| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
FMFFC veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 26.04.2018, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar que intentou contra o Município de Vila Real para a suspensão da eficácia da deliberação do Executivo Municipal, com data de 17.07.2017, com ordem de retirar o portão e muros do caminho público sito no lugar da Borralha e do acto proferido pelo Director do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Vila Real, ELVR, com data de 01.03.2018, Processo 78/FIS/2016, referência EAC224AN.91284/OO, declarando a cessação da suspensão do procedimento, ordenando-lhe que proceda à demolição do muro e do portão e reposição das condições iniciais do caminho.
Interpôs ainda recurso do despacho, com a mesma data, que recusou a produção de prova para além da documental, já junta aos autos, com fundamento em desnecessidade da mesma.
Invocou para tanto que o despacho recorrido procedeu a errada interpretação e aplicação do artigo 118°, n° 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, bem como violou o direito à tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 2° do mesmo diploma, impondo-se a respectiva anulação e a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela para aí se proceder à produção de prova, nomeadamente com a inquirição das testemunhas arroladas pelo requerente; quanto à sentença, defende que a mesma violou os artigos 38°, 6° e 6°-A do Código de Procedimento Administrativo, 58°, n.° 1, al. b), 58°, n.° 2, 58°, n.° 3, al. b), todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ao considerar caduco o direito de acção contra o primeiro acto, assim como padece de deficit instrutório e de erro na consideração de que não se verificam os pressupostos para a suspensão dos actos em apreço, desrespeitando assim o disposto na alínea g) do n°3 do artigo 114°, no n°3 do artigo 118º e artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, bem como o disposto do no artigo 115°, n.°1, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.* Não foram apresentadas contra-alegações.* O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1º A Recorrente não concorda com o despacho e a sentença recorrida, porquanto se considera que o Tribunal recorrido realizou uma menos correcta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
2º De facto, considera, por despacho, o Juiz do Tribunal a quo, que os autos cautelares dispõem dos elementos necessários à apreciação da causa, nos termos do artigo 118°, números 3 e 5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Todavia, a Recorrente não concorda, nem se conforma, com este despacho, na medida em que nele se fez errada apreciação dos factos e igualmente errada interpretação e aplicação do artigo 118°, números 3 e 5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que se mostra, assim, violado.
3° A Recorrente, na sua petição inicial, requereu a produção de meios de prova, e fê-lo pois o Recorrente invocou no seu requerimento inicial factos concretos tendentes a demonstrar a aparência do bom direito, os prejuízos resultantes dos actos cuja suspensão de eficácia requereu, e ainda os factos que provam que se está perante uma situação de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, nomeadamente em tudo o que está elencado nos artigos 8° a 89', 102°, 103°, 104°, 113°, 129°, 145º, 146°, 180° a 191°, 202° a 216°, 217°, 218° e 219º, do requerimento inicial.
4° O facto é que a prova dos factos, do bom direito, dos prejuízos, e do perigo da situação de facto consumado, era, como é, imprescindível para se proceder à análise dos requisitos da providência cautelar, e desde logo do "periculum in mora", traduzido no fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação previsto na alínea b) do n° 1 do artigo 120° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que tem de se verificar cumulativamente com o "fumus boni iuris".
5° A Recorrente alegou e determinou os prejuízos e ainda os receios para a constituição de uma situação de facto consumado, pretendendo prová-los, designadamente através da produção de prova testemunhal.
6º No entanto, tal prova enunciada e a cargo da Recorrente, foi inviabilizada pelo próprio Tribunal "a quo" ao indeferir - sem qualquer fundamentação válida, diga-se - a produção de prova, e designadamente a produção de prova testemunhal, o que determinou, a final, que não se tivesse conseguido estabelecer, em concreto, se estavam verificados, ou não, os prejuízos de difícil reparação invocados pela Recorrente, se estavam, ou não, verificados os receios de uma situação de facto consumado, e se estavam, ou não, verificados os factos para a aparência do bom direito.
7° Ou seja, o Tribunal a quo, em primeiro lugar recusa a produção de prova, e depois vem alegar que não pode proceder à apreciação dos requisitos exigidos pelas alíneas do n° 1 e pelo n° 2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos porque não foi feita prova.
8° Nestes termos, ao dispensar a produção de prova quando esta se mostrava indispensável à correcta apreciação dos requisitos da providência cautelar requerida, o despacho recorrido fez uma errada interpretação e aplicação do artigo 118°, n° 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, impondo-se a respectiva anulação e a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela para aí se proceder à produção de prova, nomeadamente com a inquirição das testemunhas arroladas pela Requerente (cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 12.01.2012, processo n° 276/11.8 V1S).
