Formulam os aqui Recorrentes nas suas alegações de recurso as seguintes conclusões (Cfr. fls. 466 a 476 Procº físico).

“a) A construção de um emissário de águas residuais em ferro fundido dúctil, com cerca de 400mm de diâmetro, no subsolo de um prédio constitui uma servidão administrativa e uma restrição de utilidade pública.

b) O procedimento de constituição de uma servidão administrativa segue o regime legal previsto no código das expropriações, previsto no art 8º DL 168/99 de 18 de Setembro.

c) A ausência de procedimento, constitui vício de forma, e enferma o ato de nulidade.

d) A construção de um emissário de águas residuais em ferro fundido dúctil, com cerca de 400mm de diâmetro, no subsolo de um prédio, porque condiciona a construção numa faixa de 3 m, a partir do eixo da conduta, constitui uma servidão non aedificandi, com um prejuízo especial e anormal, prejuízo esse que é uma evidência, que por isso não carece de demonstração.

e) Foram violados os art. 1305º do CC, 1308º do CC; art 8º Código das expropriações, art 1º do DL 181/70 de 28.04.1970; art 9º nº 1 do DL 48 051 de 21.11.67

f) Dos depoimentos das testemunhas arroladas resulta que a anterior proprietária não terá autorizado a obra.

g) Uma apreciação crítica dos meios de prova ora transcritos, determinam um resultado diverso do decidido pelo Tribunal ad quo, devendo alterar-se a decisão da matéria de facto, passando a dar-se como provada a factualidade dos nºs 12 e como não provados os factos dos nºs 17, 18, 32 e 36.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-se por outra que condene a ré a:

a) retirar a conduta de água que a R fez atravessar no subsolo do prédio sito no Lugar da AM, atual Rua AM, da Freguesia de M..., do Concelho de Vila Nova de Gaia, inscrito na matriz sob o art 243º e descrito na C.R.P sob o nº 56… a fls. … do Livro B-1…, ficha 04…/25…5 , em toda a sua extensão, com uma conduta de águas, repondo o respetivo logradouro do prédio dos AA no estado em que se encontrava antes da sua colocação.

b) Indemnizar os AA, por todos os prejuízos que a conduta da Ré lhes causar.

Assim se fazendo inteira justiça.”

O Recurso Jurisdicional foi admitido por Despacho de 23 de Outubro de 2014 (Cfr. fls. 482 Procº físico).

A Águas e Parque Biológico de Gaia, EM, SA veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso, em 9 de Dezembro de 2014, tendo concluído (Cfr. Fls. 488 a 493 Procº físico):

“I - A validade do procedimento administrativo não pode ser apreciada em sede de recurso, pois tal Página 8 de 11 matéria não foi sindicada pelo Tribunal "a quo" nem sequer submetida à sua apreciação, a qual daria origem a ação administrativa especial, o que manifestamente não aconteceu.

II - A constituição de servidões não causam necessariamente danos na esfera dos proprietários dos bens, cabendo a estes a prova de tais danos, nos termos do artigo 342º do Código Civil.

III - Apenas uma leitura parcial - ou interpretação oportunista - da douta sentença e da prova produzida conduziria a outra conclusão que não a do douto Tribunal de primeira instância!

IV - Os Recorrentes ignoraram a global dos depoimentos testemunhais, bem como, a prova pericial, que é indubitavelmente fulcral no presente processo.

V - As testemunhas referidas pelos Recorrentes foram inconsistentes, contradisseram-se entre si e não ofereceram credibilidade junto do douto Tribunal. Página 9 de 11

VI - Resultou provado à saciedade do depoimento de RG que foi obtido consentimento da proprietária do terreno para a realização da obra.

VII - Resultou da produção de prova testemunhal e prova pericial que não foram causados quaisquer danos no decorrer da realização das obras e que não ficou impedida qualquer edificação que se pretenda realizar.

VII - A douta sentença do Tribunal "a quo" não merece qualquer reparo ou censura, devendo manter- se "in totum "

Nestes termos e nos mais e melhores de Direito que Vossas Excelências tão douta quanto proficientemente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a decisão recorrida, com todas as consequências legais.

