| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
Por sentença datada de 20/01/2023 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, juízo de contratos públicos, proferida na ação administrativa em que é autor o Município ... e Réu o Clube ... (devidamente identificado nos autos) - no qual peticionou a condenação deste a pagar-lhe a quantia de 33.504,96€ acrescida de juros de mora à taxa legal até efetivo e integral pagamento - foi a ação julgada totalmente improcedente, com absolvição do Réu do pedido e bem assim julgado improcedente o pedido reconvencional que havia sido deduzido pelo Réu contra o Autor, de que este foi absolvido.
Dela interpôs recurso de apelação o Autor Município ... pugnando pela revogação da sentença recorrida na parte em que o pedido que formulou na ação foi julgado improcedente, e sua substituição por decisão que julgue procedente a ação, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1. A douta sentença não deu como provados factos alegados na p., i. e que devem ser considerados provados e que são os factos alegados sob os artºs 56º a 60º, 64º, 66º a 69º, 72º 76º a 87º da petição inicial.
2. Esses sobreditos factos alegados pela Apelante na petição inicial deveriam ter sido considerados provados pela sentença recorrida, pelo que esta não o tendo feito, violou o artº 607º nº 3 e 4 do CPC.
3. Estes factos, que não foram considerados provados pela sentença recorrida, e devem ser considerados provados, pelo Tribunal Central administrativo Norte, alterando -se a matéria de facto provada pela sentença recorrida, devendo este Venerando Tribunal a quo alterar a decisão da matéria de facto nos termos do disposto no artº 662ºnº 1 e 2 CPC.
4. A fundamentação para essa alteração da decisão da matéria de facto é constituída pelos depoimentos das testemunhas «AA», cujo depoimento se encontra gravado de 00:17:44 até 01:13:37 em formato digital, com o programa de gravação do SITAF, «BB», cujo depoimento se encontra gravado de 01:17:33 até 01:34:22 em formato digital, com o programa de gravação do SITAF, «CC», cujo depoimento se encontra gravado de 01:35:48 até 02:06:42 em formato digital, com o programa de gravação do SITAF e «DD», cujo depoimento se encontra gravado de 02:08:46 até 02:24:34 em formato digital, com o pr de gravação do SITAF. realizados, todos eles na sessão de audiência de julgamento de 30 de Junho de 2022.
5. A douta sentença recorrida deu como provado o seguinte facto: 41) Quando a [SCom01...], E.E.M. cedeu a exploração a outro concessionário antes do aqui R., nunca foram contabilizados ou pagos os consumos de energia elétrica do bar e snack-bar integrado no Edifício ...;
6. Todavia, à míngua de qualquer prova que demonstre este facto o mesmo deve ser considerado não provado.
7. Todavia, á míngua de qualquer prova que demonstre este facto o mesmo deve ser considerado não provado.
8. A fundamentação para esta pretendida alteração do facto provado sob o ponto 41) da sentença recorrida reside no facto de não existir uma única testemunha que o tenha comprovado e tivesse ter tido o mínimo conhecimento e razão de ciência sobre tal facto.
9. Nenhuma testemunha soube identificar o anterior concessionário, que tipo de contrato tinha, qual o período de vigência respectivo.
10. Deste modo, a fundamentação para a alteração da decisão de se com siderar provado o facto
41) da decisão sobre matéria de facto operada pela sentença recorrida, reside na total ausência de prova testemunhal sobre tal facto.
11. Aliás, este facto não está sequer alegado pela Reconvinte na reconvenção, razão pela qual não pode ser considerado provado.
12. Até porque o sobredito facto ponto 41) dos factos provados na sentença recorrida) não é um facto instrumental de factos que tenham sido alegados pela reconvinte, pelo que a sentença recorrida violou o princípio do dispositivo - artsº 5º nº 1 e 264º CPC
13. A fundamentação para esta pretendida alteração reside no facto de não existir uma única testemunha que o tenha comprovado e tivesse ter tido conhecimento e razão de ciência sobre tal facto.
14. Percorrendo os depoimentos de todas as testemunhas nenhuma conseguiu demonstrar ter conhecimento directo e pessoa de tal facto.
15. Aliás, nenhuma delas soube identificar o anterior concessionário que tipo de contrato tinha, qual o período de vigência respectivo.
16. Ocorreu o incumprimento contratual por parte da Apelada resultante do facto de esta se recusar a cumprir a obrigação de pagamento do custo da energia eléctrica do espaço objecto de concessão, obrigação essa que impende sobre elada de acordo com o contrato de concessão.
17. Está provado na factualidade apurada que, a Apelante despendeu a quantia de 33.504,96 €, correspondente ao valor médio mensal de consumo de energia eléctrica do espaço de bebidas objecto do contrato de concessão, calculado em 656,96€ e relativo a 51 meses -Agosto de 2014 a Outubro de 2018, que foi feito pela Apelada em seu exclusivo benefício.
18. O Apelante não tem qualquer obrigação legal ou contratual quantia essa que impende e é da responsabilidade da Apelada. Pelo contrário esta é que tem que suportar esse encargo, de acordo com o contrato de concessão.
19. E a Apelada ao recursar que o Apelante confirme a leitura do contador propositadamente colocado pela Apelante para calcular com rigor esse consumo esta actuando ilicitamente.
20. A Apelada incorreu em incumprimento, da obrigação contratual de pagamento dos consumos de energia eléctrica relativos ao espaço de Bar do Edifício ... que lhe foi concessionado pela [SCom01...]. por contrato datado de 1 de Agosto de 2014.«, nos termos do disposto no artº 406º nº 1 C Civil.
21. Estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil contratual que são: a relação jurídica contratual - o contato de concessão, o facto ilícito, - a violação do dever contratual ínsita no contrato de concessão; a culpa da Apelada - a consciência da sua responsabilidade no
pagamento da energia eléctrica por si consumida e recusa de permissão de consulta do contador por parte da Apelante); o dano - a quantia pecuniária que a Apelante despendeu e suportou o nexo de causalidade entre o facto e o dano - traduzido na conduta da Apelada e sua consequência patrimonial na esfera jurídica da apelante.
22. Neste contexto o Apelante conseguiu alegar e provar os factos constitutivos do direito peticionado - o incumprimento do contrato e os danos produzidos, atento o disposto no art. 342.º, n.º 1 do CC, sendo certo que se presume a culpa do devedor Apelada) pela falta de cumprimento da obrigação, em conformidade com o art. 799.º, n.º 1 do CC.
23. A douta sentença recorrida fez incorrecta interpretação e aplicação destes normativos.
24. Sucede que a recusa da Apelada em recusar o acesso do município autor ás instalações para verificar o consumo do contador faz incorrecta em violação dos deveres acessórios de conduta
25. Esses deveres acessórios de conduta, são postulados pelo agir de boa-fé, que deve existir no relacionamento contratual.
26. Subsumindo o exposto ao caso vertente, a Apelada estava constituída na obrigação de auxiliar a Apelada no cumprimento das obrigações pecuniárias a que esta tem direito e em permitir e facultar o acesso o contador de consumo de energia eléctrica.
27. Deste modo, o incumprimento do contrato é imputável à Apelada
28. Assim sendo, deve ser julgada a total procedência do pedido de condenação da Apelada a pagar ao Apelante a quantia de 33.504,96€.
Também o Réu Clube ... não se conformando com a decisão de improcedência do pedido reconvencional que deduziu quanto ao Autor interpôs recurso de apelação da sentença, pugnando pela sua revogação nessa parte, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:
1. Por douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto - Unidade Orgânica 2, no Processo n.º 623/18.1BEPNF, foi julgada totalmente improcedente a ação, assim como o pedido reconvencional, com a consequente absolvição do Autor e do Réu dos respetivos pedidos.
2. Ora, da decisão quanto ao pedido reconvencional recorre o Réu, aqui Recorrente, por dela não concordar, tendo o presente recurso como objecto o segmento da douta
3. Salvo o devido respeito, considera o Recorrente, quanto à matéria de direito, que é mal fundada a sentença na parte em que decide que a impossibilidade originária apenas se reporta à cláusula que o responsabilizava pela execução das obras necessárias de forma a dotar os locais atribuídos de energia eléctrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias e pelo pagamento do custo dessa energia (artigo 17º nº4 do contrato de concessão dos autos).
4. Na óptica do Recorrente a impossibilidade é objetiva, originária, absoluta e definitiva e reporta-se a todo o negócio, como de seguida se demonstrará. Vejamos.
5. O artigo 401.º do Código Civil, com epígrafe “Impossibilidade originária da prestação” estabelece que:
1. A impossibilidade originária da prestação produz a nulidade do negócio jurídico.
2. O negócio é, porém, válido, se a obrigação for assumida para o caso de a prestação se tornar possível, ou se, estando o negócio dependente de condição suspensiva ou de termo inicial, a prestação se tornar possível até à verificação da condição ou até ao vencimento do termo.
3. Só se considera impossível a prestação que o seja relativamente ao objecto, e não apenas em relação à pessoa do devedor.”
6. Em anotação ao artigo 401.º do Código Civil refere (Elsa Vaz de Sequeira, in “Comentário ao Código Civil - Direito das Obrigações”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2018, pág. 39), que a impossibilidade originária da prestação a que se refere o n.º 1 do artigo 280.º e o n.º 1 do artigo 401.º, ambos do Código Civil, deve ser:
“a) Originária, isto é, contemporânea à constituição da obrigação;
b) Absoluta, por ocorrer um obstáculo que insuperavelmente impede o devedor de cumprir;
c) Definitiva - visto a prestação ser irrealizável quer no presente, quer no futuro - ou temporária, que se caracteriza por a prestação não poder ser executada no presente, embora possa vir a sê-lo no futuro, numa altura, no entanto, em que o credor já não terá interesse nela”.
7. Se originária, produz a nulidade do negócio (artigo 401.º n.º 1 do CC).
8. No caso em apreço, como resulta do probatório, o Recorrente celebrou com a [SCom01...], em 01 de Agosto de 2014, um contrato de concessão da exploração/gestão do serviço de bar e snack- bar, integrado na Edifício ... - [SCom02...], com o prazo de exploração de 5 anos, a contar da data da assinatura do contrato, podendo ser prorrogado, automaticamente, por períodos de 3 anos, por acordo das partes, até ao máximo de 10 anos, tendo ficado estabelecido que era da responsabilidade do Recorrente a execução das obras necessárias a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias e o custo da energia era também da responsabilidade do Recorrente.
9. Em cumprimento do contrato, o Réu explorou o espaço concessionado.
10. Aquando da vigência do contrato, o Recorrente constatou que a falta de legalização do espaço, quer pela [SCom01...], quer pelo Município ..., impossibilitava qualquer tentativa de obtenção de fornecimento de energia elétrica, ficando sujeito à eletricidade do Edifício ... (facto provado 24) da sentença).
11. A impossibilidade de cumprimento por parte do Recorrente que não lhe é imputável, decorre de um obstáculo que ele próprio não podia remover, já que não podia substituir-se à [SCom01...] (e depois ao Recorrido) na realização de obras condicionantes da efectiva instalação elétrica necessária à cobrança dos consumos do espaço concessionado.
12. Certo que o [SCom01...], bem como o Recorrido, sabiam que o edifício não se encontrava licenciado e que, aquando da celebração do contrato de concessão, não reunia as condições físicas para o Recorrente cumprir a cláusula contratual que o responsabilizava pela execução das obras necessárias de forma a dotar os locais atribuídos de energia eléctrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias e pelo pagamento do custo dessa energia.
13. Ora, o facto de o local não se encontrar licenciado, não só impossibilitou o Recorrente de cumprir o clausulado, como também condicionou a sua actividade, visto estar dependente da energia elétrica do Edifício ... e, consequentemente, do seu normal (ou anormal) fornecimento.
14. Tal como explana a sentença (fls. 71),
“Do relatório da comissão liquidatária resulta expressamente assumido que o Edifício ..., cujo bar havia sido concessionado ao R., não se encontrava licenciado, pelo que, para corrigir essa lacuna, por ser considerado essencial ao desempenho da actividade, nele se refere que foram encetadas diligências junto do Município de forma a efectivar a conclusão do processo de licenciamento.”
15. Assim, sob o ponto de vista físico, não era possível proceder à execução das obras necessárias de forma a dotar o local de energia elétrica, já que o espaço a tal destinado não se encontrava licenciado, pelo que, o desempenho da actividade do Recorrente era posto em causa, assim como a execução do acordado no contrato. Logo, não merece qualquer dúvida de que a cláusula era impossível de cumprir.
16. Com efeito, dentro dos limites da lei, as partes podem livremente fixar o conteúdo dos contratos (artigo 405.º do CC), implicando estes, desde logo, o seu acordo sobre determinado objecto, a verdade é também que as mesmas, dentro dos limites da lei podem livremente fixar o conteúdo da prestação (artigo 398.º n.º 1 do CC).
17. Devendo a prestação, que é o objecto da obrigação (artigo 397.º do CC), além do mais, ser possível, isto é, realizável, pois ninguém pode considerar-se obrigado ao que não é suscetível de cumprimento.
18. Questão diferente é a impossibilidade parcial que o Tribunal de 1ª instância defende.
19. Salvo melhor entendimento, o Recorrente entende que a 1ª instância incorreu em erro de julgamento ao absolver o Recorrido do pedido reconvencional porque a impossibilidade originária da prestação reporta-se a todo o contrato e não apenas à cláusula impossível de cumprir.
20. Ainda que se admitisse a impossibilidade parcial e, por conseguinte, a nulidade parcial, o Tribunal não apurou se o negócio teria sido concluído sem a parte viciada (artigo 292.º do CC).
21. O artigo 292.º do CC apela para a vontade hipotética das partes, por contraposição à vontade real, na tentativa de salvar o negócio, de acordo com o aforismo utile per inutile non vitiatur, isto é, apurar o que as partes teriam querido.
22. Com efeito, interpretando o contrato de forma a buscar a vontade hipotética das partes, conclui-se que as partes não teriam concluído o negócio sem a parte viciada, desde logo, porque conforme resulta do facto provado 42 o Recorrido intentou a acção a 21 de Outubro de 2018, estando o contrato de concessão ainda em vigor, o que demonstra uma tentativa de encontrar um incumprimento por parte do Recorrente para o contrato poder ser resolvido antes do terminus do prazo.
23. Na verdade, o Recorrido sabia que o edifício não estava licenciado e que a falta de licenciamento obstaculizava a elaboração de projecto de especialidade eléctrica e consequente realização de obras para dotar o locar de energia eléctrica nos termos do contrato. Mais sabia que o Recorrente só podia dotar o espaço de energia através de contrato com uma das empresas comercializadoras depois do Recorrido constituir a propriedade horizontal do Edifício ... ou qualquer outra forma legal para desanexar o espaço que integrava a concessão para a exploração do bar, de forma a poder instalar um contador autónomo.
24. Ainda assim, arbitrariamente, instalou um mecanismo de controlo de consumos no espaço concessionado (facto provado 28) da sentença) e começou a fazer o cálculo do valor da quantia devida a título de consumos de energia de uma forma totalmente aleatória e com base em facturas de energia emitidas pela EDP, relativas a todo o edifício.
25. Num aparte se refere que o facto sobredito aconteceu um ano antes da cessão da posição contratual entre a [SCom01...] e o Município ..., sendo que este último só começou a pagar os consumos de energia após a dissolução da [SCom01...], o que mais uma vez mostra uma atitude importuna do Recorrido.
26. Também resulta do facto provado 41) que a [SCom01...] nunca cobrou qualquer valor a título de consumos de eletricidade ao anterior concessionário, não tendo o Município manifestado qualquer cobrança nessa altura.
27. Por outro lado, e como já se mencionou, o Recorrido sabia que, desde o início da execução do contrato, não estavam reunidas as condições físicas para o Recorrente cumprir com a obrigação, no entanto, não tentou renegociar o contrato de forma adaptá-lo às condições reais, p.ex. ao nível do valor da renda fixada de forma a inserir a parcela que acautelasse por parte do Recorrente o pagamento dos consumos de energia, tal como se extrai da sentença (fls. 75), isto é, não cuidou de salvaguardar o contrato.
28. Ao invés disso, preferiu instalar um contador de consumo de energia elétrica autónomo, de maneira a colocar o Recorrente em incumprimento.
29. Posto isto, torna-se claro que, o Tribunal deveria ter procurado saber se estavam verificados os pressupostos do artigo 292.º do Código Civil e, mormente, se as partes teriam querido firmar o negócio sem a parte viciada. E caso isso fosse provado, decidir pela existência da impossibilidade originária parcial e a consequente nulidade parcial do negócio.
30. Não tendo sido feita qualquer prova quanto à vontade das partes, o Recorrente entende, salvo melhor entendimento, que a interpretação e a aplicação do artigo 401.º do Código Civil, que constitui fundamento jurídico da douta decisão, não coaduna com o probatório.
Relativamente ao recurso do Autor o Recorrido Réu Clube ... apresentou contra-alegações, defendendo o improvimento do recurso, com manutenção da decisão recorrida que julgou totalmente improcedente a ação, terminando com as seguintes conclusões.
A - Nenhum reparo merece a sentença lavrada pelo tribunal recorrido, na parte que absolve a ré do pedido, à qual se adere sem qualquer reserva, razão pela qual terão de improceder todas as conclusões, doutas, da recorrente.
B - A matéria de facto dada por assente encontra-se devidamente fundamentada e resulta de uma correcta apreciação da prova produzida na audiência de julgamento, conjugada com as regras da experiência.
C - Em face de tal matéria assente, o tribunal tinha de concluir como concluiu pela absolvição da ré, ora recorrida.
Relativamente ao recurso do Réu o Recorrido Autor Município ... apresentou contra-alegações, defendendo o improvimento do recurso, com manutenção da decisão recorrida que julgou improcedente o pedido reconvencional. Não formulou conclusões.
Por despacho de 02-06-2023 a Mm.ª Juíza do Tribunal a quo, então titular dos autos, admitiu ambos os recursos com efeito suspensivo, subida imediata e nos próprios autos, tendo o processo sido remetido em recurso a este Tribunal Central Administrativo em 06-06-2023.
Neste notificado o Dig.mo Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi emitido Parecer.
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Redistribuídos os autos em 01-09-2025 (cf. Despachos n.º 15/2025, de 27 de agosto e nº 16/2025, de 4 de setembro do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste Tribunal) são, agora, submetidos à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/DAS QUESTÕES A DECIDIR
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º nº 3 do CPTA.
No caso vem interpostos dois recursos independentes:
- o recurso interposto pelo Autor Município ... que dirige à sentença recorrida, na parte em que nela foi julgado totalmente improcedente o pedido por este formulado na ação, de condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de 33.504,96€ acrescida de juros de mora à taxa legal até efetivo e integral pagamento;
- o recurso interposto pelo Réu Clube ... que dirige à sentença recorrida, na parte em que nela foi julgado totalmente improcedente o pedido reconvencional que havia deduzido contra o Autor.
Sendo que em face das respetivas conclusões de recurso as questões essenciais a decidir quanto ao recurso interposto pelo Autor Município ... são:
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento quanto à matéria de facto - (vide conclusões 1.ª a 15.ª das suas alegações de recurso);
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa ao julgar totalmente improcedente o pedido de condenação formulado pelo Autor na ação, com violação dos art.ºs 406.º, nº 1, 342.º, n.º 1 e 799.º, n.º 1, todos do Código Civil - (vide conclusões 16.ª a 28.ª das suas alegações de recurso).
E em face das respetivas conclusões de recurso a questão essencial a decidir quanto ao recurso interposto pelo Réu Clube ... é:
- saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, quanto ao segmento em que julgou totalmente improcedente o pedido reconvencional que havia deduzido pelo Réu contra o Autor, com violação dos art.ºs 401.º, 280.º, n.º 1, 405.º; 398.º, n.º 1; 397.º e 292.º, todos do Código Civil - (vide conclusões 1.ª a 30.ª das suas alegações de recurso).
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A - De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
1) O A. é uma autarquia local;
2) O Réu é uma associação particular, desportiva, recreativa e cultural, sem fins lucrativos, fundada em 6 de fevereiro de 2006, com estatutos alterados em 5 de dezembro de 2014 - que se dedica ao desenvolvimento de atividades de cariz desportivo, recreativo, cultural e social, realizadas no círculo geográfico do Município ... - cf. DOC. 1 junto com a contestação;
3) Os órgãos representativos do A., através de deliberações, criaram uma empresa pública municipal, denominada [SCom01...], E.E.M. ([SCom01...] E.E.M.);
4) A [SCom01...] promoveu, juntamente com a Câmara Municipal 1..., a concepção e execução das Piscinas Municipais da ..., equipamento municipal inaugurado em Junho de 2008, e que recebeu a denominação de Edifício ... -[SCom02...];
5) A [SCom01...], E.E.M. foi a entidade responsável pela gestão deste equipamento;
6) Em 18 de Junho de 2014 foi aberto pela [SCom01...] procedimento précontratual, designado "Concessão da Exploração/Gestão do Serviço de Bar e Snack-bar, integrado na Edifício ... -[SCom02...]";
7) As cláusulas técnicas do caderno de encargos do procedimento pré-contratual são as seguintes:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
8) Da proposta do R. no procedimento pré-contratual consta:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Por deliberação da [SCom01...] E.E.M de 21/07/2014 foi adjudicado o contrato ao R.
9) Em 1 de Agosto de 2014 a [SCom01...] celebrou com o R., Clube ..., um CONTRATO DE CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO/GESTÃO DO SERVIÇO DE BAR E SNACK-BAR, INTEGRADO NA Edifício ... - [SCom02...];
10) Extraem-se do referido contrato as cláusulas seguintes:
Artigo 1.º
Objeto do direito de exploração
1 - O presente contrato tem por objeto a concessão do direito de exploração do serviço de bar e snack-bar, integrado na Edifício ... - [SCom02...].
2 - A implementação deste serviço inclui, apenas, a disponibilização dos espaços físicos já existentes, bem como o espaço contíguo necessário para instalação de uma esplanada com 50 m2, com todas as máquinas e equipamentos que se encontram no seu interior, e que são propriedade da [SCom01...] E.E.M. (conforme Anexo ll ao Caderno de Encargos).
Artigo 2.º
Estabelecimento e direito de exploração
1 - Entende-se por Estabelecimento o conjunto de bens móveis e imóveis afetos à exploração e os direitos e obrigações destinados à realização do interesse subjacente à celebração do contrato.
2 - Estão afetos à atribuição do direito de exploração, designadamente: a) Os espaços físicos necessários à implementação do Serviço de Bar/Snack-bar; b) Todo o equipamento e máquinas que se encontram no interior dos espaços em funcionamento (cfr. o já referido Anexo II);
3 - Em caso de avaria de qualquer equipamento, no período de vigência do contrato, o concessionário obriga-se a reparar o mesmo deixando-o nas condições em que aquele se encontrava à data do início da concessão, salvo o normal desgaste do mesmo.
Artigo 3.º
Prazo do direito de exploração
1 - O prazo do direito de exploração é de cinco anos, a contar da data da assinatura do contrato, podendo a partir daí, ser prorrogado, automaticamente, por períodos de 3 anos, por acordo das partes, até ao máximo de dez anos.
2 - No fim do prazo da concessão do direito de exploração, terminam, para o cocontratante, todos os direitos decorrentes deste contrato;
3 - A prorrogação da concessão do direito de exploração deverá ser proposta pelo cocontratante, expressamente e por escrito, até 90 dias antes do termo do período contratual em curso, estando sujeita à aprovação da [SCom01...] E.E.M.
4 - O prazo de implementação da exploração não poderá exceder os 30 dias contados da data de assinatura do contrato.
Artigo 4.º
Local de implementação do serviço de Bar e Snack-Bar
O Serviço de Bar e Snack Bar será implementado no interior do Complexo Edifício ... - [SCom02...], de acordo com o disposto neste Caderno de Encargos e mapa anexo (Anexo I).
Artigo 5.º
Sigilo
O cocontratante garantirá o sigilo quanto a informações que os seus técnicos venham a ter conhecimento relacionadas com a atividade da [SCom01...] E.E.M.
Artigo 6.º
Patentes, licenças e marcas registadas
1 - São da responsabilidade do cocontratante quaisquer encargos decorrentes da utilização, na execução do contrato, de patentes, licenças e marcas registadas.
2 - Caso a [SCom01...] E.E.M. venha a ser demandada por infração de quaisquer dos direitos mencionados no número anterior, o cocontratante indemnizá-la-á de todas as despesas que, em consequência, haja de fazer e de todas as quantias que tenha de pagar seja a que título for.
Artigo 7.º Contrato
1 - O contrato de concessão do direito de exploração é composto pelo respetivo clausulado contratual e os seus anexos.
2 - O Contrato a celebrar integra ainda os seguintes elementos:
a) Os suprimentos dos erros e das omissões do Caderno de Encargos identificados pelos concorrentes, desde que esses erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar;
b) Os esclarecimentos e as retificações relativos ao Caderno de Encargos;
c) O Caderno de Encargos;
d) A proposta adjudicada;
e) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada.
3 - Em caso de divergência entre os documentos referidos no número anterior, a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados.
4 - Em caso de divergência entre os documentos referidos no n.º 2 e o clausulado do contrato e seus anexos, prevalecem os primeiros.
Artigo 8.º Regime do risco
1 - O cocontratante assume exclusivamente a responsabilidade pelos riscos inerentes à atribuição do direito de exploração durante o prazo de duração do contrato e suas eventuais prorrogações.
2 - Em caso de dúvida sobre a limitação ou repartição do risco, considera-se que o risco corre integralmente por conta do cocontratante.
Artigo 9.º Financiamento
1 - O cocontratante é responsável pela obtenção dos financiamentos necessários ao desenvolvimento de todas as atividades que integram o objeto do contrato, de forma a garantir o exato e pontual cumprimento das suas obrigações.
2 - Com vista à obtenção dos financiamentos necessários ao desenvolvimento das atividades concedidas, o cocontratante pode contrair empréstimos, prestar garantias e celebrar com as entidades financiadoras os demais atos e contratos que consubstanciam as relações jurídicas de financiamento.
3 - Não são oponíveis à [SCom01...] E.E.M. quaisquer exceções ou meios de defesa que resultem das relações contratuais estabelecidas pelo cocontratante nos termos do número anterior.
4 - A [SCom01...] E.E.M. é apenas e só responsável pela disponibilização dos espaços e respetivo equipamento.
Artigo 10.º Outras atividades
No espaço objeto da exploração o cocontratante não poderá exercer outra atividade para além da expressamente indicada neste contrato.
Artigo 11.º
Exploração e conservação dos espaços atribuídos
O cocontratante obriga-se, durante a vigência do contrato de concessão do direito de exploração, a expensas suas, a manter os espaços e equipamento atribuídos em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização e de segurança, diligenciando para que o mesmo satisfaça plena e permanentemente o fim a que se destina.
Obtenção de licenças e autorizações
1 - Compete ao cocontratante requerer, custear, obter e manter em vigor todas as licenças e autorizações necessárias ao exercício das atividades integradas ou de algum modo relacionadas com o objeto do contrato, observando todos os requisitos que para tal sejam necessários.
2 - O cocontratante deverá informar, de imediato, por escrito, a [SCom01...] E.E.M. no caso de qualquer das licenças a que se refere o número anterior lhe ser retirada, caducar, ser revogada ou por qualquer motivo deixar de operar os seus efeitos, indicando, desde logo, que medidas tomou ou irá tomar para repor tais licenças em vigor.
Artigo 13.º
Poder de Administração da [SCom01...], E.E.M.
A [SCom01...] E.E.M. poderá exercer, entre outros que lhe são conferidos pela lei, os seguintes poderes:
a) Fiscalizar o modo de execução do contrato;
b) Modificar unilateralmente as alterações respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato, por razões de interesse público;
c) Aplicar as sanções previstas em caso de incumprimento do contrato;
d) Resolver unilateralmente o contrato, em caso de incumprimento grave das obrigações do cocontratante.
Artigo 14.º
Autorizações da [SCom01...], E.E.M.
1 - Sem prejuízo de outras autorizações expressamente previstas no contrato, carecem, ainda, de autorização prévia e expressa, a suspensão, a substituição, a modificação, o cancelamento ou a prática de qualquer ato que afete:
a) As garantias prestadas a favor da [SCom01...] E.E.M.;
b) A alteração da localização do espaço atribuído;
c) A dimensão (aumento ou redução do espaço atribuído);
d) A cedência total, ou parcial da exploração dos espaços mencionados no presente caderno de encargos.
Artigo 15.º Regulamento dos preços
Os preços para o exercício da sua atividade são definidos pelo cocontratante. Artigo 16.º
Acesso aos espaços atribuídos e aos documentos do cocontratante
1 - O cocontratante deve facultar à [SCom01...] E.E.M., ou a qualquer entidade por esta nomeada, livre acesso aos espaços, bem como aos documentos relativos às instalações e atividades objeto da atribuição do direito de exploração, incluindo os registos de gestão utilizados, estando ainda obrigado a prestar, sobre todos esses elementos, os esclarecimentos que lhe sejam solicitados.
2 - O cocontratante deve disponibilizar, gratuitamente, à [SCom01...] E.E.M. todos os projetos, planos, plantas e outros elementos, de qualquer natureza, que se revelem necessários ou úteis ao exercício dos direitos ou ao desempenho de funções atribuídas pela lei ou pelo contrato à [SCom01...] E.E.M..
Artigo 17.º
Obrigações do cocontratante
1 - Ao longo de todo o período de vigência do contrato, o cocontratante tem as seguintes obrigações perante a [SCom01...], sem prejuízo de outras indicadas neste caderno de encargos:
a) É da responsabilidade do cocontratante a implementação do serviço de bar e snack de acordo com a proposta apresentada, em que terá de fornecer, instalar e manter os meios necessários à exploração e qualidade do serviço prestado, respeitando as exigências definidas no contrato;
b) Facultar esclarecimentos sobre a operacionalidade e funcionamento da exploração do bares, pelo que o cocontratante obriga-se a prestar as informações complementares ou adicionais que lhe sejam solicitadas num prazo máximo de 2 dias;
c) Garantir o correto funcionamento do serviço de bar e snack-bar de acordo com os requisitos técnicos necessários para o efeito;
d) O cocontratante deve desempenhar as atividades atribuídas de acordo com as exigências de um regular, contínuo e eficiente funcionamento do serviço e adotar, para o efeito, os melhores padrões de qualidade disponíveis em cada momento, aplicáveis a um operador diligente e atuando de acordo com padrões de conduta e qualidade exigíveis ao tipo de atividade exercida pelo cocontratante.
2 - Poderão ainda ser responsabilidades do cocontratante, outras que advenham de negociações com a [SCom01...], EEM.
3 - É da responsabilidade do cocontratante a elaboração dos projetos e a realização das eventuais obras de adaptação dos espaços atribuídos ao fim a que se destinam. Essas obras só se poderão realizar após a aprovação dos projetos pela [SCom01...], EEM.
4 - É da responsabilidade do cocontratante a execução das obras necessárias a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias. O custo dessa energia é também da responsabilidade do cocontratante.
Artigo 18.º Taxa
1 - O cocontratante fica obrigado a pagar a taxa mensal constante da sua proposta, à qual acresce o IVA à taxa legal em vigor.
2 - O pagamento da taxa mensal é efetuado até ao dia 8 (oito) de cada mês, entendendo-se que se esse dia for Sábado, Domingo ou Feriado, o prazo terminará no dia útil imediatamente a seguir.
3 - Na falta de pagamento, no prazo estabelecido contratualmente, o cocontratante pagará a taxa em dívida com juros de mora, à taxa legal em vigor, contados ao dia.
4 - A [SCom01...] E.E.M. poderá denunciar unilateralmente o contrato a partir do terceiro mês em incumprimento por parte do cocontratante.
Artigo 19.º
Fiscalização pela [SCom01...], E.E.M.
1 - A fiscalização do funcionamento do serviço de bar e snack-bar será feita pela [SCom01...], E.E.M., de acordo com o estabelecido no Caderno de Encargos.
2 - Serão aplicadas sanções pela [SCom01...], EEM, nos casos em que o serviço de bar e snack-bar não obedeça aos requisitos definidos no Caderno de Encargos.
3 - As determinações da [SCom01...], EEM, caso sejam detetadas falhas ou irregularidades no funcionamento do Serviço de bar e snack-bar, emitidas ao abrigo dos seus poderes de fiscalização são imediatamente aplicáveis e vinculam o cocontratante na aplicação de medidas corretivas ou reajustes no serviço, sendo os correspondentes custos por sua conta.
(…)
Artigo 21.º
Cedência, oneração e alienação
1 - É interdito ao cocontratante ceder, alienar ou por qualquer modo onerar, no todo ou em parte, o objeto da concessão do direito de exploração ou realizar qualquer negócio jurídico que vise atingir ou tenha por efeito, mesmo que indireto, idênticos resultados.
2 - Os negócios jurídicos referidos no número anterior são inoponíveis à [SCom01...] E.E.M.. (…)
Artigo 27.º Resgate
1 - A [SCom01...] E.E.M. pode resgatar a concessão do direito de exploração, por razões de interesse público, após o decurso do prazo de dois anos.
2 O resgate é notificado ao cocontratante com, pelo menos, seis meses de antecedência.
3 - Em caso de resgate, todo o equipamento, e outros bens afetos ao serviço são adquiridos pela [SCom01...] E.E.M., obrigando-se o cocontratante a praticar todos os atos necessários para o efeito.
4 - O preço do resgate obter-se-á pela aplicação da seguinte fórmula: Sendo que: V= I*N/M
V = Valor do resgate.
I = Valor total do investimento indicado na proposta.
N = Número de meses que no ato de rescisão faltem para terminar a concessão. M = Número de meses da duração da concessão.
Artigo 28.º Sequestro
1 - Em caso de incumprimento grave pelo cocontratante das suas obrigações, ou estando o mesmo iminente, a [SCom01...] E.E.M. pode, mediante sequestro, tomar a seu cargo o desenvolvimento das atividades concedidas.
2 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do art.º 421 do C.C.P., o sequestro pode ter lugar, nomeadamente, caso se verifique por motivos imputáveis ao cocontratante: a) Abandono sem causa legítima do espaço atribuído e/ou da atividade de exploração do serviço, entendendo-se como tal a suspensão da atividade sem causa justificada durante um prazo superior a 30 dias consecutivos ou 60 interpolados; b) Perturbações ou deficiências graves na organização e regular desenvolvimento da atividade ou no estado geral dos equipamentos que integram a exploração e que comprometam a continuidade e/ou a regularidade da atribuição do direito de exploração ou a integridade e segurança de pessoas e bens.
3 - Em caso de sequestro, o cocontratante suporta os encargos do desenvolvimento das atividades, bem como quaisquer despesas extraordinárias necessárias ao restabelecimento da normalidade da exploração da atividade.
4 - Se o cocontratante se mostrar disposto a reassumir a exploração e der garantias de a conduzir nos termos estabelecidos no contrato de atribuição do direito de exploração, aquela poder-lhe-á ser restituída, se assim o entender conveniente a [SCom01...] E.E.M.
Artigo 29.º
Resolução pela [SCom01...], E.E.M.
1. Sem prejuízo dos fundamentos gerais de resolução do contrato e do direito de indemnização nos termos gerais, a [SCom01...], EEM, pode resolver o contrato quando se verifique:
a) Desvio do objeto do contrato;
b) Cessação ou suspensão, total ou parcial, da gestão do Serviço de bar e snack, sem que tenham sido tomadas medidas adequadas à resolução da respetiva causa;
c) Recusa ou impossibilidade do cocontratante em retomar a gestão do Serviço de bar e snack no âmbito do contrato celebrado;
d) Repetição, após a retoma da atribuição do direito de exploração, das situações que motivaram a cessação ou suspensão do Serviço de bar e snack;
e) Ocorrência de deficiência grave na organização e desenvolvimento da atividade, em termos que possam comprometer a sua continuidade ou regularidade nas condições exigidas pela lei e pelo contrato;
f) Abandono pelo cocontratante da exploração do Serviço de bar e snack, entendendo-se como tal a suspensão da atividade sem causa justificada durante um prazo superior a 30 dias consecutivos ou 60 interpolados, quando exista forte indício de não retomar regularmente a atividade;
g) Utilização das instalações para fins diferentes dos autorizados;
h) Violação reiterada do horário de funcionamento do Serviço de bar e snack;
i) Desobediência às instruções emanadas pela [SCom01...] E.E.M. no uso dos seus poderes de direção e fiscalização, relativamente a conservação e manutenção do Serviço de bar e snack e a eficiência e qualidade do mesmo;
j) Instalação de equipamentos ou realização de obras sem a prévia autorização escrita da [SCom01...], E.E.M.;
k) Violação do disposto nos artigos 17º e 18.º deste caderno de encargos;
I) Cessão da posição contratual para terceiros, sem prévia e expressa autorização da [SCom01...], E.E.M.;
m) Obstrução ao sequestro;
n) Sequestro da atribuição do direito de exploração pelo prazo máximo permitido pela lei ou pelo contrato.
2 - A resolução do contrato determina, além dos efeitos previstos no mesmo, a reversão dos bens afetos ao contrato, para a [SCom01...], E.E.M., bem como a obrigação do cocontratante entregar àquela os bens abrangidos.
Artigo 30.º Caducidade
O contrato caduca quando se verificar o fim do prazo, extinguindo-se as relações contratuais existentes entre as partes, sem prejuízo das disposições que, por natureza, se destinem a perdurar para além daquela data.
(…)
Artigo 33.º
Comunicações e notificações
1 - Sem prejuízo de poderem ser acordadas outras regras quanto às notificações e comunicações entre as partes do contrato, estas devem ser dirigidas, nos termos do Código dos Contratos Públicos, para o domicílio ou sede contratual de cada uma, identificados no contrato.
2 - Qualquer alteração das informações de contacto constantes do contrato deve ser comunicada à outra parte.
(…)”.
11) Os Anexos I e II ao contrato são do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
12) À data da celebração do contrato de concessão, o R. constituiu, a favor da [SCom01...], E.E.M., uma caução em dinheiro no montante de 1 200,00 Euros - cf. doc. procedimento concursal destinado à concessão do bar do Edifício ....
13) Na sequência da celebração do contrato de concessão, o Réu fez obras de melhoramento do espaço concessionado, designadamente, trabalhos de remoção de entulhos, limpeza e recolocação de equipamentos; pinturas de pavimento e tetos; e colocação de estrutura de ferro - 4.000,00€; colocação de vidros lacados pretos na cozinha, aplicação de cilindros nas portas, e de estruturas metálicas de apoio - 1.585,00€; eletrificação e material elétrico - 1.810,33€; sistema de som - 2.485,26€; circuito elétrico no exterior e ligação de sistema de som - 701,10€; sistema de vigilância - 1.000,00€; modeladores, amplificadores e distribuidores de TV - 232,90€; duas televisões e suportes - 1.318,03€; quatro televisões e suportes - 1.694,53€; tinta de pavimento
- 247,25€; pintura geral, interior e exterior - 1.700,00€; reforço de balcões de inox da cozinha, 456,00€; fixação de porta de cozinha, 25,00€; obras de carpintaria- 10.400,00€; Alcatifas - 383,27€;capacho cairo - 300,93€; aquecedor exterior hotspot galp - 328,00€; três bilhares - 5.000,00€; tacos de bilhar - 230,00€; guitarra c/saco - 800,00€; matraquilhos scorpion - 700,03€; mascote personalizada - 1.168,50€; dois manequins - 960,00€; rolos de relva para exterior - 559,20€; diversas louças e equipamentos de bar - 914,35€; diversas louças e equipamentos de bar
- 840,55€; mobiliário conforme projeto - 1.400,00€; mobiliário conforme projeto - 1.237,84€; mobiliário conforme projeto - 587,67€; mobiliário conforme projeto - 169,83€; instalação de alarme
- 490,77€; roll-up informativo - 344,40€; computador e software - 838,25€; monitor e wireless - 320,00€; impressora - 55,90€; software de gestão - 1.574,40€; computador c/monitor - 1.200,00€; cartazes, layers e lonas divulgação - 744,15€; guarda sois - 620,84€; equipamentos de slotcar c/projeto - 1.642.55€; equipamentos de slotcar c/projeto - 281.05€; equipamentos de slotcar c/projeto - 128.82€; equipamentos de slotcar c/projeto - 303.15€; equipamentos de slotcar c/projeto - 813.46€; equipamentos de slotcar c/projeto - 133.67€; equipamentos de exterior, nomeadamente dois reclames em inox, duas estruturas em ferro para colocação de lonas, vulgo “outdoors “, e bancos e meses em paletes c/ dois balcões de bar - 6.000,00€ - cf. doc. 9 a 54 juntos com a contestação que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais;
14) A renovação efectuada pelo R. no espaço concessionado nunca foi posta em causa pela [SCom01...] nem pela A.;
15) A Câmara Municipal 1... deliberou em 16 de Março de 2015 proceder à internalização da [SCom01...].
16) A Assembleia Municipal ... deliberou autorizar essa internalização e dissolução da [SCom01...], por deliberação datada de 30 de março de 2015;
17) Foi deliberado proceder à dissolução da Empresa Local [SCom01...], com transmissão global para o Município ... de todo o património, nos termos definidos no Plano de Liquidação aprovado pelos órgãos representativos do Município ...;
18) Em 21 de dezembro de 2016 foi celebrado contrato de CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL entre a [SCom01...] -e o Município ....
19) O referido contrato é do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
20) Em 21 de Setembro de 2017 a Comissão liquidatária elaborou relatório de gestão, liquidação e contas (finais) 2017 e projeto de partilha, de que deu conhecimento ao Presidente da Câmara ... por comunicação datada de 25/9/2017;
21) Extrai-se do referido relatório o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” - Doc. 3 junto com a contestação;
22) O Edifício ... tinha um contador de electricidade, correspondendo ao contrato com o nº ...94, com o nº de conta ...78, contratado pelo nº de identificação fiscal ...30 / [SCom01...], E.M.M., junto da EDP;
23) Só após ter começado a ocupar o espaço objeto do contrato é que o R. se apercebeu que a ligação elétrica do espaço concessionado não podia ser autonomizada do restante complexo;
24) O contador de energia eléctrica no espaço Edifício ... no ano de 2014 e até à 1ª quinzena de julho de 2015 estava em nome de [SCom01...], que pagava os respectivos consumos --cf. facturas emitidas pela EDP, relativas a 2014 e 2015.
25) O contador de energia eléctrica no espaço Edifício ... a partir da 1ª quinzena de julho de 2015 e até 2019 passou a estar em nome do A. -cf. facturas emitidas pela EDP de 2015 a 2019;
26) O Autor, após a dissolução da [SCom01...], passou a pagar os consumos e facturas referentes ao contador da entidade fornecedora eléctrica.
27) Em novembro de 2015 a Câmara Municipal 1... colocou um contador de consumo de energia elétrica, autónomo do existente para avaliar os consumos que correspondem apenas ao espaço que é ocupado pelo Clube ....
28) Em 08 de março de 2016 foi notificado o Réu, pela notificação nº ...16, no sentido de permitir que os serviços do A. consultassem o registo dos consumos energéticos.
29) A referida notificação é do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- Doc. 4 junto com a contestação;
30) O R. por ofício de 28 de Março de 2016 respondeu o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- doc. 5 junto com a contestação;
31) O ofício a que se reporta a resposta anterior é do seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
32) Por email enviado em 4 de abril de 2017, dirigido ao Diretor de Departamento do Município da ..., que acumulava funções de membro da Comissão Liquidatária da [SCom01...], EEM, o R. solicitou informação no sentido de saber havia “algum valor pendente a pagar à [SCom01...] ou ao Município ... “- cf. doc. 6 junto com a contestação;
33) Em 20/7/2017 os serviços do A. elaboraram a seguinte informação:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
34) O R. remeteu ao A. em 26/1/2018 a comunicação seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- doc. 7 junto com a contestação;
35) Por email de 17 de maio de 2018, o Autor informou o Réu do seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
36) O Réu respondeu nos seguintes termos:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
37) Em 4/6/2018 os serviços do A. elaboraram a seguinte informação:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
38) Em 18/10/2018 os serviços do A. elaboraram a seguinte informação:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
39) As facturas a que se reporta a informação antecedente são as seguintes:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
40) Quando a [SCom01...], E.E.M. cedeu a exploração a outro concessionário antes do aqui R., nunca foram contabilizados ou pagos os consumos de energia elétrica do bar e snack-bar integrado no Edifício ...;
41) A presente acção foi intentada em 21 de Outubro de 2018;
42) O Réu foi citado na presente acção em 30/10/2018 - cf. fls. 144 dos autos.
E consignou quanto aos factos não provados o seguinte: Facto não provado
A) O R. realizou as obras no espaço concessionado e adquiriu os bens descritos no item 14) do probatório porque lhe foram criadas expetativas de exploração do bar por prazo nunca inferior a 10 anos.
**
B - De direito
1. Do recurso do Autor Município ...
1.2 Do imputado erro do julgamento da matéria de facto
1.2.1 No seu recurso o Recorrente Autor Município ... imputa erro de julgamento quanto à matéria de facto sustentando que a sentença recorrida não deu como provados os factos alegados nos artigos 56º a 60º, 64º, 66º a 69º, 72º 76º a 87º da Petição Inicial que devem considerar-se provados; que o facto dado como provado no ponto 41). da sentença deve ser considerado não provado - (vide conclusões 1.ª a 15.ª das suas alegações de recurso).
Vejamos
1.2.2 Quanto à factualidade que o Recorrente Autor pretende seja aditada aos factos provados.
1.2.2.1 Os artigos 56º a 60º, 64º, 66º a 69º, 72º 76º a 87º da Petição Inicial, que o Recorrente Autor propugna que devem ser aditados aos factos provados, vertem o seguinte:
- artigo 56º da PI: «De acordo com o ajuizado contrato, o Réu é responsável pelos consumos nomeadamente de energia elétrica no espaço objecto de concessão»;
- artigo 60º da PI: «Após essa instalação a DOMA tentou, em visita ao local, por diversas vezes, efetuar as leituras dos consumos, tendo sido impedida de o fazer pelo Clube ... que ocupava o espaço»;
- artigo 64º da PI: «Ora, era o Autor quem tinha legitimação para proceder à fiscalização desses contadores e consumos efetuados pelo Réu»;
- artigo 66º da PI: «Sendo certo que, quer as instalações, quer a prestação de serviços do referido "Edifício ..." passaram, assim, a ser da inteira titularidade e responsabilidade do Autor»;
- artigo 69º da PI: «Entretanto, os funcionários dos serviços municipais do Autor (Divisão de Obras Municipais, Manutenção e Energia Setor: DOMME/SMCBEM - Secção de Manutenção, Conservação de Bens e Equipamentos Municipais) tentaram por diversas vezes, em 2015 e 2016, consultar o dito equipamento (contadores) que permite ao Autor registar os consumos energéticos por parte do Réu»;
- artigo 72º da PI: «Não obstante ter recebido esse ofício, o Réu nunca permitiu a visita ao local do contador por parte dos serviços técnicos para consulta dos consumos»;
- artigo 76º da PI: «Na sequência deste último contacto os serviços municipais (DOMME) continuam a verificar as faturas que a empresa eléctrica (EDP) lhe remete»;
- artigo 87º da PI: «O R. continua a consumir energia, sem que proceda ao respetivo pagamento, contrariando dessa forma o contrato assinado entre as partes».
1.2.2.2 Comece por dizer-se que o que foi vertido nos artigos 56º, 64º, 66º e 87º da Petição Inicial o mesmo traduz-se e consubstancia em alegações de direito, com asserções jurídicas decorrentes da interpretação que, na aceção do Recorrente Autor, deve ser efetuada, em face das obrigações decorrentes do contrato de exploração celebrado entre Autor e Réu.
Com efeito, saber quem é responsável pelos consumos de energia elétrica, se o Autor Município tinha legitimação para proceder à fiscalização dos contadores e consumos efetuados pelo Réu; se as instalações passaram a ser da inteira titularidade e responsabilidade do Autor e se o Réu ao não proceder ao pagamento da energia elétrica contraria o contrato são questões jurídicas que devem ser resolvidas em face das circunstâncias factuais apuradas.
Pelo que nesse aspeto não há que proceder, quanto a eles, ao pretendido aditamento à matéria de facto.
1.2.2.3 E quanto ao vertido nos artigos 60º, 69º, 72º e 76.º da Petição Inicial, constata-se que do probatório consta já factualidade atinente a tal matéria. O que, designadamente, ocorre nos Pontos 23)., 24)., 25)., 26)., 28)., 29)., 30)., 31)., 32)., 33)., 34)., 35)., 36)., 37)., 38)., 39)., 40). e 41).
Pelo que nesse aspeto não há que proceder ao pretendido aditamento à matéria de facto.
1.2.3 E quanto ao facto dado como provado no ponto 41). da sentença que o Recorrente Autor propugna que deve ser considerado não provado?
1.2.3.1 É o seguinte o vertido no ponto 41). dos factos dados como provados na sentença:
- ponto 41): «Quando a [SCom01...], E.E.M. cedeu a exploração a outro concessionário antes do aqui R., nunca foram contabilizados ou pagos os consumos de energia elétrica do bar e snack-bar integrado no Edifício ...».
1.2.3.2 Sendo que em sede de motivação do julgamento da matéria de facto foi expendido o seguinte na sentença recorrida:
«Motivação da matéria de facto
A decisão da matéria de facto teve em conta os factos pertinentes, em função da sua relevância jurídica e atentas as várias soluções plausíveis de direito (cf. artigo 94º, nºs 3 e 4, do CPTA e artigo 607º, nºs 3 a 5, do CPC ex vi artigo 1º do CPTA), com base no exame da prova documental oferecida pelas partes - não impugnada (cf. artigos 374º e 376º do CC) cuja veracidade não fora colocada em crise (cf. artigos 370º a 372º do CC).
Acresce que o Tribunal fundou a sua convicção na livre apreciação da prova testemunhal produzida em sede de audiência final que se reconduziu à inquirição das testemunhas arroladas pelas partes em sede de audiência final, sendo a convicção do Tribunal escorada numa apreciação livre dos depoimentos prestados em audiência final em conjugação com as regras de experiência comum (cf. artigo 396º do CC e artigo 607º, nº 5, do CPC ex vi artigo 1º do CPTA).
Nessa sede, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Autor: «AA», professor aposentado, foi vice-presidente da Câmara Municipal 1... desde Outubro 2013, tendo referido ter conhecimento do que está em causa nos presentes autos, porque acompanhou a parte da internalização da [SCom01...] no Município ..., após falência técnica daquela, tendo, ainda feito parte da comissão liquidatária da [SCom01...], comissão essa que depois de analisar o contrato, verificaram que havia incumprimento ao nível dos consumos de água e electricidade tendo pedido parecer jurídico no qual ficou expresso que era obrigação do concessionário. Mais sublinhou que quanto à electricidade decidiram colocar um medidor para verificar o consumo/Mês mas que o concessionário não autorizou a leitura razão pela qual se avançou para a instauração da presente acção e que só quando terminou o contrato é que acederam ao medidor, tendo feito a média para estimar o valor peticionado; que os contadores estavam em nome da [SCom01...]; que no Edifício ... só havia um contador (actualmente há 2 contadores) e que aquando da concessão a propriedade horizontal não estava feita, o que só fizeram quando terminou o contrato e a EDP, a tal data, não colocava outro contador; «BB», advogado, Vereador da Câmara Municipal 1... desde 22 de Outubro de 2017 tendo a seu cargo o pelouro do desporto, ambiente e espaços urbanos, educação, proteção civil, gabinete técnico florestal, gestão do espaço Edifício .... Referiu ter conhecimento do que está em causa nos presentes autos, pois acompanhou o processo desde 2017 e que à data dos factos se encontrava no pelouro jurídico; que foi notificado o concessionário para pagamento dos valores em causa e ainda da não prorrogação da validade do contrato de concessão; que o contrato de concessão era claro quanto à responsabilidade da concessionária pelo pagamento da electricidade e, por isso, desencadearam os mecanismos para cobrar a quantia em causa; que a concessionária deixou instalar o medidor mas não deixou fazer a contagem. Quanto ao processo de internalização da [SCom01...], do licenciamento do Edifício ... e de nos termos do contrato o espaço concessionado ter que estar dotado de um contador próprio disse nada saber; «CC», engenheira civil, prestando actaulmente funções na Câmara Municipal 2... onde é directora do departamento da mobilidade e desde 21 de Maio de 2022; trabalhou na Câmara Municipal 1... como chefe de divisão de obras municipais manutenção e energia desde Fevereiro de 2015, com conhecimento do que está em causa nos presentes autos, pois acompanhou o processo desde 2015. Mais salientou a testemunha que elaborou a INF nº1/7378/18 e o método de cálculo foi estimativo; que numa primeira fase foi possível instalar o equipamento para medir o consumo mas depois o concessionário não deixou entrar no local; que as facturas da EDP serviram de base ao cálculo que fizeram dos consumos tendo presentes os consumos antes e após a instalação do Bar; que a autonomização dos contadores era complexa; «DD», engenheiro electrotécnico a desempenhar funções no Município ... desde Agosto de 2015, tendo referido que foi colocado um analisador de energia para medir os consumos mas depois a concessionaria não deixou entrar para verificar os consumos; que não era possível ter dois contadores pois teria que haver duas fracções; As testemunhas arroladas pelo Réu «EE», empresário, exercendo as suas funções entre Portugal e França, tendo feito parte da direção do Réu, primeiro como vice-presidente, e de finais de 2017 a 2020 foi o seu presidente. Referiu que o clube Edifício ... não se encontrava licenciado; que o Município manifestou vontade em não continuar com o contrato e que no final do contrato alguém foi verificar o contador e retirar os consumos; que foram feitos investimentos de cerca de 50 000 € e que tinha a expectativa de exploração do espaço a 10 anos; que saíram do local no ano de 2019 (Julho/Agosto); que nunca pagou consumos de energia porque também nunca lhe tinham sido solicitados; «FF», contabilista certificado, com empresa na área da contabilidade sediada em ..., tendo sido presidente do Réu entre 2013 e 2017, e um dos seus fundadores em 2004. Referiu que em setembro de 2014 a direcção do R. falou com o Dr «GG» da [SCom01...], administrador, por causa da energia eléctrica e foi dito que não era possível na altura resolver e que iria haver uma intervenção no edifício e que então se resolveria; que sempre disseram para não se preocuparem com a questão da energia; que o contador de passagem foi colocado pela câmara em 2016 e que nunca mandaram conta só em 2018; que tinham pago caução no valor de 12000€; no momento internalização da [SCom01...] não foi apresentada qualquer factura para pagar; que o contrato tinha um prazo mas acharam que iam dar continuidade à actividade; «HH», empresária, tendo desde Janeiro a Julho de 2014 trabalhado no bar das piscinas, em regime de recibos verdes, para a [SCom01...]; a partir de Julho de 2014 trabalhou para o Réu, também no bar tendo sublinhado que as obras que o R. realizou deram dignidade ao espaço, ficou moderno quando comparado com a situação anterior; que a luz por vezes falhava mas não tinham autonomia para ligar; que foi um técnico de manutenção do Edifício ... que colocou o contador de passagem; que em 2016 foram lá para a contagem mas como não conhecia não deu autorização para entrar; «II», contabilista certificado na empresa [SCom03...], tendo referido ter conhecimento do objecto dos presentes autos pois para além de ser membro do conselho fiscal do Réu e de já ter sido presidente do mesmo órgão(entre 2014 e 2020), é o responsável pela contabilidade do Clube. Referiu que entre 2014 e 2020 o Réu não tinha qualquer passivo e que nunca recebeu qualquer factura para pagar de energia; que previram um investimento no local de 35 000 € mas que acabou por ser superior pois havia muitas deficiências que só detectaram quando começaram as obras; que não havia condições no edifício para colocar o contador para verificar os consumos; quando foi feita a internalização não receberam nada para pagar; «JJ», bancário reformado, sócio do Réu, no período em que ocorreram os factos objecto dos presentes autos, mais concretamente entre 2014 e 2017 e também vereador sem pelouro da Câmara Municipal 1.... Referiu que assistiu ao processo de internalização em 2016; que na apresentação de contas da [SCom01...] não existia nenhuma dívida do clube; que havia uma caução paga pelo Réu de 12 000,00€; «KK», comercial imobiliário, anterior concessionário do espaço bar do Edifício ... durante 2 antes (até 2013); pagava 500 €/ mês e não pagava electricidade, estava incluída na renda; não tinha contador; também não pagava água.
Sublinhe-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelas partes demonstraram segurança e credibilidade e, por isso, foram valorados positivamente, já que, todos eles, revelaram ter conhecimento directo de alguma factualidade controvertida, por força das funções que desempenhavam em período que antecedeu a concessão em causa nos presentes autos e no período em que decorreu o procedimento concursal prévio à celebração do contrato de concessão bem assim como a efectiva exploração do bar no Edifício ... e todo o processo de internalização da [SCom01...] no Município Autor e subsequente instalação de equipamento de medição de consumo de electricidade no espaço concessionado.
Em relação ao facto não provado, a convicção do Tribunal assentou na circunstância de não ter sido feita qualquer prova que permitisse a sua confirmação, tanto mais que nenhuma das testemunhas arroladas e inquiridas prestou depoimento sobre o mesmo, pelo que, não tendo sido reunidos quaisquer elementos probatórios, a resposta a tal item foi, necessariamente, de cariz negativo.».
1.2.3.3 O Recorrente Autor sustenta que este facto deve ser considerado não provado por não existir qualquer prova que que o demonstre; não existindo uma única testemunha que o tenha comprovado e tivesse tido o mínimo conhecimento e razão de ciência sobre tal facto; que nenhuma testemunha conseguiu demonstrar ter conhecimento direto e pessoal de tal facto; que nenhuma testemunha soube identificar o anterior concessionário, que tipo de contrato tinha, qual o período de vigência respetivo; que facto não foi sequer alegado pelo Réu Reconvinte na reconvenção, razão pela qual não pode ser considerado provado; que o mesmo não é sequer um facto instrumental de factos que tenham sido alegados pela reconvinte, tendo a sentença recorrida violado o princípio do dispositivo.
Mas não é assim.
1.2.3.4 Desde logo, compulsada a contestação constata-se que nela, em sede de defesa por impugnação, o Réu alegou que antes de ter sido celebrado o contrato de concessão entre o [SCom01...], E.E.M., e o Réu Clube ..., existiram outros contratos de concessão com anteriores concessionários, que tinha condições semelhantes às neste contratualizadas, incluindo quanto ao fornecimento de energia elétrica e que do mesmo modo o anterior concessionário do espaço nunca pagou energia elétrica (vide, designadamente, artigos 65.º, 66.º, 67.º, 68.º, 69.º, 70.º e 71º daquele articulado).
Pelo que se está perante factualidade alegada pelo Réu na contestação, e porque controvertida, foi submetida a instrução e prova. Atento, ademais, o modo como foi delimitado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova em sede de despacho-saneador proferido em 28-10-2020.
1.2.3.5 Por outro lado, sobre tal factualidade foi produzida prova testemunhal, a que a então Mmª Juíza do Tribunal a quo atendeu, valorando positivamente, como resulta da motivação da matéria de facto externada da sentença, supra reproduzida. Que o Recorrente Réu não ataca, contraria ou contradiz.
1.2.3.6 Não havendo motivo para modificar o julgamento probatório feito na sentença recorrida quanto a tal facto.
1.2.4 Não colhendo as alegações de recurso do Recorrente Autor nesta parte, improcedem os apontados erros de julgamento da matéria de facto.
1.3 Do imputado erro do julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa
1.3.1 Propugna o Recorrente Autor que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica da causa ao julgar totalmente improcedente o pedido de condenação por ele formulado na ação, com violação dos art.ºs 406.º, nº 1, 342.º, n.º 1 e 799.º, n.º 1, todos do Código Civil, sustentando, em suma, que ocorreu o incumprimento contratual por parte do recorrido Réu resultante do facto de este se recusar a cumprir a obrigação de pagamento do custo da energia elétrica do espaço objeto de concessão, obrigação essa que lhe impende de acordo com o contrato de concessão; que está provado na factualidade apurada que, o recorrido Réu despendeu a quantia de 33.504,96 €, correspondente ao valor médio mensal de consumo de energia elétrica do espaço de bebidas objeto do contrato de concessão, calculado em 656,96€ e relativo a 51 meses -Agosto de 2014 a Outubro de 2018, que foi feito pelo recorrido Réu em seu exclusivo benefício; que o recorrente Autor não tem qualquer obrigação legal ou contratual; que a quantia essa que impende e é da responsabilidade do recorrido Réu; que pelo contrário este é que tem que suportar esse encargo, de acordo com o contrato de concessão; que o recorrido Réu ao recursar que o recorrente Autor confirme a leitura do contador propositadamente colocado para calcular com rigor esse consumo esta atuando ilicitamente; que o recorrido Réu incorreu em incumprimento, da obrigação contratual de pagamento dos consumos de energia elétrica relativos ao espaço de Bar do Edifício ... que lhe foi concessionado pela [SCom01...]. por contrato datado de 1 de Agosto de 2014; que estão verificados os pressupostos da responsabilidade civil contratual que são: a relação jurídica contratual - o contato de concessão, o facto ilícito, - a violação do dever contratual ínsita no contrato de concessão; a culpa da Apelada - a consciência da sua responsabilidade no pagamento da energia elétrica por si consumida e recusa de permissão de consulta do contador por parte da Apelante; o dano - a quantia pecuniária que a Apelante despendeu e suportou o nexo de causalidade entre o facto e o dano - traduzido na conduta da Apelada e sua consequência patrimonial na esfera jurídica da apelante; que o recorrente Autor conseguiu alegar e provar os factos constitutivos do direito peticionado - o incumprimento do contrato e os danos produzidos, atento o disposto no art.º 342.º, n.º 1 do CC, sendo certo que se presume a culpa do devedor pela falta de cumprimento da obrigação, em conformidade com o art.º 799.º, n.º 1 do CC; que a sentença recorrida fez incorreta interpretação e aplicação destes normativos; que a recusa do recorrido Réu em recusar o acesso do Município autor às instalações para verificar o consumo do contador incorreu em violação dos deveres acessórios de conduta; que esses deveres acessórios de conduta são postulados pelo agir de boa-fé, que deve existir no relacionamento contratual; que subsumindo o exposto ao caso vertente, o recorrido Réu estava constituído na obrigação de auxiliar o recorrente Autor no cumprimento das obrigações pecuniárias a que este tem direito e em permitir e facultar o acesso o contador de consumo de energia elétrica, sendo deste modo, o incumprimento do contrato imputável ao recorrido Réu, devendo, em consequência, ser julgada a total procedência do pedido de condenação do recorrido Réu a pagar ao Autor a quantia de 33.504,96€ - (vide conclusões 16.ª a 28.ª das suas alegações de recurso).
Vejamos.
1.3.2 Em sede de despacho-saneador o objeto do litígio foi circunscrito, no que se refere ao peticionado pelo Autor na ação, à aferição do eventual direito de crédito do Autor Município ... e correspetiva obrigação de pagar por parte do Réu Clube ..., no montante de 33.504,96€ acrescido de juros moratórios calculados à taxa legal e até efetivo e integral pagamento, relativos a consumos de energia elétrica em sede de execução do contrato celebrado na sequência do procedimento pré-contratual designado “Concessão da Exploração/Gestão do Serviço de Bar e Snack-bar, integrado na Edifício ... - [SCom02...]”.
Após a realização da Audiência Final, em que foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes nas sessões levadas a cabo em 30-06-2022 e 22-11-2022, foi proferida a sentença de 20-01-2023 na qual, suportando-se na matéria de facto que deu como provada e não provada, apreciou a exceção da prescrição que havia sido suscitada, e que julgou improcedente e o pedido formulado pelo Autor Município ... na ação, julgando-o improcedente, tudo com a seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
«O Autor instaurou a presente ação administrativa destinada à condenação do Réu a pagar a quantia de 33.504,96€ acrescida de juros moratórios calculados à taxa legal e até efectivo e integral pagamento, correspondente ao valor médio mensal de consumo de energia eléctrica do espaço de bebidas (656,96 X51 meses), objecto do Contrato de Concessão da Exploração/Gestão do Serviço de Bar e Snack-bar, integrado na Edifício ... - [SCom02...], celebrado com a [SCom01...], E.E.M., posteriormente dissolvida, com a consequente transmissão para o Município ....
Como tal, sustenta que, no decorrer da execução do contrato outorgado com o objeto supracitado, o Réu incumpriu com o que estava contratualmente acordado, uma vez que era da responsabilidade do réu a execução das obras necessárias a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias, sendo o custo dessa energia da responsabilidade do Réu.
Na sua defesa, alega o réu que à data de entrada da presente acção em juízo, grande parte dos valores alegados estavam prescritos, o que está expressamente definido na Lei nº 23/96, de 26 de Julho, relativa aos Serviços Públicos Essenciais, no sentido de que o direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses, nos termos do nº 1 do artigo 10º.
Importa assim saber, desde logo, se se verifica a excepção peremptória da prescrição relativamente aos créditos reclamados (ou parte deles) pela autora na acção.
O instituto da prescrição encontra a sua disciplina jurídica matricial contemplada nos artigos 298º e 300º a 327º do CC. Em traços gerais, completada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor, de qualquer modo, ao exercício do direito prescrito (cf. artigo 304º, nº 1, do CC), sendo que estão sujeitos ao regime da prescrição os direitos que, não sendo indisponíveis ou que a lei não declare isentos de prescrição, não sejam exercidos durante um período de tempo estabelecido na lei (cf. artigo 298º, nº 1, do CC). A prescrição extintiva que vem invocada pelas Rés consubstancia uma excepção peremptória que, a proceder, importa a absolvição do pedido (cf. artigo 89º, nºs 1 e 3 do CPTA).
O Réu funda a prescrição invocada na Lei nº 23/96, de 26 de Julho, relativa aos Serviços Públicos Essenciais, no sentido de que o direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses, nos termos do nº 1 do artigo 10º.
Vejamos se a relação jurídica na qual se funda o direito peticionado pelo A. emerge de contrato abrangido pela Lei dos Serviços Públicos Essenciais - Lei n.º 23/96, de 26-07 - que criou mecanismos destinados a proteger o utente de serviços públicos essenciais, designadamente, o serviço de fornecimento de energia.
O art. 10.º da Lei n.º 23/96 na actual redacção (dada pelo art. 1.º da Lei n.º 12/2008, de 26/2), estipula o seguinte:
“1 - O direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação.
2 - Se, por qualquer motivo, incluindo o erro do prestador do serviço, tiver sido paga importância inferior à que corresponde ao consumo efectuado, o direito do prestador ao recebimento da diferença caduca dentro de seis meses após aquele pagamento.
3 - A exigência de pagamento por serviços prestados é comunicada ao utente, por escrito, com uma antecedência mínima de 10 dias úteis relativamente à data limite fixada para efectuar o pagamento.
4 - O prazo para a propositura da acção pelo prestador de serviços é de seis meses, contados após a prestação do serviço ou do pagamento inicial, consoante os casos.
5 - O disposto no presente artigo não se aplica ao fornecimento de energia eléctrica em alta tensão”.
Consagra-se no referido diploma legal uma prescrição extintiva dos créditos provenientes de serviços públicos essenciais, como o fornecimento de energia eléctrica, sendo de reconhecer que, com a Lei n.º 23/96, o legislador quis estabelecer um prazo prescricional novo e mais curto do que o previsto no Código Civil, dentro do qual cumpre à entidade gestora, não só proceder à apresentação da factura como, não sendo voluntariamente paga a obrigação pecuniária, praticar qualquer acto com eficácia suspensiva ou interruptiva do decurso do prazo de prescrição.
O artigo 10.º n.º 1 estabelece que o direito de crédito do prestador de serviços públicos essenciais, deve ser exercido no prazo de seis meses, sob pena de prescrição extintiva, começando tal prazo a correr a partir da data da prestação do serviço e não após a data da emissão da fatura. Como os serviços são discriminados em fatura com periodicidade mensal, por força do n.º 1 do artigo 306.º do Código Civil (CC), o prazo de seis meses há de incidir sobre o preço de todo o serviço prestado durante o período mensal a que se refere cada fatura.
Em conformidade com o artigo 323.º n.ºs 1 e 2 do CC a prescrição interrompe-se pela citação ou notificação judicial de qualquer ato que exprima, direta ou indiretamente, a intenção de exercer o direito.
O n.º 4 do artigo 10.º, reforçando o disposto no n.º 1, determina que o prazo para a propositura da ação ou da injunção pelo prestador de serviços é de seis meses, contados após a prestação do serviço ou do pagamento inicial, consoante os casos. O n.º 2 do artigo 10.º, versa sobre a caducidade do direito de crédito do prestador do serviço, a receber a diferença entre a quantia inicialmente paga pelo mesmo e a efetivamente devida, direito esse que caduca no prazo de seis meses a contar da data em que o utente efetuou o pagamento inicial. Portanto, tendo o utente pago apenas uma parcela do valor da fatura, o prestador tem direito a exercer o direito ao recebimento da diferença, no prazo de 6 meses, sob pena de caducidade, a contar do momento do pagamento parcial. O pagamento parcial interrompe o prazo de prescrição estabelecido no n.º 1 do artigo 10.º42, e inutiliza todo o tempo decorrido anteriormente, começando a correr novo prazo a partir do ato interruptivo, isto é, no caso, o mesmo prazo de seis meses. Portanto, a prescrição diz respeito ao crédito originário que tem por objeto o preço correspondente ao serviço prestado; A caducidade refere-se ao crédito derivado que tem por objeto a diferença entre o valor já pago pelo utente e o valor correspondente ao serviço realmente prestado (como por ex. quando a faturação se baseia em estimativa).
Estabelece, por seu turno o artº 1º da mesma Lei, sob a epígrafe “Objecto e âmbito “, o seguinte:
“1 - A presente lei consagra regras a que deve obedecer a prestação de serviços públicos essenciais em ordem à protecção do utente. 2 - São os seguintes os serviços públicos abrangidos: a) Serviço de fornecimento de água; b) Serviço de fornecimento de energia eléctrica; c) Serviço de fornecimento de gás natural e gases de petróleo liquefeitos canalizados; d) Serviço de comunicações electrónicas; e) Serviços postais; f) Serviço de recolha e tratamento de águas residuais; g) Serviços de gestão de resíduos sólidos urbanos. 3 - Considera-se utente, para os efeitos previstos nesta lei, a pessoa singular ou colectiva a quem o prestador do serviço se obriga a prestá-lo. 4 - Considera-se prestador dos serviços abrangidos pela presente lei toda a entidade pública ou privada que preste ao utente qualquer dos serviços referidos no n.º 2, independentemente da sua natureza jurídica, do título a que o faça ou da existência ou não de contrato de concessão “.
No caso em apreço, como resulta do probatório, o Réu celebrou em 1 de Agosto de 2014 com a [SCom01...], empresa pública municipal do Município ... um CONTRATO DE CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO/GESTÃO DO SERVIÇO DE BAR E SNACK-BAR, INTEGRADO NA Edifício ...
[SCom02...], com o prazo de exploração de cinco anos, a contar da data da assinatura do contrato, podendo ser prorrogado, automaticamente, por períodos de 3 anos, por acordo das partes, até ao máximo de dez anos, tendo ficado estabelecido que é da responsabilidade do cocontratante (ora R.) a execução das obras necessárias a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias e o custo dessa energia era também da responsabilidade do cocontratante.
Posteriormente, em Março de 2015, o Município ... deliberou proceder à internalização e dissolução da Empresa Local [SCom01...], com transmissão global todo o património para o Município, incluindo o Edifício ... -[SCom02...] onde se inseria o espaço concessionado ao R. por cinco anos.
Ora, facilmente se percebe que a relação jurídica estabelecida entre A. e R. ao abrigo da qual a A. reclama o pagamento de quantia pretensamente devida e relativa a fornecimento de energia elétrica, nada tem a ver com responsabilidade derivada de actividade de prestação de serviços abrangidos pela Lei n.º 23/96 nem a A. é uma entidade que preste qualquer serviço de fornecimento de energia elétrica.
Ainda que a peticionada quantia que a A. quer ver declarada como devida com a consequente condenação do R. no seu pagamento, derivado de alegado incumprimento contratual, o que sucede é que não se aplica aqui o regime da Lei n.º 23/96 e, por conseguinte, não há que aplicar aqui a regra estabelecida no artº 10º, no que tange ao prazo prescrional mas antes o prazo de prescrição, previsto no artigo 309º do CC, de 20 anos.
Tendo presente que a PI desta acção entrou em juízo em 21/10/2018; que o R. foi citado em 30/10/2018; que a quantia alegadamente devida diz respeito ao período entre Agosto de 2014 e Outubro de 2018, mostra-se evidente que não decorreu o prazo ordinário da prescrição extintiva invocada pelo R.
*
Vejamos agora a questão relativa ao incumprimento contratual por parte do R. e que o A. considera que resulta da obrigação de pagamento do custo da energia eléctrica do espaço objecto de concessão que lhe incumbia ao abrigo do contrato de concessão, considerando a A. que o R. está em dívida para consigo no montante de 33.504,96 €, correspondente ao valor médio mensal de consumo de energia eléctrica do espaço de bebidas objecto do contrato de concessão, calculado em 656,96€ e relativo a 51 meses - Agosto de 2014 a Outubro de 2018.
O Autor argumenta que, por força do contrato de concessão, competia ao R. a responsabilidade pela execução das obras necessárias a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias, sendo o custo dessa energia também da responsabilidade do Réu.
Assim, sendo o R. o responsável pelos consumos nomeadamente de energia elétrica no espaço objecto de concessão e estando o contador de energia eléctrica em nome do Autor, este, em Novembro de 2015 instalou um contador autónomo a fim de poder monitorizar os consumos energéticos do espaço "alugado" e consequentemente, poder cobrar o valor correspondente aos referidos consumos. Como os serviços municipais do Autor não conseguiram registar qualquer consumo, pois, segundo o A., o Réu não permitiu a consulta desse contador, os serviços municipais procederam a um cálculo estimado de custo - 33 504,96 Euros- tendo por base as faturas de energia das piscinas Municipais que considera corresponder à quantia devida pelo R.
Posto isto, o Autor funda o seu pedido numa responsabilidade contratual, atenta a sua causa de pedir, invocando o incumprimento, por parte do R. do estipulado contratualmente quanto à obrigação de pagamento dos consumos de energia eléctrica relativos ao espaço de Bar do Edifício ... concessionado pela [SCom01...] ao R. por contrato datado de 1 de Agosto de 2014 e que foi assumido pelo
A. na sequência da dissolução da [SCom01...] e de um processo de internalização/dissolução.
Na génese da invocada responsabilidade civil contratual está, segundo o A., o incumprimento injustificado de estipulação contratual a que os contraentes se obrigaram por mútuo acordo, e que, por via desse incumprimento, um dos contraentes, o ora A. se considera lesado nos seus direitos ou interesses legítimos.
Quanto a este tipo de responsabilidade, refere Diogo Freitas do Amaral, (in Curso de Direito Aministrativo, vol. II, 2011, 2ª edição, pág. 711), que “o princípio fundamental dos contratos é o de que “pacta sunt servanda”: os contratos devem ser pontualmente cumpridos (artigo 406º, n.º 1 do Código
Civil), suscitando o incumprimento contratual uma questão de dano positivo ou de cumprimento “in contratctu “ cuja reparação se destina a colocar o lesado na situação em que se encontraria se o contrato fosse cumprido, reconduzindo-se, assim, aos prejuízos que decorrem do não cumprimento, ainda que parcial, do contrato firmado entre as partes.
Os pressupostos da responsabilidade civil contratual são além da existência de uma (i) relação jurídica contratual, o (ii) facto ilícito, no caso concreto, a violação de um dever de fonte contratual, (iii) a culpa (ainda que presumida), o (iv) dano e o (v) nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Antunes Varela, (in Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Edição, pág. 519), recorre ao exemplo jurisprudencial do Acórdão do STA, de 11/03/2010, Proc. nº 0562/09, quando explicita, “Na génese da responsabilidade civil contratual está, como é bom de ver, o incumprimento ilícito e injustificado de estipulações contratuais a que os contraentes se obrigaram por mútuo acordo, e que, por via desse incumprimento, um dos contraentes tenha sido lesado nos seus direitos ou interesses legítimos, gerando a obrigação de ser indemnizado pelo contraente incumpridor”.
Feito o enquadramento legal, cumpre explicitar que nos presentes autos, é sobre o Autor que recaía o ónus da prova dos pressupostos de que depende o seu direito de exigir a obrigação, pois nas ações emergentes de responsabilidade contratual, em que o Autor pede a condenação do Réu no pagamento de determinados montantes e não tendo este reconhecido a existência de qualquer dívida, é ao Autor quem compete alegar e provar os factos constitutivos do direito em causa, designadamente o incumprimento do contrato e os danos produzidos, atento o disposto no art. 342.º, n.º 1 do CC, segundo o qual, “àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado “.
Provados os factos constitutivos do direito do Autor, presume-se a culpa do devedor pela falta de cumprimento da obrigação, em conformidade com o art. 799.º, n.º 1 do CC, segundo o qual, “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”.
Por conseguinte, o R. será responsabilizado contratualmente pelo pagamento da quantia alegadamente em débito, se da factualidade apurada, resultar uma atuação ilícita da parte desta, que adveio de culpa/negligência sua (ainda que presumida), e da qual resultaram danos para a Autora, quando estejam diretamente relacionados com essa atuação.
Vejamos então.
Como resulta da matéria de facto provada, na sequência da abertura de procedimento pré-contratual, destinado à "Concessão da Exploração/Gestão do Serviço de Bar e Snack-bar, integrado na Edifício ... -[SCom02...]", o R. apresentou proposta da qual consta o valor da taxa mensal que se propôs pagar pela concessão e que foi de 100 Euros/mês bem assim como o investimento a efectuar no espaço no montante de 35 000,00 Euros, tal qual vem definido no item 8) do probatório.
Nessa sequência, em 1 de Agosto de 2014 a [SCom01...] celebrou com o R., um CONTRATO DE CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO/GESTÃO DO SERVIÇO DE BAR E SNACK-BAR, INTEGRADO NA Edifício ...
- [SCom02...] do qual se extrai, para o que aqui releva, que o prazo do direito de exploração foi fixado por um período de 5 anos, prorrogável por períodos de 3 anos por acordo das partes até ao máximo de dez anos, mediante proposta pelo cocontratante, expressamente e por escrito, até 90 dias antes do termo do período contratual em curso, estando sujeita à aprovação da [SCom01...] E.E.M - artº 3º, nºs 1 e 3 -; que o R. se obrigou, durante a vigência do contrato de concessão do direito de exploração, a expensas suas, a manter os espaços e equipamento atribuídos em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização e de segurança, diligenciando para que o mesmo satisfaça plena e permanentemente o fim a que se destina - artº 11º -; a requerer, custear, obter e manter em vigor todas as licenças e autorizações necessárias ao exercício das atividades integradas ou de algum modo relacionadas com o objeto do contrato, observando todos os requisitos que para tal sejam necessários - artº 12º, nº1-; a facultar à [SCom01...] E.E.M., ou a qualquer entidade por esta nomeada, livre acesso aos espaços, bem como aos documentos relativos às instalações e atividades objeto da atribuição do direito de exploração, incluindo os registos de gestão utilizados, estando ainda obrigado a prestar, sobre todos esses elementos, os esclarecimentos que lhe sejam solicitados - artº 16º, nº1; a responsabilidade pela elaboração dos projetos e a realização das eventuais obras de adaptação dos espaços atribuídos ao fim a que se destinam, que só se poderão realizar após a aprovação dos projetos pela [SCom01...], EEM e pela execução das obras necessárias a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias sendo o custo dessa energia também responsabilidade sua - artº 17º, nº3 e 4.
Entretanto, a Câmara Municipal 1... deliberou em 16 de Março de 2015 proceder à internalização da [SCom01...] e a Assembleia Municipal ... deliberou autorizar essa internalização e dissolução da [SCom01...], por deliberação datada de 30 de março de 2015, com a consequente transmissão global para o Município ... de todo o património da [SCom01...], nos termos definidos em Plano de Liquidação que veio a ser elaborado em 21 de Setembro de 2017 por Comissão liquidatária designada para o efeito, transmissão essa que, quanto ao contrato aqui em apreço, foi ainda formalizada através de contrato de cessão da posição contratual celebrado em 21 de Dezembro de 2016.
Do relatório da comissão liquidatária resulta expressamente assumido que o Edifício ..., cujo bar havia sido concessionado ao R., não se encontrava licenciado, pelo que, para corrigir essa lacuna, por ser considerado essencial ao desempenhado da actividade, nele se refere que foram encetadas diligências junto do Município de forma a efectivar a conclusão do processo de licenciamento.
Dúvidas não há, pois, face ao teor do relatório referido e do depoimento das testemunhas, que o edifício não se encontrava licenciado e que, aquando da celebração do contrato de concessão, do qual constava a obrigação do R. de executar as obras necessárias a dotar o local de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias e que o custo dessa energia seria também responsabilidade sua, bem sabia a [SCom01...] e, depois, o A. que o local que constituía o objecto do contrato de concessão não reunia as condições físicas para cumprir a cláusula contratual que impunha ao ora R. a responsabilidade pela execução de obras necessárias a dotar o local de energia eléctrica e pelo pagamento do custo dessa energia até porque o Edifício ... tinha um único contador de electricidade, correspondendo ao contrato com o nº ...94, com o nº de conta ...78, contratado pelo nº de identificação fiscal ...30 / [SCom01...], E.M.M., junto da EDP, sendo a [SCom01...] que pagava os respectivos consumos desde o início do contrato de concessão e até à internalização da [SCom01...]. passando depois os referidos consumos a ser pagos pelo A.
Em face disso, a [SCom01...] durante o tempo em que assumiu a posição de concedente em relação ao contrato de concessão em causa bem assim como em relação ao concessionário anterior do espaço bar do Edifício ..., «KK», nunca cobrou qualquer valor a título de consumos de electricidade, como foi expressamente confirmado em sede de audiência final.
A situação alterou-se quando o Município Autor assumiu, por força da dissolução da [SCom01...], entre outros, o contrato de concessão com o ora R., passando os consumos a ser pagos pelo A. até porque a partir da 1ª quinzena de julho de 2015 e até 2019 passou o contador de energia eléctrica a estar em nome do A. tal como resulta das facturas emitidas pela EDP de 2015 a 2019.
Alterou-se, também, o posicionamento do A. quanto à responsabilidade pelo pagamento dos consumos de energia eléctrica, razão pela qual, em novembro de 2015, colocou um “contador “de consumo de energia elétrica, autónomo do existente para avaliar os consumos que correspondiam apenas ao espaço ocupado pelo R. e, em 8 de março de 2016, notificou o R., no sentido de permitir que os serviços do A. consultassem o registo dos consumos energéticos.
Perante este novo posicionamento, o R. questionou o A. quanto à sua legitimidade no posicionamento assumido, considerando que legítima seria a Comissão liquidatária, não permitindo ao A. verificar/confirmar os consumos registados pelo contador entretanto instalado no espaço concessionado. O A. manteve o posicionamento quanto à responsabilidade do R. pelo pagamento dos consumos de energia eléctrica, que motivou por parte do R. uma posição (p.ex através de email datado de 23/5/2018) no qual refere que assume querer cumprir o contrato; que a falta de licenciamento obstaculizou a elaboração de projecto de especialidade eléctrica e consequente realização de obras para dotar o local de energia eléctrica nos termos do contrato; que só podia dotar o espaço de energia eléctrica através de contrato com uma das empresas que a comercializam depois do Município constituir a propriedade horizontal do Edifício ..., de forma a poder instalar um contador; que reiterava a autorização com vista a que procedesse a A. às leituras necessárias.
Seguiu-se a elaboração pelos serviços do A. das Inf I/3864/2018 de 4/6/2018 e da Inf. I/7378/2018 de 18/10/2018, constando da primeira a referência às tentativas sem sucesso de leitura do contador em 2015 e 2016 e à obrigação do R. de pagar os consumos de energia e, da segunda, novamente a referência a essa obrigação para cumprimento da qual teria sido colocado pelo A. um contador que não foi autorizado a consultar para verificar os consumos, o que levou os serviços municipais a comparar as faturas referentes a consumos energéticos de eletricidade de maio (fatura n.º 11140000363062) e junho (fatura nº 11140000430300) de 2014 (datas anteriores à ocupação pelo R. do espaço) com maio (fatura n.º 11150000418295) e junho (fatura nº 11150000493684) de 2015 (data em que o espaço já se encontrava ocupado), tendo chegado aos seguintes valores considerados devidos:
Como já se referiu, o contrato de concessão contém cláusula que responsabiliza o R. pelas obras necessárias à instalação eléctrica e aos consumos de energia do espaço concessionado e essa cláusula não merece qualquer dúvida interpretativa. A questão é que, desde o início da execução do contrato, não estavam reunidas as condições físicas para cumprir tal obrigação e, apesar disso, não foi renegociado o contrato de forma a adaptá-lo às condições reais, p.ex. ao nível do valor da renda fixada de forma a inserir parcela que acautelasse por parte do R. o pagamento dos consumos de energia a que se comprometera por força do contrato firmado, estando as partes obrigadas a cumprir integral, pontualmente e de boa fé o convencionado no contrato - artigos 406.º n.º 1, 762.º n.º 2, e 763.º, n.º 1, do Código Civil.
O que temos, pois, é que foi concedente (primeiro a [SCom01...] e depois o A.) que ao celebrar o contrato de concessão, fê-lo no pressuposto de que o concessionário podia cumprir o clausulado - ao nível da instalação elétrica e do pagamento dos consumos - , o que não sucedia, o que gerou uma impossibilidade de cumprimento por parte do R. que não lhe é imputável, configurando um obstáculo que ele próprio não podia remover, o que terá sido assumido pelo concedente originário [SCom01...] (que nunca cobrou qualquer valor a título de consumo de energia eléctrica) e não pelo Município.
Temos, pois, por assente que o incumprimento do contrato não é imputável ao R. que não podia substituir-se ao concedente na realização de obras condicionantes da efectiva instalação eléctrica necessária à cobrança dos consumos do espaço concessionado e, por isso, qualquer alteração das clausulas firmadas entre as partes só podia ocorrer desde que houvesse acordo prévio, o que não aconteceu.
O A. não cuidou de ultrapassar o obstáculo original que impedia o cumprimento contratual e também não cuidou de introduzir as necessárias alterações ao convencionado (com o acordo do cocontratante), fazendo-se valer da instalação de um mecanismo de controlo de consumos que instalou no espaço concessionado e a fazer um cálculo do valor da quantia devida a título de consumos de energia de uma forma aleatória e com base em facturas de energia emitidas pela EDP, relativas a todo o Edifício ... (antes e depois do início da concessão) quando o espaço concessionado equivale a uma pequena parcela desse Edifício, solução que se revela desproporcional e penalizadora do R., que não deu causa ao incumprimento de cláusula a que obrigou.
Nesta medida, é forçoso concluir pela total improcedência do pedido de condenação do R. a pagar ao Autor a quantia de 33.504,96€.»
1.3.3 O assim decidido não merece censura.
1.3.4 Primeiro não há dúvida que como é reconhecido na sentença recorrida, de acordo com o clausulado no contrato de concessão sobre o Réu recaia a obrigação de proceder à obras necessárias à instalação elétrica e aos consumos de energia do espaço concessionado.
Com efeito, resulta do probatório que na sequência da abertura de procedimento pré-contratual, destinado à “Concessão da Exploração/Gestão do Serviço de Bar e Snack-bar, integrado na Edifício ... -[SCom02...]”, a que o Réu apresentou proposta, foi celebrado em 1 de Agosto de 2014 entre a [SCom01...] E.E.M e o Réu, o “CONTRATO DE CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO/GESTÃO DO SERVIÇO DE BAR E SNACK-BAR, INTEGRADO NA Edifício ...
[SCom02...]” do qual se extrai que o prazo do direito de exploração foi fixado por um período de 5 anos, prorrogável por períodos de 3 anos por acordo das partes até ao máximo de dez anos, mediante proposta pelo cocontratante, expressamente e por escrito, até 90 dias antes do termo do período contratual em curso, estando sujeita à aprovação da [SCom01...] E.E.M (cf. artº 3º, nºs 1 e 3 do Contrato) e a obrigação do Réu a, durante a vigência do contrato de concessão do direito de exploração, a expensas suas, manter os espaços e equipamento atribuídos em bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização e de segurança, diligenciando para que o mesmo satisfaça plena e permanentemente o fim a que se destina (cf. artº 11º do contrato) bem como a requerer, custear, obter e manter em vigor todas as licenças e autorizações necessárias ao exercício das atividades integradas ou de algum modo relacionadas com o objeto do contrato, observando todos os requisitos que para tal sejam necessários (cf. artº 12º, nº1 do Contrato) e a facultar à [SCom01...] E.E.M., ou a qualquer entidade por esta nomeada, livre acesso aos espaços, bem como aos documentos relativos às instalações e atividades objeto da atribuição do direito de exploração, incluindo os registos de gestão utilizados, estando ainda obrigado a prestar, sobre todos esses elementos, os esclarecimentos que lhe sejam solicitados (cf. artº 16º, nº1 do contrato) e a responsabilidade pela elaboração dos projetos e a realização das eventuais obras de adaptação dos espaços atribuídos ao fim a que se destinam, que só se poderão realizar após a aprovação dos projetos pela [SCom01...], EEM e pela execução das obras necessárias a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias sendo o custo dessa energia também responsabilidade sua (cf. artº 17º, nº3 e 4 do contrato).
1.3.5 Depois está também reconhecido que o Réu nunca pagou qualquer valor a título de consumos de eletricidade.
1.3.6 Assim, à primeira vista, teríamos que por efeito da obrigação contratual assumida pelo cocontratante Réu Clube ... através do contrato “CONTRATO DE CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO/GESTÃO DO SERVIÇO DE BAR E SNACK-BAR, INTEGRADO NA Edifício ...
[SCom02...]”, que celebrou em 01-08-2014 com a [SCom01...] E.E.M (a que veio a suceder o Município ...) na sequência da abertura de procedimento pré-contratual, o Réu Clube ... seria responsável pelos custos de consumo de eletricidade decorrentes da sua atividade de exploração do serviço de bar e snack-bar concessionado, por força do princípio “pacta sunt servanda” de acordo com o qual os contratos devem ser pontualmente cumpridos (cf. art.º 406º, n.º 1 do Código Civil), com equivalente aplicação no âmbito dos contratos administrativos por efeito do disposto nos art.ºs 279.º, 280.º e 286.º do CCP.
1.3.7 Porém, nas circunstâncias do caso, apurou-se que o edifício em que se encontrava instalado o bar e snack-bar concessionado não se encontrava licenciado e que bem sabia a concedente [SCom01...] E.E.M, aquando da celebração do contrato de concessão, isto é em 01-08-2014 (contrato do qual constava a obrigação do cocontratante Réu de executar as obras necessárias a dotar o local de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias e que o custo dessa energia seria também responsabilidade sua), e posteriormente o Autor Município ..., que sucedeu a esta por efeito do contrato de cessão de posição contratual celebrado em 21-12-2016 na decorrência da dissolução da [SCom01...] E.E.M. (vide pontos 16). A 20). do probatório), que o local que constituía o objeto do contrato de concessão não reunia as condições físicas para cumprir essa parte do clausulado contratual.
Sendo que só após ter começado a ocupar o espaço objeto do contrato é que o cocontratante Réu se apercebeu que a ligação elétrica do espaço concessionado não podia ser autonomizada do restante complexo (vide, designadamente, ponto 24). do probatório).
Tendo-se apurado também que o edifício em causa (o Edifício ...) tinha um único contador de eletricidade, correspondendo ao contrato com o nº ...94, com o nº de conta ...78, contratado pelo nº de identificação fiscal ...30 / [SCom01...], E.M.M., junto da EDP, sendo a [SCom01...], E.M.M. quem pagava os respetivos consumos desde o início do contrato de concessão e até que se operou a cessão da sua posição para o Autor MUNICÍCIO DA ..., passando nessa altura este a proceder ao pagamento dos respetivos consumos daquele contrato de fornecimento de energia para todo o edifício.
1.3.8 Ora, neste contexto, como bem se reconheceu na sentença, verificou-se uma situação de impossibilidade de cumprimento por parte do cocontratante Réu que não lhe é imputável, configurando um obstáculo que ele próprio não podia remover, na medida em que não podia substituir-se ao concedente na realização de obras condicionantes da efetiva instalação elétrica necessária ao fornecimento autónomo ao espaço concessionado e pagamento dos respetivos consumos.
1.3.9 Ocorrendo uma situação de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação contratual por parte do cocontratante está afastada a obrigação de cumprimento que lhe estava a ser exigida, não se podendo afirmar, por a mesma não lhe ser exigível (por impossibilidade que não lhe seja imputável) estar o devedor em incumprimento.
1.3.10 É o que decorre das disposições conjugadas dos art.ºs 798.º e 799.º do Código Civil de acordo com as quais o devedor só é responsável pelo prejuízo que causa ao credor quando falte culposamente ao cumprimento da obrigação, ainda que se presuma a sua culpa já que lhe incumbe provar que a falta de cumprimento (ou o cumprimento defeituoso da obrigação) não procede de culpa sua e do art.º 801.º do Código Civil, nos termos do qual só quando a prestação se torne impossível por causa imputável ao devedor é que este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação.
O que também tem correspondente aplicação no âmbito dos contratos administrativos, por efeito do disposto no art.º 325.º do CCP, de acordo com o qual só haverá incumprimento do contrato por parte do cocontratante se este não cumprir de forma exata e pontual as obrigações contratuais ou parte delas por facto que lhe seja imputável.
1.3.11 Se a factualidade apurada nos autos é de molde a concluir estar-se perante uma situação de impossibilidade de cumprimento por parte do cocontratante que não lhe é imputável, configurando um obstáculo que ele próprio não podia remover, não se pode afirmar estar o devedor em incumprimento (culposo) nem, por conseguinte, que este seja responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação.
1.3.12 Não colhem, pois, as alegações de recurso, não tendo a sentença recorrida feito incorreta interpretação e aplicação dos normativos invocados pelo Recorrente Autor.
1.3.13 Não se podendo concluir, como propugna o Recorrente Autor, que o cocontratante Réu incumpriu a obrigação contratual de pagamento dos consumos de energia elétrica relativos ao Bar do Edifício ... que lhe estava concessionado, nem que os montantes peticionados lhe eram devidos a esse título.
1.3.14 Razão pela qual, o recurso do Autor Município ... não merece provimento, devendo ser mantida a sentença recorrida na parte em que julgou totalmente improcedente o pedido de condenação que formulou na ação.
O que se decide.
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2. Do recurso do Réu Clube ...
2.1 Do erro do julgamento de direito imputado à sentença quanto ao segmento em que julgou totalmente improcedente o pedido reconvencional que havia sido deduzido pelo Réu contra o Autor
2.1.1 No seu recurso o Recorrente Réu Clube ... propugna que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito, quanto à solução jurídica, quanto ao segmento em que julgou totalmente improcedente o pedido reconvencional que havia sido deduzido pelo Réu contra o Autor, com violação dos art.ºs 401.º, 280.º, n.º 1, 405.º; 398.º, n.º 1; 397.º e 292.º, todos do Código Civil, sustentando, em suma, que se verificou impossibilidade objetiva, originária, absoluta e definitiva reportada a todo o negócio, produzindo a nulidade do negócio; que o facto de o espaço não se encontrar licenciado, não só impossibilitou o Réu Recorrente de cumprir o clausulado, como também condicionou a sua atividade, visto estar dependente da energia elétrica do Edifício ... e, consequentemente, do seu normal (ou anormal) fornecimento; que a 1ª instância incorreu em erro de julgamento ao absolver o Recorrido Autor do pedido reconvencional na medida em que a impossibilidade originária da prestação se reporta a todo o contrato e não apenas à cláusula impossível de cumprir; que ainda que se admitisse a impossibilidade parcial e, por conseguinte, a nulidade parcial, o Tribunal a quo não apurou se o negócio teria sido concluído sem a parte viciada (cf. artigo 292.º do CC); que interpretando o contrato de forma a buscar a vontade hipotética das partes conclui-se que as partes não teriam concluído o negócio sem a parte viciada, desde logo, porque conforme resulta do facto provado 42 o Recorrido intentou a acção a 21 de Outubro de 2018, estando o contrato de concessão ainda em vigor, o que demonstra uma tentativa de encontrar um incumprimento por parte do Recorrente Réu para o contrato poder ser resolvido antes do terminus do prazo; que o Recorrido Autor sabia que o edifício não estava licenciado e que a falta de licenciamento obstaculizava a elaboração de projeto de especialidade elétrica e consequente realização de obras para dotar o local de energia elétrica nos termos do contrato e mais sabia que o Recorrente Réu só podia dotar o espaço de energia através de contrato com uma das empresas comercializadoras depois do Recorrido Autor constituir a propriedade horizontal do Edifício ... ou qualquer outra forma legal para desanexar o espaço que integrava a concessão para a exploração do bar, de forma a poder instalar um contador autónomo; que ainda assim, arbitrariamente, instalou um mecanismo de controlo de consumos no espaço concessionado (facto provado 28) da sentença) e começou a fazer o cálculo do valor da quantia devida a título de consumos de energia de uma forma totalmente aleatória e com base em faturas de energia emitidas pela EDP, relativas a todo o edifício; que o facto sobredito aconteceu um ano antes da cessão da posição contratual entre a [SCom01...] e o Município ..., sendo que este último só começou a pagar os consumos de energia após a dissolução da [SCom01...], o que mais uma vez mostra uma atitude importuna do Recorrido Autor; que também resulta do facto provado 41) que a [SCom01...] nunca cobrou qualquer valor a título de consumos de eletricidade ao anterior concessionário, não tendo o Município manifestado qualquer cobrança nessa altura; que por outro lado o Recorrido Autor sabia que, desde o início da execução do contrato, não estavam reunidas as condições físicas para o Recorrente Réu cumprir com a obrigação, no entanto, não tentou renegociar o contrato de forma adaptá-lo às condições reais, p. ex. ao nível do valor da renda fixada de forma a inserir a parcela que acautelasse por parte do Recorrente Réu o pagamento dos consumos de energia, tal como se extrai da sentença (fls. 75), isto é, não cuidou de salvaguardar o contrato; que ao invés disso preferiu instalar um contador de consumo de energia elétrica autónomo, de maneira a colocar o Recorrente Réu em incumprimento; que perante isto se torna claro que o Tribunal a quo deveria ter procurado saber se estavam verificados os pressupostos do artigo 292.º do Código Civil e, mormente, se as partes teriam querido firmar o negócio sem a parte viciada, e caso isso fosse provado, decidir pela existência da impossibilidade originária parcial e a consequente nulidade parcial do negócio; que não tendo sido feita qualquer prova quanto à vontade das partes, o Recorrente Réu entende que a interpretação e a aplicação do artigo 401.º do Código Civil, que constitui fundamento jurídico da sentença, não coaduna com o probatório - (vide conclusões 1.ª a 30.ª das suas alegações de recurso).
Vejamos.
2.1.2 Na sua contestação o Réu deduziu reconvenção, alegando, em síntese, que o contrato de concessão está ferido ab initio de um vício, que impossibilita o Réu reconvinte do cumprimento total da obrigação a que está adstrita; que na sua perspetiva, existe uma impossibilidade originária da prestação, porque a causa impeditiva da total e completa execução do contrato prende-se com um facto prévio à sua celebração, o que produz a nulidade do negócio jurídico; que o objeto do contrato é impossível quando não pode ser totalmente cumprido, sendo que, no caso, a impossibilidade resulta da falta de legalização do imóvel imputável ao Autor reconvindo e que, por existir uma impossibilidade originária de total cumprimento das obrigações contratuais derivadas do contrato, o contrato de concessão encontra-se ferido de nulidade, e estando ferido de nulidade o contrato não produz quaisquer efeitos, devendo ser devolvidos todos os montantes decorrentes do contrato, nomeadamente, o valor investido pelo Réu reconvinte nas instalações objeto do contrato de concessão, no edifício, obras, necessárias e de melhoramentos do espaço, bens e equipamentos, no total de 58.726,98€, assim como o valor pago mensalmente decorrente da sua obrigação contratual (53 meses) no montante de 5.300,00€, tudo perfazendo montante global de 64.026,98€ em cujo pagamento, acrescida de juros de mora à taxa legal aplicável, peticionou a condenação do Autor Município ....
A reconvenção foi admitida por despacho proferido em sede de despacho-saneador tendo consequente abarcado o pedido reconvencional em sede de identificação do objeto do litígio, admitida nos autos, visando o mesmo aferir da alegada nulidade daquele contrato de concessão e, consequentemente, do eventual direito de crédito do Réu reconvinte e da correspetiva obrigação de pagar do Autor reconvindo, no montante de 64.026,98€, respeitante a todos os investimentos realizados em obras e equipamentos no âmbito dessa mesma concessão.
Após a realização da Audiência Final, em que foram ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes nas sessões levadas a cabo em 30-06-2022 e 22-11-2022, foi proferida a sentença de 20-01-2023 na qual, suportando-se na matéria de facto que deu como provada e não provada, julgou improcedente o pedido reconvencional formulado pelo Réu, com a seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
«Quanto ao pedido reconvencional.
O R. deduziu pedido reconvencional que se reconduz à condenação do A. na devolução de todos os montantes pagos pela execução do contrato de concessão, porquanto entende que o contrato de concessão está ferido ab initio de um vício, que impossibilitou o réu do cumprimento total da obrigação, porque a causa impeditiva da total e completa execução do contrato prende-se com um facto prévio à sua celebração, o que produz a nulidade do negócio jurídico.
Nesse seguimento, o Réu sustenta que, estando ferido de nulidade, o contrato não produz quaisquer efeitos, portanto, devem ser devolvidos todos os montantes decorrentes do contrato, nomeadamente, o valor investido pelo Réu nas instalações objecto do contrato de concessão, no edifício, obras, necessárias e de melhoramentos do espaço, bens e equipamentos, no total de 58.726,98€, assim como o valor pago mensalmente decorrente da sua obrigação contratual (53 meses) no montante de 5.300,00€.
Importa, pois, aferir da alegada nulidade do contrato de concessão e, consequentemente, do eventual direito de crédito do Réu e da correspectiva obrigação de pagar do Autor, no montante de 64.026,98€, respeitante a todos os investimentos realizados em obras e equipamentos no âmbito dessa mesma concessão.
Vejamos.
O devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado - art. 762º, nº 1, do CC. O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor - art. 798º, do CC.
Está provado nos autos que (i) o objecto do contrato de concessão cebrado em 1/8/2014 era a exploração do serviço de bar e snack-bar, integrado na Edifício ... - [SCom02...] por um prazo de cinco anos, a contar da data da assinatura do contrato, podendo a partir daí, ser prorrogado, automaticamente, por períodos de 3 anos, por acordo das partes, até ao máximo de dez anos, sendo que, a prorrogação da concessão do direito de exploração devia ser proposta pelo cocontratante, expressamente e por escrito, até 90 dias antes do termo do período contratual em curso, estando sujeita à aprovação da [SCom01...] E.E.M. (ii) Nos termos do contrato (artigo 14ª, nº4), o Réu responsabilizou-se pela execução das obras necessárias a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias e que o custo dessa energia é também da sua responsabilidade.(iii) À data da celebração do contrato de concessão o Edifício ... não se encontrava licenciado e só dispunha de um único contador de energia eléctrica; (iv) O R. na proposta que apresentou no procedimento que antecedeu a celebração do contrato de concessão indicou como valor de investimento a realizar no espaço o montante de 35.000,00, tendo efectivamente, como tudo indica, por opção sua, realizado um investimento superior ao indicado como resulta do probatório, investimento esse que se foi pensado a um prazo mais longo do que o prazo de 5 anos foi por conta e risco do concessionário dado que nada se provou quanto à efectiva expectiva criada nesse sentido.
Durante o prazo de cinco anos do contrato, iniciado em 1 de Agosto de 2014, prazo esse que podia ser objecto de prorrogação desde que as partes estivessem de acordo e mediante manifestação (por escrito) de interesse do concessionário nesse sentido, até 90 dias antes do termo do período inicial , o R. apesar de comprovadamente se ter deparado com uma impossibilidade originária de dar cumprimento à cláusula contratual que o responsabilizava pela execução das obras necessárias de forma a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias e pelo custo dessa energia, certo é que, não foi em virtude dessa impossibilidade que ficou o R. irremediavelmente impossibilitado de explorar o espaço concessionado, não tendo sido feita qualquer prova que leve a concluir nesse mesmo sentido.
Ora, ainda que a impossibilidade originária de dar cumprimento ao contrato, gere, em tese, a nulidade do negocio (artigo 401º nº 1 do C.C.), com a consequente restituição de tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente (nº1 do artº 289 do C.C.), certo é que, no caso em apreço, a impossibilidade que está em causa é meramente parcial e, como resulta da prova produzida, essa circunstância não atingiu de forma inultrapassável o demais contratualizado, tendo sido disponibilizado ao R. o espaço concessionado que, efectivamente explorou, nos termos em que se propôs explorar, sem limitações nem condicionantes.
Nesta medida, in casu ao contrário do que é entendimento do R., a consequência da consagração de cláusula originariamente impossível de cumprir pelo concessionário que não afecta a validade de todo o contrato, não constitui fundamento para peticionada restituição do que foi pago pelo R. a título de renda nem tão puco a título de investimentos/melhoramentos do espaço concessionado.
Nesta medida, é forçoso concluir pela total improcedência do pedido de condenação do A. a devolver ao R. a quantia de 64.026,98€.»
2.1.3 O assim decidido não merece censura.
2.1.4 Primeiro não há dúvida que como é reconhecido na sentença recorrida, ainda que a impossibilidade originária de dar cumprimento ao contrato, gere, em tese, a nulidade do negocio nos termos do art.º 401º nº 1 do Código Civil, com a consequente restituição de tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente, por efeito do disposto no art.º 289.º, n.º 1 do Código Civil, no caso em apreço a impossibilidade que está em causa é meramente parcial, resultando da prova produzida que essa circunstância não atingiu de forma inultrapassável o demais contratualizado, tendo sido disponibilizado ao Réu o espaço concessionado que, efetivamente explorou, nos termos em que se propôs explorar, sem limitações nem condicionantes.
2.1.5 Por outro lado, se bem que nos termos do n.º 1 do art.º 401º do Código Civil “a impossibilidade originária da prestação produz a nulidade do negócio jurídico” nos termos do disposto no n.º 2 do mesmo art.º 401.º “o negócio é, porém, válido, se a obrigação for assumida para o caso de a prestação se tornar possível (…)”.
2.1.6 Ora, na situação dos autos, o Artigo 17.º. n.º 4 do Contrato, enunciando as obrigações do cocontratante, estipulava que “É da responsabilidade do cocontratante a execução das obras necessárias a dotar os locais atribuídos de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias. O custo dessa energia é também da responsabilidade do cocontratante.”.
2.1.7 Porém, nas circunstâncias do caso, apurou-se também, como aliás já se viu supra, que o edifício em que se encontrava instalado o bar e snack-bar concessionado não se encontrava licenciado e que bem sabia a concedente [SCom01...] E.E.M, aquando da celebração do contrato de concessão, isto é em 01-08-2014 (contrato do qual constava a obrigação do cocontratante Réu de executar as obras necessárias a dotar o local de energia elétrica para manuseamento de eventuais máquinas necessárias e que o custo dessa energia seria também responsabilidade sua), e posteriormente o Autor Município ..., que sucedeu a esta por efeito do contrato de cessão de posição contratual celebrado em 21-12-2016 na decorrência da dissolução da [SCom01...] E.E.M. (vide pontos 16). A
20). do probatório), que o local que constituía o objeto do contrato de concessão não reunia as condições físicas para cumprir essa parte do clausulado contratual. Sendo que só após ter começado a ocupar o espaço objeto do contrato é que o cocontratante Réu se apercebeu que a ligação elétrica do espaço concessionado não podia ser autonomizada do restante complexo (vide, designadamente, ponto 24). do probatório). Tendo-se apurado também que o edifício em causa (o Edifício ...) tinha um único contador de eletricidade, correspondendo ao contrato com o nº ...94, com o nº de conta ...78, contratado pelo nº de identificação fiscal ...30 / [SCom01...], E.M.M., junto da EDP, sendo a [SCom01...], E.M.M. quem pagava os respetivos consumos desde o início do contrato de concessão e até que se operou a cessão da sua posição para o Autor MUNICÍCIO DA ..., passando nessa altura este a proceder ao pagamento dos respetivos consumos daquele contrato de fornecimento de energia para todo o edifício.
2.1.8 Ora, neste contexto, como bem se reconheceu supra, verificou-se uma situação de impossibilidade de cumprimento por parte do cocontratante Réu que não lhe é imputável, configurando um obstáculo que ele próprio não podia remover, na medida em que não podia substituir-se ao concedente na realização de obras condicionantes da efetiva instalação elétrica necessária ao fornecimento autónomo ao espaço concessionado e pagamento dos respetivos consumos. Ocorrendo uma situação de impossibilidade de cumprimento de uma obrigação contratual por parte do cocontratante está afastada a obrigação de cumprimento que lhe estava a ser exigida, não se podendo afirmar, por a mesma não lhe ser exigível (por impossibilidade que não lhe seja imputável) estar o devedor em incumprimento quanto ao pagamento dos custos de energia elétrica.
2.1.9 Mas tal circunstância não impossibilitou, nem impossibilita, o Réu Reconvinte de explorar o espaço concessionado, não tendo sido feita qualquer prova que leve a concluir nesse mesmo sentido. Não existindo fundamento para a peticionada restituição do que foi pago pelo Réu ao Autor no âmbito da execução do contrato a título de renda nem tão pouco a título de investimentos e melhoramentos do espaço concessionado, que em cumprimento do contrato explorou o espaço concessionado, que lhe foi facultado e garantido, incluindo quanto ao fornecimento de energia elétrica.
2.1.10 Não se retirando dali a verificação de uma impossibilidade objetiva, originária, absoluta e definitiva reportada a todo o negócio como propugna o Recorrente Reconvinte.
2.1.11 Sendo que, como refere ELSA VAZ DE SEQUEIRA, in “Comentário ao Código Civil - Direito das Obrigações”, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2018, p. 39, aliás citado pelo Recorrente Reconvinte, a impossibilidade originária da prestação a que se refere o n.º 1 do artigo 280.º e o n.º 1 do artigo 401.º, ambos do Código Civil, deve ser: “a) Originária, isto é, contemporânea à constituição da obrigação; b) Absoluta, por ocorrer um obstáculo que insuperavelmente impede o devedor de cumprir;
c) Definitiva - visto a prestação ser irrealizável quer no presente, quer no futuro - ou temporária, que se caracteriza por a prestação não poder ser executada no presente, embora possa vir a sê-lo no futuro, numa altura, no entanto, em que o credor já não terá interesse nela”.
2.1.12 Também não colhe a alegação de que o Tribunal a quo não apurou se o negócio teria sido concluído sem a parte viciada, violando o disposto no art.º 292.º do Código Civil.
2.1.13 Efetivamente o art.º 292.º do Código Civil apela para a vontade das partes na tentativa de salvar o negócio, de acordo com o aforismo utile per inutile non vitiatur, isto é, apurar o que as partes teriam querido, ao estatuir que “a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada”.
2.1.14 Porém, quanto a este aspeto, nada resulta dos autos em favor de um juízo positivo nesse sentido.
2.1.15 Sendo certo que, sempre falharia, também, o pressuposto para a restituição de todos os montantes decorrentes do contrato, nomeadamente, o valor investido pelo Réu reconvinte nas instalações objeto do contrato de concessão, no edifício, obras, necessárias e de melhoramentos do espaço, bens e equipamentos, no total peticionado de 58.726,98€, assim como o valor pago mensalmente decorrente da sua obrigação contratual (53 meses) no montante de 5.300,00€, tudo perfazendo montante global de 64.026,98€ em cujo pagamento, acrescida de juros de mora à taxa legal aplicável, peticionou na reconvenção a condenação do Autor Município ....
2.1.16 Por tudo o visto, não colhem as conclusões de recurso do Réu Reconvinte, pelo que não merecendo provimento o seu recurso, deve ser mantida a sentença recorrida na parte em que julgou totalmente improcedente o seu pedido reconvencional.
O que se decide.
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IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal em negar provimento a ambos os recursos independentes (do Autor e do Réu Reconvinte), confirmando-se com a sentença recorrida.
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Custas na instância de recurso por ambos os recorrentes Autor e Réu, ambos vencidos, que se fixam na medida do seu decaimento face aos respetivos pedidos condenatórios formulados - artigo 527.º, nºs 1 e 2 do CPC e artigos 7.º e 12.º, nº 2 do RCP e 189.º, nº 2 do CPTA.
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Notifique. D.N.
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Em tempo: Em face do ofício de TAF de Penafiel (Ref.: Pedido/Informação diversa a Tribunal (13934) Pedido/Informação diversa a Tribunal (59814751) de 27/10/2025 00:00:00), afigurando-se que os autos do Proc. 54/21.6BEPNF, pendentes no TAF de Penafiel, se encontrarão suspensos a aguardar a decisão do recurso, comunique-se a prolação do presente acórdão, tal como consignado no nosso despacho de 16/01/2016 (Ref.: Despacho (23493081) Despacho (48792765) de 16/01/2026 00:00:00).
Porto, 10 de abril de 2026
Maria Helena Canelas (relatora)
Tiago Afonso Lopes de Miranda (1º adjunto)
Ana Paula Adão Martins (2ª adjunta, em substituição) |