9° Mais: o Tribunal a quo não poderia dispensar a produção de prova testemunhal e decidir a insuficiência de prova dos factos alegados atento o disposto no n° 1 do artigo 367° do Código de Processo Civil, aplicável por força do artigo 1° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que confere ao juiz o poder de ordenar oficiosamente as diligências probatórias que considerar necessárias ao apuramento dos pressupostos de decretamento das providências cautelares requeridas, sendo este o poder que está, aliás, vertido no n° 3 do artigo 118° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
10° Assim, o Tribunal Administrativo e Fiscal, ao ter proferido decisão sem permitir à Recorrente demonstrar a veracidade das afirmações produzidas em sede de requerimento inicial, violou o direito à tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 2° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
11° Sem prescindir, a Recorrente cumpriu o artigos 114°, n°3 alínea g) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pois formulou e especificou os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência, a Recorrente invocou o direito, fez prova dos factos e requereu a produção de prova, a Recorrente respeitou o artigo 342° do Código Civil, e a Recorrente não esqueceu o seu ónus de articulação e de prova dos «factos concretos» que permitam e legitimem o julgador cautelar a realizar o «juízo de ponderação de interesses e danos» que é previsto e exigido.
12° Face ao exposto, a Recorrente entende que a recusa da produção de prova e a recusa de inquirição das testemunhas por si arroladas acarreta a violação do disposto no artigo 118°, n°3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e implica a anulação da sentença recorrida (Cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 15.09.2011, recuso 07957/11).
13° A dispensa da prova influiu na boa decisão da causa incorrendo o despacho recorrido e a sentença recorrida na violação do disposto no artigo 2°, n° 3, 114°, n°3 alínea g), e artigo 118° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e ainda na violação dos artigos 367° do Código de Processo Civil e 342° do Código Civil.
Sem prescindir,
14° A Recorrente também não concorda com a sentença recorrida, porquanto se considera que o Tribunal recorrido realizou uma menos correcta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
15° Ora, quanto à questão da caducidade do direito de ação quanto ao 10 acto impugnado, tem a Recorrente que reiterar que ao ler alguns pontos da sentença a quo, se percebe que a prolação da sentença partiu de premissas erradas: a primeira de que a Recorrente apenas imputou um vício ao acto datado de Março de 2018; a segunda, de que a Recorrente não interpôs a ação de impugnação judicial do acto.
16° Com efeito, quanto à primeira premissa, não é correcto o que está escrito em relação ao acto datado de Março de 2018, de que o único vício que a Recorrente imputou se prendeu unicamente com a suposta desconformidade ao artigo 38°, n.° 2, alínea c), do Código de Procedimento Administrativo, pois a Recorrente imputou todos os outros vícios também ao acto datado de Março de 2018, bastando para tal ler as alíneas a), b), c) e d) da petição inicial, designadamente na parte ITU- Do Direito, da petição inicial, e ler os artigos 109°, 133°, 153° e 172º da petição inicial.
17° Por outro lado, quanto à segunda premissa, de que "...até à presente data, não foi instaurada a ação de impugnação judicial do acto...", tal também não corresponde à verdade, na medida em que em 26 de Abril de 2018 (data da sentença) já a Recorrente havia intentado a acção principal pedindo a apensação da acção principal ao procedimento cautelar.
18° Destarte, constando da sentença recorrida, em suma, que a adopção da providência requerida não se mostra adequada a assegurar um direito de ação que caducou, pois o 1° acto suspendendo foi proferido em 17.10.2017 e comunicado ao Autor através de ofício datado de 26.07.2017 recebido a 27.07.2017, desde já se diga que tal entendimento é, salvo melhor entendimento, incorrecto.
19° Ora, como resulta do requerimento inicial, a Recorrente requereu contra o Réu a suspensão de eficácia dos seguintes actos administrativos: (1) Deliberação do Executivo Municipal, com data de 17.07.2017, dirigida à Autora com ordem de retirar o portão e muros do caminho público sito no lugar da Borralha; (II) Acto proferido pelo Director do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Vila Real, ELVR, com data de 01.03.2018, processo 78/FIS/2016, Referência EAC224AN91284/00, dirigida à Autora, declarando a cessação da suspensão do procedimento, ordenando à A. que proceda à demolição do muro e do portão e reposição das condições iniciais do caminho.
