I - Relatório
[SCom01...], S.A ("[SCom01...]" ou "Autora"), com sede na Avenida ..., ... ..., registada na
Conservatória de Registo Comercial ... com o número de identificação de pessoa colectiva ...47, vem, invocando o disposto nos artigos 18.°, n.° 9 e 46.°, n.° 3, alínea a), subalíneas i) e iii), e 59.°, n.° 1, alínea f) e n.° 2 da Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.° 63/2011, de 14 de Dezembro ("Lei da Arbitragem Voluntária" ou
"LAV"), propor AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DECISÃO ARBITRAL
INTERLOCUTÓRIA contra o Município ..., com sede na Rua ..., ... ..., com o número de identificação de pessoa colectiva ...70 ("Município").
O objecto da Impugnação é constituído pelo despacho nº 8/2021, notificado em 13/7/2021, do Tribunal Arbitral constituído no âmbito do contrato objecto do concurso público “para a concessão de exploração das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações, canal técnico municipal, rede de tubagens, postes, condutas, caixas câmaras de visita, armários ou edifícios, respectivos acessórios e quaisquer infraestruturas associadas, incluindo a sua gestão e manutenção, do domínio público e privado do Município ..." – doravante “concurso” – publicitado em 23 de Abril de 2015.
O pedido vem formulado nos seguintes termos:
«NESTES TERMOS,
E nos melhores de Direito que V. Exas. suprirão, deve a presente acção de anulação de decisão arbitral interlocutória ser considerada procedente e, em consequência:
a) Anular-se o Despacho 8/2021, ao abrigo do disposto no artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalíneas (i) e (iii) da LAV, na parte em que o Tribunal Arbitral decidiu ter competência para decidir sobre o direito de propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações objecto do Contrato de Concessão, em virtude de essa matéria ser inarbitrável nos termos da lei;
b) Anular-se o Despacho 8/2021, ao abrigo do disposto no artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalínea (iii) da LAV, na parte em que o Tribunal Arbitral decidiu ter competência para se pronunciar sobre as questões prejudiciais pendentes perante o TAF de Penafiel (processos n.ºs 723/18.8BEPNF e 94/19.5BEPNF) e perante o STA (processo
n.° 983/14), em virtude de tais questões prejudiciais extravasarem o âmbito da convenção de arbitragem;
c) Subsidiariamente ao pedido realizado em b), anular-se o Despacho 8/2021, ao abrigo do disposto no artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalínea (iii) da LAV, na parte em que o Tribunal Arbitral decidiu ter competência para se pronunciar a título incidental sobre as questões prejudiciais pendentes perante o TAF de Penafiel (processos n.ºs 723/18.8BEPNF e 94/19.5BEPNF) e perante o STA (processo n.° 983/14), em virtude de tal extensão de competência ser inoperante e, por isso, não abrangida pela convenção de arbitragem; e
d) Subsidiariamente a todos os pedidos anteriores, anular-se o Despacho 8/2021, ao abrigo do artigo 46.°, n.° 1, alínea a), subalínea (iii) da LAV, em virtude de a convenção de arbitragem ter sido tacitamente revogada pelas Partes, desse modo extinguindo a jurisdição do Tribunal Arbitral.
Juntou 13 documentos.

A síntese do que alegou já decorre dos sobreditos termos em que o pedido vem formulado, pelo que nos dispensamos de a repetir.

Citado, o Município Réu, apresentou contestação, redutível aos seguintes termos em que a concluiu:
a) A acção deve ser julgada improcedente “in totum” e a autora ser absolvida de todos os pedidos, atento considerar-se que é extemporâneo o pedido de declaração de incompetência do tribunal arbitral, ou;
b) Que não existe nenhuma nulidade do despacho 8/2001 do tribunal arbitral em especial na parte em que se pronuncia pela necessidade de apreciação da titularidade do direito de propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações que a autora e que a ré identificam na acção arbitral, e bem assim, na parte em que decidiu julgar improcedente o pedido da autora em suspender o processo arbitral perante as acções judiciais n°s 723/18.8BEPNF e 94/19.5BEPNF a correr termos junto do TAF de Penafiel e n.° 983/14 a correr termos junto do STA, em face de inexistir qualquer violação da sua competência;
c) Deve igualmente ser julgada improcedente o pedido de anulação do despacho 8/2001 na parte em que o tribunal decidiu julgar improcedente o pedido de suspensão da instância e entender que poderia pronunciar-se sobre as questões que estão colocadas no âmbito dos 3 processos supra referidos.
d) Por fim deve ser julgado improcedente o pedido de anulação do despacho 8/2001 quando este entende que inexiste revogação tácita da convenção de arbitragem, a implicar inexistir violação da competência do tribunal.» Juntou 13 documentos.

Em face da excepção da extemporaneidade da acção, suscitada pelo Município Réu (cf. alínea a) supra), a Autora apresentou réplica, conforme artigo 46º nº 2 alª c) da LAV, que concluiu nos seguintes termos:
«(i) O âmbito da competência do Tribunal Arbitral para conhecer as questões prejudiciais invocadas pela Autora apenas ficou definitivamente fixado após a prolação do Despacho 8/2021, sendo irrelevantes os actos processuais anteriores invocados pelo Réu;
(ii) A incompetência do Tribunal Arbitral foi tempestivamente invocada pela Autora no decurso do processo arbitral, na medida em que foi suscitada no prazo conferido às Partes para pronúncia sobre o Despacho 6/2020, através do qual foi pela primeira vez afirmado que o Tribunal pretendia conhecer e decidir as referidas questões prejudiciais;
(iii) Em qualquer caso, a determinação da tempestividade da arguição da incompetência do Tribunal Arbitral cabe ao próprio, nos termos do artigo 18.°, n.° 7 da LAV, constituindo uma matéria que está fora do âmbito de intervenção deste Tribunal Estadual em sede de controle da decisão de competência proferida por tribunal arbitral nos termos do artigo 18.°, n.° 9 da LAV, não podendo igualmente tal intempestividade ser arguida pelo Réu; e
(iv) A presente acção de impugnação da decisão Arbitral interlocutória constante do Despacho 8/2020 foi apresentada dentro do prazo de 30 dias fixado pelo artigo 18.°, n.° 9 da LAV, sendo, por isso, perfeitamente tempestiva.
Nestes termos, deverá a excepção de extemporaneidade, arguida pelo Réu na Contestação, ser julgada improcedente e indeferida, seguindo o presente processo os ulteriores trâmites até final.»

Estão dispensados os vistos nos termos do artigo 656º nº 4 do CPC ex vi artigo 46º nº 2 alª e) da LAV.

II- Delimitação do objecto da acção
As questões que cumpre apreciar reconduzem-se, antes de mais, à alegada extemporaneidade da instauração da presente impugnação de decisão arbitral interlocutória, depois, à conformidade do despacho impugnado com o compromisso arbitral e com a Lei Imperativa, desde o ponto de vista das alíneas a) a d) do pedido, pela ordem de subsidiariedade ali enunciada.
Mas antes disso há que verificar se a impugnação é admissível (cf. artigo 641º nº 5 do CPC ex vi artigo 46º nº 2 alª e) da LAV) e fixar o valor do presente processo, conforme impõe o artigo 296º nº 1 do CPC.

III - Factos e ou ocorrências processuais relevantes
As partes não impugnam quaisquer factos alegados e ou documentos trazidos juntos pela contraparte.
Relevam para os fins acima avançados os seguintes factos, que estão documentalmente provados e ou são incontroversos.
1
Em 23 de Abril de 2015, o Município ... publicitou a abertura do "Concurso Público para a concessão de exploração das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações, canal técnico municipal, rede de tubagens, postes, condutas, caixas câmaras de visita, armários ou edifícios, respectivos acessórios e quaisquer infra-estruturas associadas, incluindo a sua gestão e manutenção, do domínio público e privado do Município ...".
2
A cláusula 36ª do Caderno de encargos dispunha, além do mais, o seguinte:
Obrigações do Concessionário
1. Tendo como base o ficheiro a fornecer pela Câmara Municipal ... o concessionário deverá elaborar o cadastro no qual conste informação descritiva e georreferenciada dos meios de apoio e alojamento aptos ao alojamento de redes de comunicações electrónicas, objecto da concessão, nomeadamente postes, condutas, caixas, câmara de visita e armários.
2. Do cadastro referido no ponto anterior deve constar, nos termos a concretizar pelo ICPAutoridade Nacional de Comunicações, os seguintes elementos:
a) Localização, geo-referenciação, traçado e afectação principal;
b) Características técnicas mais relevantes, incluindo dimensão, tipo de meios de apoio e
alojamento e de utilização. Documento nº 1 junto com a petição
3
A Cláusula 37ª, alínea a) dispunha:
“Obrigações do Concedente
Constituem obrigações do concedente:
a) Fornecer o ficheiro em formato dwg, georreferenciado, para a realização do cadastro;” (cf. Documento n.º 1 junto com a Petição.
4
Em 31 de Agosto de 2015 a [SCom01...] apresentou a sua proposta no referido Concurso Público, tendo o Município adjudicado essa proposta apresentada pela [SCom01...] em 18 de Fevereiro de 2016.
5
Em 30 de Janeiro de 2017 as Partes celebraram o Contrato 2/2017 para "concessão de exploração das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações, canal técnico municipal, rede de tubagens, postes, condutas, caixas câmaras de visita, armários ou edifícios, respectivos acessórios e quaisquer infra-estruturas associadas, incluindo a sua gestão e manutenção, do domínio público e privado do Município ...", cujo teor no Documento n.º 2, junto com a Petição, aqui se dá por reproduzido).
5
Na Cláusula 6ª, n.ºs 1 e 2 do Contrato, estabelecia-se:
“Obrigações da concessionária
Para além de outras obrigações decorrentes deste contrato ou do respectivo caderno de encargos constituem obrigações da Concessionária:
1. Elaborar o cadastro no qual conste informação descritiva e georreferenciada dos meios de apoio e alojamento aptos ao alojamento de redes de telecomunicações electrónicas, objecto da concessão, nomeadamente postes, condutas, caixas, câmaras de visita e armários.
2. Do cadastro referido no ponto anterior deve constar, nos termos a concretizar pelo ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM), os seguintes elementos:
a) Localização, georreferenciada, traçado e afectação principal.
b) Características técnicas mais relevantes, incluindo dimensão, tipo de meios de apoio e
alojamento e de utilização.
3. Cabe à Concessionária efectuar a gestão, manutenção, expansão e exploração de toda a concessão, nos termos da lei em vigor, devendo assegurar às empresas de comunicações electrónicas o acesso aos meios de apoio e alojamento aptos ao alojamento das suas redes de comunicações electrónicas, objecto da concessão, em condições de igualdade, transparência e não discriminação, mediante condições remuneratórias orientadas para os custos, conforme previsto no caderno de encargos.
(…)”
E na cláusula 5ª:
Renda
1. O montante da renda a pagar trimestralmente ao Concedente pela exploração da concessão corresponderá à percentagem da receita indicada na proposta adjudicada a qual corresponde a 50% (cinquenta por cento) da receita liquida de IVA efectivamente recebida pela Concessionária, calculada nos termos do Anexo da respectiva proposta, que se junta ao presente contrato e dele fica a fazer parte integrante (Anexo I).
Cf. Documento n.° 2 junto com a Petição.
6
Em 5 de Setembro de 2017 a [SCom01...] remeteu o seu Cadastro ao Município. 7

