo de providências cautelares que a decisão judicial recorrida não fez a correcta interpretação e aplicação do regime legal vigente.
Com efeito, como supra aludimos o juiz cautelar colocado perante pretensão cautelar deduzida nos termos do art. 132º do CPTA e uma vez afastada a aplicação no caso da situação prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA terá de entrar na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do regime legal vertido no art. 132º, n.º 6 daquele mesmo código, não podendo assentar ou atentar no seu julgamento cautelar no regime decorrente do art. 120º, n.ºs 1, als. b) e c) e 2 do CPTA.
Na verdade, está excluída a possibilidade de neste âmbito se poder conjugar o “periculum in mora” com o “fumus boni iuris” à luz dos critérios elencados no art. 120º, n.º 1, als. b) e c), já que apenas há que efectuar a ponderação dos interesses em presença nos termos em que se mostram previstos no n.º 6 do art. 132º do CPTA.
Nessa medida e salvo melhor entendimento, não andou bem a Mm.ª Juiz “a quo” nessa parte da decisão judicial recorrida que nesse âmbito não pode manter-se, sendo certo que a argumentação da recorrente, desenvolvida nas alegações de recurso, também não se mostra certeira porquanto pugna, ao que se infere, pela aplicação do art. 120º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA visto sustentar estar verificado o requisito do “periculum in mora.”
Constituindo o presente recurso jurisdicional, todavia e como já anteriormente tivemos oportunidade de referir, um recurso de “reexame”, um recurso “substitutivo” e não meramente cassatório, importa, então, entrar na análise da pretensão cautelar deduzida pela requerente aferindo-a, assente que não se verifica a previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, à luz dos demais requisitos enunciados no n.º 6 do art. 132º do CPTA.
O acento tónico do deferimento da providência cautelar fundamenta-se na ponderação dos interesses em presença, tendo em atenção os direitos e interesses susceptíveis de serem lesados, pelo que se essa ponderação não for favorável ao interesse do requerente deve ser indeferido o pedido.
Os interesses a tutelar por parte do requerente com o decretamento da providência requerida não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente no concurso, pois que o que releva, neste enquadramento, não são os danos que lhe advenham de não ter sido escolhido, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada providência.
Com efeito, numa tal situação, isto é, naquela em que um candidato não vê a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante estamos no âmbito daquela área de incerteza própria de todos os procedimentos concursais, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optam por se apresentar a concurso, sendo que, a este nível, os candidatos não podem invocar "ab initio" a detenção de um direito subjectivo à celebração do contrato.
É que a qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado, “ab initio”, em detentor de um direito à adjudicação, apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor, para além do direito, como é óbvio, que lhe assiste em que o concurso decorra com observância do quadro legal aplicável.
Na verdade, o acto de adjudicação culmina o procedimento de formação do contrato, incorporando a eleição de uma proposta contratual em detrimento das demais. Daquele acto advém a celebração do negócio com um dos concorrentes, deixando os outros na condição de vencidos no concurso e, nessa medida, prejudicados por não verem satisfeito o seu interesse em virem imediatamente a contratar.
Todavia, a desconsideração da proposta do concorrente não pode ser encarada como um dano ou prejuízo «a se» a tutelar através de processo cautelar com vista à suspensão do procedimento concursal e sua execução, porquanto esse dano conjectural nunca seria evitável através da tutela cautelar já que esta tem como objecto necessário quaisquer efeitos do acto. Nessa medida, a simples pronúncia de que a proposta do vencido não é a melhor, afirmada no acto administrativo em crise, nunca poderia ser um efeito que dele se destacasse e que se pudesse paralisar, visto que o deferimento da providência cautelar de suspensão não tem a virtualidade ou o efeito colocar o requerente da mesma no lugar de adjudicatário, isto é, no lugar de co-contratante da Administração.
Temos, por conseguinte, que é absolutamente certa a irrelevância, numa providência como a do tipo “sub judice”, do dano que se traduziria no facto do requerente, segundo os próprios termos do acto de adjudicação, não haver ganho o concurso em causa.
Daí que o prejuízo de quem não ganhe o concurso se relaciona propriamente com a perda das vantagens ligadas à execução do contrato.
Os interesses do requerente da providência coincidem com os fins que ele ultimamente persegue, ou seja, esses fins últimos não se limitam à simples reapreciação da adjudicação, mas antes consistem em ele lograr vencimento no concurso para vir a contratar efectivamente e, após, retirar os proveitos correspondentes à sua qualidade de contratante, que foram, no fundo, a autêntica causa final da manifestação da vontade de concorrer.
Daí que os interesses que poderão ser afectados pela imediata execução do acto são, verdadeiramente, os que seriam satisfeitos com a vitória no concurso.
Deste modo, o interesse a invocar pelo requerente da providência cautelar de suspensão não pode resumir-se, por conseguinte, à mera possibilidade dele voltar a lutar pela adjudicação visto se lhe impor que o mesmo alegue os proveitos materiais que visa atingir ou obter com o deferimento daquela providência.