20° Alegando ainda, no artigo 85° do requerimento inicial, que o 1° acto administrativo proferido foi suspenso pelo próprio Réu
21° De facto, por despacho datado em 31.10.2017, prolatado pelo Requerido, e junto ao requerimento inicial como documento 7 é dito, em suma, que "...informa-se V. Exa. que dado se encontrar a decorrer uma ação no tribunal Judicial de Vila Real sobre a natureza do terreno em causa, suspende-se o procedimento de execução coerciva despoletado na sequência da deliberação camarária de 17/10/2017."
22° Despacho que veio no seguimento do requerimento deduzido pela Recorrente em 06.09.2017, e onde esta, para além do mais, solicitava a suspensão do procedimento administrativo, cfr. documento 7 junto ao requerimento inicial, suspensão que o Município concedeu ao abrigo do artigo 38°, n.° 1, do Código de Procedimento Administrativo.
23° Implicando tal suspensão do procedimento administrativo a suspensão da eficácia do acto e a consequente suspensão do prazo para interpor a respectiva ação administrativa de impugnação, e ao abrigo dos artigos 38° do Código de Procedimento Administrativo, 59°, números 1, 2, 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, até porque os prazos de impugnação só começam a correr no momento em que o acto a impugnar for eficaz – cfr. artigo 59°, número 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
24° Sendo que, não pode o Juiz do Tribunal a quo entender que o direito da acção da Recorrente caducou, quando foi o Requerido que suspendeu, ele próprio, o procedimento administrativo e a eficácia do 1º acto suspendendo!
25° Aliás, a interpretação e a factualidade aduzida, relativamente a esta matéria, é inclusivamente enquadrável na alínea b), do n.° 3 do artigo 58° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pois sempre se diga que a conduta da Administração induziria qualquer administrado ao erro, pois ninguém vai impugnar um acto administrativo quando o Município declarou que o suspendeu para todos os efeitos.
26° O que está em causa na alínea b) do n.° 3 do artigo 58° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é "a conduta da autoridade administrativa — consubstanciada na prática de actos jurídicos ou materiais — que tenha gerado a falsa expectativa da desnecessidade ou inconveniência da impugnação do acto e, assim, induzindo o interessado a prescindir da apresentação em tempo oportuno da petição. Deste modo a norma tutela os princípios da protecção da confiança e da boa-fé e dá concretização prática, no plano processual administrativo, ao disposto nos art.º s 6º e 6. °-A do CPA". (cfr. M. Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2° ed. rev., Almedina, 2007, pág. 350).
27° A Recorrente sustenta assim mais um erro de julgamento, até porque o Tribunal a quo, com o devido respeito, nem se pronunciou quanto a esta questão da prorrogação do prazo de caducidade, e ainda que ela tenha sido alegada em sede de réplica, dai que a Recorrente entenda não ter sido feita a correcta apreciação quanto à conduta da Administração, que, a seu ver, justificaria até a propositura da ação para além dos 3 meses previstos no art.º 58°, n° 3, b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e ainda que se considere que ela foi efectivamente colocada nos 3 meses no que diz respeito também ao 1° acto impugnado e em virtude do que vem dito na conclusão 23° do presente recurso.
28° Sobre a conduta da Administração, ela é óbvia: a administração suspendeu um procedimento, durante meses, depois cessou essa suspensão, e posteriormente vem dizer que a A. impugnou o 1° acto já fora de tempo, desconsiderando que foi ela que suspendeu o procedimento e desconsiderando o tempo em que o suspendeu. A Administração induziu a Recorrente em erro, pois fê-la acreditar que o procedimento estava suspenso, e que por isso era desnecessário impugnar o tal 1° acto, pelo que a ação é tempestiva também quanto ao primeiro acto.
29° Por outro lado, ainda que assim não se entendesse, o que não se concebe nem concede, e apenas se alega por dever de patrocínio, sempre se diga no requerimento inicial está também invocada a Nulidade absoluta deste 1° acto administrativo, o que significa a aplicação do n.° 1 do artigo 58° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não estando a impugnação de actos nulos sujeita a prazo.
30° Ademais, sempre se diga que a caducidade da ação quanto ao 1° acto suspendendo sempre estaria votada ao insucesso, na medida em que a Recorrente também requereu a suspensão de eficácia do acto administrativo proferido pelo Director do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Vila Real, ELVR, com data de 01.03.2018, Processo 78/FIS/2016, Referência EAC224AN.91284/00, e que ordenou à A. que procedesse à demolição do muro e do portão e reposição das condições iniciais do caminho, acto este que, inclusivamente, propugna nova fundamentação, de facto e de direito, para a decisão de demolição, e que não havia sido invocada aquando a prolação do 1° acto.