Em 12 de Janeiro de 2018, o Município comunicou a sua não aceitação do Cadastro por "não identifica[r] a totalidade das condutas pertença do Município" tendo inclusivamente reclamado da [SCom01...] o pagamento de determinados valores que adviriam da utilização por parte desta de infra-estruturas pertencentes ao Município.
8
Posteriormente, as Partes trocaram diversa correspondência, sem que nenhuma delas aceitasse o Cadastro apresentado pela outra.
9
Assim, em 15 de Maio de 2018 o Município apresentou à [SCom01...] um novo Cadastro, que foi por esta expressamente rejeitado em 14 de Junho de 2018, alegando que muitas das infra-estruturas identificadas no Cadastro remetido pelo Município eram propriedade da [SCom01...].
10
A esta comunicação, o Município apenas veio responder a 20 de Setembro de 2018, limitando-se a reenviar o Cadastro já anteriormente enviado à [SCom01...] em 15 de Maio de 2018.
11
A Cláusula 6.° do Caderno de Encargos estabelecia:
“CLÁUSULA 6.ª
Estabelecimento da concessão
1. O estabelecimento da concessão é composto pelos bens móveis e imóveis afectos àquela e pelos direitos e obrigações destinados à realização do interesse público subjacente à celebração do contrato.
2. Para efeitos do disposto no ponto anterior consideram-se afectos, i.e. a pertencer à concessão, todos os bens existentes e identificados à data da celebração do contrato, que já integrem ou venham a integrar o domínio privado e público municipal, em particular os resultantes do levantamento e cadastro Destaque nosso. e os bens a criar, construir, adquirir ou instalar pelo concessionário em cumprimento do mesmo, que sejam indispensáveis para o adequado desenvolvimento das actividades concedidas, independentemente de o direito de propriedade pertencer ao concedente, ao concessionário ou a terceiros.
3. Consideram-se também afectos todos os meios que venham a ser integrados no domínio municipal, resultantes de investimento municipal ou de terceiros, nos termos do Decreto-Lei 123/2009, de 21 de maiô e sucessivas alterações.
4. Ficarão igualmente afectos à concessão:
a) Todos os bens referidos no número 1 do artigo anterior;
b) As obras, equipamentos e outros bens que venham a ser adquiridos, realizados e implantados no âmbito e decorrentes do contrato a celebrar e que deverão reverter no final da concessão para o concedente;
c) Tudo o que resultar das operações de levantamento e cadastro das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações, o cadastro, projectos e documentação, incluindo a propriedade intelectual, que foram afectos à concessão ou que esta deles necessite para o seu correcto funcionamento e exploração;
d) Consideram-se nomeadamente integrados no cadastro, todas as infra-estruturas aptas ao
alojamento das redes de telecomunicações resultantes do levantamento realizado pelo concessionário e bem assim todas as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações que vierem, no prazo da concessão, a ser identificadas e informadas pelo concedente ao concessionário, como sendo do seu domínio publico ou privado, Destaque nosso. devendo, neste caso, o concessionário integrá-las para todos os efeitos, no objecto da sua concessão
e) Caso o concessionário entenda, por qualquer motivo, que os bens identificados pelo concedente não devam integrar os bens afectos à concessão, dispõe do prazo de trinta dias, após a receber a notificação que a concedente lhe dirija nos termos do numero anterior, para a informar das suas razões, juntando parecer fundamentado, que deve conter designadamente a identificação precisa das infra-estruturas em causa e as razões que a levam a discordar do entendimento da concedente, sob pena de não o fazendo, se entender que aquelas infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações ficam a pertencer aos bens afectos à concessão.
f) A concedente após receber a comunicação a que se alude na alínea anterior, dispõe do
prazo de trinta dias para informar a concessionária se aceita o seu entendimento, considerando-se a omissão de pronuncia aceitação. Destaque e sublinhado nossos. ⁴ Destaque nosso.
g) A não aceitação por parte da concedente do entendimento da concessionária, obriga
esta no prazo de trinta dias a requerer a constituição de um tribunal arbitral cujo objecto será a determinação sobre se as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações apresentadas pela concedente, devem, para efeitos do presente contrato, integrar os bens afectos à concessão. Nesta situação cada uma das partes nomeará um árbitro e os dois nomearão um terceiro que presidirá ao julgamento, aplicando-se subsidiariamente o regime da LAV (Lei da Arbitragem Voluntária Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro.
h) O não cumprimento da obrigação referida na alínea g) da presente cláusula, implica a aceitação por parte da concessionária para todos os efeitos do presente contrato, da integração dos bens apresentados pela concedente, no âmbito dos bens afectos à concessão.⁴
i) Consideram-se abrangidos por cláusula de transferência, para efeitos do contrato de concessão, os bens que integrem por definição nos números anteriores.
j) O concessionário elaborará, no prazo de doze meses, e manterá permanentemente actualizado e à
disposição do concedente, ou de quem for por ele indicado, um inventário dos bens referidos nos números anteriores, bem como dos direitos que integram a concessão, e que mencionará, nomeadamente, os ónus e encargos que sobre eles recaiam. (cf. Documento n.° 1).
12
Em 26 de Outubro de 2018, a [SCom01...] apresentou ao Município a comunicação escrita junta como doc. 3 da petição, cujo teor aqui se dá por reproduzido, destacando o seguinte:
“(…)
A [SCom01...], por carta dirigida a V. Exas., em 14.06.2018, já manifestou o seu entendimento quanto ao acervo de bens que constitui o objecto da concessão, não tendo V. Exas. apresentado qualquer pronúncia sobre o referido levantamento até ao presente momento.
Ora, nos termos expressamente previstos na alínea f) do n.° 4 da referida Cláusula 6ª do Caderno de Encargos, a omissão de pronúncia no prazo de 30 dias por parte do Município - e já decorreu um período muito superior a 30 dias - é considerada aceitação do entendimento da [SCom01...] quanto ao acervo de bens integrados na concessão. Encontra-se, assim, o objecto da concessão claramente delimitado, em conformidade com os termos constantes da carta da [SCom01...] de 14.06.2018.
Vêm agora V. Exas., invocando o recurso à prerrogativa estabelecida na alínea d) do n.° 4 da Cláusula 6.ª do Caderno de Encargos - que prevê a possibilidade de o Município realizar um levantamento actualizado dos bens que se encontram afectos á concessão - proceder ao que pretendem que constitua uma nova indicação da "totalidade dos bens que [a autarquia] entende (...) deverem ser [os que devem] integrar [a] concessão".
Fazem-no, porém, repetindo o levantamento que já haviam enviado ã [SCom01...] (através de Ofício de 15.05.2018) e que, aliás, já foi também rejeitado e de forma expressa por esta empresa, nos termos e para os efeitos da alínea e) do n.° 4 da Cláusula 6a do Caderno de Encargos, através da carta de 14.06.2018.
Este exercício do Município ... afigura-se, assim, manifestamente inadmissível à luz do contrato, uma vez que, de acordo com a alínea d) do n,° 4 da Cláusula 6.a do Caderno de Encargos, a hipótese de alteração dos bens afectos ã concessão ao longo do contrato está pensada exclusivamente para a inclusão de eventuais "infra-estruturas que vierem, no prazo da concessão, a ser idenficadas e informadas pelo concedente ao concessionário, como sendo do seu domínio público ou privado (...)". Ou seja, a mencionada alínea refere-se apenas a infra-estruturas efectivamente novas, que é dizer, de construção recente e que não existisse em momento anterior. Ora, tal não é claramente o que se passa no presente caso.
A apresentação por V. Exas. do documento que anexaram ao V/ Ofício de 20.09.2018, como constituindo um novo levantamento ao abrigo da alínea d) do n.° 4 da Cláusula 6ª do Caderno de Encargos - e que mais não é do que a repetição de um levantamento anterior e já refutado em devido tempo - consubstancia, assim, um uso notoriamente abusivo da prerrogativa prevista na referida Cláusula do Caderno de Encargos e que, por esse motivo, é manifestamente inadmissível.
Em suma, e face ao referido acima, a [SCom01...] considera que o acervo de bens afecto ã concessão se encontra claramente estabilizado, por aplicação das cláusulas contratuais em vigor, não se aceitando, consequente mente, o alegado novo levantamento enviado em anexo ao Ofício do Município ... de 20.09.2018.
De todo o modo, e sem prejuízo do referido acima, a título subsidiário e por mera cautela, a [SCom01...] reitera a sua não aceitação do levantamento ora remetido - o que faz, nos termos e com os fundamentos que constam dos Anexo I a V à presente carta, repetindo o que já invocou na carta de 14,06.2018.
Finalmente, quanto à parte final do V. Ofício de 20.09.2018 - na qual V. Exas. solicitam da [SCom01...] "a aceitação do relatório (...) junto e ou o pedido de constituição de uma arbitragem tendente a determinar se os bens identificados devem ou não integrar a concessão" -, não compreendemos os fundamentos que estão na base do aí referido.
Efectivamente, de acordo com a alínea f) do n.° 4 da Cláusula 6.a do Caderno de Encargos, "a concedente, após receber a comunicação [de que a concessionária não aceita o levantamento dos bens que constituem o objecto da concessão], dispõe do prazo de trinta dias para informar a concessionária se aceita o seu entendimento, considerando-se a omissão de pronúncia aceitação
Sendo que, por sua vez, nos termos da alínea g) do n.° 4 da Cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, apenas a "não aceitação por parte do concedente do entendimento da concessionária, obriga esta no prazo de trinta dias a requerer a constituição de um tribunal Arbitral, cujo objecto será a determinação sobre se as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações apresentadas pela concedente, devem, para efeitos do presente contrato, integrar os bens afectos á concessão”.
Ora, como acima já se referiu, após o Município ... ter apresentado o levantamento dos bens que considera serem objecto da concessão (por Ofício de 15.05.2018), a [SCom01...] não o aceitou e exerceu o contraditório, tendo apresentado o seu próprio levantamento, através de carta de 14.06.2018, não tendo o Município ..., depois disso, apresentado qualquer pronúncia até à presente data, relativamente ao levantamento da [SCom01...]. Nestes termos, atendendo ao teor da mencionada alínea f) do n.° 4 da cláusula 6.a do Caderno de Encargos, este levantamento da [SCom01...] considera-se aceite pelo Município, encontrando-se estabilizado o acervo de bens afectos à concessão.
Sem prejuízo do referido acima, considerando a posição manifestada por V. Exas. no Ofício de 20.09.2018, a [SCom01...] vem, pelo presente, e por motivos de estrita cautela, iniciar uma acção arbitral contra o Município ..., requerendo a constituição de um tribunal arbitral nos termos e para os efeitos da alínea g) da Cláusula 6.ª, n.° 4, do Caderno de Encargos e, ainda, do artigo 33.°, n.° 1, da Lei n.° 63/2011, de 12 de Dezembro. A acção Arbitral terá o seguinte objecto;
a) A título principal, determinar se as infra-estruturas {novamente) identificadas no V. Ofício de 20.09.2018, e já anteriormente identificadas por Ofício de 15.05.2018, devem ou não integrar o objecto da concessão, uma vez que o Município não ofereceu qualquer resposta, nos termos da alínea f) da Cláusula 6.a, n.° 4, do Caderno de Encargos, à anterior pronúncia que sobre elas a [SCom01...] apresentou, em 14.06.2018, nos termos da respectiva alínea e);
b) A título subsidiário, determinar se as referidas infra-estruturas devem ou não integrar
o objecto da concessão, uma vez que, no entendimento da [SCom01...], não pertencem ao domínio público e/ou privado do Município ....
Mais ficam V. Exas. informados de que a [SCom01...] nomeou como árbitro a Exma. Senhora Professora «AA», com domicílio profissional na Faculdade de Direito, Alameda ..., ..., ..., juntando-se para o efeito a declaração de aceitação da respectiva nomeação e de imparcialidade.
Convidamos V. Exas. a nomearem o árbitro que lhes cabe indicar, nos termos dos artigos 8.°,
n.° 2, e 10.°, n.° 3, da Lei n.° 63/2011, de 14 de Dezembro.
(..)
Anexo: Anexos I, II, til, IV e V (Parecer nos termos e para os efeitos da alínea e) da Cláusula 6.a, n,° 2, do Caderno de Encargos), 1 CD com os Anexos II a IV e declaração subscrita pela Senhora Professora «AA».
Documento nº 3 da petição.
13
Os anexos I a V da sobredita comunicação tinham o teor que consta do mesmo doc.
13 e aqui se dá por reproduzido, destacando o seguinte:
Anexo I
(…)
a) Infra-estruturas que a [SCom01...] aceita deverem integrar o objecto do Contrato de Concessão.
(…)
b) Infra-estruturas identificadas por V. Exas. que não integram o objecto do Contrato de Concessão
ANEXO II
[Ficheiro informático junto com identificação das Infra-estruturas da propriedade do Município]
ANEXO III
[Ficheiro informático junto com identificação das Infra-estruturas da propriedade da [SCom01...]
ANEXO IV
[Ficheiro informático junto com identificação das infra-estruturas em função da respectiva data de
instalação]
ANEXO V
PARECER A QUE SE REFERE A CLÁUSULA 6.ª N.° 4. ALÍNEA E). DO CADERNO DE ENCARGOS - A DELIMITAÇÃO DAS INFRAESTRUTURAS APTAS AO ALOJAMENTO DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES DO DOMÍNIO PÚBLICO E PRIVADO DO município ...
...
1. ENQUADRAMENTO
A questão da delimitação das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações que integram o domínio púbico e privado do Município ... - e, por isso, o objecto do Contrato de Concessão celebrado entre este e a [SCom01...] - impõe um prévio enquadramento jurídico-factual.
Nesse sentido, começa por recordar-se que foi celebrado, entre a [SCom02...], S.A. ("[SCom02...]") e o Estado Português, em 20.03.1995, o contrato de concessão do serviço público de telecomunicações, tendo as respectivas bases sido aprovadas em anexo ao Decreto Lei n.° 40/95, de 15 de Fevereiro ("DL 40/95").
A concessão outorgada à [SCom02...] tinha por objecto, entre outros, o estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituíam a rede básica de telecomunicações (cf. alínea a) do artigo 2.° do DL 40/95).
Nos termos da alínea e) do artigo 1.° do DL 40/95 (que remetia para os n.°s 1 e 2 da Lei n.° 88/89, de 11 de Setembro - "Lei 88/89”), a rede básica de telecomunicações era composta peto sistema fixo de acesso de assinante', pela rede de transmissão e pelos nós de concentração, comutação ou processamento, tendo esta definição sido mantida no artigo 12.°, n.° 2, da Lei n.° 91/97, de 1 de Agosto ("Lei 91/97”), que revogou a Lei 88/89.
Nos termos do artigo 20.° do DL 40/95, a [SCom02...] estava obrigada a elaborar e a manter actualizado um inventário do património afecto à concessão, devendo o mesmo contemplar, inter alia a distinção entre os bens do domínio público que integravam a rede básica de telecomunicações e os demais bens afectos à concessão.
Esse inventário deveria ser elaborado anualmente e remetido à ANACOM, competindo a esta entidade avaliar se a relação dos bens ali discriminada estava correctamente efectuada e, em caso afirmativo, aprovar o relatório.
Na parte desse inventário onde se elencavam os bens do domínio público que integravam a rede básica de telecomunicações constavam sempre as condutas onde a rede básica se encontrava instalada.
Quanto á natureza jurídica da rede básica, importa referir que a mesma era qualificada como bem do domínio público do Estado no artigo 9.°, n.° 4, da Lei 88/89, assim como no artigo 12,°, n,° 5, da posterior Lei 91/97.
Porém, em 2002, a Lei n.° 29/2002, de 6 de Dezembro ("Lei 29/2002"}, retirou o carácter de dominialidade da rede básica de telecomunicações, integrando-a no domínio privado do Estado e autorizando






