| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Instituto da Segurança Social, IP, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por RIBP, tendente à anulação do ato que a colocou numa situação de requalificação, inconformado com a Sentença proferida em 18 de dezembro de 2017, que julgou a Ação totalmente procedente, veio a apresentar Recurso Jurisdicional, em 29 de janeiro de 2018, no qual concluiu (Cfr. fls. 258v a 265 Procº físico):
“1. RIBP interpôs ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos contra o ISS, IP, impugnando, com vista à obtenção de decisão de declaração de anulabilidade da lista nominativa que colocou a Autora na requalificação (Aviso nº 687/2015, de 21 de Janeiro de 2015) e da Deliberação do Conselho Diretivo do ISS,I.P. nº 206/2014 datada de 11.11.2014 e, consequentemente, a condenação do R. a readmitir a Autora no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções atribuindo-lhe o mesmo vencimento e ainda procedendo a devolução de todos os montantes que deixou de auferir desde 22 de Fevereiro de 2015”.
2. Por sentença datada de 18.12.2017, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto decidiu julgar a aludida ação procedente, por parcialmente provada, por considerar que houve violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.° da LTFP e preterição da previa fase de reafectação e seleção do procedimento de requalificação, , em violação do artigo 251.º, n.º 6 e 257.º da LTFP, mais tendo interpretado o pedido da Autora como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, que importaria uma reconstituição total da situação da trabalhadora, por readmissão com efeitos reportados a data da sua colocação em situação de requalificação, com direito ao lugar, remuneração e demais consequências legais, relativas à efetividade de funções, apesar de inexistência de sinalagma, de efetividade de funções que justifiquem o pagamento de diferenças de vencimentos.
3. Não pode o Réu, ora Recorrente, conformar-se com esta decisão relativamente ao deferimento do pedido da Autora, dado que:
4. Quanto à julgada violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos do disposto na al. d) do n.º 1 do art.º 338.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada, em anexo, à Lei n.º35/2014, de 20 de junho, cumpre assinalar que é manifesta a improcedência da argumentação aduzida pelo Tribunal a quo a este propósito.
5. Realmente a lei prevê o direito de as associações sindicais participarem nos procedimentos relativos a trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços, mas não estabelece, impõe, nem concretiza a fase temporal do procedimento em que aquela participação deve ocorrer, nem prevê qualquer prazo para a concretização dessa participação. Por conseguinte não se demonstram corretas as conclusões vertida na sentença ora recorrida, que considera que o prazo concedido às associações sindicais para se pronunciarem sobre o processo de racionalização de efetivos não foi respeitado e que as mesmas não exerceram o respetivo direito no momento processual adequado.
6. Entendendo-se que para assim julgar o Tribunal a quo olvidou quer a inexistência de uma imposição temporal atinente ao momento em que deve ocorrer a participação daquelas no processo em causa, quer a falta de delimitação um prazo para se efetivar tal participação.
7. Ora, em face da falta de disposições legais circunstanciadoras e temporalizadoras daquela participação, apenas para o Tribunal a quo parecem não subsistir dúvidas sobre o período temporal em que tal participação deveria ocorrer, nem sobre o prazo que deveria rer sido observado para o efeito. Certezas que não se acompanham!
8. Duvidando-se mesmo que se tal participação tivesse ocorrido antes da emissão das decisões de aprovação do procedimento pelos membros do Governo, como interpretado pelo Ilustre Tribunal a quo, se teria sido cumprido o iter procedimental subjacente ao processo de racionalização promovido.
9. Efetivamente, como os próprios Sindicatos já vieram reconhecer em outras ações jurisdicionais e providências cautelares, foi-lhes dado a conhecer, em reunião realizada em outubro de 2014, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da LTFP, de que o ISS, IP. iria dar início ao procedimento de racionalização de efetivos, não tendo, contudo, a obrigatoriedade de fazer preceder o procedimento de parecer.
10. Como resulta do regime e enquadramento do processo de racionalização de efetivos, constante dos artigos 245.º e seguintes da LTFP, os procedimentos e decisões tomadas até ao inicio do processo de auscultação dos sindicatos são os que se mostrarem necessários e imprescindíveis à verificação da necessidade de iniciar um processo de racionalização de efetivos, ou seja, a elaboração de estudo de avaliação e elaboração de mapa de pessoal comparativo e a sua aprovação.
11. Procedimentos, esses, que não carecem do consentimento ou da consulta prévia de sentido favorável a prestar pelas associações sindicais em geral, ou, por qualquer uma em particular.
12. Ora, uma vez respeitadas as formalidades legalmente impostas, foram os sindicatos convidados a pronunciar-se. Assim, a título meramente exemplificativo:- No caso das docentes, a FENPROF foi convidada a pronunciar-se sobre o processo através do ofício n.º SAI-CD114671/2014, de 4 de novembro, tendo para o efeito e desde logo, sido disponibilizados todos os pertinentes e necessários documentos habilitantes; Esses elementos, possibilitaram a FENPROF, a pronunciar-se sobre o processo (através do ofício FP-208/2014), cujo teor foi tomado em conta na adoção da Deliberação que determinou a colocação do pessoal da carreira docente em situação de requalificação; - No caso dos Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica (TDT), foi o Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica (STSS), em 07.11.2014 convidado a pronunciar-se sobre o processo, bem como, recebeu novos elementos posteriormente, tendo o STSS vindo mesmo a juntar, inclusive, a listagem dos seus associados;- Ainda no caso dos Técnicos de Diagnostico e Terapêutica (TDT), a Federação Nacional dos Sindicatos da Administração Pública (FESAP) foi convidada a pronunciar-se sobre o processo através do ofício n.º SAI-CD 114672/2014, de 4 de novembro, tendo vindo a se manifestar através do ofício F/50), cujo teor foi tomado em conta na adoção da Deliberação que determinou a colocação do pessoal da carreira TDT em situação de requalificação (o mesmo se diga relativamente à Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais).
13. Logo, carece de fundamento a ideia de que não foi concedido aos sindicatos um prazo razoável para se pronunciarem, ou que não foi devidamente considerado o direito de audição legal dos sindicatos, tanto mais que, sendo este um processo especial, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação.
14. Para além do mais, é de reiterar que os sindicatos já se haviam reunido com o membro do Conselho Diretivo do ISS, IP., responsável pelo pelouro dos recursos humanos, em outubro de 2014, reunião na qual foi feito o enquadramento da situação, tendo os sindicatos, por essa ocasião, não só tomado conhecimento de que o ISS, IP. iria iniciar um processo de racionalização de efetivos, como também tomaram conhecimento das razões de facto e de direito subjacentes ao referido processo.
15. Pelo que, se reitera, não existiu qualquer violação do direito de audição legal dos sindicatos, tendo o tribunal a quo laborado em erro de direito e julgamento.
16. Em todo caso, cumpre, ainda assinalar que, ainda que se entenda que não foi respeitada, de forma cabal, a presente formalidade, designadamente no que concerne ao prazo de pronúncia concedido e momento processual em que foi solicitada a intervenção dos sindicados, o que não se concede nem se admite, a verdade é que a eventual reconstrução do processo administrativo resultante da anulação dos atos administrativos ora impugnados não teria o condão de, a final, vir a alterar o sentido da decisão final proferida no caso sub judice, pois bastará ao ISS, IP promover a respetiva audição dos Sindicatos reconstituindo paulatinamente o processo sem qualquer alteração até a prolação da decisão final.
17. Pelo que, em todo caso, sempre os atos administrativos ora impugnados devem permanecer na ordem jurídica, em respeito pelo princípio do aproveitamento dos atos administrativos.
18. Quanto à suposta preterição da fase de reafectação e seleção, cumpre referir que, verificados os mapas comparativos constantes do PA, resulta perentoriamente dos mesmos que existem zero postos de trabalho (seja carreira ou categoria de TDT) a preencher no Centro Distrital do Porto, local de trabalho que a lei substantiva define como domicílio profissional e necessário da Autora., ora Recorrida não sendo, consequente, viável a sua reafectação, nos termos do artigo 251.ºe seguintes da LTFP e, consequentemente, despiciente de sentido a promoção de um processo de seleção para afetar a Autora a um posto de trabalho inexistente. O mesmo se diga no âmbito dos demais serviços desconcentrados ou centrais do R, conforme resulta dos mapas comparativos juntos aos PA.
19. Efetivamente, o enquadramento procedimental relativo à extinção/fusão/reestruturação de serviços da Administração Pública, encontra-se previsto no Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25.10, que estabelece, no n.º 4 do art. 3.º, que a racionalização de efetivos ocorre quando, por decisão do dirigente máximo ou do membro do Governo de que dependa, se proceda a alterações do seu número ou nas carreiras ou áreas funcionais dos recursos humanos necessários ao adequado funcionamento do serviço, após reconhecimento, em ato fundamentado, na sequência de processo de avaliação, de que o pessoal que lhe está afeto é desajustado face às suas necessidades permanentes ou à prossecução dos seus objetivos.
20. Resulta do disposto no n.º 1 do art.º 7.° do mesmo diploma, que o processo de racionalização de efetivos compreende todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento, e consequente reafectação ou colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, nos termos previstos nos art.º 251° e ss. da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n ° 35/2014, de 20.06.
21. Ora, após o ISS, I.P. ter determinado a realização de todas as diligências e operações tendentes à avaliação dos respetivos recursos humanos face às necessidades de funcionamento dos serviços, e após ter elaborado um estudo de avaliação organizacional, concluiu que o pessoal que lhe era afeto, se encontrava manifestamente desajustado às suas necessidades permanentes e à prossecução dos seus objetivos.
22. O referido desajuste encontra-se inclusivamente refletido no mapa comparativo entre o número de efetivos existentes e o número de postos de trabalho necessários para assegurar o real exercício das atribuições e competências do Instituto.
23. Assim, na sequência, foi deliberado pelo CD do ISS, IP., em 05.08.2014, dar início ao processo de racionalização de efetivos, sustentado nas disposições legais supra citadas.
24. Mais concretamente, do mapa comparativo referido, retirou-se que o número de trabalhadores da carreira assistente operacional existentes no Instituto era muito superior às reais necessidades dos serviços, bem como, os trabalhadores integrados em algumas carreiras especiais e subsistentes, como a da aqui A.
25. É que, na verdade, a carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica, tem um conteúdo funcional adequado apenas às atividades prosseguidas pelos estabelecimentos integrados específicos.