Assim fazendo Vossas Excelências, como sempre inteira e sã JUSTIÇA”

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 10 de Fevereiro de 2015 (Cfr. fls. 520 Procº físico), veio a emitir Parecer em 17 de Fevereiro de 2015 (Cfr. Fls. 521 a 523 Procº físico), nos termos do qual se pronuncia no sentido de “dever ser revogada a sentença”.

Foi o processo aos vistos, acompanhado do projeto de Acórdão, aos juízes Desembargadores Adjuntos, em face do que foi submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar

Vem suscitada relativamente à Sentença recorrida, predominantemente a deficiente apreciação da prova e o não reconhecimento por parte do tribunal a quo de que as obras efetuadas não terão sido autorizadas, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada e não provada, a qual aqui se reproduz:

“A) Os Autores são donos e legítimos proprietários do prédio urbano, composto por uma casa de habitação de três pavimentos, com dependências e logradouro, sito no lugar da A…, freguesia de M..., concelho de Vila Nova de Gaia, inscrito na respetiva matriz sob o artigo 2…º e descrito na competente Conservatória do registo Predial sob o número 56…, a folhas … do livro B-1…, na ficha n.º 04…/25…5; o qual se situa atualmente na Rua AM, n.º …, tendo a casa a área coberta de 250 m², as dependências 81,20 m² e o logradouro 1000m².

B) Os Autores adquiriram o sobredito prédio em comum e sem determinação de parte ou direito por sucessão hereditária de MTF, falecido em 23 de Maio de 1978 e esposa CRA, falecida, no estado de viúva, em 19 de Agosto de 2004.

C) A Ré é uma empresa Municipal que se dedica essencialmente ao abastecimento de água e ao tratamento de águas residuais no concelho de Vila Nova de Gaia, e no âmbito da sua atividade, tem vindo a proceder a um alargamento da rede de saneamento através da construção de infraestruturas.

D) A obra em causa na presente ação insere-se no âmbito do projeto denominado "Construção das Redes de Drenagem de Águas Residuais do Sistema I de M...".

E) Para instalação dessas infraestruturas, a Ré rasgou o solo do prédio dos Autores.

F) Os tubos de saneamento da casa mencionada em A) são em grés.

G) E consistiu na construção de um emissário de águas residuais em ferro fundido dúctil, com cerca de 400mm de diâmetro.

H) A construção do emissário teve o seu início em Março de 2004 e prolongou-se até Agosto do mesmo ano.

I) A Ré fez atravessar o subsolo do logradouro do prédio identificado em A), em toda a sua extensão e na parte daquele que se situa nas traseiras da casa, com uma conduta de águas.

J) Feita a obra, a Ré deixou o logradouro em terra.

K) Na zona do logradouro do imóvel que a Ré fez atravessar com a conduta de águas é permitido edificar.

L) Antes de iniciar a referida empreitada, a Ré, como é habitual, pediu autorização à anterior proprietária do prédio, Senhora D. CRA.

M) Após explicação detalhada por parte da Ré das obras que pretendia efetuar, a Senhora D. CRA autorizou verbalmente a realização das mesmas.

N) O logradouro de que os Autores são proprietários tem uma largura de cerca de 25 metros e já antes do início das obras encontrava-se em terra batida, tendo apenas uma rampa de acesso construída em cubos de granito.

O) Já que a Ré ia necessitar de escavar o referido logradouro, a Senhora D. CRA e os arrendatários que na altura habitavam na casa, solicitaram à Ré que procedesse a uma alteração da rampa de acesso.

P) Essa alteração consistia na eliminação dos cubos de granito e na construção de uma nova rampa de acesso em betão e tapete betuminoso com cerca de 2,5m de largura por 30m de comprimento.

Q) Após terminar as obras de construção do emissário, a Ré deixou o logradouro da Autora em terra batida, tal como se encontrava antes das obras, e construiu a rampa de acesso em betão.