a sua alienação ao prestador do serviço universal, a [SCom02...], S.A - hoje [SCom01...] - que, na sequência do Decreto-Lei n.° 219/2000, havia assumido a posição contratual de concessionária do serviço público de telecomunicações, de que a [SCom02...] era titular desde 1995.
Consequentemente, a Resolução do Conselho de Ministros n.° 147/2002, de 26 de Dezembro, aprovou a minuta do contrato de compra e venda da rede básica e, em 27.12.2002, foi celebrado o Contrato de Compra e Venda da Rede Básica de Telecomunicações e da Rede de Telex ("Contrato Rede Básica"), que teve como efeito a transferência para a [SCom02...] do acervo ou conjunto de infraestruturas e equipamentos de telecomunicações que integravam a rede básica de telecomunicações, incluindo as condutas e infra-estruturas associadas, o qual foi posteriormente rectificado (tendo a minuta do acordo de rectificação sido aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 73-
A/2013, de 15 de Novembro). Destaque nosso.
Uma vez que o contrato de concessão de 1995 não reflectia a nova realidade de perda de dominialidade da rede básica de telecomunicações, houve necessidade de alterar as respectivas bases, o que veio a suceder com o Decreto-Lei n.° 31/2003, de 17 de Fevereiro, que aprovou as novas bases da concessão ("DL 31/2003").
Com as novas bases da concessão, a [SCom02...] manteve-se como concessionária do serviço público de telecomunicações, incluindo no que se refere à prestação do serviço universal, mas, por força do Contrato Rede Básica, o objecto da concessão deixou de abranger o estabelecimento, gestão e exploração das infra-estruturas que constituem a rede básica de telecomunicações, atendendo a que elas passaram a [ser] da sua própria propriedade (cf. artigo 2.°, n.° 1, do DL 31/2003), tendo a definição de rede básica continuado a ser remetida para o artigo 12.° da Lei 91/97 (cf. alínea d) do artigo 1.°).
Efectivamente, só com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 123/2009, de 21 de Maio {"DL 123/2009") é que passou a determinar-se, pela primeira vez, que as condutas instaladas, após a entrada em vigor do referido diploma, em loteamentos e urbanizações - e só essas e não quaisquer outras - passariam a integrar o domínio público municipal ⁶(cf. artigo 31.°, n.° 1).
2. A DELIMITAÇÃO DO UNIVERSO DE INFRAESTRUTURAS APTAS AO ALOJAMENTO DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES QUE INTEGRAM O DOMÍNIO PÚBLICO E PRIVADO DO
Município ...
De acordo com o artigo 84.°, n.° 2, da Constituição, a classificação da dominialidade de um bem exige expressa determinação como tal por lei, não sendo, portanto, suficiente uma pretensa associação das construções no subsolo ao domínio público.
Ora, como se viu no capítulo anterior "Enquadramento”, só com a entrada em vigor do DL 123/2009 é que passou a determinar-se que as condutas instaladas após a entrada em vigor do referido diploma e
6
exclusivamente aquelas que fossem instaladas em loteamentos e urbanizações, integrariam o domínio municipal.
Antes desse diploma, não existia qualquer regra semelhante, nem a propósito das condutas instaladas em loteamentos e urbanizações, nem a propósito de quaisquer outras.
Na verdade, como se referiu no enquadramento, nos termos do artigo 9.°, n.° 4, da Lei 88/89, bem como nos termos do artigo 12.°, n.° 5, da posterior Lei 91/97, a lei determinava que as infra-estruturas e outros equipamentos pertencentes á rede básica pertenciam ao domínio público do Estado.
E, portanto, pertencendo ao domínio público do Estado não podiam integrar o domínio municipal.
Acresce que, mais tarde, como também já referido no "Enquadramento", com a entrada em vigor da Lei 29/2002, as condutas que constituíam a rede básica passaram a ser consideradas como domínio privado do Estado, tendo a rede básica (e as condutas que a integravam) sido, nessa sequência, alienada à [SCom02...] por contrato celebrado em 27.12.2002.
Ou seja, passaram do domínio público do Estado, para o seu domínio privado e directamente da propriedade do Estado para a propriedade da [SCom02...], não tendo, em momento algum, sido propriedade do Município.
Nesse sentido, todas as infra-estruturas identificadas no Anexo IV da carta [SCom01...] de 26.10.2018, com cor vermelha, como tendo sido construídas até ao final de 2002 são propriedade da [SCom01...], em virtude da respectiva alienação pelo Estado Português através do Contrato de Compra e Venda da Rede Básica, vindo por isso identificadas nesses termos no Anexo III da carta da [SCom01...] de 26
10.2018 Destaque nosso. .
Por outro lado, quanto às infra-estruturas também identificadas no Anexo IV à carta da [SCom01...] de 26.10.2018 com data de construção posterior ao final de 2002, estas também são da propriedade da [SCom01...] (conforme identificado no Anexo III à carta da [SCom01...] de 26.10.2018), uma vez que foram por si construídas, ou sob sua responsabilidade, com investimento próprio.⁸
Destaca-se que nenhuma das Infra-estruturas identificadas com a cor azul no Anexo IV da carta da [SCom01...] de 26.10.2018 como tendo sido construídas após 22.05.2009 foi construída em loteamentos ou urbanizações após essa data - a data da entrada em vigor do DL 123/2009, descrito no enquadramento acima não sendo, por isso, propriedade do Município.
Acresce que, para que as condutas fossem propriedade do Município ..., tal implicaria que fosse o próprio Município ... o responsável pelas obras de construção, manutenção e conservação dos activos em causa. Ora, pelo contrário, quem tem suportado os custos de construção, manutenção e conservação das condutas e infra-estruturas associadas identificadas no Anexo III ã carta da [SCom01...] de 26.10.2018, como sendo sua propriedade, tem sido sempre esta e não o Município ....
8
Face ao exposto, é entendimento da [SCom01...] que apenas são propriedade do Município ... as condutas instaladas, após 22 de Maio de 2009, em loteamentos e urbanizações, bem como aquelas que foram construídas e custeadas pelo Município ..., ou sob sua responsabilidade, estando todas devidamente identificadas no Anexo II à carta da [SCom01...] de 26.10.2018.
Em suma, a [SCom01...] apenas aceita que integrem o objecto do Contrato de Concessão as Infraestruturas identificadas no Anexo II à carta da [SCom01...] de 26.10.2018 como sendo da propriedade do
Município, e não quaisquer outras.⁹ (_…)” doc. 3 junto com a Petição.
14
Em 12 de Novembro de 2018, o Réu Município, invocando o disposto nos artigos 302º, alínea c) e 307.º, n.º 2, alínea b) do CCP, emitiu uma decisão de modificação unilateral da alínea f) do n.º 4 da cláusula 6.ª do caderno de encargos, notificada à [SCom01...] em 14 de Novembro de 2018, determinando que a mencionada alínea f) do n.º 4 da cláusula 6.ª do caderno de encargos - que, dispunha que "a concedente após receber a
comunicação a que se alude na alínea anterior, deve informar a concessionária se aceita o seu entendimento, considerando-se a omissão de pronúncia aceitação" - passasse a dispor apenas que "o concedente após receber a comunicação a que se alude na alínea anterior, deve informar a concessionária se aceita o seu entendimento". Doc. 4 da Petição.
15
Não se conformando com a mencionada decisão de modificação unilateral praticada pelo Concedente, em 15 de Fevereiro de 2019, a [SCom01...] intentou contra o Município ..., no Tribunal Administrativo e Fiscal ("TAF") de ..., uma acção administrativa na qual peticionou a declaração de nulidade ou anulação da decisão do Presidente da Câmara Municipal ... de 12 de Novembro de 2018 ou, para o caso de se entender que tal decisão seria uma declaração negocial de interpretação do Contrato, a declaração de ilegalidade dessa mesma interpretação (cf. Documento n.° 4, junto com a Petição).
16
Essa acção administrativa foi contestada pelo Município e, aquando da emissão da decisão arbitral aqui impugnada, ainda se encontrava a correr termos no TAF de Penafiel sob o n.° 94/19.5BEPNF.

9






17
Entretanto, em 7 de Dezembro de 2018, o Município ... já havia intentado no TAF de Penafiel uma acção administrativa contra a [SCom01...], o teor de cuja Petição Inicial, no documento 5 junto com a petição destes autos, aqui se dá por reproduzido, com o seguinte pedido:
“1. Ser reconhecido ao Autor o direito de propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações, constituídas essencialmente por tampas caixas de visita e condutas que se localizam nas ruas identificadas na petição inicia em especial no documento n.° 24 desta peça.
2. Ser a Ré condenada a pagar e/ou devolver ao Autor um valor igual ao que recebeu, desde 29 de Janeiro de 2010 até 29 de Janeiro de 2017, das empresas operadoras de telecomunicações, pela utilização que estas fizeram das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações propriedade do Autor e referidas em 1.
3. Quando não se consiga determinar no âmbito do presente processo um valor total deverá ser condenada a pagar o valor parcial encontrado e o restante deverá ser relegado para execução de sentença.
4. Ser a Ré condenada a pagar ao Autor o valor de 1.606.938,47€ a titulo de indemnização pelo beneficio centrado na utilização e ou fruição que entre 1 de Janeiro de 2008 até 29 de Janeiro de 2017 fez das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações propriedade do Autor.
5. Quando não se consiga determinar com precisão o valor do aludido beneficio deverá ser condenada a pagar um valor a liquidar em execução de sentença, que deverá ser determinado tendo por base o preço que cobra aos restantes operadores de telecomunicações pelos mesmos serviços, multiplicado pela extensão em metros lineares, das redes de telecomunicações que tem instalado nas infra-estruturas propriedade do Autor, ou outro valor que venha a resultar por recurso a critérios de equidade.
6. Quando se venha a entender que as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações propriedade do Autor e ou as que a Ré usufrui são em menor extensão, das que se encontram identificadas no documento junto sob o n.° 14 da petição inicial deve ser condenada a pagar o valor que em concreto resultar ser o seu beneficio, tendo por base o numero encontrado, nos termos referidos no numero anterior.
7. Deve ser a Ré condenada a pagar juros de mora desde a citação sobre todos os valores em que for condenada”.
(cf. Documento n.° 5, junto com a Petição).
18
Essa Acção, ao tempo da decisão aqui impugnada, encontrava-se pendente naquele Tribunal sob o n.° 723/18.8BEPNF.
19
Nela, a [SCom01...] apresentou Contestação em 6 de Março de 2019, não tendo invocado a preterição de tribunal arbitral (cf. Documento n.° 6, junto com a Petição).
20
O Tribunal Arbitral foi constituído em 15 de Novembro de 2019, sendo actualmente composto pela Prof.° Doutora «BB», enquanto árbitro presidente (em substituição do Prof. «CC», que havia sido inicialmente designado mas que foi posteriormente destituído dessas funções por sentença do TAF do Porto), pela Prof. Doutora «AA» e pelo Prof. Doutor «DD».
21
Na sequência de subsequente notificação que lhe foi efectuada para esse efeito, a [SCom01...] apresentou, em 6 de Fevereiro de 2020, no processo arbitral, a sua Petição Inicial, cujo teor no doc. 7 da Petição da presente acção aqui se dá por reproduzido, transcrevendo os seguintes excertos:
“III. Questões prévias: da existência de três causas prejudiciais que obstam ao conhecimento deste litígio pelo Tribunal Arbitral