26. Ora, os estabelecimentos integrados têm vindo, gradualmente, a sair da gestão direta do ISS, IP., e a ser assumidos por Instituições Particulares de Solidariedade Social, ao abrigo do art. 23.º, nº 3, da Portaria n.º 135/2012, que dispõe que ”Os estabelecimentos integrados podem funcionar sob a gestão de outras entidades, designadamente instituições particulares de solidariedade social, através de acordos de gestão.”, não existindo no âmbito do ISS, IP, a nível nacional, qualquer estabelecimento em que os TDT possam desempenhar funções correspondentes ao conteúdo funcional da carreira que integram
27. Por essa razão, no caso dos TDT, deu-se o processo de colocação direta na situação de requalificação, dada a extinção total dos postos de trabalho, em virtude da cedência dos estabelecimentos integrados a entidades privadas de utilidade pública, designadamente aqueles onde a carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica se enquadravam.
28. De facto, a carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica deixou de ter enquadramento nas atuais competências do ISS, IP., tendo-se revelado impraticável a manutenção dos postos de trabalho daquela carreira, razão pela qual foi determinada a sua extinção.
29. Assim, o tal processo de seleção previsto nos art.ºs. 251.º e seguintes, que o Tribunal a quo. entende que devia ter sido aplicado à carreira que a Autora integra, constituiria tão-somente um ato inútil e virtualmente impossível, dado estar em causa a total extinção dos postos de trabalho em causa.
30. Ora, inexistindo postos de trabalho em virtude da sua total extinção, afigura-se despiciente a promoção de um processo de seleção de trabalhadores com vista à sua reafectação a postos de trabalho que deixaram de existir no Instituto da Segurança Social.
31. Ademais, todo o processo de racionalização de efetivos foi acompanhado pela Direção-Geral da Qualificação dos Trabalhadores em Funções Públicas - INA, entidade gestora do sistema de requalificação e pela Direção-Geral da Administração e do Emprego Público (DGAEP), organismo da Administração Pública com responsabilidades no domínio da gestão dos recursos humanos.
32. E foi precisamente este o entendimento da DGAEP: nos casos de extinção de postos de trabalho, os trabalhadores passam à situação de requalificação sem aplicação de qualquer método de seleção, após cumprimento dos arts. 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo.
33. Em bom rigor, manter o pessoal da carreira técnica de diagnóstico e terapêutica em funções no ISS, IP., seria não só uma opção absurda do ponto de vista da gestão dos recursos humanos do Instituto, como também seria injusto para os próprios funcionários que aos poucos vão ficando esvaziados de funções, quando poderão estar a ser necessários noutros organismos do Estado.
34. De facto, para uma correta aplicação e interpretação da lei, não basta ter atenção ao seu elemento literal, importando também, que se proceda a uma redução teleológica dos normativos legais a aplicar ao caso concreto, por forma a aferir do “quid”, da “ultima ratio”, do “porquê” de determinada norma existir.
35. Ou seja, para que determinada norma seja aplicada e subsumida ao caso concreto, a sua interpretação não se deverá cingir à sua dimensão semântica, devendo-se também procurar o seu verdadeiro sentido e alcance.
36. A consagração legal da existência de uma fase prévia de reafectação dos trabalhadores, prende-se essencialmente com dois motivos: O primeiro, relativo à própria administração pública enquanto empregadora e entidade gestora dos seus recursos humanos, já que a fase prévia de reafectação permite a justa distribuição dos efetivos, retirando-os de onde não são necessários e reafectando-os, dentro do mesmo organismo, em serviço que careça daqueles trabalhadores, sem necessidade de contratações externas. O segundo, referente aos trabalhadores, já que a fase prévia de reafectação lhes poderá assegurar a possibilidade de continuarem no mesmo organismo estatal, em posto de trabalho adequado às suas carreiras, categorias, formação profissional e académica.
37. Ora, in casu, nunca que a existência de uma fase prévia de reafectação permitiria atingir os objetivos que o artigo 256.° da LTFP pretende assegurar.
38. É que o ISS, lP., há muito que deixara de necessitar de trabalhadores inseridos na carreira de TDT, pois como referido, os estabelecimentos nos quais estes funcionários exerciam funções, deixaram de estar sob a gestão do Recorrente. Por outro lado, aos trabalhadores não lhes poderia ser assegurada a reafectação em posto de trabalho adequado às suas carreiras dentro do ISS, IP., pois que há muito haviam deixado de existir os referidos postos a nível nacional.
39. Assim, atendendo ao caso concreto, qual seria o propósito da fase prévia de reafectação, sabendo-se o ISS, IP. não dispunha de postos de trabalho adequados às carreiras destes trabalhadores? Desconhece-se.
40. É que, a existir esta fase procedimental, apenas constituiria uma formalidade destituída de qualquer sentido jurídico e prático, sendo que, por estarem em causa dinheiros públicos, não se poderia consentir.
41. Pelo que mal andou o Tribunal a quo ao decidir nos termos em que o fez, incorrendo em erro de julgamento e de direito, por errada interpretação dos artigos 251.º, n.º 2, 3 e 8 e artigos seguintes da LTFP.
42. Outrossim e em todo caso, em respeito pelo princípio do aproveitamento de atos administrativos, o Tribunal a quo, deveria ter mantido os atos administrativos impugnados, ao invés de determinado a sua anulação, com a consequente e eventual repetição/reformulação do processo, cujo efeito útil não se afigura. Na verdade, a jurisprudência dos nossos tribunais superiores tem adotado o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, também conhecido por teoria dos vícios inoperantes, segundo o qual não há lugar à anulação de um ato viciado, quando seja seguro que o novo ato a emitir, isento desse vício, não poderá deixar de ter o mesmo conteúdo, vide acórdão do TCA Norte, de 22-06-2011, P.º 00462/2000-Coimbra),
43. Ora, no caso sub judice, manifesta-se clarividente que a eventual prática de novo ato administrativo pelo Réu, decorrente da anulação dos atos administrativos impugnados pela sentença recorrida, não eximirá a Autora da situação de requalificação a que foi sujeita, porquanto, bastará a prolação de nova decisão por parte do Réu que determine a realização de um processo de seleção que não foi cumprida – que culminara na sua não reafectação, em virtude da inexistência der postos de trabalho aptos àquela situação, decorrente da extinção do posto de trabalho.
44. Razões pelas quais, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e de direito, o que também se argui.
45. Quanto ao julgado efeito reconstitutivo por consideração do pedido da quanto à condenação do Recorrente ao pagamento dos diferenciais remuneratórios, desde a data da passagem à situação de requalificação da Recorrida, ainda que se pudesse eventualmente vir a entender, pelo Ilustre Tribunal ad quem, que os vícios acima mencionados se encontra provado já no que tange à condenação à prática de ato devido, sempre será de referir que o Tribunal a quo não andou bem, por interpretação errónea quanto a eventual decisão de reposição de diferenciais de valores de vencimentos, numa situação em que não houve prestação efetiva de trabalho.
46. Relembrando o que era pedido pela Recorrida, no sentido da anulação dos atos procedimentais do processo de requalificação que a envolvem, com os efeitos daí decorrentes, parece-nos que será de relembrar que a mesma nunca perdeu tempo de antiguidade, mas não haverá qualquer hipótese de pagamento de eventuais regalias e diferenciais derivados de efetiva prestação de trabalho entre a data que deixou de prestar trabalho efetivo – 21.01.2015 - e a data em que reiniciou funções, situação que foi verdadeiramente olvidada na sentença do tribunal a quo.
47. Efetivamente, no que tange a uma eventual reconstituição hipotética da situação jurídico-laboral da representada do Recorrido, caso a ora Recorrente não tivesse razão, o que apenas se pode conceder por mera hipótese, é sabido que o direito à remuneração é um direito sinalagmático que, para ser auferido, pressupõe a contrapartida de uma prestação efetiva de trabalho que, in casu, não ocorrerá, pois a Recorrida deixou de trabalhar, durante determinado período temporal, para o Recorrente.
48. E, não havendo prestação efetiva, a reconstituição peticionada torna-se absolutamente impossível em termos de facto, já que a contrapartida do vencimento, neste caso por inteiro (ou seja, o exercício efetivo das correspondentes funções), como prestação sinalagmática que é, não é passível de reconstituição.
49. E o princípio segundo o qual a Administração tem o dever de executar de forma integral as sentenças dos tribunais administrativos, bem como o princípio consagrado no artigo 173.º do CPTA que obriga a Administração a reconstituir uma eventual situação atual hipotética, colidem diretamente, em casos como o do presente, com o princípio de que o vencimento corresponde ao efetivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido. Sendo que é este último princípio que, em caso de conflito, deverá prevalecer.
50. Desta forma, entendeu Freitas do Amaral quando escreveu que “(…) a Administração Pública só está legalmente obrigada a pagar vencimentos se tiver havido exercício efetivo de funções no cargo em que o funcionário esteja provido”. (cfr. A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, Almedina 2.ª Ed., a págs. 71).
51. E estabelecia também o artigo 66.º, n.º 1 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro (que regulava os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas), que “o direito à remuneração devida por motivo de exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável constitui-se, em regra, com a aceitação da nomeação, ou ato equiparado, ou, não devendo estes ter lugar, com o início do exercício efetivo de funções”. Sendo certo que com a atual Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas - LTFP, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que o veio substituir, mantem esse mesmo sentido, conforme se infere do n.º 1 do seu artigo 145.º que estabelece que “a remuneração é devida com o início do exercício de funções, sem prejuízo do regime especial de produção de efeitos da aceitação”, tal como previstos no seu artigo 44.º, designadamente do seu n.º 1 em que se refere que “a aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente os de perceção de remuneração e de contagem do tempo de serviço”.
52. Daqui resultando um claro sinalagma entre o direito ao percebimento da remuneração e o efetivo exercício das funções.
53. Que no caso em questão não se verificará, por ter estado, a partir de 21.01.2015, em situação de requalificação profissional.
54. Prevendo o número 2 do artigo 44.º da LTFP, como único regime de exceção, os casos de “ausência por maternidade, paternidade ou adoção e de faltas por acidente em serviço ou doença profissional” e, acrescentamos nós, as exceções das regras específicas sobre pagamento de remunerações inclusas nos artigos referentes à requalificação profissional, maxime nos artigos 261.º e segs. da LTFP.
55. Assim, encontramos ainda outra exceção à sinalagmaticidade entre remuneração e prestação efetiva de trabalho, no artigo 300.º da LTFP.