31º Sendo que a Recorrente impugnou este segundo acto administrativo também com os vícios de facto e de direito que imputou quanto ao primeiro acto administrativo, não sendo correcto o que está escrito na sentença a quo, i.e., de que o único vício que a Recorrente imputou se prendeu unicamente com a suposta desconformidade ao artigo 38°, n.° 2, al. c) do Código de Procedimento Administrativo, pois, como já se disse, a Recorrente imputou todos os outros vícios também ao acto datado de Março de 2018, bastando para tal ler as alíneas a), b), c) e d) da petição inicial, designadamente na parte III.1- Do Direito, da petição inicial., e ler os artigos 109°, 133º, 153° e 172° da petição inicial.
32° Tendo a Recorrente intentado a ação principal de impugnação em tempo, e ainda antes da sentença recorrida.
33° Pelo que violou o tribunal recorrido os artigos 38°, 6° e 6°-A do Código de Procedimento Administrativo, 58°, n.° 1, al. b), 58°, n.° 2, 58°, n.° 3, al. b), todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Sem prescindir:
34° Quanto à questão apontada na sentença recorrida, de que não estão preenchidos os requisitos para a concessão de providência, diga-se que ao contrário do defendido pelo Tribunal recorrido, para a Recorrente é evidente que estão reunidos os requisitos para o deferimento da presente providência cautelar, pois para além de existir fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, existem até prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal, e além do mais é provável que a pretensão formulada pela Autora ou a formular na ação venha a ser julgada procedente.
35° Ora, quando ao fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, diga-se que a não suspensão dos efeitos dos actos impugnados é suscetível de conduzir a uma situação de facto consumado, pois, no caso, é líquido que a questão essencial que se equaciona na ação principal, é ser reconhecido à Recorrente o direito de manter a construção do muro de vedação que edificou no seu prédio, do portão, e do caminho que é da sua propriedade, o que apenas sucederá caso sejam declarados nulos ou anulados os actos suspendendos que ordenaram a demolição desse muro, portão e a reposição do caminho.
36° Deste modo, consubstanciando-se a pretensão da Recorrente formulada em sede de ação principal, no essencial, em evitar a demolição do muro, do portão, e a reposição do caminho, no seu prédio, a destruição física desse concreto muro e portão, e a reposição desse caminho como público, uma vez concretizadas, não poderão mais ser evitadas com a prolação da decisão final, que, para esse efeito, surgirá demasiado tarde, o que aponta no sentido de que o identificado efeito útil da ação principal apenas poderia, como pode, ser assegurado caso a providência requerida seja atribuída (cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, com data de 24.04.2015, processo 831/14.4 AVR).
37° Pretendendo a Recorrente, com a providência requerida, salvaguardar o seu direito de propriedade, por entender que lhe assistia o direito de construir o referido muro e de manter essa edificação, e por entender que o caminho é sua propriedade e não é público, deveria o Tribunal a quo ter proferido sentença no sentido de deferir a providência, pois a Recorrente afirmou estar verificado o requisito do periculum in mora na modalidade de facto consumado, o que importa considerar.
38° Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa...
39° Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
40º Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal (cfr. a jurisprudência firmada no acórdão do TCAN, de 06.05.2010, proferido no processo n.° 00436/10.9 MDL).
41° O entendimento, no sentido da demolição de uma obra configurar um facto consumado, mostra-se, aliás, consentâneo com a solução normativa que o legislador do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação [no que tange a decisões proferidas pela Administração Municipal], consagrou no n.°1, do artigo 115.° desse diploma ao determinar que "A acção administrativa especial dos actos previstos no artigo 106° tem efeito suspensivo", solução cuja ratio não é certamente alheia à consideração da natureza e das graves consequências inerentes a uma decisão que ordene uma demolição de obra.
42° Em face do exposto, o Tribunal a quo deveria ter considerado verificado o requisito do periculum in mora, quer na modalidade de facto consumado, quer na modalidade de prejuízos de difícil reparação.
43° Acresce que quanto à ponderação de interesses são facilmente inteligíveis os interesses públicos e privados em presença: pelo lado da requerente, a defesa da sua propriedade, a defesa dos interesses constantes da ação que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Real, pugnando a Recorrente pela manutenção do muro, do portão, e do caminho, que considera observarem as exigências legais relativas à construção e demarcação; pelo lado do Recorrido, a defesa da legalidade para a gestão dos combustíveis. A Recorrente alegou esses interesses, e queria prová-los.