III.1. Da prejudicialidade do processo n.° 723/18.8BEPNF do TAF de Penafiel
(…)
III.2. Da prejudicialidade do processo n.° 983/14 do STA
(…)
III.2. Da prejudicialidade do processo n.° 983/14 do STA
(…)
Nestes Termos,
Deverá a presente acção ser julgada provada e procedente e, em consequência:
a) Ser determinada a suspensão da presente instância arbitral até ao trânsito em julgado
da decisão que vier a ser proferida no âmbito do processo que corre termos no Tribunal Administrativo e
Fiscal de Penafiel sob o n.° 723/18.8BEPNF; ou, caso assim não se entenda,
b) Ser determinada a suspensão da presente instância arbitral até ao trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida no âmbito do processo que corre termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel sob o n.° 94/19.5BEPNF; ou, caso assim não se entenda,
c) Ser conhecida incidentalmente a ilegalidade do acto da Câmara Municipal ... de 12 de Novembro de 2018, que determinou a modificação unilateral da alínea f) do n.° 4 da cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, ser desaplicado esse acto e, em consequência, declarar-se que o Município ... aceitou o cadastro das infra-estruturas apresentado pela [SCom01...] em 14 de Junho de 2018; ou, caso assim não se entenda,
d) Serem excluídas do objecto da Concessão todas as infra-estruturas existentes no
Município ... e que foram por si adquiridas ao Estado Português através do contrato de compra e venda da rede básica celebrado em 27 de Dezembro de 2002, bem como aquelas que foram construídas (ou cuja construção foi financiada) por si, ou pela sua antecessora [SCom02...], no município de
...; e, em consequência da procedência de qualquer dos pedidos formulados nas alíneas c) e d),
e) Ser declarado que os bens afectos à Concessão apenas abrangem as infra-estruturas que, no cadastro apresentado pela [SCom01...] ao Município ... em 14 de Junho de 2018, foram identificadas como sendo propriedade do Município, não abrangendo quaisquer outras infra-estruturas, nomeadamente aquelas que, no mencionado cadastro, foram identificadas como sendo propriedade da
Autora. Destaques nossos
(cf. Documento n.° 7, da Petição).
22
Em 8 de Março de 2020, o Município apresentou a sua Contestação no processo arbitral, formulando também contra a [SCom01...] um pedido reconvencional, conforme Documento n.° 9 junto com a petição, cujo teor aqui se dá por reproduzido, destacando o seguinte:
“TERMOS EM QUE.
E nos melhores de direito deve a acção ser julgada improcedente e julgada procedente a reconvenção nomeadamente:
a. Julgar-se improcedente o pedido de suspensão da instância pela existência de qualquer causa prejudicial.
b. Julgar-se improcedente o pedido de ilegalidade do acto da Câmara Municipal ... datado de 12 de Novembro de 2018 que determinou a interpretação e a alteração ou modificação da al. f) do n.° 4 do artigo 6 do Caderno de encargos.
c. Julgar-se por fim procedente o pedido reconvencional e condenar-se a autora a reconhecer incluído no contrato de concessão as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações, constituídas por:
i. Tampas;
ii. Caixas de visita; iii. Condutas;
que se encontram identificadas nas ruas identificadas nos documentos números 11 e 12, e que foram objecto das comunicações enviadas pela ré reconvinte à autora reconvinda, datadas de 12/01/2018, 19/01/2018, de 15/05/2018 e 20/09/2018, e cujos documentos são aqui novamente apresentados.
d. E caso se venha a considerar que algumas das infra-estruturas identificadas em c. supra não
devem integrar o aludido contrato de concessão deve então o pedido apresentado ser simplesmente reduzido sobrevindo uma condenação parcial.”
23
Em 2 de Outubro de 2020 - já na sequência da substituição do Prof. Doutor «CC» pela Prof.° Doutora «BB», o Tribunal Arbitral notificou as Partes do Despacho n.° 4/2020 e da sua proposta de (nova) Acta de Instalação do Tribunal Arbitral, convocando as Partes para a realização da audiência prévia, com as seguintes finalidades:
a) Discutir a proposta de acta de instalação do tribunal arbitral notificada às partes e redigir e proceder à assinatura da versão final, estabilizando-se assim as regras do processo;
b) Discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio;
c) Proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objecto do litígio e
enunciar os temas da prova.
24
A audiência prévia teve lugar em 6 de Novembro de 2020.
25
Em 20 de Novembro de 2020, o Tribunal Arbitral proferiu o Despacho n.° 5/2020, cujo teor no doc. nº 10 junto com a Petição aqui se dá por reproduzido, destacando o seguinte:
«DESPACHO N.° 5/2020
No dia 6 de Novembro, pelas 9h38, realizou-se audiência prévia dirigida a:
a) Discutir a proposta de acta de instalação do tribunal Arbitral notificada às partes e redigir e proceder à assinatura da versão final, estabilizando-se assim as regras do processo;
b) Discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio;
c) Proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objecto do litígio e enunciar os temas da prova.
Estiveram presentes os árbitros, Prof.a Doutora «BB» (árbitra presidente), Prof.a
Doutora «AA» e Prof. Doutor «DD», os representantes da Autora, Dr. «EE», Dr. «FF» e Dr. «GG», e o representante da Entidade Demandada, Dr.
«HH».
I - Acta de instalação do Tribunal Arbitral
Aberta a audiência, foi objecto de discussão a acta de instalação do Tribunal Arbitral notificada às partes com o Despacho de marcação de audiência prévia.
As partes acordaram na redacção que se junta a este Despacho como anexo I, e que faz parte integrante do mesmo.
II - Objecto do litígio
Analisada a factualidade alegada nos autos, o objecto do litígio reconduz-se aos litígios emergentes da relação jurídica enunciada na Cláusula 6.ª do Caderno de Encargos – disposição que, por força do artigo 96.º 2/alínea c) do Código dos Contratos Públicos, integra o contrato de concessão conclusivo do procedimento pré-contratual -, relativos à determinação das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações que, para efeitos daquele contrato, se devam considerar afectas à concessão.
III - Temas de prova
Considerando o posicionamento das partes exarado nos respectivos articulados, enunciam-se os seguintes temas da prova:
a) identificação do tipo de bens que integram as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes
de comunicações;
b) determinação da propriedade destes bens;
c) e, dependendo dessa qualificação, a sua inclusão no contrato de concessão.
***
IV - Valor do litígio
Acordaram as partes em sede de audiência prévia que no despacho a proferir pelo Tribunal destinado a identificar o objecto do litígio e a enunciar os temas da prova, fosse definido a título definitivo o valor do litígio, permitindo-se assim às partes pronunciarem- se sobre o mesmo no prazo das reclamações do despacho de audiência prévia.
(…)
Considerando os articulados e a prova documental produzida, sujeita a contraditório, o cadastro apresentado pela Entidade Demandada, por incluir precisamente as infra-estruturas que a Autora entende que integram o contrato de concessão e as infra-estruturas que a Entidade Demandada considera que também estão incluídas, para além daquelas, não pode deixar de ser considerado pelo Tribunal.
Este cadastro consta dos documentos 2 e 3 juntos pela Autora com a petição inicial, e dos documentos 11 e 12 juntos pela Entidade Demandada com a contestação.
Dos Documentos 2 e 3 juntos pela Autora com a petição inicial, que se referem, portanto, às infraestruturas que integram o cadastro apresentado pela Entidade Demandada, constam as receitas geradas por estas infra-estruturas: (i) 30.418,58 Euros, a título de renda mensal pela exploração da concessão, correspondente a 50% da receita, liquida de IVA, recebida pela Autora, calculada nos termos da proposta que constitui parte integrante do contrato com referência às infra-estruturas que a Entidade Demandada considera estarem incluídas na concessão; (ii) 19.613,05 Euros, a título de remuneração trimestral pela utilização das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações, calculada nos termos do contrato, com referência às infra-estruturas que a Entidade Demandada considera estarem incluídas na concessão.
Considerando os valores previstos nos Documentos 2 e 3, o valor gerado pelas infra-estruturas a que respeitam o pedido principal e o pedido reconvencional, considerados em conjunto, no período de duração do contrato – 15 anos –, é de € 6 601 795,78 (seis milhões, seiscentos e um mil, setecentos e noventa e cinco euros e setenta e oito cêntimos), resultantes da soma:
(i) do valor mensal das rendas que consta do cadastro apresentado pela Entidade Demandada (que incluiu as identificadas pela Autora e as excede), multiplicado por 12 (doze) meses, e depois pelos 15
(quinze) anos de duração do contrato;
(ii) com o valor trimestral das remunerações pela utilização das infra-estruturas por terceiros, o qual por sua vez deverá ser multiplicado por 4 (quatro) considerando que o valor indicado é trimestral, e depois pelos 15 (quinze) anos de duração do contrato.
Assim:
RENDAS
Ano 2017:
€ 30 418,58 x 11 (meses) = € 334 604,38
Ano 2018 e seguintes:
€ 30 418,58 x 12 (meses) = € 365 022,96
€ 365 022,96 x 14 (anos de duração do contrato) = € 5 110 321,44
Total rendas: € 5. 444 925,82 [€ 5 110 321,44 (2018 e seguintes) + € 334 604,38 (2017)]
Total remunerações: € 1 156 869,96 [(€ 1 098 330,8(2018 e seguintes) + € 58 839,16 (2017)]

VALOR TOTAL:
€ 6 601 795,78 [€ 5 444 925,82 (total rendas) + € 1 156 869,96 (total remunerações)]
Este valor corresponde, portanto, à soma do valor do contrato de concessão celebrado, tendo por referência as infra-estruturas que a Autora considera que integram o seu objecto (petição inicial), com o valor do contrato de concessão celebrado, tendo por referência as infra-estruturas que a Entidade Demandada considera que integram o seu objecto, na parte em que excede o objecto do contrato definido no pedido principal, uma vez que é apenas a estas que o pedido reconvencional se dirige.
Compreende já, por isso, o somatório entre o valor do pedido principal e o valor do pedido reconvencional, e considera o facto de o pedido reconvencional se reportar apenas às infra-estruturas que, no entender da Entidade Demandada, também devem integrar o contrato de concessão, para além das indicadas pela Autora.
O valor do litígio define-se assim em € 6 601 795,78 (seis milhões, seiscentos e um mil,
setecentos e noventa e cinco euros e setenta e oito cêntimos).