56. Ora, dispõe expressamente o n.º 1 deste artigo que, sendo anulada ou declarada nula a sanção de despedimento disciplinar ou de demissão, o órgão ou serviço é condenado a indemnizar o trabalhador pelos prejuízos patrimoniais e não patrimoniais causados, e a reconstituir a situação jurídico-funcional atual hipotética do trabalhador.
57. Por seu turno, no n.º 2 do artigo 300.º, refere-se que “O trabalhador tem ainda direito a receber a remuneração que deixou de auferir desde a data de produção de efeitos do ato de aplicação da sanção até ao trânsito em julgado da decisão judicial”.
58. Portanto, veja-se que o legislador não considerou o direito às remunerações (nº 2 do art. 300º), como parte integrante, ou como consequência natural, da reconstituição da situação atual hipotética do trabalhador (nº 1, al. b do art.º 300º), dedicando-lhe para o efeito, dois números diferentes no mesmo artigo.
59. Ora, atendendo ao teor deste artigo, podem-se retirar duas inequívocas conclusões: A primeira, é o facto de no direito público o direito à remuneração corresponder à prestação efetiva de trabalho, tendo a exceção a esta regra de estar expressamente prevista na lei; e a segunda, é a de que o direito ao pagamento das remunerações não decorre como consequência natural da reconstituição da situação hipotética do trabalhador.
60. Idêntico sinalagma entre o direito ao recebimento da retribuição e a efetividade do exercício das funções respetivas encontrava-se estabelecido no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de dezembro (que regulamentava os princípios a que obedeciam a relação jurídica de emprego na Administração Pública).
61. Na verdade, é amplamente reconhecido no nosso ordenamento jurídico, que o direito à remuneração na administração pública não advém da simples qualidade do agente, mas sim do serviço que este efetivamente presta à Administração.
62. E neste sentido tem sido a maioria da jurisprudência e doutrina atuais. (Supremo Tribunal Administrativo, no proc. n.º 34388-A de 11.03.99:“ (…) Pretendendo o Autora em execução do acórdão, obter apenas o pagamento dos vencimentos que teria auferido se não fosse o ato ilegal praticado pela Administração, restituindo-o à situação patrimonial que teria se não fosse o ato contenciosamente anulado pelo aludido aresto, há que determinar os prejuízos concretamente por ele referidos. II - Porém, a indemnização só poderá ter lugar em ação autónoma e não em execução do julgado anulatório. III - A execução de sentença não se traduz no pagamento de uma quantia certa, pois nunca poderia consistir no simples cálculo dos vencimentos não recebidos (…)” (negrito e sublinhado nossos) (in www.dgsi.pt))
63. No mesmo sentido, o acórdão de 15.10.2009 do Tribunal Central Administrativo Sul, no processo n.º 03571/08 (que parcialmente se transcreve):“(…) Já no que concerne às remunerações não percebidas no período correspondente ao cumprimento da pena, a entidade executada entende que o meio processual utilizado é inidóneo, remetendo a Exequente para a ação de indemnização. Neste ponto, a entidade executada tem razão.”…“Como escreve Freitas do Amaral, “o abono do vencimento, fora dos casos em que tenha havido exercício efetivo do cargo, só é possível quando a lei expressamente o permita, por meio de disposições excecionais, que não comportam aplicação analógica” (cfr. “A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2ª ed. p. 71 e seguintes).”…“Como escreve ainda o mesmo Autor, a Administração Pública só está legalmente obrigada a pagar vencimentos se tiver havido exercício efetivo de funções no cargo em que o funcionário esteja provido.” …“Neste sentido se tem orientado a jurisprudência portuguesa, para quem, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem, em princípio, o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos (…)” …“A jurisprudência é unânime, nesses casos, em dar a sentença por integralmente cumprida, remetendo, no que se refere a pretensões dirigidas a prestações pecuniárias, para a propositura de uma ação autónoma de responsabilidade civil”. (ob. cit p. 74; Ac. STA (TP) de 9.02.99, in Ac. Dout. 448º533; Ac. STA de 19.05.2004, P. nº 222/04)”. (todos os negritos e sublinhados são nossos) (in www.dgsi.pt).
64. Da mesma forma, entendeu o entendeu o Tribunal Central Administrativo Sul no processo n.º 06921/10, quando decidiu que:“(…) A anulação contenciosa do ato que, extinguindo a relação de emprego, impediu o funcionário de prestar serviço durante o intervalo de tempo decorrido entre o inicio da eficácia daquele ato e a data do trânsito em julgado de acórdão anulatório, não pode legitimar o abono de vencimentos não recebidos; só o critério da teoria da indemnização é que assegura adequadamente a compensação pelos danos concretamente sofridos pelo interessado em consequência do ato ilegal que determinou o seu afastamento no período em questão. (…)“(…) Acrescentando que a doutrina e a jurisprudência estrangeira têm discutido muito esta questão, invoca as teses em confronto e acaba, à luz do direito português e da nossa jurisprudência, por se orientar no sentido de que "na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem, em princípio, o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos…"(…)"A jurisprudência é unânime, nestes casos, em dar a sentença por integralmente executada, remetendo o interessado, no que se refere a pretensões dirigidas a prestações de conteúdo pecuniário, para a propositura de ação autónoma de responsabilidade por facto ilícito" — Citando a vasta jurisprudência do STA, neste sentido, cf. fls. 74 citadas e rodapé…” …“(…) Como argumento decisivo para aquela solução, aponta o facto de "...o princípio segundo o qual a Administração tem o dever de executar, por forma integral, as sentenças dos tribunais administrativos colide com aquele princípio de harmonia com o qual o vencimento corresponde ao efetivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido.(…)" (negritos e sublinhados nossos) (in www.dgsi.pt).
65. Veja-se também o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo n.º 01541-A/03 de 02.06.2010:“(…) improcede a sua pretensão de ser aqui indemnizada pelos prejuízos alegadamente sofridos pelo facto de não ter sido posicionada no 3.º lugar do concurso ora em causa e de, em consequência, não ter recebido o subsídio que lhe correspondia. Tal pedido, como já se disse, só poderá ser satisfeito na ação a que alude o art.º 45.º/5 do CPTA visto só nela se poder indagar se aquela alegação tem fundamento e analisar se o apontado prejuízo tem relação direta e causal com o ato anulado (…)”
66. Vão ainda, neste sentido, diversos pareceres do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, nomeadamente, os seguintes: O parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º P311993:“ (…) No referido parecer nº 39/72 foi apreciado um caso afim, pretendendo-se saber se, à face da lei portuguesa, a execução de sentença anulatória obrigava a pagar ao funcionário os vencimentos que deixara de receber pelo facto de outro - que não ele - ter sido ilegalmente promovido. Escreveu-se nesse parecer: "O Conselheiro Almeida Ferrão, que interveio no aresto, e o Prof. Marcello Caetano, em anotação ao mesmo acórdão (x2), sustentaram, porém, que ao funcionário era devida a soma requerida como indemnização e a título de responsabilidade civil, pois o abono de vencimentos, fora dos casos de exercício efetivo do cargo, só é possível quando a lei expressamente o permite por meio de disposições excecionais, insuscetíveis de aplicação analógica. (…)”"Para estes autores, portanto, a lei pode abrir exceções ao princípio de que o vencimento corresponde ao exercício efetivo do cargo em que o funcionário esteja provido - e então haverá que pagar os próprios vencimentos, a título de execução da sentença anulatória; mas onde a lei não introduza tais exceções, aquele princípio impede o abono de vencimentos (…)” "Sustentando embora a mesma solução final, o Prof. Freitas do Amaral fundamenta-a nas considerações que se passam a transcrever: Simplesmente, acontece que o princípio segundo o qual a Administração tem o dever de executar, por forma integral, as sentenças dos tribunais administrativos colide com aquele outro princípio de harmonia com o qual o vencimento corresponde ao efetivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido. “Isto significa, em suma, que à luz dos preceitos citados não poderão ser reclamadas como vencimentos as remunerações que qualquer funcionário tenha deixado de receber por efeito de um ato administrativo, ulteriormente anulado, que não seja um ato punitivo causador de afastamento do cargo. (…)”“No parecer nº 254/77, de 12 de janeiro de 1978, deste corpo consultivo (11) foi apreciado caso afim…Escreveu-se nesse parecer: Face à nossa lei é incontroverso que o vencimento consiste na remuneração recebida pelo efetivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido, salvo nos casos expressamente excetuados na lei. Para além de ser esta doutrina a aceitável face ao direito português, é-o também no domínio dos princípios visto não se compreender que, podendo o interessado não ter sofrido qualquer prejuízo em consequência do ato ilícito da Administração, pelo eventual desempenho de funções tanto ou mais lucrativas, venha a obter um benefício ilegítimo em que se traduziria a satisfação dos vencimentos. Daí a bondade do princípio segundo o qual o vencimento não remunera a qualidade do funcionário, mas sim o serviço por ele prestado à Administração. (…) Tendo sido anulado, por ilegal, o despacho ministerial que revogou a portaria de nomeação de determinado agente administrativo, este não tem direito aos vencimentos que teria recebido se não fora aquele despacho, mas apenas a indemnização dos prejuízos sofridos;""[...] Não falta, na verdade, quem defenda que os funcionários têm direito a esses vencimentos, sendo o seu abono um efeito natural da anulação do ato. Em tal caso, a Administração é obrigada a pagar as quantias devidas como vencimentos e a título de execução da sentença anulatória. "Mas também não falta quem defenda que os funcionários têm, antes, direito a uma indemnização e a título de responsabilidade civil pelos danos causados com o ato ilegal. "Neste caso, o funcionário terá de recorrer ao meio próprio - a ação cível - alegando e demonstrando os danos sofridos a fim de obter a reparação pecuniária adequada, fundando-se na responsabilidade extracontratual da Administração…”."[...] Inclinamo-nos para este último entendimento, na esteira, aliás, do acórdão deste Supremo Tribunal, de 29-10-971 (Acórdãos Doutrinais, 121-22), do Parecer da P.G.R., de 12-1-978 (Diário da República, 2ª série, de 29-4-978) e do Prof. MARCELLO CAETANO (O Direito, 73-20). "É que o vencimento, em princípio, não remunera a qualidade do funcionário, mas sim o serviço por ele prestado à Administração; o vencimento, como se sabe, consiste na remuneração recebida pelo efetivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido, salvo nos casos expressamente excetuados na lei. (…)”“Pode dizer-se que a doutrina da "indemnização" constitui hoje jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Administrativo (…).”“ Assim, escreveu-se no acórdão de 15 de dezembro de 1988, em caso de anulação de ato que punira com a pena disciplinar de demissão: "Ora, este Tribunal firmou, nos últimos anos, forte corrente jurisprudencial no sentido da teoria da indemnização, apresentando-se convincente a argumentação, em seu favor aduzida, de que, aqui, se fará breve resenha remetendo-se, todavia, para a referida jurisprudência e diversos pareceres da Procuradoria-Geral da República, com orientação bem firmada no mesmo sentido.” "Ainda, a teoria de indemnização é a que, em termos substanciais, parece mais apropriada à realidade jurídica em análise. "Na verdade, como é princípio básico geralmente aceite, o vencimento corresponde à remuneração pelo efetivo exercício do cargo, que não pela sua mera titularidade, assentando na contraprestação efetiva do mesmo cargo. "Pelo que a anulação contenciosa do ato não pode, só por si, legitimar o pagamento dos vencimentos não auferidos.” "E a teoria da indemnização é a que melhor assegura o equilíbrio dos interesses em causa.” “Na esteira dos referidos pareceres deste corpo consultivo, e não havendo motivação válida para a alterar, deve ter-se por legal - conforme ao ordenamento jurídico português - o entendimento de que, nos casos como o ora em apreço, há lugar a uma "indemnização pelos prejuízos sofridos, e não ao pagamento dos "vencimentos" que o funcionário teria recebido se não fora o(s) despacho(s) revogado(s).(…)”.(negritos e sublinhados nossos) (in www.dgsi.pt)
69. Ou no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 861992, no qual se pode ler que: “No caso que nos ocupa, houve um candidato a quem se recusou a aprovação em concurso - ato depois anulado - e que, por isso, esteve sem ser contratado durante um período de cerca de dois anos... Todavia, este Conselho tem-se inclinado para a tese da «indemnização», desde o Parecer nº 254/77, de 12 de janeiro de 1978 (21), onde se disse: «...o vencimento consiste na remuneração recebida pelo efetivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido, salvo nos casos expressamente excetuados por lei...». Aquele não remunera a qualidade de agente mas sim o serviço prestado à Administração.” “Na mesma senda se tem inclinado ultimamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo… Extratemos alguns passos importantes da argumentação do acórdão de 22.11.84: «Efetivamente, e antes de mais, constitui princípio geral do nosso direito - que não tem sido posto em dúvida - o de que o vencimento corresponde a remuneração pelo efetivo exercício do cargo, salvos os casos excetuados na lei (...) o vencimento remunera, em princípio, o serviço efetivamente prestado à Administração e não a simples existência do vínculo entre esta e o funcionário». «Sendo assim, a anulação contenciosa do ato que, extinguindo a relação de emprego, impediu o funcionário de prestar serviço durante o período decorrido entre o início da eficácia daquele ato e a respetiva integração, não pode, salvo disposição especial que tal permita, legitimar o abono dos vencimentos perdidos (…) E isto porque a referida anulação, pela própria natureza das coisas, não tem a virtualidade de «reconstituir» uma prestação de serviço que não se verificou e que não pode, por isso, ser abrangida pela ficção que, no fundo, está na base da reconstituição da chamada situação atual hipotética - a que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado».” “Não se veem razões válidas para abandonar a posição que este Conselho vem sufragando (tese da «indemnização»), igualmente adotada pelo STA. “(…) Anulado o ato administrativo que recusara a aprovação do candidato, Doutor (...), em concurso documental para o lugar de assistente estagiário, a Administração dá execução à decisão anulatória ao proferir um ato de sinal contrário, e ao providenciar pela contratação a que o candidato tinha direito; O candidato admitido não tem, porém, direito aos vencimentos correspondentes ao cargo, que teria recebido a partir do momento provável da sua contratação, mas pode ter direito a uma indemnização pelos prejuízos sofridos (…)” (negritos e sublinhados nossos) (www.dgsi.pt).”
70. Razão pela qual também não poderão, por todo o exposto, ser abonadas à ora Recorrida quaisquer quantias a título de diferenças salariais, ao contrário do que foi decidido pelo Tribunal a quo e de cuja sentença ora se recorre.
71. Por fim, no que concerne a situação similar, verificamos que existe uma divergência jurisprudencial relativamente ao aludido processo de requalificação, pois que já houve decisão judicial transitada em julgado em ação em tudo igual à presente (atinente ao processo de requalificação sub judice), que concluiu pela inexistência de quaisquer vícios de ilegalidade ou inconstitucionalidade nas decisões relativas à colocação em situação de requalificação de trabalhadores que anteriormente pertenciam aos mapas de pessoal do ora Recorrente – veja-se a sentença havida no Processo n.º 81/15.2BECTB, termos na qual se decidiu pela legalidade do processo de requalificação levado a cabo pelo ISS, IP., para além de ter decidido e bem pela impossibilidade de restituição de quaisquer diferenciais remuneratórios ao ali A., face à inexistência de prestação efetiva de trabalho.
72. Do mesmo modo, também na sentença proferida no proc. n.º 184/15.3BECTB do TAF de Castelo Branco, em ação igual à do presente caso, ao determinar pela inutilidade superveniente da lide, fez-se julgar que: “(…) e não se olvidando que assiste razão ao Réu no tocante quer ao alegado por si quanto á virtual restituição da remuneração referente a férias vencidas a 01 de Janeiro de 2015 e respetivo subsídio quer ao alegado por si quanto ao facto de, ainda qua a ação fosse julgada procedente, a anulação do ato impugnado nos autos não implicaria, em sede de execução de sentença, o pagamento dos diferenciais remuneratórios. Com efeito, o pagamento das diferenças salariais jamais decorreria como consequência do pedido anulatório formulado pela Autora na sua petição inicial, atento o circunstancialismo específico dos presentes autos e tal como já foi decidido no âmbito do Processo n.º 81/15.2BECTB, para cuja fundamentação de direito aqui se remete”
73. Assim, por tudo o quanto foi alegado, mesmo que esse douto Tribunal ad quem entenda (na esteira de o Tribunal a quo) que existiu o vício que determinou a invalidade de todo o processo de requalificação, sempre a decisão final terá de ser diferente, ou errada interpretação jurisprudencial quanto aos efeitos da sentença em termos de eventuais diferenciais remuneratórios.
Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida e absolvendo o Réu do pedido.”* Em 27 de março de 2018 a Recorrida/R… veio a apresentar as suas contra-alegações de Recurso, nas quais se concluiu (Cfr. fls. 281 a 284 Procº físico):
“I Não recorre da matéria de facto o Recorrente, pelo que se conclui não merecerem reparo os factos dados como provados e por isso fixados nos autos, sendo tais factos os que têm de ser tidos em conta na apreciação do mérito da causa.
II Aplicou assim o Tribunal a quo corretamente a Lei aos factos assentes e que foram objeto de prova realizada.
III Bem esteve o Tribunal ao considerar como verificados nos autos todos os pressupostos fundamentais quanto à violação do direito de participação sindical e da preterição da fase de seleção do procedimento de requalificação por parte do Réu/Recorrente
IV Retirou e bem o Tribunal a quo as consequências legalmente previstas para a verificação desses pressupostos.
V Não merece, assim, a decisão recorrenda qualquer censura ou reparo.
VI Carecem assim de fundamento legal as conclusões do Recorrente;
VII Deve assim o presente Recurso ser julgado totalmente improcedente por inexistirem quaisquer razões de facto ou direito que possam conduzir a alteração produzida.
VIII Não deve assim reconhecer-se razão ao alegado no presente recurso e nesta conformidade deve confirmar-se na íntegra a decisão recorrida, porque a mesma obedece ao cumprimento de todos os pressupostos em que assenta a razão de ser da ação proposta pelo que a Douta decisão se limita a repor alguma Justiça.
Espera-se assim que V.ª Exma façam a costuma e adequada justiça”
Em 11 de abril de 2018 foi proferido Despacho de admissão de recurso (Cfr. fls. 292 Procº físico).* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 30 de abril de 2018 (Cfr. fls. 300 Procº físico), nada veio a dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar os declarados vícios que determinaram a anulação do ato objeto de impugnação.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou provada a seguinte factualidade:
“Com Interesse para a decisão a proferir, julgo provados os seguintes factos:
A. A Autora é sócia n.º 5… do Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica [cf. documento n.º 1 junto com a petição inicial, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
B. A Autora é funcionária do Réu, com a categoria de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica de 1ª Classe [cf. informação de fls. 123 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido; admissão por acordo];
C. Em 4 de agosto de 2014, os serviços do Réu elaboraram um documento que designaram de “Estudo de Avaliação Organizacional – Processo de Racionalização de efetivos”, tendente à avaliação dos recursos humanos face às necessidades permanentes de funcionamento dos serviços, ao qual foi anexo um mapa de pessoal comparativo [cfr. informação de fls. 21 a 74 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
D. Do documento identificado na alínea antecedente consta, entre o mais, o seguinte: “ (…) Desde a sua criação, em 2001, até à presente data, o ISS, IP tem sofrido alterações estruturais e organizacionais, decorrentes de fatores exógenos e endógenos, com forte impacto nos seus efetivos. Mais recentemente esses fatores verificaram-se, essencialmente, na área funcional da ação social, especificamente no que respeita aos estabelecimentos integrados, como meio de viabilização de novos caminhos para o desenvolvimento da rede de equipamentos sociais em parceria com outras entidades. 2.1 – Fatores Exógenos 2.1.1. Implementação da descentralização de competências para os municípios no domínio de Ação Social, prevista no artigo 90.º da Lei do Orçamento de estado para 2014, bem como para as IPSS, conforme previsto no Despacho n.º 12154/2013, de 24 de setembro e na Portaria n.º 188/2014, de 18 de setembro – que procede à criação da Rede Local de Intervenção Social (RLIS) – o que conduz, necessariamente, a uma reorganização de serviços, por força da redução de funções; (…) 2.1.2. Cedência de vinte e cinco estabelecimentos integrados do ISS, IP, localizados no distrito de Lisboa, à Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (SCML), por força do disposto no artigo 66.º da Lei do Orçamento de Estado para 2011, aprovada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, cuja aplicação é definida no Decreto-Lei n.º 16/2011, de 25 de janeiro. Esta cedência implicou a redução de cerca de 512 trabalhadores do ISS nos Postos de Trabalho Ocupados, sem que correspondesse a reduções efetivas no mapa de pessoal, situação que veio empolar o mapa de pessoal sem correspondência real. (…) 2.1.3. Celebração de protocolos de cedência de gestão de estabelecimentos com IPSS, a nível nacional, designadamente, na valência de creche e jardim-de-infância e apoio à terceira idade. Este processo encontra-se, ainda, em fase de conclusão, na sequência de procedimento de seleção desenvolvido ao abrigo do Código da Contratação Pública, aprovado por despacho do - .J SESSS de 18/6/2012 com implicações na mobilidade de pessoal e impactos nas necessidades de efetivos e reajustamento de funções mas que possibilitou já a transferência de 35 estabelecimentos para a rede solidária, sendo que se encontravam, à data, a desempenhar funções nos mesmos cerca de 400 trabalhadores que ficaram sem funções atribuídas no ISS porque correspondiam a áreas de trabalho/ intervenção inexistentes na estrutura orgânica e na missão dos serviços central e distritais (…) Pessoal dos estabelecimentos 3.1- Carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes. Durante anos, este Instituto geriu estabelecimentos integrados em diversas valências, tais como casas de repouso, centros de apoio social, centros comunitários, lares e centros infantis. Em 2011, o XIX Governo Constitucional decidiu implementar um novo quadro de gestão dos estabelecimentos integrados deste Instituto. (…) Nos estabelecimentos encontram-se trabalhadores que integram, na sua maioria, as seguintes carreiras especiais (não revistas) e carreiras/ categorias subsistentes com os seguintes conteúdos funcionais: (…) Carreira de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica (…) Planear, recolher, selecionar, preparar e aplicar os elementos necessários ao desenvolvimento normal da sua atividade profissional; recolher os meios e prestar os serviços e cuidados de saúde necessários à prevenção da doença, à manutenção, à defesa e à promoção do bem-estar e qualidade de vida do individuo e da comunidade; prestar cuidados diretos de saúde, necessários ao tratamento e reabilitação do doente, por forma a facilitar a sua reintegração no respetivo meio social; preparar o doente para a execução de exames, assegurando a sua vigilância durante os mesmos, bem como no decurso do respetivo processo de diagnóstico, tratamento e reabilitação, por forma a garantir a eficácia e efetividade daqueles; assegurar, através de métodos e técnicas apropriados, o diagnóstico, o tratamento e a reabilitação do doente, procurando obter a participação esclarecida deste no seu processo de prevenção, cura, reabilitação ou reinserção social; assegurar, no âmbito da sua atividade, a oportunidade, a qualidade, o rigor e a humanização dos cuidados de saúde; assegurar a gestão, aprovisionamento e manutenção dos materiais e equipamentos com que trabalha, participando nas respetivas comissões de análise e escolha; assegurar a elaboração e a permanente atualização dos ficheiros dos utentes do seu setor, bem como de outros elementos estatísticos, e assegurar o registo de exames e tratamentos efetuados. Da análise do conteúdo funcional das citadas carreiras/ categorias decorre a inviabilidade da colocação destes trabalhadores em qualquer outra área de atuação do instituto, como já referido, uma vez que respeitam às áreas operacionais da gestão das prestações e das contribuições do sistema de segurança social com exigências de perfil que não se coadunam com as funções das carreiras em causa. Todos esses trabalhadores integram categorias/ carreiras, cujos conteúdos funcionais, acima descritos, não podem ser potenciados para a prossecução das atribuições do ISS, l.P. [cf. documento de fls. 22 e seguintes do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
E. Em 5 de agosto de 2014, o Conselho Diretivo do Réu, por despacho do seu Presidente, determinou a submissão do referido estudo à aprovação do membro do governo da tutela, nos termos do n.º 5 do artigo 251.º da Lei n.º 35/2014, de 20/06 e também à aprovação do membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do n.º 6 do artigo 251.º do mesmo diploma legal [cf. despacho de fls. 20 do processo administrativo apenso, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
F. Por despacho de 28 de setembro de 2014, o Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social aprovou o estudo organizacional e respetivos mapas comparativos referidos na alínea antecedente [cf. despacho de fls. 18 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
G. Nos dias 2 e 4 de outubro de 2014, os Sindicatos foram informados, em reuniões individuais, de que, depois de obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de base que deu origem ao mesmo pelas entidades competentes, seriam formalmente solicitados a pronunciarem-se sobre esta matéria [cf. informação constante do ponto 2 de fls. 2 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
H. Em 15 de outubro de 2014, a Direção-Geral da Administração e do Emprego Público emitiu parecer favorável acerca do mapa comparativo e respetivo estudo organizacional elaborado pelo Réu [cf. documento de fls. 13 a 17 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
I. Por despacho de 24 de outubro de 2014, o Secretário de Estado da Administração Pública, aderindo ao parecer favorável constante da nota n.º 108/SA/2014, aprovou os mapas comparativos elaborados pelo Réu [cf. nota de fls. 11 e 12 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
J. Em 4 de novembro de 2014, o Réu solicitou à Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais [FNSTFS], à Federação Nacional dos Professores e à Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública [FENPROF] e à Federação de Sindicatos da Administração Pública e de Entidades com fins públicos [SINTAP] ao abrigo da alínea d) do art.º 338.º da LGTFP, pronúncia sobre o processo de racionalização de efetivos, as quais deveriam ser remetidas até às 16h00 do dia 7 de novembro de 2014 [cf. informação de fls. 76, 101 e 154 do processo físico e Ponto 9 da informação em fls. 3 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
K. Por ofício de 6 de novembro de 2014, o Vice-Presidente da Direção Nacional do Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica comunicou ao Presidente do Conselho Diretivo do Réu, entre o mais, o seguinte: “(…) Vem, esta estrutura Sindical contatar V. Exa. no sentido de dar cumprimento ao que dispõe o artigo 338 nº 1 alínea d) da lei 35 de 2014 de 20 de junho, tendo em conta que possuem nesse vosso instituto 24 trabalhadores, que representamos enquanto Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica, pelo que não estando a ser auscultados nos termos referenciados, consideramos encontrar-se a ser violado o dispositivo referenciado, atendendo a que sabemos das outras estruturas sindicais cuja consulta lhes está a ser realizada e enviado o processo, para que nos possamos também pronunciar efetivamente. Aguardamos, assim, de V. Exas. o cumprimento integral do princípio da igualdade e da legalidade, enviando para os devidos efeitos uma cópia comprovativa dos nossos associados, de molde a que V. Exas possam dar cumprimento ao que dispõe a lei nesta matéria relativamente à nossa estrutura sindical. (…)” [cf. ofício a fls. 121 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
L. Por ofício de 7 de novembro de 2014, a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais (FNSTFS) enviou ao Réu a sua pronúncia, elaborada em 6 de novembro de 2014, rejeitando o procedimento de racionalização de efetivos e requerendo a sua imediata anulação [cf. ofício e parecer de fls. 69 a 82 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
M. Por ofício de 7 de novembro de 2014, a Federação Nacional dos Professores [FENPROF] enviou ao Réu a sua pronúncia, alegando que a sua auscultação se verifica após a tomada das decisões administrativas por parte das entidades competentes, o que configura vício de forma do procedimento por violação do princípio da participação das associações sindicais [cf. ofício de fls. 130 a 137 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
N. Por ofício de 7 de novembro de 2014, a Federação Nacional dos Sindicatos da Administração Pública e de Entidades com fins públicos [SINTAP] enviou ao Réu a sua pronúncia, solicitando, a final, a realização de uma reunião para o efeito [cf. ofício de fls. 154 a 156 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
O. Em 10 de novembro de 2014, os serviços do Réu elaboraram uma informação na qual se pronunciaram acerca dos pareceres apresentados pela Federação de Sindicatos da Administração Pública e de Entidades com fins públicos [SINTAP], pela Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais [FNSTFS] e pela FENPROF [cf. informação de fls. 103 a 112 do processo físico];
P. Em 11 de novembro de 2014, através da deliberação n.º 206/2014, o Conselho Diretivo do Réu determinou, entre o mais, o seguinte: “(…) Em obediência ao disposto no n.º 8 do artigo 251.º da LTFP, quando o número de postos de trabalho necessários seja inferior ao número de efetivos existentes há lugar à aplicação dos métodos de seleção previstos no mesmo diploma. Contudo, os postos de trabalho constantes do Anexo III à presente Deliberação correspondem a algumas carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes cujo conteúdo funcional é apenas adequado às atividades prosseguidas pelos estabelecimentos, pelo que não existindo no mapa de pessoal do ISS, I.P. qualquer posto de trabalho necessário correspondente às referidas carreiras, o processo de racionalização passa para a fase seguinte de notificação dos trabalhadores abrangidos quanto à inclusão na lista nominativa a que se refere o artigo 257.º da LTFP. O mesmo já não sucede relativamente a outros postos de trabalho identificados no Anexo IV e no Anexo V à presente Deliberação, que correspondem a outras carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes e, bem assim, à carreira de assistente operacional, cujos trabalhadores serão submetidos a processo de seleção e reafectação, com vista à identificação dos trabalhadores não reafectos. (…) Neste contexto, delibera o Conselho Diretivo e após audição dos sindicatos nos termos do artigo 338.º da LTFP: 1. Determinar, após cumprimento dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, que ocupam os 196 postos de trabalho extintos nos Serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado, referentes às seguintes carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes: - (…) carreira de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, (…), conforme descrição constante do anexo I à presente informação. (…) 4. Notificar os trabalhadores inseridos nas carreiras referidas no ponto 1, devidamente identificados na listagem constante do anexo II da presente deliberação, e consequente colocação em situação de requalificação, por extinção do respetivo posto de trabalho, para efeitos de audiência prévia nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 2.º, conjugado com os artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (…) [cf. deliberação de fls. 5 a 8 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