44° Por outro lado, compulsados os autos, constatamos que a entidade requerida não alegou, em concreto, sobre qualquer lesão do interesse público decorrente da atribuição da providência requerida, pois não basta dizer que existe risco de incêndio, até porque o Tribunal nem quis saber se esse risco era ou não real.
45° O Tribunal não aferiu se é o portão, o muro e o caminho da Recorrente que são causa de perigo para a ocorrência de incêndios, e não aferiu se é esse portão e muro que impede a limpeza dos terrenos vizinhos no sentido da gestão do combustível, sendo que o Tribunal a quo também não aferiu se o portão da Recorrente é aberto, ou pode ser aberto, para esse desiderato, ou se existem outros caminhos de acesso aos terrenos em questão.
46° Perante este quadro de referência, tendo em consideração que a entidade requerida nada alegou e provou quanto aos prejuízos para o interesse público decorrentes da concessão da providência cautelar, afigura-se-nos que estando em causa a demolição do muro e do portão construído pela requerente, e da reposição do caminho, ou seja, uma decisão cuja execução tem consequências graves e irreversíveis (quando considerado que aquele concreto muro e portão serão destruídos e quando considerado que aquele caminho será reposto), resulta demonstrada a superioridade dos danos a suportar pela requerente na sua esfera jurídica com a recusa da providência.
47° Nunca o interesse público no combate aos incêndios esteve em risco, desde logo porque nunca esteve, como não está, em causa o acesso a qualquer terreno para efeitos de limpeza do mesmo. Não basta só alegar o interesse público, é também preciso prová-lo, não existindo nos factos provados da sentença recorrida qualquer facto atinente a esse interesse.
48° Acresce ainda que, quanto aos requisitos do "periculum in mora", e da ponderação de interesses, a Recorrente não alcança a razão pela qual entendeu o Tribunal "a quo" não ter sido demonstrado o "periculum in mora", quando ele próprio dispensou a produção de prova ao abrigo do n.° 3 do artigo 118º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não lançando mão à fase de produção de prova, até porque a Recorrente indicou testemunhas habilitadas, pelo conhecimento directo que têm dos factos, o que tudo provaria minuciosamente os referidos requisitos do periculum in mora, e da ponderação de interesses.
49° Assim, enferma a sentença recorrida de deficiência instrutória, violando designadamente o disposto na alínea g) do n°3 do artigo 114° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, bem como o disposto do n°3 do artigo 118º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (cfr. acórdão de 02.11.2007, Rº 471/07].
50° No caso dos autos, a requerente da providência alegou determinados factos [cfr. artigos 8° a 89°, 102°, 103°, 104°, 113°, 129°, 145°, 146°, 180° a 191°, 202° a 216º, 217°, 218°, 219° do requerimento inicial] e arrolou testemunhas, visando demonstrar que a imediata execução do acto suspendendo era susceptível de produzir na sua esfera jurídica uma situação de facto consumado e prejuízos de difícil.
51º O Tribunal recorrido violou o disposto no n.°1 do artigo 120°, e nos artigos 118°, n°3, 114°, n.°3, e 120°, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e ainda violou o disposto no artigo 115°, n.°1, do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.* II – Matéria de facto.
1. A dispensa da prova para além da documental; o despacho recorrido.
Como se sustentou no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016, no processo 00725/16.9 PRT, com os mesmos Relator e Primeiro Adjunto (sumário):
“3. Só será necessário, em providência cautelar, produzir prova testemunhal que, pela sua natureza, torna mais demorado o processo, se for de todo indispensável para um juízo meramente perfunctório sobre factos essências à decisão cautelar.
4. Não tendo sido posta em causa a genuinidade e autenticidade da prova documental junta, esta basta para o juízo meramente perfunctório dos requisitos a que alude o artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para a suspensão da eficácia do acto administrativo”.
Sob pena de desvirtuamento da própria providência cautelar, transformando-a em processo principal, fora das situações, muito excepcionais, em que é permitido o julgamento do processo principal na providência cautelar.
No caso concreto a (extensa) prova por documentos, tendo em conta os factos principais e instrumentais que, por ilação natural, deles é possível extrair, basta para decidir, nos termos perfunctórios e sumários próprios de uma providência cautelar, o dissídio.
Termos em que se impõe manter o despacho recorrido.
2. O deficit na fixação da matéria de facto.
Do acabado de referir se extrai, de igual modo, que os factos fixados na decisão recorrida bem como as conclusões que, por ilação natural, deles é possível retirar, são bastantes para decidir, em consciência, o pedido cautelar.
Termos em que se impõe manter, de igual modo, a fixação sumária dos factos relevantes:
1. A Requerente é dona e legítima possuidora do prédio urbano, sito na B…, 5000-423 Vila Real, no distrito de Vila Real, União de freguesias de Vila Real (Nossa Senhora da Conceição, São Pedro e São Dinis), composto por casa de habitação com um piso, com logradouro e anexo, inscrito na matriz predial sob o artigo 3596 e descrito na Conservatória de Registo Predial de Vila Real com o n° 01407/050499, com inscrição de aquisição a seu favor pela cota G-l, Ap. 20/050499 – cfr. documentos nº 1 e 2 juntos aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
2. Desse prédio faz parte integrante e componente uma parcela de terreno, a Poente, com área de cerca de 400 m2, a qual tem cerca de 8 metros de largura por 50 metros de comprimento e que se estende desde o muro do Quartel do Regimento de Infantaria 13, a Sul, até ao limite Norte do prédio da Requerente.
3. Tendo sido nesse limite Norte da parcela e do prédio da Requerente, que esta colocou o muro e portão a vedá-lo e demarcá-lo do caminho.
4. Encontra-se a ser discutida, no âmbito da ação judicial que corre termos no Tribunal de Vila Real sob o n.° 1272/16.4T8VRL, a questão referente ao reconhecimento da natureza pública ou privada do caminho em causa – cfr. documento nº 6 junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
5. Em 17.07.2017 foi proferida Deliberação do Executivo Municipal, dirigida à Autora através de ofício datado de 26-07-2017, recebido por esta a 27.07.2017, com ordem de retirar o portão e muros do caminho público sito no lugar da Borralha.
6. Posteriormente, foi emitido despacho, datado de 31.10.2017, remetido à Autora dando-lhe conta do seguinte: “... informa-se V.Exa. que dado se encontrar a decorrer uma ação no tribunal Judicial de Vila Real sobre a natureza do terreno em causa, suspende-se o procedimento de execução coerciva despoletado na sequência da deliberação camarária de 17.10.2017.” – cfr. documento nº 7, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
7. O despacho em questão que veio no seguimento do requerimento deduzido pela Autora em 06.09.2017, e onde esta, para além do mais, solicitava a suspensão do procedimento administrativo – cfr. documento nº 7, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
8. Foi proferido acto pelo Director do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Vila Real, ELVR, com data de 01.03.2018, Processo 78/FIS/2016, referência EAC224AN.91284/OO, dirigido à Autora, declarando a cessação da suspensão do procedimento, ordenando-lhe que proceda à demolição do muro e do portão e reposição das condições iniciais do caminho.
9. A petição inicial da presente ação cautelar foi apresentada em 15.03.2018.
10. A correspectiva ação administrativa de impugnação dos actos em crise foi intentada neste tribunal em 12.04.2018.* III - Enquadramento jurídico.
1. O requisito do periculum in mora (facto consumado ou prejuízo de difícil reparação).
Determina a primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015 (aplicável no tempo ao caso):
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal…” .
Quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Analisando a nossa situação concreta verificamos que existe uma situação de perigo de facto consumado, como defende a Recorrente.
Como se sustentou no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.04.2015, no processo 00831/14.4 AVR subscrito pelo ora Relator, ali como Segundo Adjunto.
“(…)
III. Estando em causa uma decisão administrativa que ordenou a demolição de um muro construído em RAN, a pretensão do requerente a deduzir no processo principal cifra-se, essencialmente, em evitar a demolição desse muro, pelo que, concretizada a sua demolição, a mesma não poderá mais ser evitada com a prolação da decisão final favorável, que para esse efeito, surgirá demasiado tarde.
IV. Por este prisma, a demolição do muro em questão consubstancia uma situação de facto consumado, relativamente aos interesses que o requerente cautelar visa assegurar no processo principal.
V. Este entendimento, no sentido da demolição de uma obra configurar um facto consumado, mostra-se consentâneo com a solução normativa que o legislador do RJUE [no que tange a decisões proferidas pela Administração Municipal] consagrou no n.º1, do artigo 115.º desse diploma, solução cuja ratio não é alheia à natureza e às graves consequências da decisão que ordene uma demolição de obra.