Nos termos dos pontos 5.4 e 6.1. da Acta de Instalação do Tribunal, notificam-se as partes para, no prazo de 10 dez dias:
1. Se pronunciarem, querendo, quanto à acta de instalação (Anexo I), quanto ao objecto do litígio, quanto aos temas de prova e quanto ao valor do litígio definido pelo Tribunal;
2. Informarem o Tribunal quanto ao estado dos Processos n.°s 723/18.8BEPNF do TAF de Penafiel, 94/19.5BEPNF do TAF de Penafiel, e 983/14 do STA.
Uma vez decididas as eventuais reclamações, o Tribunal notificará a Autora e a Entidade Demandada para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentarem os respectivos requerimentos probatórios, com o rol de testemunhas e a indicação de quaisquer outros meios de prova que entendam serem convenientes para a instrução do processo, incluindo a realização de perícia. Mais se determinará a junção aos autos, no mesmo prazo, como elemento de prova documental, do suporte físico dos documentos 21 e 22 e do original dos documentos 23 e 39, que o Autor protestou juntar.”
26
As Partes comunicaram ao Tribunal Arbitral nada ter a opor à Acta de Instalação, mais informando que, quanto ao estado dos processos judiciais pendentes na jurisdição administrativa, em todos eles a fase dos articulados já se encontrava finda.
27
Em 18 de Dezembro de 2020 o Tribunal Arbitral proferiu o Despacho n.° 6/2020, cujo teor no doc. nº 11 junto com a petição aqui se dá por reproduzido, destacando o seguinte:
“DESPACHO DO TRIBUNAL ARBITRAL N.° 6/2021
A - TEMAS DE PROVA
(…)
Termos em que o Tribunal, considerada a proposta da Autora e a pronúncia da Entidade Demandada, decide reformular os temas da prova colocados à discussão das partes, nos seguintes termos:
1. Identificação do tipo de bens que integram as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações;
2. Identificação e individualização das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações existentes no Município ...;
3. Factos relevantes para a determinação do direito de propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações existentes no Município ..., designadamente:
3.1. Identificação e individualização das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações existentes no Município ... que foram vendidas pelo Estado Português à Portugal
[SCom02...], S.A., por via do “Contrato de Compra e Venda da Rede Básica de Telecomunicações e da Rede de Telex”, celebrado em 27 de Dezembro de 2002;
3.2. Identificação e individualização das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações existentes no Município ..., que foram construídas, ou cuja construção foi financiada, pela [SCom01...].
(…)
B - QUESTÕES PREJUDICIAIS E SUSPENSÃO DO PROCESSO ARBITRAL
Entende a Autora, e passa-se a transcrever em itálico, “que se encontram pendentes na jurisdição administrativa três outros litígios - dois dos quais envolvem ambas as Partes neste processo - que, no entender da Autora, constituem causas prejudiciais que obstam à prossecução do presente processo Arbitral e deverão determinar a suspensão desta instância
As acções que a Autora considera serem prejudicais à questão a decidir por este Tribunal Arbitral, são as seguintes:
(i) “Por um lado, a acção administrativa que corre termos no TAF de Penafiel sob o n.° 723/18.8BEPNF, e no qual o Município ... formulou contra a [SCom01...], para o que aqui interessa, um pedido de reconhecimento do direito de propriedade sobre um conjunto determinado de infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações (aí concretamente identificadas), bem como pedidos de condenação no pagamento de quantias pecuniárias associadas à utilização dessas infra-estruturas;
(ii) Por outro lado, a acção popular intentada por «HH» contra o Conselho de Ministros - e em que a aqui Autora [SCom01...] é Contra-interessada - junto do Supremo
Tribunal Administrativo (“STA ”) e que corre termos na 1.a Secção daquele Supremo Tribunal sob o n.° 983/14, para impugnação da Resolução do Conselho de Ministros n. °
72-A/2013, de 15 de Novembro de 2013, bem como do Acordo de Rectificação ao Contrato de Compra e Venda da Rede Básica de Telecomunicações e da Rede de Telex celebrado entre o Estado Português e a [SCom01...];
(iii) Por fim, a acção administrativa - igualmente pendente no TAF de Penafiel e que ali corre termos sob o n.° 94/19.5BEPNF - na qual a [SCom01...] pediu a declaração de nulidade ou a anulação do acto administrativo praticado pelo Presidente da Câmara Municipal ... em 12 de Novembro de 2018 e através do qual aquele órgão procedeu à alteração unilateral da alínea j) do n.° 4 da cláusula 6.a do Caderno de Encargos da
Concessão
Na contestação com pedido reconvencional, a Entidade Demandada fez saber, quanto ao Processo
n.° 983/14, a correr termos no Supremo Tribunal Administrativo, dirigido à impugnação da Resolução do Conselho de Ministros n.° 72/2013, de 15 de Novembro de 2013, e do Acordo de Rectificação ao Contrato de Compra e Venda da Rede Básica de Telecomunicações e da Rede de Telex celebrado entre o Estado Português e a [SCom01...]; que a discussão desses autos não constitui causa prejudicial face ao objecto do presente processo arbitral.
A Entidade Demandada sustenta a sua alegação no pedido e na causa de pedir da acção popular, uma vez que nesta “vai apreciar-se se a resolução é licita ou ilícita e depois os seus efeitos sobre a rectificação do contrato de compra e venda celebrado em 2002. Mas nunca se vai apreciar se os bens vendidos pelo Estado são os bens dos municípios portugueses e ou se são os bens do domínio publico deste município. Os bens que ali podem estar em causa terão forçosamente se ser apenas bens do ESTADO”
Quanto ao Processo n.° 173/18.8BEPNF, a Entidade Demandada admite a possibilidade de prejudicialidade, por “poder estar em causa apreciar que infra-estruturas são ou não propriedade do município”, muito embora os direitos do município a apreciar não se encontrem compreendidos no contrato de concessão celebrado entre as partes.
Já no que se refere ao Processo n.° 94/19.5BEPNF, a Entidade Demandada considera que a decisão que vier a ser tomada neste processo poderá eventualmente influenciar o objecto da acção arbitral. Entende, no entanto, que para a questão a decidir na acção arbitral, não é necessário apreciar a legalidade do acto administrativo praticado pelo Presidente da Câmara Municipal ..., em 12 de Novembro de 2018, e através do qual aquele órgão procedeu à alteração unilateral da alínea f) do n.° 4 da cláusula 6.ª do Caderno de Encargos da Concessão.
Não obstante, a Entidade Demandada entende, quanto aos Processos 173/18.8BEPNF e 94/19.5BEPNF, que este Tribunal não deve ordenar a suspensão do processo arbitral, alegando para o efeito que o artigo 272.° do CPC “deixa claramente assumido que não existe uma obrigação estrita no sentido do juiz, mesmo podendo estar-se perante situações onde potencialmente exista uma causa que possa influenciar uma outra (a prejudicial e a dependente) tenha sempre de decretar a suspensão da instância'".
Acresce, no entender da Entidade Demandada, a necessidade de ponderação das vantagens da suspensão face aos prejuízos que resultam da mesma.
Neste sentido, considera a Entidade Demandada que uma vez que os processos estão todos na
mesma fase, deve ser privilegiado o processo que corre termos na jurisdição arbitral, “onde, de acordo com as regras processuais instituídas estará decidido, salvo prorrogação, no prazo de 3 meses, após despacho de encerramento da instrução, o que com toda a certeza, significará que no decurso do presente ano exista uma decisão.
A Entidade Demandada faz ainda saber que no âmbito do Processo n.° 94/19.5BEPNF, a correr termos do TAF de Penafiel, invocou a existência da excepção de preterição de tribunal arbitral Destaque nosso. ¹² Destaque nosso. .
Entendeu este Tribunal, no Despacho n.° 5/2020, solicitar às partes informação quanto ao estado dos processos acima identificados, tendo as partes feito saber que a fase dos articulados já se encontra finda em todos os processos:
(i) Quanto ao processo n.° 723/18.8BEPNF, em Maio de 2019;
(ii) Quanto ao processo n.° 94/19.5BEPNF, em Maio de 2019; (iii) Quanto ao processo n.° 983/14, em Janeiro de 2015.
Termos em que cumpre a este Tribunal pronunciar-se quanto à eventual prejudicialidade das questões a decidir nestes processos e quanto à possibilidade de suspensão do processo arbitral.¹²
I - Sobre a prejudicialidade dos Processos n.°s 723/18.8BEPNF e 94/19.5BEPNF pendentes no Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, e da Acção Popular n.° 983/14 pendente na l.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo.
De acordo com a alínea g) do n.º 4 da cláusula 6ª do Caderno de Encargos, “A não aceitação por parte da concedente do entendimento da concessionária, obriga esta no prazo de trinta dias a requerer a constituição de um tribunal arbitral cujo objecto será a determinação sobre se as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações apresentadas pela concedente devem, para efeitos do presente contrato, integrar os bens afectos à concessão. Nesta situação cada uma das partes nomeará um arbitro e os dois nomearão um terceiro que presidirá ao julgamento, aplicando-se subsidiariamente o regime da LAV
(Lei da Arbitragem Voluntária Lei n.° 63/2011, de 14 de Dezembro” (sublinhado nosso).
Os litígios decorrentes da identificação das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações que devem integrar o contrato de concessão que celebraram, foram submetidos pelas partes à arbitragem.
Nos termos do artigo 33.° da LAV, “salvo convenção das partes em contrário, o processo Arbitral relativo a determinado litígio tem início na data em que o pedido de submissão desse litígio a arbitragem é recebido pelo demandado”.
A [SCom01...] requereu a constituição do Tribunal Arbitral a 26 de Outubro de 2018, indicando o seu árbitro e o objecto da acção arbitral, que definiu nos seguintes termos:
“a) A título principal, determinar se as infra-estruturas (novamente) identificadas no Oficio da Câmara Municipal ... de 20 de Setembro de 2018, e já anteriormente identificadas no Oficio da mesma edilidade de 15 de Maio de 2018, devem ou não integrar o objecto da Concessão, atendendo à ausência de resposta do Município à comunicação da [SCom01...] de 14 de Junho de 2018; e b) A título subsidiário, determinar se as referidas infra-estruturas devem ou não integrar o objecto da Concessão, uma vez que, no entendimento da [SCom01...], não pertencem ao domínio público (nem privado) do Município ... “ (cf. documento n.° 9)
A determinação do objecto deste contrato de concessão não se faz sem a identificação das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações que são propriedade do Município, isto é, pressupõe a apreciação e a qualificação jurídica das infra-estruturas para o efeito de as integrar ou não no domínio do Município ....
Pelo que a questão a decidir por este Tribunal consubstancia-se na determinação do direito de propriedade sobre as infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações, e as consequências da solução que seja dada a esta questão reconduzem-se à definição do objecto do contrato de concessão celebrado entre as partes.
1. Processos n.°s 723/18.8BEPNF e 94/19.5BEPNF
As acções administrativas que correm termos no TAF de Penafiel sob os números n.° 723/18.8BEPNF e 94/19.5BEPNF têm como partes a Autora e a Entidade Demandada da presente acção arbitral:
i) a acção administrativa que corre termos no TAF de Penafiel sob o n.° 723/18.8BEPNF foi
intentada pelo Município ... contra a [SCom01...]; ii) e a acção administrativa - igualmente pendente no TAF de Penafiel e que ali corre termos
sob o n.° 94/19.5BEPNF -, foi intentada pela [SCom01...] contra o Município ....
Qualquer uma destas acções foi intentada em momento posterior ao início do presente processo
arbitral:
i) o processo n.° 723/18.8BEPNF foi intentado em 7 de Dezembro de 2018; ii) o processo n.° 94/19.5BEPNF foi intentada a 15 de Fevereiro de 2019.
Este facto não obsta, no entanto, que estes processos se reportem a questões prejudiciais.
No Processo n.° 723/18.8BEPNF do TAF de Penafiel, a questão a decidir reconduz-se à definição do direito de propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações e à consequente condenação da [SCom01...] ao pagamento do valor devido pela sua utilização.
Sendo certo que o presente processo arbitral tem em vista a definição da propriedade das infraestruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações para o efeito de definir o objecto do contrato de concessão celebrado entre as partes; a verdade é que em ambas as acções - a que corre no TAF de Penafiel e a acção a decidir por este Tribunal - está em causa a definição do direito de propriedade sobre os mesmos bens - as infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações existentes no Município ....
A titularidade do direito de propriedade sobre estas infra-estruturas não se altera pela celebração do contrato de concessão, pelo que as infra-estruturas que são da propriedade do município em momento anterior ao da celebração do contrato não deixam de o ser com a sua celebração. Da mesma forma que a celebração do contrato de concessão não tem a virtualidade de tomar da propriedade do Município infraestruturas que não eram já do seu domínio.
Pelo que o objecto da acção que corre termos no TAF de Penafiel com o n.° 723/18.8BEPNF coincide com a questão a decidir no presente processo arbitral e sujeita pelas partes a arbitragem, embora se distinga desta quanto às respectivas consequências Destaque nosso. ¹⁴ Destaque nosso. . De qualquer forma, isto é, pese embora os pedidos e as causas de pedir não sejam os mesmos, não deixa de existir risco de contradição de julgados.
No que respeita ao Processo n.° 94/19.5BEPNF, igualmente pendente no TAF de Penafiel, foi pedido pela [SCom01...] a declaração de nulidade ou a anulação do acto administrativo praticado pelo Presidente da Câmara Municipal ... em 12 de Novembro de 2018, através do qual aquele órgão procedeu à alteração unilateral da alínea f) do n.° 4 da cláusula 6.ª do Caderno de Encargos da Concessão.
Ora, a apreciação da validade desta modificação e a sua relevância constituem questões de direitos relevantes para a questão a decidir por este Tribunal Arbitral, por a interpretação da cláusula cuja validade da modificação é discutida junto dos tribunais estaduais, poder ser relevante para a determinação da propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações.
A determinação da propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações existentes no Município ..., pressupõe a apreciação da validade e da eficácia e a interpretação de quaisquer actos jurídicos com relevância para essa qualificação, como é o caso da modificação unilateral da alínea f) do n.° 4 da cláusula 6.° do Caderno de Encargos, que dispunha, antes de qualquer modificação, que “a concedente após receber a comunicação a que se alude na alínea anterior, deve informar a concessionária se aceita o seu entendimento, considerando-se a omissão de
pronúncia aceitação” e que passou a prever, após a modificação que “a concedente após receber a comunicação a que se alude na alínea anterior, deve informar a concessionária se aceita o seu entendimento”¹⁴.
A apreciação da validade desta modificação, autonomamente impugnada na acção que corre termos no TAF de Penafiel com o n.° 94/19.5BEPNF, constituiu uma questão de direito relevante para a questão a decidir por este Tribunal Arbitral.
Neste sentido, entende o Tribunal que a questão a decidir em cada um destes processos: (i) ou é a mesma, no caso do Processo n.° 723/18.8BEPNF, na medida em que se refere à determinação do direito de propriedade sobre as infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações, embora as suas consequências a retirar dessa qualificação sejam diferentes; (ii) ou implica, no caso do Processo n.° 94/19.5BEPNF, a apreciação de um acto jurídico com relevância naquela determinação e que, por isso, não pode deixar de ser apreciado por este Tribunal arbitral para esse efeito.