Nessa medida, quaisquer deficiências de alegação e prova por parte do requerente neste domínio impedirão o tribunal, no juízo de ponderação que tem de efectuar, de quantificar os danos atendíveis cuja tutela o movem no confronto com os demais danos em presença.
Para a efectivação do juízo de ponderação acima aludido e previsto no art. 132º, n.º 6 é necessário que o requerente alegue e demonstre a probabilidade de sofrer danos com a execução do acto cuja suspensão é pedida, designadamente pela frustração de consideráveis lucros esperados, sendo que só com tal alegação e invocação será possível a ponderação com os outros interesses em presença.
Note-se que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas da existência dos referidos danos com a execução do acto, termos em que o requerente do presente processual cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores do requisito ora em análise alegando para o efeito factos integradores do conceito em crise, de modo especificado e concreto, dado que não basta alegar a existência de danos de forma e com utilização de expressões vagas genéricas.
Trazendo aqui à colação a factualidade apurada e apreciando a situação “sub judice” temos, para nós, que não se verifica o preenchimento da previsão do n.º 6 do art. 132º do CPTA que permita o deferimento da providência requerida.
Desde logo, temos que na decisão judicial em recurso nada resultou apurado ou provado quanto a factualidade que releve nesta matéria e que permitisse efectuar a ponderação entre os interesses em presença, fixação probatória essa que não foi objecto de impugnação por parte da requerente aqui ora recorrente, sendo certo que nenhuma prova foi produzida nos autos pela requerente que nos permitisse efectuar um novo julgamento de facto nos termos dos arts. 149º do CPTA e 712º do CPC, tanto para mais que a factualidade alegada, mormente nesta sede, se mostra objecto de impugnação.
Por outro lado, temos que a factualidade alegada sob os arts. 167º a 173º diz respeito a prejuízos/danos conaturais à sua posição de concorrente a um concurso do tipo como o em presença nos autos, pois, a apresentação a um concurso comporta ou implica sempre determinados riscos, sendo-lhe inerente o risco de não obter qualquer retorno económico-financeiro das despesas necessariamente tidas com a elaboração da proposta a apresentar ao concurso caso a empreitada não lhe seja adjudicada, porquanto estamos perante “prejuízos/danos” que são inerentes a todos os concorrentes preteridos.
É que não detendo o candidato, como supra se aludiu, o direito à adjudicação da empreitada são irrelevantes todas as despesas que os candidatos aleguem e/ou que demonstrem ter realizado com a organização do processo para a apresentação e investidura na posição de concorrente a concurso público, bem como todas as despesas realizadas na convicção de que iriam vencer o concurso.
Invocou ainda a recorrente como outros prejuízos/danos a atender para o decretamento da providência de suspensão da execução do contrato de empreitada e da execução da obra desse mesmo contrato os que emergiriam como lucros resultantes da execução da obra posta a concurso (arts. 174º a 178º da petição inicial), lucros esses que contabiliza em € 205.482,40.
Resulta desta alegação que o que a requerente pretende com este procedimento cautelar é assegurar tão-só o proveito normal deste tipo de negócio, sendo certo que a quantificação dos efeitos da perda do negócio não oferece particular dificuldade.
Note-se, todavia e desde já, que a afirmação da requerente, quanto às suas enormes probabilidades de obter a adjudicação do concurso em causa e assim poder obter aqueles proventos financeiros, é um mero juízo pessoal, desprovido de qualquer possibilidade de comprovação em termos objectivos, neste âmbito, e, consequentemente, sem valor para a decisão a proferir, acrescendo, referir, a este propósito, que a correcção ou veracidade daquele juízo foi posta em causa quer pela entidade requerida, quer pela contra-interessada, ora recorrida.
Temos, por outro lado, de analisar os interesses das requeridas, mormente, quanto à C.M. de Murça, os de levar a cabo a obra no prosseguimento dos interesses referidos e invocados no documento de fls. 197 e seguintes dos autos, bem como fazê-lo nos prazos fixados contratualmente sob pena de se gerarem prejuízos ou perdas patrimoniais com aqueles atrasos (v.g., com custos acrescidos na execução da empreitada para além dos prazos contratualizados, mormente, com despesas suplementares com desactivação e reactivação de estaleiros, com pessoal e máquinas, com encargos financeiros havidos, com revisões de preços), e quanto à contra-interessada, ora recorrida, os lucros decorrentes da execução da obra contratada, bem como os custos que a mesma teve de suportar com investimentos materiais e humanos na execução da obra que se encontra em adiantada fase de execução, valores esses a considerar e contabilizar numa indemnização por trabalhos e investimentos já efectuados na obra no caso de se efectuar a paragem da mesma (cfr. arts. 63º a 71º do articulado de oposição).
Ora à luz do que se mostra fixado na factualidade apurada nos autos [cfr. n.ºs XI) a XIV) e XIX)], temos que a execução da obra em questão foi adjudicada à contra-interessada ora requerida em 06/08/2004, foi contratualizada em 03/09/2004, com um prazo de execução de 300 dias incluindo Sábados, Domingos e feriados, prazo esse que se contaria desde a data da consignação da empreitada a qual teve lugar em 06/09/2004.