R) A Senhora D. CRA solicitou, ainda, aos serviços técnicos da Ré que verificassem se a rede de saneamento ligada à habitação estava em pleno funcionamento.

S) Pois, queixavam-se de infiltrações na habitação do rés-do-chão.

T) A Ré constatou que o tubo de esgoto existente estava infiltrado nas fundações da casa e as fossas já não tinham capacidade de absorção, o que causava a infiltração do esgoto dos inquilinos dos andares superiores na habitação do rés-do-chão.

U) Mais uma vez a pedido da Senhora D. CRA, a Ré procedeu a uma reparação provisória da tubagem.

V) E aproveitou para construir um ramal de ligação para o emissário de águas residuais, por forma a que, quando a obra estivesse concluída a proprietária pudesse providenciar pela ligação definitiva à rede.

W) Apesar de a Senhora D. CRA ter falecido ainda no decurso das obras, a Ré concluiu as mesmas cumprindo as indicações que a proprietária lhe havia dado.

X) Deixando o prédio em causa no estado em que se encontrava antes das obras, com exceção da alteração solicitada pela proprietária na rampa de acesso ao logradouro.

Y) Nunca, até esta data, foi apresentada qualquer reclamação à Ré, seja por parte da D. CRA enquanto era viva, seja pelos arrendatários da habitação, seja pelos próprios Autores e atuais proprietários.

Z) Na data em que foram realizadas as obras em causa, a então proprietária autorizou as mesmas e nunca sequer colocou à Ré qualquer entrave em relação ao local por onde o emissário passaria.

AA) Se a proprietária do prédio tivesse colocado alguma objeção ao local onde o emissário estava a ser construído, invocando como motivo o facto de pretender construir naquele local, a Ré poderia ter alterado o traçado do emissário.

Não provado.

O demais alegado, conforme resposta à matéria de facto.”

IV – Do Direito
Importa agora analisar e decidir o invocado.
De modo a enquadrar a questão controvertida, há desde já que explicitar o originariamente peticionado:
Assim, vinha requerido na PI:
“a) Retirar a conduta de água … repondo o respetivo logradouro do prédio dos Autores no estado em que se encontrava antes da sua colocação (…);
b) Indemnizar os Autores na qualidade de herdeiros de CRA, por todos os prejuízos que a conduta da Ré lhes causar…”.

Da nulidade do ato de constituição da Servidão Administrativa
Como se viu, os Recorrentes vieram originariamente peticionar a retirada da conduta do logradouro e a atribuição de indemnização decorrente da sua responsabilidade pelos prejuízos causados pela mesma.
Já em sede de Recurso vêm, inovatoriamente, invocar a nulidade do ato de constituição de servidão administrativa por ausência de procedimento administrativo.

Se é certo que a presente Ação, em função do peticionado, não tem natureza impugnatória, e daí o facto da mesma ter sido justamente convolada em Ação Administrativa Comum, sem prejuízo, se fosse caso disso, da eventual análise incidental de quaisquer vícios dos atos proferidos que se pudessem detetar, o que é facto é que esta instância de recurso não poderá analisar vícios de atos não suscitados em 1ª instância.

A este propósito se referiu sintomaticamente o Acórdão do Colendo STJ de 12/09/2006, no procº 06A1968, em cujo sumário se pode ler que “os recursos são meios de impugnação das decisões judiciais destinados à reapreciação das matérias anteriormente sujeitas à apreciação do tribunal a quo e não meios de renovação da causa através da apresentação de novos fundamentos de sustentação do pedido (…)”.
Nos termos ainda do mesmo acórdão do STJ refere-se que “(…) perante questão nova, uma vez que não foi submetida a anterior apreciação pelas instâncias, impõe-se não tomar conhecimento do objeto do recurso (art. 676.º do CPC)” – atual artº 627º CPC.

Efetivamente, em sede de recurso jurisdicional - e face ao disposto no artigo 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, apenas podem ser tratadas questões quem tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as de conhecimento oficioso.

Também neste sentido se pronunciaram os acórdãos do Acórdão do TCAS, de 03/05/2007, no Procº n.º 01660/06, e do TCAN, de 29/03/2012, Procº nº 00254709BEMDL, de 08/07/2012, no Proc nº 00215/98 – Porto e no Procº nº 264/11BECBR, de 11/02/2015.

Assim, sendo este “novo vício” imputado ao procedimento da administração e não à decisão recorrida, terá de ser necessariamente desconsiderado.

Do erro do julgamento de Facto
Os Recorrentes questionam também a apreciação feita pelo tribunal a quo da prova testemunhal, entendendo que face à mesma se imporia decisão diversa.

Depois de aludirem ao depoimento das testemunhas que indicaram, concluem que “de uma correta apreciação da prova produzida em audiência deveria resultar uma outra decisão, ou seja, a da falta de autorização da então proprietária e do prejuízo que a obra causa pela sua existência no subsolo.”

No seu Recurso e no que concerne à prova testemunhal, mais referem os Recorrentes, que:
“Da prova produzida em audiência de julgamento, conjugada com a documentação junta aos autos, impunha-se decisão diversa.
Salvo o devido respeito foram incorretamente julgados os seguintes pontos:
- Foi ou não dada autorização para as obras, por parte da então proprietária, Sra. D. CRA, pessoa que fez também solicitações – resultou provada a autorização (resposta dada aos números 17, 18, 20, 30, 32, 36.).
- A construção do emissário no subsolo causa ou não prejuízo – O prejuízo não resultou provado (resposta dada aos números 9, 12 e 13 da base instrutória).
Para prova dos quesitos 9, 12, e 13 foi determinante o relatório pericial. Porém, segundo a motivação á resposta á base instrutória refere-se que “(…) os peritos referem uma condicionante de construção numa faixa de 3 m, a partir do eixo da conduta”.
Ora, o que é evidente não carece de prova! Se há uma condicionante à construção, há uma limitação aos direitos. Logo há um prejuízo!
Para prova dos quesitos 17, 18, 32 e 36 foi considerado o depoimento da testemunha RG (engenheiro que ainda é funcionário da R e que na altura assumia cargo de fiscalização da obra), e totalmente desconsiderado o depoimento da testemunha Inês Mota e demais testemunhas dos AA , que disseram:
(…)
De uma correta apreciação da prova produzida em audiência deveria resultar uma outra decisão, ou seja, a da falta de autorização da então proprietária e do prejuízo que a obra causa pela sua existência no subsolo.
Resulta dos autos, da matéria assente, dos documentos e da prova produzida em julgamento que:
A D. CRA nunca morou no imóvel sito na Rua AM.
Desde o ano de 2000, por doença incapacitante, quase não se movia.
Em 2004 estava muito debilitada, e até á sua morte, em agosto, esteve hospitalizada por vários períodos. Eram as suas únicas saídas.
Nesse período nunca foi á sua propriedade de Gaia.
Não terá autorizado qualquer obra na sua propriedade.
Mas, acima de tudo, não houve procedimento válido para a construção do emissário no local.”

O Tribunal a quo na apreciação feita relativamente à prova testemunhal, foi particularmente exaustivo e descritivo, tendo afirmado sintomática e designadamente, que:
“(…)
A Resposta dada aos itens 5), 6), 7), 8), 9) e 10), resulta dos depoimentos testemunhais que sobre o assunto depuseram. Assim, não obstante a primeira testemunha, MISM, mencionar terem ocorrido vibrações e até utilização de explosivos, situações que diz terem causado danificação nos tubos de saneamento predial, o seu depoimento, nesta parte, não se mostra credível.
É que, conjugado com os depoimentos das demais testemunhas que sobre o assunto depuseram, estes últimos revelam-se mais credíveis e consistentes. Desta forma, a testemunha, RG (engenheiro a exercer funções na Ré, desde 1995, e que foi o responsável pela fiscalização desta empreitada), referiu que, não obstante poder ocorrer alguma vibração, tal não seria de modo a causar os danos em apreço, até porque os tubos de grés situavam-se do outro lado da casa. No mesmo sentido depuseram OT (técnico de higiene e segurança no trabalho. responsável por esta área na obra em questão, referindo que nesta não foram utilizados explosivos) e JPM (fiscal da obra, que se deslocava à mesma, pelo menos duas vezes por dia, conforme o mesmo referiu). Este último referiu que não autorizou a utilização de explosivos e que chegou a entrar numa casa e a ver uma casa de banho bastante degradada. Por sua vez, RG, afirmou que chegou a ver no R/C uma casa de banho que não evacuava, porque a fossa estava cheia e a canalização em mau estado, degradada. Resulta, ainda que o pavimento em granito não correspondia ao logradouro onde foi instalado o emissário, mas antes uma rampa de acesso ao mesmo logradouro, conforme assim depuseram todas as testemunhas. Por outro lado, resulta do depoimento de RG e de JPM, que foi recolocada a terra no local de colocação do emissário, referindo até este último, que o terreno ficou melhor, porque foi limpo.
A Resposta dada ao item 11), resulta da prestação de esclarecimentos pelos Peritos, os quais foram unânimes em referir que no local em apreço é permitido edificar. Concretizaram essa afirmação, mencionado que se deslocaram à «GaiUrb» e que, por duas diferentes pessoas, lhes foi informado se poder construir naquele local.
A Resposta dada aos itens 12) e 13), resulta do relatório pericial e dos esclarecimentos prestados pelos peritos em audiência de julgamento. Assim, em resposta ao quesito 9.°) do Questionário Único, os peritos não referem uma impossibilidade absoluta de edificação, mas antes urna condicionante de construção numa faixa de 3 metros, a partir do eixo da conduta (ou seja, 1,5m, para cada lado, a contar da extrema da conduta). Considerando que o item 12.°), se deve entender como uma impossibilidade absoluta de construção no terreno, o mesmo tem de ser respondido de forma negativa. Por outro lado, em esclarecimentos referiram que a conduta pode ser desviada. Esclareceram, ainda, que caso se construa no terreno em apreço, mantendo-se a fachada do edificado no mesmo local onde hoje está a casa dos Autores, não é necessário mexer na conduta, uma vez que, o PDM obriga a alinhamentos, a alargar a rua, a qual com passeios e estacionamento terão de ocupar zona do atual logradouro e após ficará o edificado. Desta forma, a conduta não necessita de ser destruída para que se construa no terreno, podendo nem sequer ser necessário deslocalizá-la, ou podendo a mesma ser mudada em face do projeto concreto que venha a ser apresentado.
A Resposta dada aos itens 14), 15) e 16), resulta da total ausência de prova sobre o assunto. Assim, nenhuma testemunha referiu terem os Autores alguma daquelas intenções, nem os mesmos sequer referem (e por consequência não apresentam) qualquer projeto de urbanização.
A Resposta dada aos itens 17) e 18), resulta do depoimento da testemunha do Réu, RG, depoimento sereno e credível que prestou, segundo o qual falou três ou quatro vezes com a proprietária do terreno, sendo a última na casa da Rua D. Manuel II, habitação que descreveu de forma relativamente pormenorizada (que coincide com a descrição dada pelas testemunhas dos Autores), o que, nessa última vez, levava um acordo escrito para ser assinado, mas que a D. CRA, inicialmente tinha intenção de assinar, mas que entretanto falou com alguém que estava na casa, que supõe ser o filho dela, e se recusou a assinar. Referiu, ainda, que pediu autorização à proprietária, e que o posicionamento da conduta até foi visto com ela no local. Referiu que a proprietária lhe foi indicada por uma inquilina e que era uma pessoa bastante forte. Em face do exposto, o depoimento das testemunhas dos Autores que referiram não ter dado a proprietária autorização, não se mostram credíveis ou consistentes. Assim, a testemunha MISM, quando refere que a D. CRA lhe disse que não deu autorização, não tem credibilidade, porquanto então não se percebe como é que o engenheiro responsável pela obra vai a casa da proprietária do terreno. Ora, caso não tivesse havido a autorização em apreço, com certeza, conforme referiram as outras duas testemunhas dos Autores, a proprietária teria consultado um Advogado e diligenciado no sentido de parar as obras ou de pagar uma compensação pela servidão administrativa. Mas nada disso se passou.
Por sua vez, a testemunha, MAT (amiga da Autora), referiu que a D. CRA foi contactada pelas Águas de Gaia, mas que não deu autorização; ao passo que a testemunha MN (companheira do Autor até Junho/Julho de 2004), referiu que a D. CRA foi ao Advogado falar sobre este assunto. Ora, se a proprietária antes das obras foi contactada pelas Águas de Gaia, foi ao Advogado e nada fez, então algo aqui não bate certo. É que se tivesse ido ao Advogado, a este seria simples escrever uma carta ao dono da obra; mas nada. Se não houvesse autorização, também seria simples mandar parar as obras; mas nada. Por outro lado., a MAT não estava em contacto recorrente com a proprietária, limitando-se a relatar o que a filha deste lhe terá contado. Ora, relatar o que os outros contam, sem ter assistido aos factos, não vale como prova, porquanto seria admitir uma espécie de declarações de parte, por terceira pessoa.
Por sua vez, a testemunha MN, não presenciou as obras, não sabe se a D. CRA esteve ou não nas obras, que não estava sempre em casa, por isso não pode dizer se terá falado com alguém, mas que ela saiba não falou. Este depoimento acaba por ser contraditório com o de MAT, que referiu ter havido um pedido das Águas de Gaia, sendo que MN, disse não ter havido pedido algum.
A Resposta dada aos itens 19) e 20), resulta, na parte referente ao logradouro ser constituído em terra batida e à rampa em cubos de granito, de todos os depoimentos testemunhais, que ao assunto se referiram. Relativamente à largura do mesmo, resulta do depoimento da testemunha RG, que referiu corresponder a 25 metros. No que concerne à solicitação da alteração da rampa, resulta do depoimento de RG. que mencionou ter sido esse um dos pedidos da proprietária Por sua vez, a testemunha, MISM, na ocasião inquilina, disse que pediu a colocação de um caminho.
A Resposta dada aos itens 21), 22), 23), 24), 25), 26) e 27) resulta do depoimento de RG, segundo o qual a rampa tinha cerca de2m, por 30m de comprido, e que foi construído em betão no início e betuminoso na parte mais ascendente, para ter melhor aderência. No sentido de assim ser constituído o caminho depôs a testemunha MISM. O estado em que o logradouro foi deixado, resulta do depoimento de RG e de JPM, sendo que este referiu que até ficou melhor do que estava antes.
No que concerne à verificação da rede de saneamento, resulta do depoimento da testemunha RG, que confirmou aquele pedido da proprietária, referiu ainda, que viu uma casa de banho no R/C, que não evacuava a água, que a fossa estava cheia e em mau estado, que havia um tubo de esgoto infiltrado na própria casa; que a D. CRA e os inquilinos pediram ajuda e que nessa altura fez um dreno para a linha de água, para aí com 10 metros e fez-se novo troço de coletor até à entrada do terreno, ou seja, um ramal de saneamento, que ficou no local para futura ligação, quando estivesse preparada a rede e quando a pessoa quisesse ligar. A Resposta dada ao item 28), resulta de o modo como está formulado, se reportar a uma situação hipotética e não à concreta. Assim, quando no item se refere que «nunca poderiam», está-se a realizar uma afirmação genérica, sendo que para se responder a factos, a pergunta devia ter sido algo como, «não afetaram». Daí que o item seja irrespondível.
A Resposta dada aos itens 29) e 30), resulta para além do que acima já ficou fundamentado, ainda, do depoimento de RG e JPM, que assim referiram ter sido.
A Resposta dada aos itens 31), 32) e 33), resulta para além do que acima já ficou referido, do depoimento de RG, que disse ter visto o posicionamento do emissário com proprietária, pelo que, assim sendo, o mesmo podia ter sido colocado noutro local. Resulta, ainda, da falta de apresentação de qualquer reclamação escrita por parte de quem quer que seja, e da ausência de um depoimento credível a mencionar qualquer tipo de reclamação, sendo que o depoimento da única testemunha que refere ter reclamado (MISM), não se revela credível (aliás, nem se percebe como é que diz ter reclamado, e terem realizado a obra que pretendia, que era a rampa de acesso. Para além disso, também referiu que até foi ao local uma doutora, sendo que mais ninguém referenciou uma doutora).
A Resposta dada aos itens 34) e 35), resulta do relatório pericial, no qual se menciona a exata localização do emissário, que não corresponde à questionada.
A Resposta dada ao item 36), resulta da ausência de prova consistente sobre o assunto, porquanto o Réu não logra provar o conhecimento que os filhos da proprietária, ora aqui Autores, tinham sobre o assunto.”