(…)”
Assim como é relevante trazer aqui à colação o que ficou consignado no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 23.09.2015, no processo 01512/15.7 PRT, subscrito pelo ora Relator e pelo Primeiro Adjunto, ali como Segundo Adjunto e Terceiro Adjunto, respectivamente:
“(…)
O que significa que a demolição do edificado – para além de, só por si, conduzir a uma situação próxima do facto consumado (ainda que possa voltar a construir-se um novo edifício, a coisa imóvel actualmente existente ficará irremediavelmente perdida) – tem, no caso em apreço, consequências directas na viabilidade/utilidade da ação judicial de que a presente providência é instrumental, na medida em que esta assenta em boa medida num erro sobre os pressupostos de facto que com toda a probabilidade pressupõe a produção de prova sobre a situação do edificado actualmente existente.
(…)”
A decisão administrativa de demolição retira o efeito útil à decisão judicial que visa determinar a propriedade sobre o caminho onde foi construído o muro com vista a evitar a sua demolição.
Pelo que se deverá ter por verificado este requisito.
2. O requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito).
A segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015) determina:
“ … e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
Face ao teor deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processos principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.
Não se trouxe com a reforma de 2015 uma exigência de prova maior e de análise da causa mais profunda e intensa para as providências cautelares em geral.
O procedimento cautelar continua a caracterizar-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio do caso através de um procedimento simplificado e rápido - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231.
Exige-se agora para as providências conservatórias e para as providências antecipatórias a mesma prova sumária e o mesmo juízo perfunctório que antes se exigia apenas para as providências antecipatórias no contencioso administrativo.
O mesmo juízo perfunctório que se exigem, de resto, para as providências cautelares do processo civil, pois o requerente também aí deve demonstrar, sumariamente, a “probabilidade séria da existência do direito” – artigo 368º, n.º1, do Código de Processo Civil.
A diferença não está na profundidade ou intensidade do juízo sobre o êxito da acção principal, sempre sumário, mas antes no tipo de juízo sobre a probabilidade de êxito: o êxito da acção deve agora ser provável, numa formulação positiva, e não apenas não ser improvável, numa formulação negativa, para todo o tipo de providências, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias.
Ou seja: o êxito da acção principal deve ser provável para que a providência conservatória seja julgada procedente, como antes se exigia apenas para as providências antecipatórias.
Feitas estas considerações genéricas, debrucemo-nos sobre o caso concreto.
Começa a decisão recorrida por referir a caducidade do direito de acção por referência ao primeiro acto, a deliberação camarária de 17.07.2017, dirigida à Autora através de ofício datado de 26.07.2017, recebido por esta a 27.07.2017, com ordem de retirar o portão e muros do caminho público sito no lugar da Borralha.
E faz uma afirmação que se deverá a manifesto lapso, a de que “até à presente data, não foi instaurada a ação de impugnação judicial do acto”, quando é certo que sendo a sentença de 26.04.2018 nos próprios factos dados como (sumariamente) provados consta que a “correspectiva ação administrativa de impugnação dos actos em crise foi intentada neste tribunal em 12.04.2018 (ponto 10)
Simplesmente assim como não foi posta em causa a tempestividade da impugnação relativamente ao segundo acto, o proferido pelo Director do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Vila Real, ELVR, com data de 01.03.2018, a declarar a cessada a suspensão do procedimento, ordenando à Autora que proceda à demolição do muro e do portão e reposição das condições iniciais do caminho, também não se pode pôr em causa a tempestividade da impugnação do primeiro acto, a deliberação do Executivo Camarário, de 17.07.2017 dirigida à Autora através de ofício datado de 26.07.2017 e recebido por esta a 27.07.2017, com ordem de retirar o portão e muros do caminho público sito no lugar da Borralha.
Como defende a Recorrente, os prazos de impugnação só começam a correr quando o acto se torna eficaz, nos termos do disposto no n.º1 do artigo 59º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ora não se pode ter entendimento diferente – sob pena de atentado contra o princípio da boa-fé, a que esta sujeita a conduta da Administração, face ao disposto no artigo 10º, n.º1, do Código de Procedimento Administrativo – que não seja o de o Requerido apenas pretendeu dar eficácia ao primeiro acto com decisão a tomar no processo a correr termos no Tribunal Judicial de Vila Real onde se discute a natureza e propriedade do caminho em causa, pelo despacho de 31.10.2017 (facto provado sob o n.º6.