Ou seja, neste último caso, a decisão da questão a decidir por este Tribunal Arbitral depende da apreciação de um acto jurídico que veio, posteriormente ao pedido de constituição do Tribunal Arbitral, a ser autonomamente impugnado; ao passo que na primeira acção a questão a decidir é a mesma, embora as consequências jurídicas a retirar em uma das acções – a que corre no tribunal estadual e a que corre neste tribunal – sejam diferentes.
2. Sobre a acção popular intentada por «HH» contra o Conselho de Ministros que corre termos na l.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo sob o n.° 983/14.
A acção popular contra o Conselho de Ministros que corre termos na l.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo sob o n.° 983/14, foi intentada em 3 de Setembro de 2014, pelo cidadão «HH», no exercício dos seus direitos civis e políticos, em momento anterior ao pedido de constituição de tribunal arbitral apresentado pela Autora.
Não há, por isso, coincidência de partes.
Nesta acção é impugnada a Resolução do Conselho de Ministros n.° 72-A/2013, de 15 de Novembro de 2013, bem como o Acordo de Rectificação ao Contrato de Compra e Venda da Rede Básica de Telecomunicações e da Rede de Telex celebrado entre o Estado Português e a [SCom01...]; e pedida, a título subsidiário, a condenação do Conselho de Ministros e da [SCom01...] a, no prazo de seis meses, procederem ao levantamento exaustivo dos troços de cada uma das condutas que devam estar incluídas no contrato de compra e venda e posterior acordo de rectificação, por forma a que “fique claramente identificado os bens que foram vendidos e que, sendo propriedade da Ré [SCom02...], S.A., deixaram de compreender-se como bens do domínio público do estado e ou das autarquias locais, não podendo estas consequentemente estar a proceder a concursos públicos de concessão dessas mesmas infra-estruturas”.
Sucede que na acção a correr termos neste Tribunal Arbitral, a Autora sustenta o seu direito de propriedade sobre parte das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações existentes no Município ..., no “Contrato de Compra e Venda da Rede Básica de Telecomunicações e da Rede de Telex”, celebrado em 27 de Dezembro de 2012 Destaque nosso. , por entender que algumas daquelas infraestruturas constituíram objecto deste contrato.
Já a Entidade Demandada entende que o Estado não poderia ter alienado infra-estruturas da propriedade do Município, pelo que as mesmas não poderiam, por isso mesmo, ter integrado o objecto daquele contrato, cuja apreciação considera ser assim irrelevante para a presente acção arbitral.
A identificação e individualização das infra-estruturas que foram vendidas pelo Estado Português à [SCom02...], S.A., constituiu por isso um facto relevante e controvertido, e, por isso, tema de prova. Já
a relevância “Contrato de Compra e Venda da Rede Básica de Telecomunicações e da Rede de Telex”, para efeitos de determinação da propriedade das infra-estruturas, constitui uma questão de direito que este tribunal terá também de decidir.¹⁶
16
II - Sobre a suspensão do processo arbitral
Nos processos acima identificados e à data do presente despacho, encontra-se já finda a fase dos articulados, como informado pelas partes ao processo, a pedido do Tribunal.
Todos eles respeitam a questões que, no entender deste Tribunal, são em menor ou maior medida prejudiciais à questão que lhe cabe decidir e que foi sujeita pelas partes a arbitragem.
O juízo de suspensão da instância não corresponde ao cumprimento de uma imposição, mas ao exercício de uma faculdade, atribuída pelo legislador ao Tribunal. Destaque e sublinhado nossos. ¹⁸ Destaque e sublinhado nossos. Ou seja, em face de uma questão prejudicial não se impõe ao Tribunal o dever de suspender a instância, mas a faculdade de o fazer, caso assim o entenda.
Por se tratar de uma possibilidade, afigura-se a este Tribunal que não será de suspender o presente processo arbitral e que o mesmo deverá prosseguir, uma vez:
1. Que o tribunal arbitral dispõe dos elementos indispensáveis para conhecer do mérito da acção e, portanto, para decidir das questões prejudiciais na causa onde são suscitadas, sem ter que aguardar pelas decisões dos respectivos processos;
2. Que o objecto do litígio, definido pelas partes, se insere no âmbito da convenção de arbitragem;
3. Que a convenção de arbitragem não é manifestamente nula nem ineficaz;
4. Que tendo as partes optado por sujeitar a um Tribunal Arbitral os litígios emergentes da relação jurídica enunciada na Cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, relativos à determinação das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações que, para efeitos daquele contrato, se devam considerar afectas à concessão, o que implica a determinação da propriedade dessas infraestruturas; a suspensão da presente acção:
4.1. para além de contrastar com a vontade expressa das partes, por remeter o percurso cognoscitivo a percorrer por este Tribunal Arbitral para decisões a tomar pelos tribunais estaduais, algumas delas em processos intentados em momento posterior à presente acção,
4.2. não satisfaz o interesse da celeridade na resolução do presente litígio, que se visou salvaguardar com a sua sujeição a Tribunal Arbitral.
Termos em que,
— se notificam as partes para, no prazo de 10 (dez) dias se pronunciarem, querendo;
— se notificam as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentarem os respectivos requerimentos probatórios, com o rol de testemunhas e a indicação de quaisquer outros meios de prova que entendam serem convenientes para a instrução do processo, incluindo a realização de
perícia.¹⁸
— mais se determina a junção aos autos, no mesmo prazo de 15 (quinze) dias, como elemento de prova documental, do suporte físico dos documentos 21 e 22 e do original dos documentos 23 e 39, que o Autor protestou juntar.
28
Em 13 de Abril de 2021, a [SCom01...] apresentou a pronúncia cujo teor no documento 12 junto com a Petição qui se dá por reproduzido, destacando o seguinte:
“I. Introdução
1. (…)
3. No entanto, através do Despacho n.° 6/2021, ora sob resposta, o Tribunal Arbitral veio transmitir às Partes o seu entendimento de que nenhuma dessas causas prejudiciais deveria constituir fundamento para a suspensão do presente processo arbitral.
Entendimento que, de resto, não pode deixar de se considerar surpreendente, porquanto a própria argumentação vertida no Despacho n.° 6/2021, dir-se-ia, deveria conduzir justamente à conclusão oposta daquela a que o Tribunal Arbitral parece ter chegado.
4. Assim, sem quebra do maior respeito, a [SCom01...] não pode, de modo nenhum, acompanhar o projecto de decisão do Tribunal Arbitral no que respeita à não suspensão do presente processo Destaque nosso. , uma vez que, na sua perspectiva, todos os litígios pendentes na jurisdição administrativa constituem efectivamente causas prejudiciais face a esta arbitragem, não podendo o Tribunal Arbitral decidi-las nem permitir que o presente processo prossiga antes que as mesmas sejam decididas no foro próprio, os Tribunais estaduais Destaque nosso. .
Na verdade, a [SCom01...] discorda por completo do Despacho n.° 6/2021, mais concretamente, em virtude de:
(i) A convenção de arbitragem dever considerar-se tacitamente revogada;
(ii) O Tribunal Arbitral ser incompetente para decidir (mesmo que incidentalmente) sobre as questões prejudiciais suscitadas;
(iii) Ser manifesto que as questões invocadas pela [SCom01...] são prévias e prejudiciais ao conhecimento do objecto do litígio arbitral.²¹
Vejamos, separadamente, cada uma destas questões.

II.1. Da revogação da convenção de arbitragem
5. Como o Tribunal Arbitral reconhece, apesar de ter sido o Município a prever a arbitragem nas peças do concurso por si promovido (e, portanto, na prática, a impô-la aos concorrentes que se apresentassem a concurso), a verdade é que foi o próprio Município que intentou, em 07.12.2018, no TAF
21






de ... uma acção administrativa - com o n.° 723/18.8BEPNF - para o reconhecimento do direito de propriedade sobre as infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações que integram também o objecto destes autos arbitrais.
O que significa que, na vigência da cláusula arbitral por si estabelecida, o Município tomou livremente a iniciativa de requerer aos Tribunais estaduais que apreciassem (e proferissem decisão sobre) uma questão jurídica que "coincide com a questão a decidir no presente processo arbitral e sujeita pelas partes a arbitragem", sendo "a questão a decidir em cada um destes processos (...) a mesma", a ponto de se suscitar um "risco de contradição de julgados": é o próprio Tribunal quem o afirma, no Despacho n.° 6/2020.
Tendo esta acção sido intentada "em momento posterior ao início do presente processo arbitral" (cf.
páginas 10 e 15 do Despacho sob resposta), é forçoso concluir que o próprio Município quis afastar a jurisdição arbitral para a resolução deste litígio, tendo, por outras palavras, renunciado à arbitragem.
Renúncia essa que foi aceite pela [SCom01...], desse modo se tendo operado a revogação da convenção arbitral em que se funda a competência deste Tribunal Arbitral.
6. Na verdade, o facto de uma das partes - no caso, o Município - na pendência desta arbitragem, ter intentado uma acção junto dos Tribunais estaduais para discutir a questão que constitui o próprio objecto do litígio arbitral revela que a sua vontade não foi a de erigir o Tribunal Arbitral como foro de eleição para a resolução desse litígio, mas antes a de, pelo contrário, abandonar a instância arbitral e recorrer aos Tribunais administrativos.
Abandono ou renúncia estes que, no caso dos autos, se revelam de modo particularmente impressivo tendo em conta que foi essa mesma parte - o Município ... - quem escolheu a arbitragem e, na prática, a "impôs" à [SCom01...], através do caderno de encargos do concurso, já que esta parte se dirigiu ao TAF de Penafiel por livre iniciativa sua, para propor uma acção não sujeita a prazo.
7. Sendo certo que a [SCom01...] se conformou com a opção superveniente do Município, não tendo, na contestação que apresentou no TAF de Penafiel, suscitado a excepção de preterição de tribunal arbitral.²²
Assim, a [SCom01...] aceitou livremente o abandono da via e da instância arbitral promovido pelo Município, assim se gerando, por força do comportamento concludente de ambas as Partes, manifestado em documentos escritos, um acordo tácito de revogação da convenção arbitral que havia estado na origem da constituição deste Tribunal e da existência deste processo.
8. Ora, a lei admite expressamente a revogação da convenção de arbitragem até à prolação da sentença arbitral (cf. artigo 4.°/2 da LAV).
Para esse efeito, exige-se forma escrita, sendo essa exigência satisfeita se se verificar o iter de formação do acordo revogatório descrito no artigo 2.°/5 da LAV (aplicável por força da parte final do artigo 4.°/3 da mesma lei) - equiparando-se, assim, no que toca à revogação, a previsão aplicável à formação da convenção ou à adesão a uma convenção.

22
9. Neste quadro, a doutrina tem-se pronunciado no sentido de existir revogação da convenção Arbitral quando as mesmas partes recorrem aos Tribunais estaduais para discutir os litígios que integram o objecto da arbitragem, sem que qualquer delas invoque a preterição do foro arbitral previamente designado.
(…)
11. Como a competência do Tribunal Arbitral emerge unicamente da mencionada convenção, a revogação desta (ainda que tácita, mas vertida em documentos escritos e concludentes) torna o Tribunal Arbitral incompetente para apreciar este litígio.
Pelo que, sendo a (falta de) competência uma questão processualmente prioritária, a [SCom01...] não pode deixar de começar por invocá-la desde já - até atendendo ao elenco dos motivos que podem justificar a anulação de uma sentença arbitral (cf. artigo 46.°/3 da LAV) -, requerendo- se assim que este Tribunal Arbitral reconheça a revogação da convenção de arbitragem e, consequentemente, se declare incompetente para decidir o presente litígio, extinguindo a instância.²³
Mais se ressalva que quaisquer actos que a [SCom01...] venha a praticar no âmbito deste processo não poderão ser entendidos como qualquer aceitação da manutenção desta instância arbitral ou como uma preclusão da faculdade de vir a invocar a incompetência superveniente do Tribunal Arbitral na sede própria - faculdade que a [SCom01...] desde já expressamente se reserva.

II.2. Da incompetência do Tribunal Arbitral para decidir (ou pronunciar-se sobre) as questões prejudiciais
12. Além desta questão, verifica-se ainda que o Tribunal Arbitral não tem competência para, como se propõe, decidir sobre as questões prejudiciais invocadas pela [SCom01...].
13. Com efeito, de acordo com a alínea g) do n.° 4 da cláusula 6J do Caderno de Encargos - cujo teor é, e bem, reiterado no Despacho n.° 6/2020 -, a presente arbitragem cinge-se exclusivamente à "determinação sobre se as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações apresentadas pela concedente, devem, para efeitos do presente contrato, integrar os bens afectos à concessão".
É só isto, e nada mais.
14. É esta a convenção de arbitragem, com este objecto limitado e circunscrito, que delimita o âmbito e a extensão da competência do Tribunal Arbitral.
Sendo certo que, como nota a mais autorizada doutrina, a competência dos tribunais arbitrais, contrariamente à jurisdição do foro estadual, é claramente balizada pela convenção de arbitragem (ou pelo compromisso arbitral), não gozando os tribunais Arbitrais de uma competência genérica e "por defeito".
Por esse motivo, aliás, a LAV prevê que constitui causa de anulação da decisão arbitral a circunstância se a mesma se pronunciar sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou conter decisões que ultrapassam o âmbito desta [cf. artigo 46.°/3, alínea a), subalínea iii)].
(…)

23
16. Contra o exposto não se invoque que o Tribunal Arbitral não tenciona decidir, a título principal, directo e definitivo, as pretensões deduzidas nos processos que correm termos nos Tribunais estaduais, mas tão-só conhecê-las incidentalmente, Destaque nosso. para efeitos de habilitar a uma decisão sobre o objecto deste litígio arbitral.
É que, por um lado, é o próprio Tribunal Arbitral que se considera habilitado a "decidir das questões prejudiciais na causa onde são suscitadas, sem ter de aguardar pelas decisões dos respectivos processos" (cf. página 14, destaque acrescentado).
Por outro lado, de acordo com o artigo 46.°/3, alínea a), subalínea iii) da LAV, a sentença arbitral pode ser anulada quando "a sentença se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta" - o que significa que a limitação da competência do Tribunal Arbitral às questões que integram o objecto da arbitragem não o impedem apenas de decidir as questões prejudiciais suscitadas pela [SCom01...], mas também, inclusivamente, de se pronunciar sobre elas.
17. Por conseguinte, a competência do Tribunal Arbitral, neste caso em concreto, tem forçosamente de se ter como limitada à "determinação sobre se as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações apresentadas pela concedente, devem, para efeitos do presente contrato, integrar os bens afectos à concessão". Destaque nosso.
Até porque foi para esse exclusivo efeito que as Partes elegeram a arbitragem, verificando-se que todos os demais litígios relativos ao Contrato de Concessão ficaram expressamente sujeitos à "competência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel,²⁶ com expressa renúncia a qualquer outro", como resulta, de forma inequívoca, da Cláusula 32J do Caderno de Encargos e da Cláusula 18J do Contrato de Concessão.
18. Ora, o objecto da convenção de arbitragem, tal como se encontra fixado pelas Partes, não cobre a validade de actos praticados por entidades que não são parte neste processo, nem de contratos celebrados entre essas entidades e uma das partes - como é o caso da Resolução do Conselho de Ministros n.° 72-A/2013, de 15 de Novembro de 2013, bem como o Acordo de Rectificação ao Contrato de Compra e Venda da Rede Básica celebrado entre o Estado Português e a [SCom01...], que se encontra sob discussão no processo n.° 983/14 do STA.
Não abrange e, diga-se, nem poderia abranger, por não estar na disponibilidade das partes conferir ao Tribunal Arbitral semelhante competência.
Razão pela qual não pode o Tribunal Arbitral conhecer, mesmo que incidentalmente, da validade do Contrato de Compra e Venda da Rede Básica.
26
19. Isto, note-se, não apenas por uma razão objectiva – a matéria não integra o escopo desta arbitragem – como também por uma razão subjectiva: é que a contraparte da [SCom01...] nesse Contrato é o
Estado Português, que não é parte neste processo arbitral. Destaque nosso.
A este propósito, a solução da lei (cf. artigo 180.°/2 do CPTA) passa por fazer depender "a regularidade da constituição de tribunal arbitral" da "aceitação do compromisso arbitral" por parte dos contrainteressados (como aqui seria o caso do Estado Português), não sendo "arbitráveis no nosso ordenamento jurídico (...) questões em que haja contra-interessados que não aceitaram o compromisso arbitral".
20. Em suma, no que respeita à causa prejudicial traduzida na existência do processo n.° 983/14 do STA, não é este Tribunal Arbitral competente para decidir.
21. E o mesmo sucede quanto às demais causas prejudiciais invocadas pela [SCom01...], já que o objecto da convenção de arbitragem também não cobre a validade do acto administrativo praticado pelo Presidente da Câmara Municipal ... que intentou proceder à alteração unilateral do Contrato de Concessão (que se encontra em discussão no processo n.° 94/19.5BEPNF do TAF de Penafiel), nem a propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de comunicações electrónicas existentes no concelho ... (que se encontra em discussão no processo n.° 723/18.8BEPNF do TAF de
...).
22. Aliás, é precisamente em função do que resulta do Despacho n.° 6/2020 quanto à alegada ausência de prejudicialidade deste último litígio - em concreto: os termos em que o Tribunal Arbitral posiciona a presente lide face ao processo que por iniciativa do Município corre no Tribunal Administrativo de Penafiel - que a falta de competência do Tribunal Arbitral resulta mais evidente, o que se invoca nos termos e para os efeitos do artigo 18.9/6 da LAV.
Na verdade, a páginas 10 do Despacho sob resposta, o Tribunal Arbitral sublinha que "a questão a decidir por este Tribunal consubstancia-se na determinação do direito de propriedade sobre as infraestruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações". Destaque nosso.
23. Ora, semelhante posicionamento do Tribunal Arbitral suscita inclusivamente a questão da (in)validade da própria convenção arbitral.
Com efeito, sabendo-se já que no nosso ordenamento não existem matérias arbitráveis por natureza e que a arbitrabilidade de um litígio depende de expressa previsão legal nesse sentido (cf. o n.° 15 supra), importa ter presente que o elenco de matérias jurídico-administrativas relativamente às quais a arbitragem é legalmente admissível consta do artigo 180.°/1 do CPTA.²⁹
Norma, esta, que apenas prevê a arbitragem para (i) questões respeitantes a contratos, incluindo a anulação ou declaração de nulidade de actos administrativos relativos à respectiva execução, (ii) questões respeitantes a responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efectivação do direito de regresso, ou indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito das relações jurídicas administrativas, (iii) questões
29