Como a própria recorrente reconhece a obra está ser desenvolvida de acordo com a proposta e plano de trabalhos apresentados (cfr. art. 183º da p.i.), realidade esta que é secundada pelas requeridas nos autos (cfr. respectivos articulados de oposição e contra-alegações – vide n.ºs 23 a 25 das conclusões da contra-interessada), pelo que considerando esta realidade e confrontando-a com os desenvolvimentos do concurso, do contrato e sua execução conforme ora atrás descrito, temos que a obra, neste momento, encontra-se certamente numa fase muito adiantada de execução, certamente em fase terminal ou de conclusão.
Ao proceder ao juízo de ponderação dos interesses nos termos do art. 132º, n.º 6 do CPTA o tribunal deverá não só confrontar os interesses em presença mas terá forçosamente de analisar o estado da relação contratual, porquanto não será certamente idêntico o juízo ou a resposta a dar caso o contrato já esteja executado, esteja em execução ou apenas tenha sido outorgado sem que tenha sido dado início à sua execução.
Daí que se imponha na efectivação do referido juízo concreto de ponderação dos interesses em presença que o julgador na decisão quanto à concessão da suspensão de efeitos do contrato atenda ao grau de consolidação da relação contratual entretanto constituída entre a Administração, enquanto dono da obra, e o adjudicatário (empreiteiro), por forma a que nas situações em que o contrato ainda não estiver a ser executado deverá conceder-se, verificados os demais requisitos legais, a providência de suspensão ao passo que nas situações em que o mesmo já esteja a ser executado ou plenamente executado a concessão da suspensão deverá ser negada ou mais exigente no seu deferimento.
Na situação vertente, temos que, no preciso momento em que efectuamos o juízo de ponderação quanto aos interesses susceptíveis de serem lesados com a adopção ou não da providência à luz do regime decorrente do art. 132º, n.º 6 do CPTA, o contrato e obra cuja suspensão de execução foi requerida no âmbito do presente procedimento cautelar mostra-se em fase adiantada de execução (falta pouco mais de 01 mês para o fim do prazo de término da obra), estando certamente em fase terminal ou de conclusão.
Tal realidade concreta e na ausência de quaisquer outros elementos factuais alegados e provados que poderiam relevar conduz-nos, no caso, a concluir no sentido de que os danos para os interesses prosseguidos pela requerida C.M. de Murça com a concessão e deferimento das providências requeridas serão superiores aos que alegadamente poderão resultar para a requerente do não decretamento das mesmas providências, porquanto tal concessão iria aumentar significativamente os danos ou prejuízos para os interesses daquela requerida [os acima aludidos e referidos nos n.ºs XVII) e XVIII) da factualidade apurada e, bem assim, para o seu património].
Com efeito, face à existência de uma relação contratual relativamente estável entre a mesma e a contra-interessada, aqui recorrida, enquanto co-contratante, o deferimento do pedido cautelar de suspensão para além de postergar os objectivos e interesses prosseguidos pela entidade pública requerida com a construção da infra-estrutura em causa irá ter, ainda, sérias implicações patrimoniais dado implicar, por um lado, um necessário, normal e conatural aumento dos custos da realização da obra decorrentes da suspensão da execução da obra na fase em que a mesma está nos termos supra aludidos e, por outro, indemnizações a pagar à empresa empreiteira nos termos legais, no que se traduzirá num agravamento dos custos finais na execução da mesma obra contratada considerando os trabalhos e investimentos já efectuados nesta data na execução da referida obra.
Refira-se ainda que na superioridade destes danos, que militam no sentido do indeferimento das providências, face aos alegados pela requerente, importa ainda ter em linha de conta os danos que serão também sofridos pela contra-interessada, ora recorrida no caso de deferimento deste pedido cautelar.
Atente-se, ainda, que muito embora o efeito típico do acto de adjudicação seja a celebração do contrato e sua posterior execução e o facto destas celebração e execução, por vezes, impossibilitarem a regressão do concurso ao momento anterior à adjudicação e, consequentemente, impossibilitarem a requerente de, obtida a supressão contenciosa do acto, poder vir a ser a vencedora do concurso, certo é que esta eventualidade, por si só, não é suficiente para determinar o deferimento do pedido cautelar, porquanto o que aqui releva para se poder dar satisfação a esse pedido é que, do cotejo entre os danos em presença e sua ponderação não surja o convencimento de que as consequências danosas que resultam do deferimento do pedido cautelar sejam superiores aos prejuízos que podem advir da não adopção daquele pedido.
Por tudo o exposto e sem necessidade de outros considerandos, temos que não estando reunidos, no caso concreto, os requisitos necessários à decretação das providências solicitadas terá de manter-se o indeferimento da pretensão da requerente, julgando-se na totalidade improcedente a pretensão e o presente recurso jurisdicional com as legais consequências.* 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de indeferimento das providências cautelares requeridas com base na fundamentação que antecede.
Custas a cargo da recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e d), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA]. * Após trânsito em julgado restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.
Notifique-se. D.N. * Porto, 2005/06/30
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia |
