| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
TOT, Lda., com sede no Lugar V…, Braga, instaurou acção administrativa especial contra o Instituto da Segurança Social, IP- Centro Distrital de Braga, pedindo a anulação do despacho de 20/07/2010, proferido pela Directora de Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial, mediante o qual determinou a reposição dos montantes totais que os beneficiários JPRM e RMAS tinham recebido, ou seja, € 17.774,40 e € 15.300,94, conforme notas de reposição nº s 6029360 e 6593175, respectivamente.* Por decisão proferida pelo TAF de Braga foi julgada improcedente a acção.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Autora formulou as seguintes conclusões:
1. A Recorrente não foi notificada do sentido provável da decisão da Recorrida.
2. A notificação do despacho de 20/07/2010 da Srª Directora de Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial não se pronunciou sobre as questões que constituíam o objecto da audição, como omitiu, igualmente, a análise da prova apresentada pela Recorrente, não precisando sequer porque dispensou a inquirição das testemunhas e porque não atendeu aos elementos trazidos aos autos.
3. A não apreciação dos novos elementos de facto carreados para os autos, determina uma preterição de formalidade legal que inquina a decisão.
4. A fundamentação da Recorrida, dada a sua natureza vaga e abstracta, não é suficiente para dar a conhecer, de forma clara e suficiente, as concretas razões factuais que motivaram a decisão.
5. Existe um vício de forma por deficiência de fundamentação, violando o disposto, entre outros, nos art.ºs 152º a 154.º do CPA e no art.º 268.º, n.º 3, da CRP.
6. A Recorrente tinha em Abril de 2009 (no mês anterior ao da data do início do triénio) ao seu serviço um quadro de pessoal de cerca de 50 (cinquenta) trabalhadores.
7. Aplicando o requisito legal de até três trabalhadores inclusive ou até 25% do quadro de pessoal, em cada triénio, teremos que poderão ser consideradas as cessações de contrato de trabalho até 12,5 trabalhadores.
8. A Recorrente sempre se encontraria dentro dos limites estabelecidos no n.º 4 do art.° 10.° do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de Novembro.
9. A decisão em recurso preteriu, assim, o disposto no nº 1 e 5 do art.º 267º e nº 3 do art.º 268º da CRP, bem como os art.ºs 12º, 121º e ss, 152º a 154º do CPA e art.º 10º do Decreto- Lei nº 220/2006, pelo que deve ser revogada.
TERMOS EM QUE, deverá julgar-se o presente recurso procedente e assim se fazendo, JUSTIÇA!* O Réu não contra-alegou.* O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1- A Autora é uma sociedade comercial, que utilizava anteriormente a denominação social de BDB, Lda., com sede na cidade de Braga, e que tem por objecto a distribuição, comercialização, importação, exportação e representação de bebidas alcoólicas e não alcoólicas, vinhos, espumantes, licores, águas minerais, cervejas e refrigerantes. – cfr. doc. 1 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
2- No mês de Outubro de 2006, a Autora tinha 0 (zero) trabalhadores vinculados – cfr. fls. 37 dos autos.
3- No mês de Fevereiro de 2007, a Autora tinha 0 (zero) trabalhadores vinculados – cfr. fls. 37 dos autos.
4- No mês de Fevereiro de 2008, a Autora revogou o contrato de trabalho com o trabalhador NFCR.
5- No mês de Novembro de 2008, a Autora revogou o contrato de trabalho com a trabalhadora SCAVC.
6- No mês de Fevereiro de 2009, a Autora revogou o contrato de trabalho com o trabalhador PFCR.
7- A 9 de Março de 2009, a Autora revogou o contrato de trabalho do trabalhador JPRM, com o NISS 10098313919 – cfr. fls. 15 a 17 do Processo Administrativo (PA).
8- JPRM apresentou declaração de situação de desemprego, dando conta da cessação de contrato de trabalho com a aqui Autora a 09.03.2009, por acordo de revogação – cfr. fls. 15 e 16 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
9- Juntou declaração da entidade empregadora, a aqui Autora, donde resulta que a extinção do posto de trabalho é feita nos termos da al. a) do nº 4 do art. 10º do DL nº 220/2006 de 03.11 e que “não foram ultrapassadas as cotas e o beneficiário foi devidamente informado” – cfr. fls. 17 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
10- Em 30 de Março de 2009, a Entidade Demandada deferiu o requerimento de prestações de desemprego apresentado pelo beneficiário JPRM, com o NISS 10…19 – cfr. fls. 13 e 14 do PA.
11- Por comunicação da Entidade demandada, datada de 30.03.2009, foi a Autora notificada, no que respeita ao beneficiário JPRM, de que
“Por ter havido cessação do contrato de trabalho por acordo e ter sido criada no trabalhador, acima identificado, a convicção de que se encontrava dentro do limite de quotas estabelecido para acesso às prestações de desemprego, conforme consta na declaração de situação de desemprego entregue ao trabalhador, foi-lhe deferido o pagamento das prestações de desemprego no montante diário de 21,16 euros e será concedido por um período de 840 dias. Dado que o trabalhador não se encontra dentro dos limites estabelecidos 4 do art. 10º do Decreto -lei nº 220/2006 de 03.11, fica notificado de que lhe será exigido o pagamento do montante de 17.774,40 euros, correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego, nos termos do art. 63º do Decreto-lei nº 220/2006 de 3.11, se no prazo de 10 dias úteis a contar da data deste ofício não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar a esta decisão, juntando meios de prova se for caso disso” - cfr. doc. 2 junto com a p.i. e fls. 12 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
12- Em Abril de 2009, a Autora tinha ao seu serviço cerca de 50 trabalhadores - cfr. fls. 66 a 78 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
13- Em 17.04.2009, a Autora exerceu direito de audiência prévia e concluiu pedindo o arquivamento do processo e a declaração de que “quando da cessação do contrato de trabalho do trabalhador JPRM a interessada se encontra dentro dos limites estabelecidos no nº 4 do art. 10º do Decreto-lei nº 220/2006 de 3 de Novembro” - cfr. doc. 3 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
14- Por comunicação do Centro Distrital de Lisboa da Ré, datada de 22.07.2009, foi a Autora notificada na nota de reposição nº 6029360, por referência ao beneficiário JPRM, com o assunto “Restituição de Prestações Indevidamente Pagas”, com o seguinte teor:
“Informa-se que, pelos motivos anteriormente comunicados a V.ª Ex.ª, o valor abaixo indicado foi pago indevidamente, pelo que, nos termos do n.º 5 do diploma acima referido [Decreto-Lei n.º 133/88, de 20 de Abril], haverá lugar à restituição do mesmo valor se, no prazo de 10 dias úteis a contar da data da recepção deste ofício, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar à referida restituição, juntando meios de prova se for caso disso.
Na falta de resposta, considera-se exigida a restituição no primeiro dia útil seguinte ao do termo referido, data a partir da qual se inicia a contagem dos prazos de 15 dias úteis para reclamar, 3 meses para recorrer hierarquicamente e 3 meses para recorrer contenciosamente, prazo que se suspende caso tenha reclamado ou recorrido hierarquicamente.
(...)
Valor a Restituir € 17774,40” – cfr. cfr. doc. 4 junto com a p.i. e fls. 185 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido
15- Em 18.08.2009, a Autora exerceu direito de audiência prévia e concluiu pedindo o arquivamento do processo - cfr. doc. 5 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
16- A 08 de Março de 2010, a Autora revogou o contrato de trabalho do trabalhador RMAS, com o NISS 11…70 – cfr. fls. 21 e 22 do PA.
17- RMAS apresentou declaração de situação de desemprego, dando conta da cessação de contrato de trabalho com a aqui Autora a 09.03.2010 – cfr. fls. 21do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
18- Juntou declaração da entidade empregadora, a aqui Autora, donde resulta que a extinção do posto de trabalho é feita nos termos da al. a) do nº 4 do art. 10º do DL nº 220/2006 de 03.11 e que “não foram ultrapassadas as cotas e o beneficiário foi devidamente informado” – cfr. fls. 22 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
19- Em 25 de Março de 2010, a Entidade Demandada deferiu o requerimento de prestações de desemprego apresentado pelo beneficiário, RMAS – cfr. fls. 19 e 20 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
20- Por comunicação do Centro Distrital de Lisboa da Ré, datada de 19.04.2010, foi a Autora notificada na nota de reposição nº 6593175, referente ao beneficiário RMAS, com o assunto “Restituição de Prestações Indevidamente Pagas”, com o seguinte teor:
“Informa-se que, pelos motivos anteriormente comunicados a V.ª Ex.ª, o valor abaixo indicado foi pago indevidamente, pelo que, nos termos do n.º 5 do diploma acima referido [Decreto-Lei n.º 133/88, de 20 de Abril], haverá lugar à restituição do mesmo valor se, no prazo de 10 dias úteis a contar da data da recepção deste ofício, não der entrada nestes serviços, resposta por escrito, da qual constem elementos que possam obstar à referida restituição, juntando meios de prova se for caso disso.
Na falta de resposta, considera-se exigida a restituição no primeiro dia útil seguinte ao do termo referido, data a partir da qual se inicia a contagem dos prazos de 15 dias úteis para reclamar, 3 meses para recorrer hierarquicamente e 3 meses para recorrer contenciosamente, prazo que se suspende caso tenha reclamado ou recorrido hierarquicamente.
(...)
Valor a Restituir € 15300,94” – cfr. cfr. doc. 6 junto com a p.i. e fls. 185 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
21- Em 06.05.2010, a Autora exerceu direito de audiência prévia e concluiu pedindo o arquivamento do processo - cfr. doc. 7 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
22- Por informação datada de 07 de Julho de 2010 da Unidade de Prestações e Atendimento – Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial, foi proferido parecer com o seguinte teor:
“PARECER
O art. 63.º do DL 220/2006, de 03 de Novembro, imputa às empresas a responsabilidade do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial aos beneficiários, quando ultrapassam os limites estabelecidos no n.º 4 do art. 10.º do diploma citado.
A cessação dos contratos com os trabalhadores 11…70, RMAS e 10…19, JPRM, ocorreram em 08/03/2010 e 09/03/2009, pelo que, os triénios tiveram início em 09/03/2007 e 2006/11/04, respectivamente.
Aferindo o número de trabalhadores efectivamente vinculados à empresa, verifica -se que no mês de Fevereiro/2007 e Outubro/2006, a empresa não tinha ao serviço qualquer trabalhador por conta de outrem, o que garantiu uma quota de 3 em ambos os casos, nos termos do n.º 5 do mesmo artigo.
Como estas cessações foram as 4.ª e a 5.ª, a empresa ultrapassou o limite estabelecido naquele número e artigo.
Na reclamação apresentada, além de algumas considerações irrelevantes, relativamente ao n.º 4 do art. 10.º do DL n.º 220/2006, de 03 de Novembro, apenas são referidos, pelos representantes legais da empresa, alguns vícios de forma alegadamente praticados pela Segurança Social.
Deste modo, deverá ser tomada decisão de exigibilidade da empresa repor os montantes totais a que os beneficiários têm direito, ou seja, 15300,94€ e 17774,40€, conforme notas de reposição n.º 6593175 e 6029360, respectivamente.
À consideração superior” – cfr. fls. 161 dos autos.
23- Por comunicação da entidade demandada, datada de 05.08.2010, com o assunto
“Acordos de Revogação – Limites cf. Nº 4 e 5 do art. 10º do Dl nº 220/2006 de 03.11”, foi a Autora notificada de que “Relativamente a v/reclamação apresentada no Centro
Distrital de Lisboa em 23.06.2010, e que nos foi remetida em 30.06.2010, informa-se que, por despacho superior de 20/07/2010, da Directora de Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial, foi ultrapassado o número de cessações do contrato de trabalho por acordo fundamentado em motivos que permitam o recurso ao despedimento colectivo ou por extinção de posto de trabalho (3) e que na presente situação se aplicam aos trabalhadores 11…70, RMS e 10…19 JPRM (..) pelo seguinte motivo:
Tendo o triénio tido início em 09.03.2007 e 04.11.2006, respectivamente, a firma tinha, no mês anterior de cada triénio, de acordo com o nº 5 do art. 10º do decreto-lei nº 220/2006 0 (zero) trabalhadores vinculados, o que garantia apenas um valor de quota de 3. Como as cessações celebradas com os trabalhadores referidos foram a 4ª e 5ª, foi excedido o limite estabelecido no nº 4 do citado artigo. Mais se informa que não existindo causa para a revogação, substituição ou modificação daquelas cessações, foi proferida decisão final, com manutenção da obrigação de pagamento das prestações em dívida.” - cfr. doc. 8 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
24- Em Abril de 2009, a Autora tinha ao seu serviço 48 trabalhadores - cfr. fls. 66 a 78 dos autos cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.X DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que, julgando improcedente a acção, absolveu do pedido a Entidade Demandada.
Na óptica da Recorrente, que não questiona a factualidade apurada, a decisão padece de erro de julgamento de direito, por violação do disposto nos artºs 267°/1 e 5, 268º/3, ambos da CRP, 12°, 121° e seguintes, 152° a 154°, do CPA e 10º do DL 220/2006, de 03 de novembro.
Cremos que carece de razão.
Antes, atente-se no seu discurso fundamentador:
Nos presentes autos a Autora insurge-se contra despacho da Directora de Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial, datado de 20 de Julho de 2010, que, por remissão para o Parecer de 07 de Julho de 2010 da Unidade de Prestações e Atendimento – Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial, determinou a reposição dos montantes totais que os beneficiários JPRM e RMAS tinham direito, ou seja, € 17.774,40 e € 15.300,94, conforme notas de reposição n.º 6029360 e 6593175, respectivamente.
Importa, assim, saber se tal despacho incorreu nos vícios que lhe são assacados, nomeadamente, a violação do direito de participação, o vício de falta de fundamentação; e o vício de violação de lei pela não verificação dos pressupostos fáctico-jurídicos da decisão impugnada.* Da Violação do Direito de Participação
Invoca a Autora que, tendo sido notificada para se pronunciar por escrito, podia pronunciar-se sobre todas as questões que constituíam o objecto da audição, requerer diligências e apresentar testemunhas e documentos. O que efectivamente fez, procurando comprovar a inexistência dos pressupostos em que assentava a decisão. Ora, não só não foi notificada do sentido provável da decisão, como a notificação do despacho de 20/07/2010 da Directora de Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial não só não se pronunciou sobre tais questões, como omitiu, igualmente a análise da prova por si apresentada, não precisando sequer porque dispensou a inquirição das testemunhas e porque não atendeu aos elementos trazidos aos autos. Assim sendo, a entidade demandada não apreciou os novos elementos de facto carreados para os autos o que determinou uma preterição de formalidade legal, que inquina a decisão.
Por seu turno, a Entidade Demandada considera que não houve qualquer violação do art. 100.º do Código de Procedimento Administrativo.
Vejamos.
O art. 267.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP) dispõe que “o processamento da atividade administrativa será objeto de l ei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe disserem respeito”.
O transcrito preceito constitucional prevê de forma expressa que a participação dos interessados na formação das decisões ou deliberações administrativas, dito de outro modo, no procedimento administrativo, o que constitui um princípio que o legislador deve assegurar (vide neste sentido Acórdão do Tribunal Constitucional de 10.12.2008, processo n.º 594/2008, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
Ora, para consagração desta directiva constitucional, o legislador ordinário instituiu os artigos 100.º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, em vigor à data dos factos), de ora em diante CPA de 1991, configurando os mesmos uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se refere o art. 8.º do mesmo Diploma. Desta forma, constitui uma manifestação fundamental do princípio do contraditório, possibilitando o confronto de posições entre a Administração e os administrados a fim de alcançar plataformas de entendimento, mas também a faculdade que é concedida a estes de indicarem fundamentos de facto ou de direito que invalidem a actuação da Administração, levando a outro sentido decisório (vide neste sentido Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 31.01.2008, processo n.º 00195/02, disponível em www.dgsi.pt).
O art. 100.º do CPA de 1991, sob a epígrafe “Audiência dos Interessados”, consagra no seu n.º 1 que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
Este preceito, ao consagrar a audiência dos interessados antes da decisão final que tenha a virtualidade de os afectar, incorpora um princípio estruturante do procedimento administrativo, que consiste na efectiva possibilidade que será conferida ao interessado no procedimento em causa de ter uma participação útil no âmbito daquele procedimento, não devendo configurar-se num mero ato de rotina, o que constitui sobre a Administração uma verdadeira obrigação de meios de modo a criar as condições indispensáveis para que aquela possibilidade seja assegurada.
Assim, atento o escopo do preceito contido no art. 100.º do CPA de 1991, o direito de audiência é exercido no termo da instrução, antes de ser tomada a decisão final da Administração, de forma a dar satisfação ao princípio constitucional consagrado no art. 267.º n.º 5 da CRP (vide Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, de 27.02.2008, processo n.º 1089/04, disponível em www.dgsi.pt).
No caso em concreto, como decorre da factualidade apurada, a Autora, aquando da notificação da nota de reposição n.º 6029360 e da nota de reposição n.º 6593175, foi informada que haveria lugar à restituição dos valores em causa em cada nota de reposição se, no prazo de dez dias, não apresentasse resposta escrita. Acrescendo que relativamente às prestações devidas ao beneficiário JPRM (que deram origem à nota de reposição n.º 6029360) já havia a Autora sido notificada por ofício datado de 30.03.2009 que, se não desse entrada de resposta por escrito no prazo de dez dias, juntando meios de prova se fosse caso disso, seria determinada a restituição do valor discriminado na referida nota de reposição.
Assim sendo, foi comunicado à Autora o sentido provável da decisão: a reposição dos valores, que a Entidade Demandada considerava pagos indevidamente, se tal convicção não fosse abalada pela apresentação de elementos que podiam obstar à referida restituição.
Ora, a Autora apresentou resposta por escrito, no dia 17.04.2009, fundamentando as razões pelas quais não concordava com o projecto de decisão. Tendo apresentado, igualmente, resposta escrita à nota de reposição n.º 6029360, em 18 de agosto de 2009. O mesmo sucedendo relativamente à nota de reposição n.º 6593175 com apresentação de resposta escrita em 06.05.2010.
Daqui se extrai, que finda a instrução, e após a notificação do sentido provável das decisões de reposição, foi dada oportunidade à Autora para se pronunciar sobre as questões que interessavam à decisão do procedimento em causa, tendo a mesma exercido o seu direito de audiência dos interessados no que se refere à proposta de decisão e às duas notas de reposição, pelo que não foi violado o disposto no art. 100.º do CPA de 1991.
Alega ainda a Autora que o despacho impugnado omitiu a análise da prova por si apresentada, não explicitando porque dispensou a inquirição de testemunhas, nem porque não atendeu aos elementos trazidos aos autos.
Um dos princípios basilares previsto no CPA é o princípio da decisão, tal como se encontra consignado no seu art. 9.º. De facto, o procedimento administrativo, enquanto sucessão concatenada e ordenada de actos, visa uma decisão e o princípio da legalidade implica a sujeição dos órgãos e agentes da Administração Pública à lei e ao direi to, como se extrai do estatuído no art. 266.º, n.º 2 da CRP.
O princípio da decisão, que assenta nos aludidos princípios, exige o dever de pronúncia dos órgãos administrativos sobre todos os assuntos da sua competência que lhe sejam apresentados pelos particulares e sobre quaisquer petições, representações, reclamações ou queixas formuladas em defesa da Constituição, das leis e do interesse geral (art. 9.º, n.º 1 do CPA de 1991).
Por sua vez, o art. 107.º do CPA de 1991 prescreve que: “na decisão final expressa, o órgão competente deve resolver todas as questões suscitadas durante o procedimento e que não hajam sido decididas em momento anterior.”
Porém, a Administração, para fundamentar a decisão final, não está obrigada a rebater todas as razões e argumentos aduzidos pelo particular, em sede de audiência dos interessados, contra o projecto de decisão, estando apenas vinculada a ponderar ou ter em consideração tais contributos (neste sentido acórdão do Plena da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de 13.04.2000, processo n.º 041540, disponível em www.dgsi.pt).
Ora, “in casu”, nada permite firmar que não foram ponderadas ou tidos em consideração (o que não significa “aceites”), por parte da Entidade Demandada, os argumentos levados ao procedimento pela Impugnante em sede de audiência prévia.
Pelo contrário, o despacho impugnado (ao remeter para o parecer anterior) e o teor da notificação de tal decisão rebateram os fundamentos de discordância com a decisão previsível e anunciada, avançados pela Autora, no sentido de ser determinada a reposição das prestações indevidamente pagas.
Efectivamente, naquela decisão, a Entidade Demandada apreciou da materialidade levada ao procedimento pela Autora quanto à alegada falta de pressupostos fáctico-jurídicos para a decisão e dos vícios de forma alegadamente praticados por esta, concluindo pela exigência de reposição dos montantes aventados nas notas de reposição. Atendendo, portanto, a todos os elementos carreados para os autos.
Não será despiciendo referir que a prova documental carreada pela Autora em sede das audiências prévias, ou seja, as folhas de férias com o quadro de pessoal da Autora, por referência ao mês anterior ao do contrato do trabalhador JPRM, mostra-se completamente indiferente para a decisão em causa, como se virá “infra”, daí ser compreensivo que a Entidade Demandada não as tenha considerado.
Já no que em particular concerne à alegada omissão de produção de prova testemunhal e à não explicitação das razões da dispensa da referida produção de prova, cumpre, primeiramente esclarecer que é à Autoridade Administrativa que cabe decidir se as diligências requeridas devem ou não ser efectuadas em face da matéria de facto que deva considerar-se provada que releve para a decisão.
Porém, a realização ou não das diligências instrutórias por parte da Administração não se encontra dependente do seu livre arbítrio, uma vez que o poder de decidir sobre tal matéria deve ser exercido tendo em conta o dever de natureza procedimental de diligenciar no sentido de alcançar uma decisão conforme com o princípio constitucional e legal da justiça, conforme se encontra previsto no art. 268.º, n.º 2 da CRP e no art. 6.º do CPA.
Conforme já foi avançado, o art. 107.º do CPA prevê um dever de pronúncia generalizado da Administração sobre todas as questões pertinentes suscitadas pelos interessados.
Todavia, os vícios formais relativos ao procedimento somente têm efeito invalidante da decisão final se tiveram ou podem ter tido algum tipo de reflexo na mesma, uma vez que, não obstante eles se tenham verificado, for seguro que a decisão não poderia deixar de ser a que foi tomada e com os fundamentos de facto que a motivaram, ela não é afectada pela sua existência, devendo considerar-se que, nesse caso, tais vícios são meras irregularidades não essenciais, de comum acordo com o princípio da inoperância dos vícios adoptado pelo Supremo Tribunal Administrativo.
De facto, o Supremo Tribunal Administrativo, tem vindo a aplicar frequentemente o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, que com essa ou outras formulações e designações, importa o aproveitamento do ato administrativo (neste sentido vide Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de 12.11.2003, processo n.º 41291, disponível em www.dgsi.pt).
Ora, em face do exposto, a falta de inquirição de testemunhas e a falta de decisão expressa no sentido da não inquirição somente possuem efeitos invalidantes da decisão final se deixassem de ser realizadas as diligências que podiam ser consideradas necessárias para a averiguação de factos que relevam para a decisão do procedimento.
No presente caso, demonstra-se, porém, que a inquirição das testemunhas arroladas pela Autora, em sede procedimental, não poderia influenciar a decisão final. Os factos que foram considerados relevantes para determinar a reposição dos montantes totais que os beneficiários JPRM e RMAS tinham direito (conforme notas de reposição n.º 6029360 e 6593175, respectivamente), ou seja, o incumprimento das condições previstas no art. 10.º, n.º 4, alínea a) do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, basearam-se em prova documental. A convicção na Entidade Demandada do incumprimento daquele regime legal por parte da Impugnante adveio dos elementos documentais que detinha e que lhe permitiram discernir em que data cessaram os contratos de trabalho dos referidos beneficiários e, assim, das datas de início de triénio determinantes para a aplicação das quotas previstas naquele art. 10.º, n.º 4; possuindo, de igual forma, elementos que lhe possibilitaram aferir quantos trabalhadores se encontravam vinculados à Impugnante no mês anterior aos triénios, factor indispensável para a aplicação das quotas.
Assim sendo, é de concluir que a audição das testemunhas indicadas pela Autora seria uma diligência inútil, já que não podia do seu depoimento resultar não provados os factos que se encontram completamente ancorados em prova documental e que fundamentaram a decisão.
Atento todo o exposto, não enferma o acto impugnado de qualquer vício de natureza procedimental derivado da violação do direito de participação.* Da Falta de Fundamentação
Sustenta a Autora que, no caso dos autos, a concreta e contextual fundamentação não responde às exigências contidas na lei, isto é, não é suficiente, clara e facilmente perceptível, uma vez que da notificação da qual se interpõe recurso apenas resta um fundamento de natureza vaga, abstracta e conclusiva, que não se afigura suficiente para se conhecer de forma clara e suficiente das concretas razões factuais que motivaram a decisão.
E isto pelo facto de não se indicar, desde logo, qualquer facto ou ocorrência que pudesse servir de apoio ao juízo pressuposto da decisão, não existindo qualquer fundamento para além da mera remissão para “motivos anteriormente comunicados.”
Por seu turno, a Entidade Demandada alega que a Autora foi perfeitamente informada e esclarecida do sentido da decisão e das razões que a sustentam, desde logo porque se torna patente que a mesma soube exercer os seus direitos impugnatórios.
Vejamos.
A garantia da fundamentação dos actos administrativos confere a faculdade a todos os que sejam afectados por eles de serem inteirados das razões ou motivos que os explicitam. Deste modo, a fundamentação implica “a obrigação de enunciar expressamente os motivos de facto e de direito que determinaram o seu agente” (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 266/87 de 08.07.1987, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).
É o que decorre do texto constitucional, nomeadamente do art. 268.º n.º 3 da CRP, ao prescrever que os actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos devem ser expressamente fundamentados.
Concretizando a imposição constitucional, o art. 125.º do CPA, que regula a fundamentação do acto administrativo – o qual não se confunde com a sua notificação - determina que a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão.
A teleologia imanente ao dever de fundamentação do acto administrativo prende-se com dar a conhecer ao seu destinatário o percurso cognitivo e valorativo do autor de tal acto, de forma a permitir uma defesa adequada e consciente dos direitos e interesses legalmente protegidos do administrado. Para esse efeito a fundamentação tem de ser suficiente, clara e congruente, permitindo ao destinatário médio ou normal, colocado na posição do destinatário do acto, compreender a motivação que subjaz ao raciocínio decisório (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 08.05.2014, proc. n.º 08298/11, disponível em www.dgsi.pt).
No caso “sub judice”, como decorre do probatório e contrariamente ao que sustenta a Autora, o despacho impugnado remete para o Parecer de 07.07.2010 da Unidade de Prestações e Atendimento – Núcleo de Prestações do Sistema Previdencial, notificado à Autora.
Ora, o art. 125.º, n.º 1 do CPA prevê expressamente a fundamentação por remissão para os termos de uma informação, parecer ou proposta que contenha, ela mesma, a motivação do acto, de tal modo que essa remissão deve ser entendida no sentido de que o acto administrativo absorveu e se apropriou da respectiva motivação ou fundamentação, que, dessa forma, ficará a fazer parte integrante. Assim, no presente caso a motivação do despacho impugnado é a que resulta do anterior parecer, que comporta uma só decisão com o despacho de concordância.
Pois bem, da decisão em crise resultam os fundamentos que levaram a Administração a decidir naquele sentido e não em qualquer outro, sendo certo que um destinatário normal, em face de tal fundamentação, consegue aperceber-se dos motivos que levaram a Entidade Demandada a decidir daquele modo.
Com efeito, tal fundamentação permite que aquele destinatário tome uma posição, aceitando a decisão tomada ou dela discordando, pois a fundamentação adoptada dá a conhecer o percurso lógico para assim se decidir, ao subsumir o direito ao caso concreto, com a concreta apreciação da situação de facto subjacente que consta expressamente da decisão e da sua notificação: a cessação por parte da Autora dos contratos de trabalho com os trabalhadores RMAS e JPRM, fora das condições previstas no art. 10.º, n.º 4, alínea a) do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, o que lhe acarreta uma consequente responsabilização nos termos do art. 63.º daquele diploma legal.
O que sucedeu no presente caso foi que a Autora não concordou com a apreciação levada a cabo pela Entidade Demandada e, em conformidade, reagiu, quer mediante resposta escrita em sede de audiência prévia, quer contenciosamente, quando confrontada com o acto final do procedimento, colocando em crise os pressupostos fáctico-jurídicos da decisão, em ambas as sedes, o que de “per si” denota perfeitamente a sua concreta percepção da situação em apreço.
Atento o exposto, improcede o alegado vício de falta de fundamentação.* Da Não Verificação dos Pressupostos Fáctico-Jurídicos
Por fim, alega a Autora que a decisão em crise enferma de manifesto erro nos pressupostos, já que não recebeu qualquer subsídio, e, assim, não está obrigada a proceder à restituição de algum valor. Sustentando, de igual forma que, se o que se pretende é fazer remissão ao pagamento de prestações de desemprego aos trabalhadores JPRM e RMAS, inexiste qualquer fundamento para que lhe seja exigido o pagamento de qualquer montante, uma vez que, em Abril de 2009 (mês anterior ao da data do início do triénio), a Autora tinha ao seu serviço um quadro de pessoal de cerca de 50 (cinquenta) trabalhadores, pelo que, aplicando-se o critério legal ínsito no n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, de até três trabalhadores inclusive ou até 25% do quadro de pessoal em cada triénio, poderiam ser consideradas cessações de contrato de trabalho até 12,5% trabalhadores. Assim, a Autora sempre se encontraria dentro dos limites estabelecidos naquele preceito legal.
Por sua vez, a Entidade Demandada sustenta que, enquanto não tiver decorrido um período de três anos, contados a partir da entrada em vigor do Decreto-lei n.º 220/2006, de 03.11, o número de trabalhadores para efeitos de apuramento das quotas é o verificado em Outubro de 2006, ou seja, a quota baliza-se em três trabalhadores, pelo que não se encontram reunidos os pressupostos do art. 10.º, n.º 4 daquele diploma legal. Assim, tendo sido criada a convicção no trabalhador que aquelas condições estavam preenchidas o mesmo mantém o direito às prestações de desemprego, ficando o empregador obrigado perante a segurança social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego, conforma previsto no artigo 63.º daquele Decreto-lei n.º 220/2006.
Vejamos.
Prescrevem os números 4 e 5 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, que:
“4 – Para além das situações previstas no n.º 2 são, ainda, consideradas as cessações do contrato de trabalho por acordo fundamentadas em motivos que permitem o recurso ao despedimento colectivo ou por extinção do posto de trabalho, tendo em conta a dimensão da empresa e o número de trabalhadores abrangidos, nos termos seguintes:
a) Nas empresas que empreguem até 250 trabalhadores, são consideradas as cessações de contrato de trabalho até três trabalhadores inclusive ou até 25% do quadro de pessoal, em cada triénio;
b) Nas empresas que empreguem mais de 250 trabalhadores, são consideradas as cessações de contrato até 62 trabalhadores inclusive, ou até 20% do quadro de pessoal, com um limite máximo de 80 trabalhadores em cada triénio.