respeitantes à validade de actos administrativos, salvo determinação legal em contrário, e (iv) questões respeitantes a relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional.
Ora, um litígio cuja questão essencial é a determinação sobre a propriedade de determinados bens e a sua integração ou não em domínio público não se enquadra naquele elenco, uma vez que as questões que levanta não se reconduzem a meras questões respeitantes a contratos, nem a questões respeitantes à validade de actos administrativos, nem muito menos a responsabilidade civil do Estado ou uma relação jurídica de emprego público.
Por conseguinte, é forçoso concluir que, não constando do elenco fechado do artigo 180.°/1 do CPTA, a matéria da propriedade de infra-estruturas e a delimitação dos bens que integram o domínio público municipal não são questões que possam (validamente) ser sujeitas a arbitragem - nem explicitamente, nem sob a aparência de um litígio essencialmente contratual.
24. Pelo que, quando o Tribunal Arbitral indica como a questão a decidir "a determinação do direito de propriedade sobre as infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações", adiciona-se à questão da incompetência, uma questão de validade da própria cláusula, por, na verdade, ter por objecto uma realidade inarbitrável - que aqui se invoca..
Sendo de sublinhar que a inarbitrabilidade constitui fundamento de anulação susceptível de ser conhecido a todo o tempo e declarado ex officio, nos termos dos artigos 18.°/1 e 46.°/3, alínea b, subalínea i) da LAV.
25. Na óptica da [SCom01...], a decisão final a proferir por este Tribunal Arbitral só não incorrerá nesta causa de anulação (pronúncia sobre matéria insusceptível de ser sujeita a arbitragem) caso o Tribunal suspenda a presente instância, conforme requerido na petição inicial, até que seja a questão da propriedade das infra-estruturas seja decidida no foro competente, o estadual - para, só então, com base na sentença transitada em julgado que tenha sido proferida pela jurisdição administrativa, o Tribunal Arbitral se abalançar a fazer o que lhe compete: a determinação das infra-estruturas que devem considerar-se afectas à Concessão outorgada pelo Município ....
26. Termos em que se impõe que o Tribunal Arbitral se abstenha de conhecer das questões prejudiciais suscitadas pela [SCom01...] (sob pena de incompetência e, no limite, de inarbitrabilidade) e, em consequência, determine a suspensão da presente instância.