Eficácia que apenas veio ao ser retomada pelo segundo acto, o despacho de 01.03.2018 do Director do Departamento Administrativo e Financeiro da Câmara Municipal de Vila Real que declarou cessada a suspensão do procedimento, ordenando à Autora a demolição do muro e do portão e reposição das condições iniciais do caminho.
Noutra perspectiva, também válida e invocada pela Recorrente, ainda que se entendesse não estar suspensa a eficácia do acto com a suspensão do processo determinada pelo Recorrido sempre seria de entender suspensa a eficácia do acto face a expectativa criada nesse sentido com a suspensão do procedimento, tendo em conta do disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 58° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Assim sendo, ao contrário do decidido, não se verifica nesta parte a falta de fumus boni iuris, face à caducidade do direito de impugnação relativamente ao primeiro acto, excepção que não se verifica.
Quanto aos vícios imputados a ambos os actos e independentemente dos restantes cujos contornos se mostram discutíveis e com argumentos de parte a parte que se mostram equivalentes, há dois vícios que em bom rigor no sentido não foram contraditados e que, por isso, tudo aponta no sentido de ser provável o êxito da impugnação com esses fundamentos: o vício da falta de audiência prévia e o vício de violação de lei, do disposto no artigo 38º do Código de Procedimento Administrativo.
Em particular dispõe o n.º 1 deste artigo 38º que tem como epígrafe “Questões prejudiciais”:
“Se a decisão final depender da decisão de uma questão que tenha de constituir objeto de procedimento próprio ou específico ou que seja da competência de outro órgão administrativo ou dos tribunais, deve o órgão competente para a decisão final suspender o procedimento administrativo, com explicitação dos fundamentos, até que tenha havido pronúncia sobre a questão prejudicial, salvo se da não resolução imediata do assunto resultarem graves prejuízos para interesses públicos ou privados”.
Não tendo sido invocados nem se vislumbrando “graves prejuízos para interesses públicos ou privados” com a suspensão do procedimento até à decisão final do processo judicial com vista a determinar a natureza e propriedade do terreno, impunha-se ao Recorrido (o termo “deve” constante do processo não deixa quanto a isso dúvidas) suspender e manter a suspensão do procedimento até ao trânsito em julgado da decisão a proferir naquele processo.
Pelo que também este requisito se verifica.
3. A ponderação de interesses.
Estipula o n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015):
“Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”
Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os outros prováveis prejuízos que se contrapõem é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão – acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.
Neste caso ao facto consumado acima referido, a apontar no sentido de prevalecer o interesse da Requerente, nenhum outro de relevo, público ou privado, foi invocado.
Neste aspecto, o Requerido invocou a este respeito na sua oposição:
“(…)
23º Tendo o particular do prédio confinante, confirmado que se encontra impedido de aceder à sua propriedade para efeitos de proceder à referida limpeza nos prazos legalmente fixados para o efeito, devido ao muro e ao portão construídos pela Autora (cfr. doc. n.º 3).
24º Por outro lado, e mesmo em tese geral, o interesse público de acautelar o surgimento de situações de risco e de fazer cumprir a lei no âmbito da defesa contra incêndios é manifestamente um interesse superior ao interesse invocado pela Autora.
25º O alerta dado pelo Exército Português, conjugado com os graves incêndios ocorridos recentemente no nosso país e com as imposições legais entretanto estabelecidas, justificam só por si a actuação do Município, que agiu legitimado pela prossecução do interesse público, visto que as Autarquias detêm igualmente atribuições na área da protecção civil.
(…)”
Ora, desde logo, a existência de um portão indicia que não existe impedimento de entrar no local pois o portão colocado num muro tem precisamente essa função, a de permitir a passagem.
Por outro lado, para passar e limpar, ainda que coercivamente, o mato, o Município não precisa de demolir o muro ou destruir o portão. Basta forçar o portão. Admitindo que não haja outros caminhos de acesso.
Pelo que também a ponderação de interesses é favorável à Requerente.
Termos em que, ao contrário do decidido, se impõe deferir o pedido de suspensão da eficácia.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em:
A) Negar provimento ao primeiro recurso, do despacho que indeferiu a produção de prova para além da documental.
Custas deste recurso pela Recorrente.
B) CONCEDER PROVIMENTO ao segundo recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida.
B) Deferem o pedido de suspensão da eficácia dos actos em apreço.
Custas deste recurso pelo Recorrido na Primeira Instância.
Não é devida tributação nesta Instância de Recurso por não terem sido apresentadas contra-alegações.
Porto, 20.07.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Fernanda Esteves |