Q. Por ofício de 12 de novembro de 2014, o Vogal do Conselho Diretivo do Réu comunicou ao Vice-Presidente da Direção Nacional do Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica, entre o mais, o seguinte: “(…) Tendo recebido o despacho de Sua Excelência o senhor Secretário de Estado da Administração Pública que aprovou o mapa comparativo entre o numero de efetivos existentes no serviço e o numero de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização dos objetivos deste Instituto, nos termos do n ° 6 do artigo 255.º da lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, remete-se, nos termos legais, cópia do referido despacho e cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.º, n.º 5 do mesmo diploma, para efeitos de fundamentação do processo de racionalização de efetivos. E em resposta ao vosso pedido formulado do dia 7, procedemos ao envio dos presentes documentos, nos quais se inclui todo a documentação necessária ao início do referido processo de racionalização de efetivos.” [cf. ofício de fls. 119 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
R. Em 14 de novembro de 2014, a Autora recebeu o ofício com a referência DRH, do qual consta, entre o mais, o seguinte: “(…) Depois de aturado esforço no sentido de serem esgotadas todas as possibilidades, nomeadamente, de reafectação destes trabalhadores, revela-se impraticável a manutenção dos postos de trabalho e é assim que o Conselho Diretivo, pese embora reconheça o forte impacto desta decisão, determina a sua extinção. Dado que a carreira/ categoria, onde V. Exa. se insere, integra aquelas em se concluiu pela total impossibilidade de colocação noutra área de atuação, não há viabilidade de manter o seu posto de trabalho. Nesta sequência, notifica-se V. Exa., nos termos e para os efeitos dos artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, da sua passagem à situação de requalificação, mecanismo previsto nos artigos 258.º e seguintes da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho” [cf. Ofício de fls. 114 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido; admissão por acordo];
S. Por ofício de 18 de dezembro de 2014, o Conselho Diretivo do Réu comunicou à Federação de Sindicatos dos Trabalhadores da Administração Pública e de Entidades com fins públicos [SINTAP], entre o mais, o seguinte: “Na sequência da reunião realizada no passado dia 17 de dezembro, e tal como combinado, remete-se os elementos solicitados e a explicação às questões que nos foram colocadas, nos seguintes termos: (…) No que respeita aos trabalhadores das carreiras cujos postos de trabalho foram extintos e que ao ser colocados em situação de requalificação, o ISS,IP, assegura a sua substituição por trabalhadores da carreira técnica superior, nas equipas de apoio técnico aos tribunais e nas Comissões de Proteção de Crianças e Jovens em Risco (CPCJs), remetendo-se para momento oportuno o fornecimento de informação mais detalhada sobre este assunto (…)” [cf. ofício de fls. 150 a 153 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
T. Por ofício de 21 de novembro de 2014, o Presidente do Conselho Diretivo do Réu comunicou ao Vice-Presidente da Direção Nacional do Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica, entre o mais, o seguinte: “Relativamente ao assunto identificado em epígrafe e em resposta ao ofício, com a referência STSSS/Lx/174, datado de 6 de novembro do corrente ano, informa-se que toda a documentação foi remetida a esse Sindicato. Mais se solicita que nos seja remetida “cópia comprovativa” dos “associados” em exercício de funções neste Instituto, uma vez que a mesma não seguiu em anexo ao supra identificado ofício” [cf. ofício de fls. 120 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
U. Por ofício de 26 de novembro de 2014, o Vice-Presidente da Direção Nacional do Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica comunicou ao Presidente do Conselho Diretivo do Réu, entre o mais, o seguinte: “Vem esta estrutura sindical por ter sido recetora no dia 26/11/2014, do vosso ofício DRH 21-11-2014, proceder à junção da lista dos nossos associados a qual por lapso não foi junta: (…) RIBP [cf. ofício de fls. 113 do processo físico, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
V. Em 9 de dezembro de 2014, depois de consultar o processo administrativo, a Autora enviou, por correio eletrónico, para os serviços do Réu, requerimento que designou de “Resposta em sede de audiência de interessados”, e no qual peticionava, a final, a revogação da deliberação n.º 206/2014 [cf. requerimento de fls. 116 a 119 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido; confissão constante de artigo 17.º e 18.º da petição inicial];
W. Em 19 de dezembro de 2014, os serviços do Departamento de Recursos Humanos do Réu elaboraram a informação n.º 1985/2014 que, analisando os argumentos apresentados pela Autora, em sede de audiência prévia, propôs a manutenção da Autora na lista de colocação em situação de requalificação e consequente inclusão na lista final, destacando-se, entre o mais, a seguinte fundamentação: “(…) A trabalhadora invoca que foi dado um prazo demasiado curto às associações sindicais - 48 horas - para exercerem o seu direito. É de referir que a Lei não estabelece qualquer prazo mínimo ou máximo para a pronúncia das associações sindicais. Como tal, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para que as associações sindicais possam compreender e responder. Tendo em atenção que as associações sindicais já haviam reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo pelouro dos Recursos Humanos, Dr. Luís Monteiro, onde foi feito um prévio enquadramento do processo e onde se informou que o Instituto iria entrar em processo de racionalização de efetivos, não se vislumbra que a concessão de um prazo de 48 horas possa ter limitado a atuação das associações sindicais. A comprová-lo estão as respostas obtidas pelas diversas associações sindicais, dentro do prazo dado para o efeito. (…) Tendo a trabalhadora sido notificada no dia 14 de novembro do corrente ano, poderia desde essa data ter solicitado acesso ao processo de racionalização de efetivos, disponível, para consulta, no CDist do Porto - estudo de avaliação organizacional, mapa comparativo e deliberação fundamentada. (…) Pese embora a Lei não o preveja expressamente. é entendimento da DGAEP que nos casos de extinção de postos de trabalho, os trabalhadores passam à situação de requalificação sem aplicação de qualquer método de seleção, após cumprimento dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo. Efetivamente, em casos de extinção de postos de trabalho, não faz qualquer sentido a existência de processo de seleção, já que nenhum dos trabalhadores pode permanecer ou ser reafecto. Não assiste, pois, razão à trabalhadora quando refere que "nem todos os técnicos de diagnóstico e terapêutica, vinculados ao ISS, IP serão colocados numa situação de requalificação", pois todos os postos de trabalho da carreira serão objeto de extinção. (…) Como resulta da documentação que suporta o processo de racionalização de efetivos em curso, a que a trabalhadora teve acesso, verificou-se que os trabalhadores integrados nesta carreira, especial e não revista, com o conteúdo funcional supra descrito, não se enquadram na atual missão do Instituto, centrada na gestão das prestações e das contribuições do sistema de segurança social e na fiscalização e acompanhamento da área social numa vertente mais enquadradora em que se exige uma maior definição de critérios e controlo, atribuições maioritariamente desenvolvidas por trabalhadores integrados nas carreiras de técnico superior e assistente técnico e residualmente por trabalhadores inseridos na carreira de assistente operacional, unicamente numa vertente de apoio. [cf. informação de fls. 125 e seguintes do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
X. Em 19 de dezembro de 2014, a Diretora do Núcleo de Apoio Jurídico e de Contencioso proferiu, sobre a informação identificada na alínea antecedente, nova informação de concordância, destacando-se, entre o mais, a seguinte fundamentação: “(…) A ora Alegante vem, em suma, invocar que tem exercido funções de técnica superior (não obstante se encontrar integrada na carreira de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, carreira não revista), argumento que não colhe porque: (I) não pode permanecer a exercer funções distintas das do seu conteúdo funcional, com caráter de permanência (II) a carreira à qual pertence tem um regime especial vertido no Decreto-Lei n.º 564/99, de 21 de dezembro; e (III) Foi garantido o direito de participação das associações sindicais (…)” [cf. despacho a fls. 124 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
Y. Em 19 de dezembro de 2014, Luís Monteiro, Vogal do Conselho Diretivo do Réu, proferiu despacho, sobre a informação n.º 1985/2014, com o seguinte teor: “Concordo com a proposta. Mantenha-se a deliberação de colocação em situação de requalificação” [cf. despacho de fls. 124 do processo instrutor];
Z. Por deliberação de 29 de dezembro de 2014, aposta sobre a informação n.º 07/2014, o Conselho Diretivo do Réu aprovou a lista nominativa elaborada nos termos do n.º 2 do artigo 257.º da Lei Geral dos Trabalhadores em Funções públicas, onde constam os trabalhadores a colocar em situação de requalificação, incluindo a Autora – ATO IMPUGNADO [cf. deliberação de fls. 132 e 133 do processo instrutor, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
AA. Em 30 de dezembro de 2014, os serviços do Réu comunicaram à Autora, através de correio eletrónico, o teor do despacho e da lista nominativa identificados nas alíneas antecedentes [cf. correio eletrónico de fls. 133 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
BB. Pelo Aviso n.º 687/2015, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 14, de 21 de janeiro de 2015, foi publicada a lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação, cujo posto de trabalho foi objeto de extinção, da qual consta a ora Autora, com produção de efeitos a partir de 22/01/2015 [cf. aviso de fls. 140 do processo instrutor, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
CC. Em 14 de janeiro de 2015, a Autora apresentou, por correio eletrónico, requerimento que designou de “Reclamação da deliberação do Conselho Diretivo que ordenou a colocação do reclamante na situação de requalificação” e no qual peticionava, o seguinte: “(…) A intervenção da Provedoria de Justiça, evidenciando as fragilidades legais do processo de racionalização de efetivos que esse Conselho Diretivo deliberou encetar, aconselha a que seja revogada a deliberação de colocar o reclamante numa situação de requalificação, sendo de elementar bom senso, face à pertinência dos argumentos aduzidos pela Provedoria de Justiça, sujeitar a uma melhor ponderação o processo de racionalização de efetivos que inopinadamente foi encetado pelo Conselho Diretivo a que V. Exa preside (…)” [cf. requerimento junto como documento n.º 5 com a petição inicial, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
DD. Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos. * IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
No que aqui releva, discorreu-se no discurso jurídico fundamentador da Sentença proferida em 1ª instância, o seguinte:
“Da alegada violação do direito de participação das associações sindicais
Sustenta a Autora que o prazo concedido para os Sindicatos se pronunciarem quanto ao procedimento de racionalização de efetivos foi excessivamente curto, sendo certo que o seu sindicato não foi notificado ou convocado para se pronunciar, como deveria, em momento anterior ao da prolação da deliberação n.º 206/2014, datada de 11 de novembro de 2014, através da qual se deu início ao procedimento de requalificação.
Por seu turno, o Réu defende-se, alegando que foi respeitado o direito à participação das associações sindicais, uma vez que, em 4 de novembro de 2017, quer a FENPROF, quer a Federação Nacional dos Sindicatos da Administração Pública, foram convidados a pronunciar-se sobre o processo de requalificação e, em 7 de novembro de 2017, mesma faculdade foi concedida ao Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica. Quid iuris?
No plano constitucional, o artigo 56.º, n.º 2, da CRP prevê, entre o mais, que “constituem direitos das associações sindicais: a) participar na elaboração da legislação do trabalho; b) participar na gestão das instituições de segurança social e outras organizações que visem satisfazer os interesses dos trabalhadores; c) pronunciar-se sobre os planos económico-sociais e acompanhar a sua execução; e) participar nos processos de reestruturação da empresa, especialmente no tocante a ações de formação ou quando ocorra alteração das condições de trabalho”.
Em sua concretização, dispõe o artigo 338.º, n.º 1, alínea d), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [LTFP, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/06] que “as associações sindicais referidas no artigo anterior têm, nomeadamente, o direito de: (…) d) participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços”, de que é exemplo o procedimento de racionalização de efetivos ora impugnado [artigo 3.º, n.º 5, do DL n.º 200/2006, de 25/10].
Atente-se, por isso, no caso concreto, em ordem a controlar a legalidade do ato impugnado, no que diz respeito ao momento em que foi proporcionado o exercício daquele direito de participação e bem assim quanto à eventual preterição do direito de participação do Sindicato da Autora.
E, desde já, se adianta que assiste razão à Autora em toda a sua alegação.
(...)
Na verdade, no caso concreto, era exigível que, após a elaboração dos estudos de avaliação organizacional e respetivos mapas comparativos os mesmos fossem submetidos à apreciação das associações sindicais de modo a que as considerações que sobre eles se aduzissem pudessem ser levadas em conta e discutidas no momento anterior à aprovação pelos membros do Governo competentes dos mapas comparativos com a fixação do número de postos de trabalho necessários e excedentários.
É que, atente-se, é esta a decisão administrativa, de natureza técnico-gestionária, que dita, desde logo, de forma vinculada, a situação jurídico-funcional futura dos trabalhadores que se encontram ao serviço do Réu.
Isto, porque após a elaboração e aprovação dos mapas comparativos, a realidade é inalterável, restringindo-se apenas à identificação nominal dos trabalhadores a reafetar a um órgão ou serviço integrador ou a colocar em situação de requalificação.
(...)
Daqui decorre que não se pode aceitar o entendimento segundo o qual a participação das associações sindicais tem apenas lugar após a aprovação dos mapas comparativos, uma vez que o mesmo aniquila a finalidade para a qual se encontra prevista a referida formalidade legal, isto é, possibilitar a inversão do sentido da decisão final [neste sentido, veja-se Recomendação n.º 5/A/2015, de 17 de julho de 2015, da Provedoria de Justiça, acessível em www.provedor-jus.pt/archive/doc/Q.7604-14.Recomenda-15-07.pdf ].
Assim, constatando-se que, no caso concreto, os sindicatos foram apenas convidados a participar após a aprovação dos mapas comparativos [4 de novembro de 2014], não há como não concluir que não foi cumprido, pelo menos de forma efetiva, o seu direito de participação, tal como previsto no artigo 338.º, n.º 1, alínea d), da LTFP.
Procede, por isso, desde logo e nesta parte, a pretensão anulatória da Autora.
E o mesmo se diga quanto ao prazo exíguo que lhes fora concedido.
É certo que a lei não estipula expressamente um prazo para o seu exercício.
No entanto, não menos verdade é que, na falta dessa previsão, haverá que atender ao prazo legal supletivo de 10 dias para a prática de atos procedimentais [artigo 71.º, n.º 2, do CPA na versão anterior à introduzida pelo DL n.º 4/2015, de 07 de janeiro].
(...)
Assim, tendo em conta que o exercício do direito de participação por parte das associações sindicais se trata de um ato procedimental a praticar por um interessado, enquanto exercício de uma formalidade que, na falta de outros elementos, se deve considerar essencial, então não há como não concluir que o prazo mínimo a conceder para o seu exercício seria de 10 [dez] dias [artigo 71.º, n.º 2, do CPA/1991].
(...)
Posto isto, procede, também por aqui, a violação do direito de participação das associações sindicais.
A Autora sustenta ainda que, o Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica, de que é associada, não foi sequer convocado para emitir a sua pronúncia em momento anterior ao da emissão da deliberação n.º 206/2014. E, na realidade, assim sucedeu.
O Sindicato de que a Autora é associada apenas foi notificado para se pronunciar quanto ao procedimento de racionalização de efetivos [em 12 de novembro de 2014], ou seja, em momento posterior ao da emissão da deliberação n.º 206/2014, na qual já se determinava, de forma irremediável, ainda que em forma de projeto, a direta colocação da Autora em situação de requalificação [em 11 de novembro de 2014].
Ora, conforme supra se deixou expendido, tal não poderia ter sucedido, uma vez que é a decisão administrativa que aprova o estudo de avaliação organizacional e respetivos mapas comparativos a pedra de toque do regime de racionalização de efetivos.
(...)
Todavia, como se viu, esses elementos só lhe terão sido disponibilizados em data posterior à emissão da deliberação n.º 206/2014 [em 12 de novembro de 2014].
(...)
O que constitui uma compressão inadmissível da efetividade inerente ao exercício do direito de participação sindical previsto no artigo 338.º da LTFP.
Procede, por isso, a violação do direito de participação do Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica.
E, denote-se, pese embora os demais sindicatos tenham emitido a sua pronúncia no dia 7 de novembro de 2014, o exercício desse direito não permite, no caso concreto, inoperar a eficácia invalidante da ilegalidade procedimental que se apreciou.
(...)
Isto é, o exercício do direito de participação por parte das demais associações sindicais nunca teria a virtualidade de atingir o fim visado pela previsão legal de tal formalidade, quanto aos técnicos de diagnóstico e terapêutica.
(...)
Posto isto, num procedimento administrativo [especial] como este, o mínimo que o cidadão administrado poderá exigir da atuação do Estado-Administrador é que o estudo organizacional que fatalmente dita o seu destino jurídico-funcional seja devida e efetivamente auscultado pelas respetivas associações sindicais e que isso ocorra numa fase em que o mesmo ainda não seja definitivo, isto é, ainda seja possível a sua alteração.
Ora, isso não aconteceu no caso concreto.
Assim, em face do exposto, deverá ser anulado o ato impugnado com fundamento na violação do direito de participação sindical [artigo 135.º, do CPA na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 4/2015, de 07 de janeiro].”
Da alegada preterição da fase de seleção do procedimento de requalificação
Sustenta a Autora que a tramitação do processo de requalificação exigia que previamente se efetuasse à seleção dos trabalhadores a reafectar aos demais serviços do Réu, só depois se podendo passar para a colocação em situação de requalificação quanto aos demais trabalhadores.
O que não considera não ter sucedido no seu caso.
O Réu, por seu turno, defende-se, alegando que o conteúdo funcional dos técnicos de diagnóstico e terapêutica se adequa apenas às atividades prosseguidas pelos estabelecimentos integrados do Réu, os quais, saíram da sua gestão direta e foram assumidos por instituições particulares de solidariedade social.
(...) Quid iuris? (...)
Compreende-se, por isso, naturalmente, que a ocorrência de uma eventual vicissitude modificativa do vínculo de emprego público [v.g. reafectação ou requalificação] apenas relevará quando naquele mapa comparativo se conclua que o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos é inferior ao número de trabalhadores efetivos existentes no órgão ou serviço.
Neste caso, o legislador impõe que se dê início ao procedimento de reafectação dos trabalhadores tidos como “excedentários” em ordem a colocá-los em outros órgãos ou serviços da mesma entidade [cf. Epígrafe da Seção II do Capítulo VIII da LTFP].
Enfim, uma modalidade típica de mobilidade funcional.
Para o efeito, o legislador previu a abertura de uma prévia fase seleção dos trabalhadores a reafectar [artigo 251.º, n.º 8 e 257.º, n.º 1, da LTFP].
Contudo, questiona-se, será esta uma fase obrigatória a cumprir no âmbito do procedimento de reafectação de trabalhadores? Considera-se que sim.
(...)
Assim, regressando ao caso concreto, logo haverá que se concluir assistir razão à Autora, uma vez que, no caso concreto, conforme se retira do teor da deliberação n.º 206/2014, o Réu optou por não proceder à abertura do necessário procedimento de reafectação dos técnicos de diagnóstico e terapêutica mediante a aplicação de um dos métodos de seleção previstos para o efeito [artigo 252.º, n.º 1, da LTFP], antes “saltando” diretamente para a sua colocação em situação de requalificação. O que não se pode admitir.
Conforme se deixou dito, a fase de seleção é uma fase obrigatória do procedimento de reafectação [artigo 251.º, n.º 8, da LTFP], pelo que, ao preteri-la, o Réu entrou em inadmissível colisão com o procedimento legalmente previsto para operar a pretensa modificação objetiva e subjetiva do vínculo de emprego público que o liga à Autora.
Irreleva, por isso, o argumento aduzido pelo Réu no sentido de que o facto de a Autora se encontrar integrada numa carreira especial cujo posto de trabalho havia sido extinto, constitui um obstáculo legal à abertura do procedimento de reafectação.
É que, note-se, sem prejuízo da LTFP estabelecer ao longo da tramitação do referido procedimento várias fases tendentes à reafectação dos trabalhadores excedentários [denotando uma intenção preocupada do legislador] – artigos 255.º, n.º 1 e 2 -, o certo é que, mais aí se impõe que, no momento em que antecede a colocação em situação de requalificação, o dirigente responsável desenvolva as diligências que considerar adequadas para a colocação em outro órgão ou serviço dos trabalhadores não reafectados [artigo 255.º, n.º 5, da LTFP].
Em todo o caso, importa não olvidar que, se é certo que a letra da lei é o ponto de partida da tarefa de interpretação jurídica, não menos é que esse mesmo elemento hermenêutico constitui o limite do resultado interpretativo [artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil].
Pelo que não tendo o legislador previsto qualquer exceção à abertura do procedimento de reafectação, não há como não concluir que, no caso concreto, a colocação em situação de requalificação da Autora deveria ter sido precedida da aplicação de um dos métodos de seleção [avaliação de desempenho ou avaliação das competências profissionais] tendente à sua reafectação a outro órgão ou serviço integrador do Réu, tal como, de resto, sucedeu com outros trabalhadores.
Em face do exposto, não sendo possível concluir, sem margem para dúvidas, que o conteúdo do ato impugnado seria o mesmo caso houvesse sido respeitada a referida fase procedimental, deverá proceder a eficácia invalidante do alegado vício de violação do disposto no artigo 251.º, n.º 8, da LTFP e, em consequência, o mesmo ser anulado.
(...)
Em suma, deverá proceder o pedido de anulação da lista nominativa que colocou a Autora em situação de requalificação, com fundamento na violação do direito de participação das associações sindicais e na violação da fase de seleção prevista nos artigos 251.º, n.º 8 e 252.º, da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas [na versão anterior à introduzida pela Lei n.º 25/2017, de 30 de maio].
(...)
Desta feita, considerando as causas de invalidade evidenciadas quanto ao ato impugnado, impõe-se que o Réu reconstrua todos os efeitos decorrentes da presente pronúncia anulatória, estes compreendendo, nomeadamente, a reintegração da Autora no seu posto de trabalho, na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento, devendo, em consequência disso, proceder à devolução dos montantes do vencimento a que teria direito se a Autora tivesse permanecido ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até ao trânsito em julgado da presente decisão.
Só assim se cumprirá a desejada eficácia dos efeitos ultraconstitutivos [constitutivo, repristinatório e conformativo] que caraterizam a autoridade do caso julgado anulatório dos atos ora impugnados [artigo 173.º, n.º 1 e 2, do CPTA].
Mercê de tudo o quanto ficou exposto, procederá integralmente o peticionado.”
Vejamos o suscitado:
Vem o Instituto Recorrente pugnar pela revogação da Sentença proferida no tribunal a quo, em decorrência da sua condenação a:
i) Anular o ato objeto de impugnação;
ii) Proceder à reintegração da Autora no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções, atribuindo-lhe o mesmo vencimento;
iii) Proceder, no prazo de 30 dias, à devolução das diferenças salariais que aquela deixou de auferir desde a data em que foi colocada em situação de requalificação até ao trânsito em julgado da presente decisão;
O Instituto Recorrente discorda, designadamente, do facto de ter sido entendido que se terá verificado violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 338.º da lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, mais contestando o facto de lhe ter sido imposto o pagamento dos diferenciais remuneratórios, desde a data da passagem à situação de requalificação da Recorrida.
Em qualquer caso, é incontornável que ficou provado que, designadamente, o Sindicato no qual a Recorrida é filiada ainda não tinha sido ouvido relativamente à aprovação dos mapas comparativos quando foi proferida a deliberação objeto de impugnação.
Desde logo, e no que concerne à conveniência e suficiência do prazo dado às Associações Sindicais para se pronunciarem, diz o Recorrente ISS IP que o prazo concedido (de 4 a 7 de novembro de 2014) terá sido o “conveniente face à urgência da situação”.
Com efeito, resulta dos factos provados (facto J), que em 4 de novembro de 2014, por via postal, foi remetido a alguns Sindicatos cópia do estudo de avaliação organizacional e do mapa de pessoal para que os mesmos se pronunciassem até dia 7 de novembro às 16h (!!!), prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa, mesmo considerando o alegado pelo ISS IP, segundo o qual, “os sindicatos já se haviam reunido com o membro do Conselho Diretivo do ISS IP responsável pelo pelouro dos recursos humanos em outubro de 2014”.
Se é certo, como alegado pelo ISS IP, que o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não tinha, no entanto, uma urgência tal que não permitisse que fossem facultados aos sindicatos mais do que um dia para se pronunciarem.
Não se mostra pois censurável que o tribunal a quo tenha entendido que o prazo concedido para a pronúncia sindical foi insuficiente.
Efetivamente, o prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é o prazo 10 (dez) dias. Sendo um prazo de natureza supletiva, na falta de um prazo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, teria, no mínimo que conferir-se este em face do que improcederá neste aspeto o Recurso.
Como se afirmou já, acresce que, em concreto, o Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica não havia sido sequer convocado para emitir a sua pronúncia em momento anterior ao da emissão da deliberação nº 206/2014.
Na realidade, o referido Sindicato apenas foi notificado em 12 de Novembro de 2014, para se pronunciar quanto ao procedimento de racionalização de efetivos, já após ter sido proferida a deliberação nº 206/2014 (11 de Nov. de 2014), a qual foi a causa direta da colocação da Requerida em situação de requalificação.
Efetivamente, e como resulta da própria decisão recorrida, ao Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica, só lhe foram disponibilizados esses elementos a 12 de Novembro de 2014, já depois de ter sido proferida a deliberação nº 206/2014, em 11 de novembro, o que constitui desde logo uma violação do artigo 338.ºda LTFP por parte do Recorrente.
Da Preterição da fase de reafectação
Entende o Recorrente quanto ao aspeto em análise que a atuação do ISS, IP., ao longo do processo de racionalização de efetivos, sempre se pautou pela retidão e legalidade, com o objetivo de adequar as funções efetivamente desempenhadas pelos colaboradores às suas verdadeiras carreiras e categorias e pondo, assim, cobro a situações injustas e abusivas e corrigir erros cometidos no passado, por forma a permitir a reafectação de alguns trabalhadores em organismos, onde o Estado efetivamente deles necessite.
E reconhecido pelo próprio ISS IP que optou por não proceder à abertura do necessário procedimento de reafectação dos técnicos de diagnóstico e terapêutica passando diretamente para a sua colocação em situação de requalificação.
O Instituto entende que uma vez que o conteúdo funcional dos técnicos de diagnóstico e terapêutica se adequa apenas às atividades prosseguidas pelos estabelecimentos integrados do Réu, os quais, saíram da sua gestão direta e foram assumidos por instituições particulares de solidariedade social, não haveria que recorrer ao passo da reafectação.
Nada mais errado. Com efeito, a colocação em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, impõe que haja um processo prévio de reafectação.
Com efeito, o referido normativo faz depender a requalificação da impossibilidade de reafectação, o que sempre terá de ser confirmado.
Atento o quadro normativo vigente, a Requalificação de trabalhadores é o fim de linha, adotável, esgotados que estejam os precedentes mecanismos procedimentais, mormente a reafectação.
Aliás, sendo o próprio ISS IP quem reconhece que não foi feita qualquer diligência no sentido da reafectação da aqui Recorrida a qualquer noutro serviço no âmbito do Ministério em que se insere, tal consubstancia-se na confissão de que não estariam esgotados os demais degraus procedimentais a percorrer.
Do efeito reconstitutivo – Pagamento dos diferenciais remuneratórios
Entende o Recorrente relativamente a este aspeto que a nossa jurisprudência e doutrina se tem pronunciado, uniformemente, no sentido de que, perante a ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais.
Em qualquer caso, como resulta do expendido no acórdão deste TCAN nº 00350/15.1BECBR-A, de 09-06-2017, a Recorrida só “não prestou funções porquanto foi colocada numa situação de requalificação não lhe sendo permitido assumir as suas funções, exatamente por se encontrar em situação de requalificação. Tal equivale a dizer que não pode, agora, o executado vir alegar factum proprium para se eximir ao cumprimento da execução.”
Se é verdade que o direito ao recebimento do vencimento é um direito sinalagmático, ou seja, pressupõe a prestação efetiva de trabalho, não é menos verdade que tal só não o foi porque o executado determinou a impossibilidade da exequente prestar funções naquele período, não podendo agora vir invocar tal facto para não proceder ao pagamento dos vencimentos.
Assiste pois razão ao Recorrido quando advoga que o Recorrente está a invocar facto por si criado.”
A Recorrida “(...) só não se encontrou efetivamente em funções porque o ISS assim o não permitiu ...”
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no Acórdão deste TCAN nº 01138/15.5BEPRT, de 07-07-2017, o seguinte:
“Neste mesmo sentido se pronunciou o mais recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo nº 05834/10, de 26/02/2015, com os fundamentos os seguintes fundamentos:
“A execução de sentenças de anulação de atos administrativos importa para a Administração o “dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (cfr. artigo 173º, n.º 1 do CPTA).
“(...) os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos:
(a) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação;
(b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava;
(c) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 1117).
O entendimento da jurisprudência do STA vai no mesmo sentido, de modo a que, uma vez anulados os atos da Administração, deverá esta reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética atual) - cfr. entre outros, o Acórdão do Pleno de 8/05/2003, rec. n.º 40821A.
Cita-se ainda no referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, o processo 05834/10:
“É certo que, a jurisprudência do STA (cfr. acórdãos do Pleno de 9/11/99, rec. n.º 28559-A e acórdãos da secção de CA de 29/01/02, rec. n.º 22651A e de 2/07/02, 0347/02) tem afastado a aplicação da chamada "teoria do vencimento" naquelas hipóteses em que, não havendo exercício efetivo de funções, surgem, por tal facto, fundadas dúvidas sobre se o interessado, nesse período de tempo, se dedicou a outras atividades remuneradas.
Entende-se que, nessas circunstâncias, só o critério da teoria da indemnização assegura que, por via ressarcitória, o interessado não venha a auferir uma vantagem patrimonial superior aos danos por ele efetivamente sofridos (compensatio damni cum lucro), o que, a ocorrer, subverteria o princípio da reconstituição da atual situação que hipoteticamente existiria se o ato declarado ilegal não tivesse sido praticado (cfr. acórdão do STA de 3/07/02, rec. n.º 31932A).
Por forma a compensar os prejuízos sofridos, a teoria da indemnização faz equivaler os mesmos à diferença entre aquilo que o funcionário teria auferido se não fosse o seu afastamento e o que efetivamente recebeu durante o mesmo período.”
Em síntese, na situação em análise, a Autora, aqui Recorrida peticionou não só a anulação do ato impugnado, e que o Réu fosse condenado a readmiti-la no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções que tinha à data da sua colocação em situação de requalificação, ficando aquela com mesmo vencimento.
O aludido pedido formulado pela então Autora deve ser visto como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, o que determinou a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Com a consagração da figura da condenação à prática do ato administrativo devido pretende-se permitir ao Autor obter a condenação da entidade administrativa à prática do ato que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado (cfr. art.º 66.º n.º 1 do CPTA).
Tal como resulta do n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resultará da pronúncia condenatória emitida pelo Tribunal ao deferir a pretensão do interessado.
Analisando a pretensão principal e considerando as invalidades declaradas, importa que se reconstruam todos os efeitos da pronúncia anulatória, compreendendo a readmissão da Autora no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento, esclarecendo-se ainda, que em resultado do decidido, deverão ser pagos os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua readmissão.
Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo.
Em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, improcederá igualmente o Recurso relativamente ao item vindo de apreciar.* * * Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 12 de julho de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