Aqui chegados, refira-se que cabe ao autor o ónus da alegação e prova dos factos que integram a causa de pedir, ou seja, em que fundamenta o seu pedido e cabe ao demandado alegar e provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito arrogado pelo autor bem como a matéria de impugnação – artigo 342º, n.º2, do Código Civil, e artigos 5º, n.º1, 414º e 571º, estes do Código de Processo Civil de 2013 (artigos 264º, 487º e 516º, do Código de Processo Civil 1995).

Cabe ainda ao autor, a par dos factos em que fundamenta o pedido, indicar as razões de direito, sem o que o articulado inicial será inepto, por ininteligibilidade – artigos 186º, n.º2, alínea a), e 571º, n.º2, do Código de Processo Civil de 2013 (artigos 193º, n.º 2, alínea a), e 467º, n.º1, alínea d), do Código de Processo Civil de 1995).

O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo os factos notórios ou de conhecimento geral (cf. artigos 5º, n.ºs 2 e 3, e 412º do Código de Processo Civil 2013 - artigos 264º, 514º e 664.º, 2.ª parte, do Código de Processo Civil 1995).

Na realidade, não obstante a tentativa dos Recorrentes em destacar as declarações prestadas pelas testemunhas por si indicadas, por forma a procurar validar o seu ponto de vista, o que é facto é que a convicção a que chegou o tribunal de 1ª Instância resultou do conjunto da prova produzida e não de qualquer depoimento particular e isoladamente considerado.

Em qualquer caso, sempre se dirá que, pretendendo o recorrente que o tribunal ad quem procedesse à alteração da decisão do tribunal de 1 ª instância sobre a matéria de facto, sempre teria de indicar quais os concretos meios de prova que impunham decisão divergente da adotada, o que não logrou conseguir por via da prova testemunhal que referenciou, nem sempre coerente e uniforme (cfr. artº 685º-B, nº1, do CPC então aplicável).

Como se diz no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.09.2011, no processo 1079/07.0 TVPRT.P1.S1:
“A lei impõe ao recorrente que indique (concretamente) os depoimentos em que se funda, não sendo suficiente indicar um conjunto de testemunhas que depuseram a determinado facto (mesmo que venham devidamente identificadas pelos nomes e outras referências), para depois se concluir, sem mais, que ouvidos os seus depoimentos se deveria decidir diferentemente. Importa alegar o porquê da discordância, isto é, em que é tais depoimentos contrariam a conclusão factual do tribunal recorrido, por outras palavras, importa apontar a divergência concreta entre o decidido e o que consta do depoimento ou parte dele.” E acrescenta “(…) trata-se da imposição de um ónus perfeitamente lógico e necessário, em primeiro lugar, porque ninguém está em melhor posição do que o recorrente para indicar os concretos pontos da sua discordância relativamente ao apuramento da matéria de facto indicando os concretos meios de prova constantes do registo sonoro que, em seu entendimento, fundamentam tal discordância e qual a concreta divergência detetada. Em segundo lugar, para permitir que a parte contrária conheça os argumentos concretos e devidamente delimitados do impugnante, para os poder contrariar cabalmente, assim se garantindo o devido cumprimento do princípio do contraditório”

Determinava o então aplicável artigo 712º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu n.º 1, por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que:
“A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insuscetível de ser destruída por quaisquer outras provas;
(…)”

Na interpretação deste preceito tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo n.º 394/05, de 19.11.2008, processo n.º 601/07, de 02.06.2010, processo n.º 0161/10 e de 21.09.2010, processo n.º 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo n.º 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo n.º 00849/05.8 BEVIS).

Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância: a gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram diretamente percecionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.

Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:
“Esse contacto direto, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reações do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.

Por outro lado, o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.

Feitas estas considerações genéricas, vejamos as críticas feitas à sentença quanto ao julgamento da matéria de facto.

Entendem os Recorrentes com o suscitado que a prova deveria ser reapreciada por forma a considerar “a falta de autorização da então proprietária e do prejuízo que a obra causa pela sua existência no subsolo”.

O conjunto da prova dos autos não impõe, no entanto, respostas diversas das que foram dadas pelo Tribunal a quo, não se evidenciando qualquer erro grosseiro na apreciação da prova.

A inconsistência e imprecisão dos depoimentos invocados pelos Recorrentes não permite concluir no sentido pretendido por aqueles.

Em face de tudo quanto ficou dito, não se vislumbra qualquer erro no julgamento da matéria de facto, menos ainda evidente e grosseiro, mas tão-só, o que é legitimo, diferentes interpretações da prova produzida.

Do prejuízo sofrido
Invocam os Recorrentes que "a construção de um emissário de águas residuais em ferro fundido dúctil, com cerca de 400mm de diâmetro, no subsolo de um prédio, porque condiciona a construção numa faixa de 3m, a partir do eixo da conduta, constitui uma servidão non aediflcandi, com prejuízo especial e anormal, prejuízo esse que é uma evidência, que por isso não carece de demonstração."

Em qualquer caso, nos termos do artigo 342º do Código Civil, "àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constituídos do direito alegado".
Por outro lado, e no que aqui releva, refere-se no artigo 8º n° 2 do Código das Expropriações (DL nº 168/99), que as servidões darão lugar a indemnização quando:
"a) Inviabilizem a utilização que vinha sendo dada ao bem, considerado globalmente;
b) Inviabilizem qualquer utilização do bem, nos casos em que estes não estejam a ser utilizados: ou
c) Anulem completamente o seu valor económico."

Da referida norma resulta que a servidão administrativa poderá dar efetivamente lugar a indemnização, caso se demonstre, designadamente que a mesma cause prejuízos, circunstâncias que terão de ser demonstradas em função da situação concreta e atentos os pressupostos legalmente estabelecidos.

Invocam predominantemente os Recorrentes que:
“-A D. CRA nunca morou no imóvel silo na Rua AM.
- Desde o ano de 2000, por doença incapacitante, quase não se movia.
- Em 2004, estava muito debilitada, e até à sua morte, em Agosto, esteve hospitalizada por vários períodos. Eram as suas únicas saídas.
- Nesse período nunca foi à sua propriedade de Gaia.
- Não terá autorizado qualquer obra na sua propriedade.
- Mas, acima de tudo, nunca houve procedimento válido, para a construção do emissário no local.”

As referidas afirmações mostram-se predominantemente conclusivas, não se alcançando em que medida as mesmas poderiam justificar a atribuição de indemnização, atento até o originariamente peticionado.

De facto os aqui Recorrentes entre Petição Inicial e o Recurso para esta instância pretenderam infletir o sentido do requerido, algo que, como se disse, não se mostra processualmente possível.

Mais uma vez se diz que a prova produzida, designadamente a testemunhal, não poderá ser descontextualizada, uma vez que a convicção obtida pelo tribunal a quo, profusamente justificada e fundamentada, resultou do conjunto da prova disponível, designadamente do significativo e relevante relatório da Perícia realizada.

Acresce que os Recorrentes não cuidaram sequer de demonstrar, densificar ou sequer quantificar os prejuízos que alegam, limitando-se a afirmar que os mesmos se mostrarão “evidentes”, o que se mostra insuficiente.

Em face do que antecede, improcederá o suscitado, atenta a circunstância de se não vislumbrar que a decisão objeto de Recurso, mereça censura.