5 – Os limites estabelecidos no número anterior são aferidos por referência aos três últimos anos, cuja contagem se inicia na data da cessação do contrato, inclusive, e pelo número de trabalhadores da empresa no mês anterior ao da data do início do triénio, com observância do critério mais favorável.”
Estabeleceu o art. 88º, nº 2 do diploma em apreço que “O regime previsto (…) no artigo 10.º entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação.”
Daqui se depreende que a Autora labora em erro quando considera que o mês anterior ao da data de início do triénio é Abril de 2009. A aferição dos limites introduzidos no n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, faz-se por referência ao triénio anterior à cessação do contrato de trabalho (e não do triénio posterior) e pelo número de trabalhadores que detêm a empresa no mês anterior ao início desse triénio, ou seja, no mês anterior do período retrospectivo de três anos.
Na situação presente, e como decorre da matéria dada como provada, a Autora cessou o contrato de trabalho com o trabalhador JPRM em 09.03.2009.
Assim sendo, o número de trabalhadores para apuramento das quotas previstas na alínea a) do n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006 é o verificado em Outubro de 2006, já que, ocorrendo a data de início do triénio em momento anterior à entrada em vigor do referido diploma legal (04.11.2006, nos termos do seu art. 88.º, n.º 2), tal data de início de triénio passa a balizar-se na data em que o diploma entrou em vigor, pelo que o mês anterior a que se reporta o n.º 5 do art. 10.º será Outubro de 2006.
Como decorre do probatório, em Outubro de 2006, a Impugnante não tinha ao seu serviço nenhum trabalhador. Assim sendo, naquele triénio de 2006 a 2009, não podia cessar o contrato de trabalho a mais de três trabalhadores, sendo essa a quota máxima.
Sucede porém que naquele triénio a Autora cessou o contrato de trabalho com quatro trabalhadores, incumprindo nas condições previstas no art. 10.º, n.º 4, alínea a) do Decreto-Lei n.º 220/2006, não cabendo tais cessações na quota de 25% do quadro de pessoal previsto no aludido preceito, atento o número de trabalhadores que a empresa tinha em Outubro de 2006.
O mesmo se dirá relativamente ao trabalhador RMAS, com quem a Impugnante cessou o contrato de trabalho em 08.03.2010.
Deste modo, o número de trabalhadores para apuramento das quotas previstas na alínea a) do n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006 é o verificado em Fevereiro de 2007, ou seja, no mês anterior ao início do triénio, que se baliza em Março de 2007.
Ora, em Fevereiro de 2007, a Autora não tinha ao seu serviço qualquer trabalhador vinculado. Assim, naquele triénio de 2007 a 2010, não podia a Autora cessar o contrato de trabalho a mais de três trabalhadores, o que fez ao cessar contrato com cinco trabalhadores, incumprindo com os limites estipulados no art. 10.º, n.º 4, alínea a) do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11. Não sendo, também aqui aplicável a quota de 25 % do quadro de pessoal, tendo por referência o número de trabalhadores vinculados em Fevereiro de 2007.
Tendo sido deferidos os pedidos de prestações de desemprego apresentados à Entidade Demandada pelos trabalhadores JPRM e RMAS e tendo sido verificado por parte desta o incumprimento das condições previstas na alínea a), do n.º 4, do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, em ambos os casos, foram elaboradas as duas notas de reposição, por referência a cada trabalhador, para efeitos do art. 63.º daquele diploma.
Dispõe a citada norma que “Nas situações em que a cessação do contrato de trabalho por acordo teve subjacente a convicção do trabalhador, criada pelo empregador, do preenchimento das condições previstas no n.º 4 do artigo 10.º, e tal não se venha a verificar, o trabalhador mantém o direito às prestações de desemprego, ficando o empregador obrigado perante a segurança social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.”
“In casu”, ao ter agido como agiu, a Autora criou a convicção, na esfera jurídica dos seus trabalhadores, de que se encontravam reunidas as condições previstas no art. 10.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 220/2006, quando efectivamente não estavam.
Ora, o transcrito art. 63.º, estabelece uma obrigação do empregador, perante a segurança social, de pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego. Assim, esta solução legislativa equivale a uma sanção pelo incumprimento dos pressupostos legais para fazer cessar contratos de trabalho, por parte do empregador. Solução que parece enquadrar-se nos objectivos do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, que pretende proteger as situações de trabalhadores em desemprego, visando também combater a fraude e promover a poupança de recursos segurança social, como decorre do preâmbulo do referido diploma (neste sentido vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 19.11.2009, processo n.º 05013/09 e Acórdão do mesmo Tribunal Central Administrativo do Sul de 24.01.2013, processo n.º 09158/12, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
Desta forma, o legislador pretendeu consagrar a responsabilidade do empregador nos termos “supra” indicados, sendo, portanto, legais e exigíveis os montantes reclamados pela Entidade Demandada.
Pelo que, também improcede a pretensão da Autora nesta parte.X Vejamos:
Nas conclusões que delimitam o thema decidendum deste recurso a ora Recorrente veio reincidir nos vícios que imputou ao acto impugnado como se a sentença não os tivesse escalpelizado devidamente.
Assim, pugna pela revogação da decisão recorrida, por o acto impugnado ter, alegadamente, coarctado o seu direito de audiência e de contraditório, o que o tornaria anulável, por força do artigo 135° do CPA.
Todavia, sem fundamento.
No que tange à questão da audiência dos interessados, estipula o n° 1 do art° 100° do CPA, que “[c]oncluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.°, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
Por sua vez, o artigo 103°, do mesmo Código, faculta ao órgão instrutor a prolação de decisão, em cada caso, sobre se há ou não lugar à audiência dos interessados ou se ocorre qualquer das situações em que é admissível a sua dispensa.
Todavia, certo é que, na fase ou momento próprio ou, de todo o modo, no final do procedimento, aquando da decisão final, a entidade decisora deverá dar conhecimento ao interessado das razões em que assentou a falta, o deficiente cumprimento ou a dispensa da referida audiência.
Ora, no caso concreto, a Recorrente veio esgrimir com a falta de uma cabal e esclarecida audiência.
Contudo, tal alegação é destituída de suporte, já que, como resulta do processado, a Recorrente, na sequência da notificação das notas de reposição de prestações, exerceu o seu direito de audiência prévia, tendo o Recorrido ponderado a decisão e confirmado as dívidas (cfr. os pontos 13, 21 e 23 do probatório).
Deste modo improcede este segmento do recurso.
Alegou, ainda, a Recorrente que a decisão fez incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 124° e 125°, ambos do CPA.
Falta-lhe razão.
Como é sabido, a fundamentação constitui um dever genérico da Administração, na sua actuação com os administrados.
Com efeito, o artigo 124º do anterior Código do Procedimento Administrativo, na esteira do nº 3 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa, consagra um dever geral de fundamentação dos actos administrativos, dever que é concretizado no artigo 125º do mencionado CPA.
Preceitua este artigo 125º - sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação” -:
“1. A fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.
2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”.
Assim, a fundamentação de um concreto acto, para que possa desempenhar em pleno a principal função subjacente à previsão da respectiva exigência, tem que ser expressa, através duma exposição sucinta dos fundamentos de facto e de direito da decisão; clara, permitindo que, através dos seus termos, se apreendam com precisão os factos e o direito com base nos quais se decide; suficiente, possibilitando ao administrado, um conhecimento concreto da motivação do acto, ou seja, as razões de facto e de direito que determinaram o órgão ou agente a actuar como actuou e, ademais, congruente, de modo que a decisão constitua conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como justificação, envolvendo entre eles um juízo de adequação, não podendo existir contradição entre os fundamentos e a decisão.
Tal como tem sido jurisprudência uniforme do STA, a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, devendo concluir-se pela sua existência quando um destinatário normal, na posição do interessado em concreto, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão - cfr., por todos, o Acórdão do Pleno de 14/05/97, segundo o qual, a fundamentação, “(...) varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue: habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade (objectivo endo-processual) a assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e a reflexão decisórias (objectivos exa ou extra-processuais)”.
A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer o particular e permitir-lhe o controlo do acto.
O que significa que o administrado deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, o que traduz a exigência de que a administração deve dar-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido para a tomada de decisão.
Na verdade, só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo; também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão.
É que, só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso.
Com a fundamentação visa-se, pois, que o destinatário fique ciente do modo e das razões por que a administração decidiu num e não noutro sentido.
Sobre esta problemática da fundamentação pronunciou-se o Acórdão do STA de 12/04/2007, no proc. 0941/05, onde sumariou: “ (…) IV - No domínio do exercício dos poderes discricionários a Administração tem de agir tendo sempre em vista a satisfação do interesse público e tal passa não só pela adopção do comportamento mais racional e mais ajustado aos fins que se visa prosseguir, como também pelo respeito dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da justiça e da boa-fé. V - Quanto mais alargados forem os poderes discricionários maior é a obrigação do acto ser acompanhado de uma fundamentação clara, precisa e suficientemente desenvolvida pois que só assim se dá as necessárias garantias de defesa do administrado.”.
No mesmo sentido pronunciou-se o mesmo Supremo Tribunal:
A fundamentação (….) visa responder às necessidades de esclarecimento do Administrado destinando-se a informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e a permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro. E, sendo assim, pode dizer-se que não só a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que as mesmas impedem o devido esclarecimento, como também que um acto está devidamente fundamentado quando o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal - o bonus pater familias do artº 487º, nº 2 do CC - fica a saber das razões que o motivaram cfr. nº 3 do artº 268º da CRP, e artº 124º do CPA - entre muitos outros, os seguintes Acórdãos do STA de 19/3/81, (proc. 13.031), de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 in AD 318/813, Marcelo Caetano em “Manual”, pág. 477 e Esteves de Oliveira em “Direito Administrativo”, pág. 470.
Sobre o sentido e alcance deste preceito, pronunciaram-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, defendendo que “o sentido jurídico-constitucional do dever de fundamentação aponta inequivocamente para a contextualização da fundamentação; ela deve ser parte da decisão administrativa (e não elaborada a posteriori) e deve ser notificada juntamente com ela, independentemente de pedido do interessado”.
Estes Autores acrescentam que o direito à fundamentação e o correspondente dever de fundamentação são de âmbito geral, impondo-se mesmo nos caos em que a sua efectivação possa revestir algumas dificuldades práticas (actos orais, actos colegiais, actos praticados em massa, actos administrativos gerais). Tais dificuldades não podem justificar a ausência de fundamentação, mas apenas a “modulação” a sua efectivação” (em Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. revista, pág. 937).
Para o Prof. Vieira de Andrade “(...) o preceito constitucional que consagra a obrigatoriedade de fundamentação tem um núcleo essencial, a que corresponde o dever de formulação contextual dos fundamentos, e uma garantia acessória, que a lei concretizou no dever de comunicação expressamente estabelecido (...)” (vide O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, pág. 62).
Por seu turno, a exigência de fundamentação, em sede procedimental, decorre do disposto no art° 124°/1/a) do CPA de 1991, então em vigor, nos termos do qual “[p]ara além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: a) [n]eguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções”.
Já nas palavras de Luís Filipe Colaço Antunes, a interpretação da norma em apreço faz ressaltar a ideia de que a fundamentação expressa do acto não constitui apenas um dado formal de natureza cognoscitiva impresso no acto, servindo também para exteriorizar e esclarecer os critérios que estiveram na base da decisão, sobretudo se discricionária (em “Para um Direito Administrativo de Garantia do Cidadão e da Administração Tradição e Reforma”, pág. 26).
No caso posto, como bem salientou a Senhora Juíza, o acto impugnado remete para o parecer anterior, de 07/07/2010, da Unidade de Prestações e Atendimento, de que a Autora foi devidamente notificada, que indica as concretas razões que presidiram à tomada do despacho aí materializado.
Assim sendo, é seguro que não foram cerceados à Autora/Recorrente, antes, ao invés, lhe foram facultados os meios para que pudesse reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pela Entidade Administrativa para chegar à decisão em causa.
Acresce que a fundamentação aí vertida, embora efectuada por remissão, é contextual e contemporânea da decisão impugnada.
A ser assim, constata-se que a despacho administrativo sindicado se mostra devidamente fundamentado, ou seja, que dele consta a explicitação das razões ou motivos que conduziram à sua emissão, pelo que bem decidiu o Tribunal a quo, ao sufragar esse entendimento e, em consequência, ao declarar que o acto impugnado se encontra suficientemente fundamentado, sendo tal fundamentação expressa, clara, congruente e contextual, como era legalmente exigível.
Na verdade, no que concerne à fundamentação por remissão, chamamos à colação o Acórdão do STA de 06/02/2007, no proc. 0904/05, onde se explanou: I-O artigo 125º, número 1, do Código do Procedimento Administrativo, ao aceitar que a fundamentação dos atos administrativos pode consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, não exige una declaração formal expressa, mas uma declaração inequívoca, que não deixe dúvidas quanto à identificação dos fundamentos do acto. II- Para além disso, à lei, ao aceitar uma fundamentação desse tipo (per relationem), só a permitiu sem prejuízo da clareza, congruência e suficiência do mesmo passo legalmente exigidas.
Por sua vez, nos termos do Acórdão do STA (Pleno da secção do CA), de 14/05/1997, no proc. 029952, já acima aludido, Encontra-se fundamentado “per remissionem” ou “per relationem” o despacho que se louve e remeta expressamente para uma informação dos serviços inserta no processo administrativo, assim se apropriando do respectivo conteúdo..
Por último, Não pode dar-se como subentendida uma manifestação de adesão ou concordância com pareceres, informações ou propostas que antecedem a prática da resolução final, se essa concordância não tem no acto nenhuma expressão literal, ainda que incorrectamente empregue.
Em suma:
-A fundamentação do acto administrativo, no que toca à clareza e suficiência, deve ter como padrão um destinatário normal, de modo a ficar habilitado a defender conscientemente os seus direitos e interesses legítimos/legalmente protegidos;
-a fundamentado não tem que ser prolixa, basta que seja suficiente;
-é de considerar suficiente a fundamentação do acto quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar, isto é, a fundamentação é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação - cfr. o Prof. Vieira de Andrade, ob. cit., pág. 138;
-o grau de fundamentação há-de ser o adequado ao tipo concreto do acto e das circunstâncias em que o mesmo foi praticado;
-no caso posto este vício assacado ao acto e à sentença que o secundou não se descortina.
E o que dizer da invocada questão da violação do disposto no artigo 10° do DL 220/2006, de 03/11?
Apenas que não vislumbramos, nem a própria Recorrente concretizou e/ou densificou, o como e o porque desta invocada afronta, já que a exegese do preceito se nos afigura consistente e acertada.
De facto, como sentenciado, depreende-se que a Autora labora em erro quando considera que o mês anterior ao da data de início do triénio é Abril de 2009. A aferição dos limites introduzidos no n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006 faz-se por referência ao triénio anterior à cessação do contrato de trabalho (e não do triénio posterior) e pelo número de trabalhadores que detêm a empresa no mês anterior ao início desse triénio, ou seja, no mês anterior do período retrospectivo de três anos.
Na situação presente, e como decorre da matéria dada como provada, a Autora cessou o contrato de trabalho com o trabalhador JPRM em 09.03.2009.
Assim sendo, o número de trabalhadores para apuramento das quotas previstas na alínea a) do n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006 é o verificado em Outubro de 2006, já que, ocorrendo a data de início do triénio em momento anterior à entrada em vigor do referido diploma legal (04.11.2006, nos termos do seu art. 88.º, n.º 2), tal data de início de triénio passa a balizar-se na data em que o diploma entrou em vigor, pelo que o mês anterior a que se reporta o n.º 5 do art. 10.º será Outubro de 2006.
Como decorre do probatório, em Outubro de 2006, a Impugnante não tinha ao seu serviço nenhum trabalhador. Assim sendo, naquele triénio de 2006 a 2009, não podia cessar o contrato de trabalho a mais de três trabalhadores, sendo essa a quota máxima.
Sucede porém que naquele triénio a Autora cessou o contrato de trabalho com quatro trabalhadores, incumprindo nas condições previstas no art. 10.º, n.º 4, alínea a) do Decreto-Lei n.º 220/2006, não cabendo tais cessações na quota de 25% do quadro de pessoal previsto no aludido preceito, atento o número de trabalhadores que a empresa tinha em Outubro de 2006.
O mesmo se dirá relativamente ao trabalhador RMAS, com quem a Impugnante cessou o contrato de trabalho em 08.03.2010.
Deste modo, o número de trabalhadores para apuramento das quotas previstas na alínea a) do n.º 4 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006 é o verificado em Fevereiro de 2007, ou seja, no mês anterior ao início do triénio, que se baliza em Março de 2007.
Ora, em Fevereiro de 2007, a Autora não tinha ao seu serviço qualquer trabalhador vinculado. Assim, naquele triénio de 2007 a 2010, não podia a Autora cessar o contrato de trabalho a mais de três trabalhadores, o que fez ao cessar contrato com cinco trabalhadores, incumprindo com os limites estipulados no art. 10.º, n.º 4, alínea a) do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11. Não sendo, também aqui aplicável a quota de 25 % do quadro de pessoal, tendo por referência o número de trabalhadores vinculados em Fevereiro de 2007.
Tendo sido deferidos os pedidos de prestações de desemprego apresentados à Entidade Demandada pelos trabalhadores JPRM e RMAS e tendo sido verificado por parte desta o incumprimento das condições previstas na alínea a), do n.º 4, do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, em ambos os casos, foram elaboradas as duas notas de reposição, por referência a cada trabalhador, para efeitos do art. 63.º daquele diploma.
Dispõe a citada norma que “Nas situações em que a cessação do contrato de trabalho por acordo teve subjacente a convicção do trabalhador, criada pelo empregador, do preenchimento das condições previstas no n.º 4 do artigo 10.º, e tal não se venha a verificar, o trabalhador mantém o direito às prestações de desemprego, ficando o empregador obrigado perante a segurança social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.”
E continua: ao ter agido como agiu, a Autora criou a convicção, na esfera jurídica dos seus trabalhadores, de que se encontravam reunidas as condições previstas no art. 10.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 220/2006, quando efectivamente não estavam.
Ora, o transcrito art. 63.º, estabelece uma obrigação do empregador, perante a segurança social, de pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego. Assim, esta solução legislativa equivale a uma sanção pelo incumprimento dos pressupostos legais para fazer cessar contratos de trabalho, por parte do empregador. Solução que parece enquadrar-se nos objectivos do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 03.11, que pretende proteger as situações de trabalhadores em desemprego, visando também combater a fraude e promover a poupança de recursos segurança social, como decorre do preâmbulo do referido diploma.
Desta forma, o legislador pretendeu consagrar a responsabilidade do empregador nos termos “supra” indicados, sendo, portanto, legais e exigíveis os montantes reclamados pela Entidade Demandada.
Acolhendo-se a leitura efectuada pelo Tribunal recorrido naturalmente falecem as conclusões da alegação.*** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 07/12/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. João Sousa |