II.3. Da manifesta prejudicialidade das questões suscitadas pela [SCom01...] e da violação da ordem pública
27. Por fim, sem conceder quanto ao acima exposto, mesmo que aqui não se colocasse - como coloca - qualquer questão de incompetência e de inarbitrabilidade, o que é certo é que a existência dos demais litígios invocados pela [SCom01...] (e mais bem descritos no n.° 2 deste requerimento) sempre imporiam a suspensão do presente processo arbitral; como, de resto, decorre do Despacho em que, contraditoriamente face ao seu próprio iter argumentativo, o Tribunal Arbitral acaba por concluir pela não suspensão.
28. Como a [SCom01...] explicou detalhadamente nos artigos 60.° a 128.° da petição inicial, que aqui se dão por reproduzidos, a pendência dos processos judiciais em causa impede este Tribunal Arbitral de conhecer dos pedidos formulados nesta sede, porquanto, como existe sobreposição parcial dos pedidos e das causas de pedir:
(i) é inevitável a sobreposição e a sucessão de posições judiciais sobre os mesmos litígios; e
(ii) é óbvio o risco muitíssimo sério de emissão de pronúncias judiciais divergentes sobre as mesmas matérias, sendo a dependência face a outras causas ou a potencial contradição de julgados fundamentos legalmente justificados para a suspensão da instância, nos termos gerais do direito processual (plasmados, neste caso, no artigo 272.°/1 do CPC).
29. Estão aqui em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica relativamente a actos jurisdicionais, ambos corolário do princípio do Estado de Direito previsto no artigo 2.° da Constituição, bem como a própria tutela jurisdicional efectiva (artigo 20.° da Constituição).
Na sua dimensão constitucional, estes princípios exigem não só a estabilidade dos actos jurisdicionais, mas também a eficácia e exequibilidade das decisões proferidas pelos Tribunais, em termos que assegurem, por uma sentença transitada em julgado, a composição definitiva de determinada relação material controvertida e a certeza na definição dos direitos das partes.
Estão, portanto, em causa "princípios jurídicos fundamentais do Direito português" que integram a ordem pública (internacional) do Estado Português e cuja violação pode determinar a anulação de sentenças Arbitrais.
30. Assim, quanto ao processo n.° 723/18.8BEPNF do TAF de Penafiel, estando em discussão se o Município é ou não proprietário das condutas cuja propriedade é ali reivindicada, é manifesto que a decisão a proferir naqueles autos tem impacto - imediato e incontornável - sobre o objecto deste processo, porquanto a afirmação ou negação, pelo TAF de Penafiel, do direito de propriedade do Município sobre as condutas ali em causa constitui precedente vinculativo, pela força do caso julgado, sobre a determinação, por este Tribunal Arbitral, de quais os bens que devem considerar-se afectos à Concessão.
Caso a presente instância não seja suspensa e os autos prossigam sem que se aguarde pela decisão a ser proferida pelo TAF de Penafiel no processo n.° 723/18.8BEPNF, corre-se o risco de este Tribunal Arbitral decidir que não integram a Concessão bens que depois aquele Tribunal administrativo vem a declarar serem propriedade do Município; ou, inversamente, o risco de este Tribunal Arbitral integrar no objecto da Concessão condutas de que o Município não seja proprietário e que sejam posteriormente declarados judicialmente como propriedade da [SCom01...].
31. Por este motivo, o próprio Tribunal Arbitral, no Despacho n.° 6/2021 ora sob resposta, não pôde deixar de reconhecer que "o objecto da acção que corre termos no TAF de Penafiel com o n.° 723/18.8BEPNF coincide com a questão a decidir no presente processo arbitral e sujeita pelas partes a arbitragem", razão pela qual existe objectivamente "risco de contradição de julgados" (cf. página 11, destaques acrescentados).
Mais: o Tribunal Arbitral afirma, inclusivamente, e de forma clara e peremptória, que "a questão a decidir em cada um destes processos (...) é a mesma", "embora as consequências jurídicas a retirar em cada uma das acções - a que corre no tribunal estadual e a que corre neste tribunal - sejam diferentes" (cf. páginas 12 e 13, destaques acrescentados).
32. Quanto ao processo n.° 983/14 do STA, discutindo-se ali a validade do (aditamento ao) Contrato de Compra e Venda da Rede Básica celebrado entre o Estado Português à [SCom01...], poderá suceder que o Tribunal Arbitral considere incluídas no objecto da Concessão infra-estruturas que constam daquele contrato e que a validade deste último venha mais tarde, como se espera, a ser confirmada pelo STA.
Ou, inversamente, que este Tribunal Arbitral exclua do objecto da Concessão determinadas infraestruturas que, hipoteticamente, o STA pudesse depois vir a considerar que integravam o domínio público municipal e que, portanto, não poderiam ter sido transmitidas pelo Estado Português.
33. Também aqui, foi este Tribunal Arbitral forçado a reconhecer que a determinação do leque de infra-estruturas abrangidas por aquele contrato constitui um facto "relevante e controvertido" com interesse para a decisão da presente causa, sendo a relevância do próprio contrato em si "uma questão de direito que este tribunal terá também de decidir" (cf. página 14).
34. Por fim, quanto ao processo n.° 94/19.5BEPNF do TAF de Penafiel, o mesmo constitui uma causa prejudicial porque, caso aquele Tribunal Administrativo declare a ilegalidade da modificação contratual operada pelo Município, tal implicará o reconhecimento da aceitação tácita do cadastro apresentado pela [SCom01...] em 14.06.2018 - o que terá como consequência, ou a inutilidade superveniente desta lide arbitral (caso o TAF de Penafiel profira decisão na pendência do presente processo), ou a contradição de julgados (no caso inverso).
O que, de novo, foi reconhecido - como, juridicamente, não poderia deixar de ser - por este Tribunal Arbitral, que concordou que no processo n.° 94/19.5BEPNF está em causa "a apreciação de um acto jurídico (...) que (...) não pode deixar de ser apreciado por este Tribunal arbitral", dependendo "a decisão da questão a decidir por este Tribunal Arbitral (...) da apreciação de um acto jurídico que veio, posteriormente ao pedido de constituição do Tribunal Arbitral, a ser autonomamente impugnado" (cf. páginas 12 e 13).
Mais concretamente, lê-se no Despacho n.° 6/2020 que "a apreciação da validade desta modificação e a sua relevância constituem questões de direitos relevantes para a questão a decidir por este Tribunal Arbitral, por a interpretação da cláusula cuja validade da modificação é discutida junto dos tribunais estaduais, poder ser relevante para a determinação da propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de comunicações" (cf. página 12).
35. Perante tudo o acima exposto, não se compreende, salvo o devido respeito, como pôde o Tribunal Arbitral decidir não suspender o presente processo.
Na verdade, depois de ter reconhecido que em qualquer um dos processos pendentes na jurisdição administrativa se discutem questões que impactam de forma directa na decisão a proferir no presente litígio - sendo que, num desses processos (precisamente, o processo n.° 723/18.8BEPNF), a questão a decidir é até a mesma (como expressamente vem reconhecido no Despacho sob resposta) -, o que se esperaria era que este Tribunal Arbitral daí extraísse as devidas conclusões e, em coerência, determinasse a suspensão desta arbitragem.
Aliás, para fundamentar essa suspensão, bastaria a existência de um processo cuja decisão pudesse ser conflituante com a decisão a proferir nesta arbitragem; pelo que, perante três processos que, apesar de distintos entre si, têm em comum essa potencialidade de conflito, não se vê como pode este processo prosseguir os seus normais termos, com uma elevadíssima probabilidade de divergência entre decisões proferidas por diferentes instâncias jurisdicionais.
36. Em qualquer cenário, o mero facto de diferentes Tribunais poderem proferir decisões potencialmente contraditórias sobre o mesmo objecto (ainda que parcialmente) compromete seriamente o interesse das Partes - esse sim, prevalecente - na resolução do seu litígio de forma clara, definitiva e susceptível de ser executada.
37. Mesmo que, tecnicamente, se considere não existir verdadeiramente litispendência, em qualquer dos casos acima descritos é inquestionável o enormíssimo risco de contradição de julgados.
Sublinhando-se que a sobreposição parcial do objecto dos vários litígios pendentes conduz precisamente ao cenário que o legislador pretendeu evitar ao qualificar a litispendência e o caso julgado como excepções dilatórias [cf. artigo 577.°, alínea i) do CPC]: a contingência de um tribunal ser "colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior" (cf. artigo 580.°/3 do CPC).
38. Do mesmo modo, a circunstância de não se considerar verificada a excepção de caso julgado não impede a aplicação da autoridade de caso julgado Destaque nosso. - o que bastaria para que o Tribunal Arbitral tivesse decretado a suspensão do presente processo.
A distinção entre as duas figuras e a relevância da última são cristalinamente afirmadas na jurisprudência administrativa, referindo-se que "[a] autoridade de caso julgado de sentença transitada e a excepção de caso julgado constituem efeitos distintos da mesma realidade jurídica. Enquanto esta tem em vista obstar à repetição de causas e implica a tríplice identidade - de sujeitos, de pedido e de causa de pedir - aquela implica a proibição de novamente ser apreciada certa questão, podendo actuar independentemente da mencionada tríplice identidade" (cf., por último, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de
18.12.2020, processo n.° 00762/16.3BECBR, disponível em www.dgsi.pt; destaques acrescentados).
Sublinhando-se que "a inexistência da excepção de caso julgado não obsta à verificação de uma decisão transitada em julgado cuja autoridade se imponha às mesmas partes", pois, "para que a autoridade do caso julgado formal se imponha[,] basta que haja identidade das partes e da questão que foi objecto da primeira decisão" (cf. o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 14.02.2020, processo n.° 02774/17.0BEBRG - S1, disponível em www.dgsi.pt).
Nesta linha, a decisão vertida no Despacho n.° 6/2021, de não determinar a suspensão do presente processo arbitral - além de contraditória com o reconhecimento, pelo próprio Tribunal Arbitral, de que há uma coincidência entre as questões a decidir (sendo que algumas das questões são as mesmas) e de que existe mesmo um "risco de contradição de julgados" -, vai ainda ao arrepio do que tem vindo a ser decidido pela jurisprudência administrativa.
39. Face ao exposto, é evidente que o projecto de decisão do Tribunal Arbitral não pode simplesmente escudar-se no facto de a suspensão da instância ser uma faculdade e não um dever (como se afirma a páginas 14 do Despacho), já que, no caso concreto, a existência de tantas "questões que, no entender deste Tribunal, são em menor ou maior medida prejudiciais à questão que lhe cabe decidir e que foi sujeita pelas partes a arbitragem" (ibidem) sempre converteria a suspensão num poder-dever do Tribunal Arbitral, com vista a respeitar a "necessidade de coerência entre decisões judiciais" e "evitar uma desconformidade ou contradição prática" entre decisões proferidas em processos distintos, mas que possam incidir sobre a mesma relação jurídica.
40. Do mesmo modo, também não procede a argumentação do Tribunal Arbitral quando defende a continuidade da presente instância invocando que (i) dispõe dos elementos indispensáveis para conhecer do mérito da acção e das questões prejudiciais nela suscitadas, e que (ii) a suspensão da arbitragem contrariaria a intenção das partes quando submeteram o litígio à apreciação do Tribunal Arbitral e não satisfaria o interesse da celeridade na decisão da causa.
É que, quanto ao primeiro argumento, não está em causa saber se o Tribunal Arbitral dispõe ou não dos elementos indispensáveis ao conhecimento do mérito da acção (o que, quando muito, seria um problema a resolver em fase instrutória), mas sim se o Tribunal Arbitral é ou não competente para decidir sobre as questões prejudiciais - e não é.
Quanto ao segundo argumento, como também já se viu acima, o que a vontade das Partes evidencia é que as mesmas renunciaram à arbitragem ou revogaram tacitamente a convenção arbitral.
De facto, a conduta das Partes, ao recorrerem aos Tribunais estaduais na pendência desta arbitragem, não pode ser interpretada como uma postura favorável à resolução dos litígios que as opõem em sede arbitral, mas sim, pelo contrário, como um repúdio deste foro em prol da jurisdição administrativa8.
A circunstância de alguns dos processos invocados como causa prejudicial terem sido "intentados em momento posterior à presente acção" arbitral não constitui, ao contrário do que parece entender o Tribunal Arbitral (cf. página 15 do Despacho), um argumento que corrobore que a vontade das Partes foi prosseguir com a arbitragem.
Ao invés, se as Partes tinham o processo arbitral pendente e foram discutir os diversos litígios que as opõem nos Tribunais administrativos, isso só pode significar que, ou revogaram a convenção arbitral, ou então entenderam que só o foro estadual seria materialmente competente para decidir de algumas das matérias cuja resolução prévia seria necessária para que o Tribunal Arbitral pudesse decidir sobre o litígio que concretamente foi submetido à sua apreciação.
41. Do mesmo modo - e diversamente do que parece vir sugerido no Despacho n.° 6/2021 -, a circunstância de alguns dos processos invocados como causa prejudicial terem sido "intentados em momento posterior à presente acção" arbitral também não poderia ser aduzido como fundamento para dar prioridade à arbitragem, enquanto litígio cronologicamente antecedente.
É que, por um lado, o argumento da precedência temporal só seria verdadeiro relativamente aos processos n.° 723/18.8BEPNF e n.° 94/19.5BEPNF do TAF de Penafiel, mas não quanto ao processo n.° 983/14 do STA - pelo que, a fazer-se exclusivamente apelo ao critério cronológico, então não haveria como justificar a não suspensão da presente instância arbitral, pelo menos, até à decisão do Supremo Tribunal Administrativo sobre os pedidos que, nessa sede, foram formulados.
E, por outro lado, nos termos da lei, o critério estritamente cronológico não é obrigatório ou o único a ter em conta pelo juiz, podendo e dever-se, ainda, atender um critério lógico, assente nas relações materiais de dependência existentes entre os pedidos formulados nos diferentes processos.
Na verdade, a consideração da data e sequência da instauração das acções seria um critério puramente formal e totalmente redutor, não fazendo sentido que o juiz se visse obrigado a dar prioridade ao conhecimento de uma determinada acção pelo simples facto de a mesma ter sido proposta em primeiro lugar, ainda que, numa óptica de composição global dos litígios, a decisão a proferir neste processo dependesse da (ou tivesse pressuposta a) decisão a proferir em acções que calharam ter sido apresentadas em momento posterior.
De resto, é o próprio legislador que admite que a decisão de uma causa pode ficar dependente da decisão de uma causa posterior: veja-se, por exemplo, o que dispõe o artigo 28.°/2 do CPTA em matéria de apensação de processos, o qual, depois de enunciar a regra geral de que "[o]s processos são apensados ao que tiver sido intentado em primeiro lugar, considerando-se como tal o de numeração inferior", logo depois ressalva que assim não será "se os pedidos forem dependentes uns dos outros, caso em que a apensação é feita na ordem da dependência".
42. Ora, no presente caso, verifica-se que as acções administrativas que correm termos no TAF de Penafiel, apesar de propostas posteriormente ao início da arbitragem, incidem sobre questões cujo conhecimento é necessariamente prévio e, em termos lógicos, tem de anteceder a decisão sobre o objecto deste processo arbitral.
Como a [SCom01...] afirmou no artigo 70.° da petição inicial, há uma precedência necessária entre a decisão a proferir no processo n.° 723/18.8BEPNF e a decisão a proferir na presente arbitragem; e, do mesmo modo, a decisão do TAF de Penafiel no processo n.° 94/19.5BEPNF constitui um pressuposto da própria competência deste Tribunal Arbitral e uma condição da utilidade da decisão a proferir nesta arbitragem.
O que significa, numa palavra, que as questões de fundo que se encontram neste momento a ser apreciadas pelo TAF de Penafiel (e também no STA, claro) são material e logicamente antecedentes da questão que integra o objecto desta arbitragem, razão pela qual se assumem como questões prévias e cujo conhecimento tem forçosamente de ter prioridade sobre a determinação do objecto da concessão.
43. Tudo isto, já para não referir que, além da prejudicialidade ou dependência, a lei também prevê que a suspensão seja decretada com fundamento em "outro motivo justificado" (artigo 272.º/1 do CPC), sendo que, mesmo que os processos pendentes não fossem verdadeiramente prejudiciais - no que não se concede -, a sua existência e objecto sempre seriam, inequivocamente, "motivo justificado" Destaque nosso. para a suspensão da presente instância, o que, salvo o devido respeito, não se afigura ter sido minimamente ponderado por este Tribunal Arbitral.
Isto, apesar de o Tribunal Arbitral ter reconhecido que a sua decisão sobre o objecto deste processo, à revelia do que possa vir a ser o entendimento dos Tribunais estaduais competentes sobre as mesmas questões jurídicas, é potenciadora de conflitos jurisdicionais e contradição de julgados.
44. Em suma, afigura-se que os argumentos invocados no Despacho n.° 6/2021, por estarem equivocados, não permitem contornar a necessidade legal de suspender estes autos, dado que só a suspensão permite assegurar o respeito pelas regras de competência imperativamente fixadas na lei e atalhar os riscos evidentes e muito sérios - reconhecidos pelo próprio Tribunal Arbitral - de sobreposição e contradição de julgados, que serão inevitáveis caso a presente arbitragem prossiga sem que os Tribunais estaduais tenham previamente decidido os litígios que foram sujeitos à sua apreciação e que incidem sobre matérias que integram o objecto deste processo ou têm implicações incontornáveis na decisão final a proferir nesta sede.
Nestes Termos,
Deverá o Tribunal Arbitral declarar-se incompetente, face à revogação tácita da convenção arbitral, ou, caso assim não se entenda, deverá o presente processo arbitral ser suspenso, com fundamento na verificação de diversas causas prejudiciais que obstam ao conhecimento do mérito desta causa, sob pena de a decisão final a proferir nesta arbitragem enfermar de incompetência e incorrer em violação de regras imperativas de ordem pública, que a tornam passível de anulação, nos termos do artigo 46.°/3 da LAV Destaque e sublinhados nossos. .
29
Em 13 de Julho de 2021 as partes foram notificados do despacho aqui impugnado, o despacho nº 8/2921 de mmm, cujo teor no doc. 13 junto com a Petição aqui se dá por reproduzido, transcrevendo o seguinte:
DESPACHO DO TRIBUNAL ARBITRAL N.° 8/2021
* * *
No Despacho n.° 6/2020, deliberou este Tribunal:
i) quanto aos temas de prova, propostos no Despacho n.° 5/2021;
ii) quanto à suspensão do processo arbitral, considerando o alegado pelas partes na petição inicial e na contestação, e a informação prestada pelas mesmas, a pedido do tribunal, quanto ao estado dos processos n.°s 723/18.8BEPNF, 94/19.5BEPNF, e 983/14.
A - SOBRE A DELIBERAÇÃO DE NÃO SUSPENSÃO DO PROCESSO ARBITRAL
No Despacho n.° 6/2020, o Tribunal apreciou a prejudicialidade invocada pela AUTORA, na petição inicial, e o alegado pela ENTIDADE DEMANDADA na contestação.
Na petição inicial, alegou a AUTORA, e passa-se a transcrever em itálico, “que se encontram pendentes na jurisdição administrativa três outros litígios — dois dos quais envolvem ambas as Partes neste processo - que (...) constituem causas prejudiciais que obstam à prossecução do presente processo Arbitral e deverão determinar a suspensão desta instância”.
Por uma questão de economia, retoma-se o relatório que consta do Despacho n.° 6/2021, quanto a
esta questão (cfr. páginas 6 a 9) e a deliberação tomada pelo Tribunal.
(…)
Na petição inicial, a AUTORA alegou a prejudicialidade das questões que constituem objecto dos processos acima identificados, para requerer a suspensão do presente processo Arbitral. Foi sobre o alegado pela AUTORA que a ENTIDADE DEMANDADA se pronunciou na contestação. E foi sobre a prejudicialidade das questões que constituem objecto dos processos acima identificados e a eventual suspensão do presente processo Arbitral que este Tribunal deliberou.
Não obstante, sobre o despacho de não suspensão pronunciou-se a AUTORA, e, sobre esta pronúncia, a ENTIDADE DEMANDADA.
Entende a AUTORA:
i) Que há uma contradição no Despacho n.° 6/2021 por considerar que “a própria argumentação vertida no Despacho n.° 6/2021, dir-se-ia, deveria conduzir justamente e à conclusão oposta daquela a que o Tribunal Arbitral parece ter chegado ii) Que a convenção de arbitragem deve considerar-se tacitamente revogada;
iii) Que é manifesto o carácter prévio e prejudicial das questões que invoca ao conhecimento do objecto do litígio Arbitral.
iv) Que o tribunal Arbitral é incompetente para se pronunciar e decidir sobre as questões prejudiciais.
Ora, quanto ao carácter prévio e prejudicial das questões que a Autora invoca na petição inicial e que retoma nesta sede, e à contradição que alega existir por parte deste Tribunal quanto ao processo n.° 723/18.8BEPNF, remete-se para o Despacho n.° 6/2020
Retomando a apreciação deste Tribunal quanto ao processo n.° 723/18.8BEPNF, a que se refere a
AUTORA, mas que aqui se reproduz na íntegra, “o objecto da acção que corre termos no TAF de Penafiel com o n.° 723/18.8BEPNF coincide com a questão a decidir no presente processo Arbitral e sujeita pelas partes a arbitragem, embora se distinga desta quanto às respectivas consequências. De qualquer forma, isto é, pese embora os pedidos e as causas de pedir não sejam os mesmos, não deixa de existir risco de contradição de julgados”.
Em face das dúvidas suscitadas, aproveita-se para se esclarecer do seguinte.
Os dois processos implicam a apreciação da mesma questão de direito, entendendo-se a apreciação da mesma questão de direito, como um dos momentos da operação intelectual que se impõe a qualquer tribunal, no âmbito de um qualquer processo, tendo em vista a apreciação da questão a decidir.
E assim é por em ambos os casos se impor a determinação da propriedade de bens.
No entanto, não há identidade quanto aos pedidos e causas de pedir, por o processo que corre termos no TAF de Penafiel se traduzir num pedido compensatório e se referir a um período anterior ao contrato de concessão, a propósito do qual este Tribunal Arbitral foi constituído; e o presente processo arbitral ser dirigido à determinação do objecto do contrato de concessão celebrado (em momento posterior) entre a AUTORA e a ENTIDADE DEMANDADA Destaque nosso. .
Pelo que, apesar de se reconhecer a possibilidade de a mesma questão de direito (e não a questão a decidir) poder ser respondida de forma diferente, deliberou este Tribunal pela não suspensão, nos termos e com os fundamentos constantes do Despacho n.° 6/2021, Destaque nosso. para os quais se remete, e tendo sempre em consideração que “o juízo de suspensão da instância não corresponde ao cumprimento de uma imposição, mas ao exercício de uma faculdade, atribuída pelo legislador ao Tribunal. Ou seja, em face de uma questão prejudicial não se impõe ao Tribunal o dever de suspender a instância, mas a faculdade de o fazer, caso assim o entenda Destaque nosso. ”.

Quanto à revogação tácita da convenção de arbitragem e à incompetência deste Tribunal para se pronunciar e decidir sobre as questões prejudicais, invocados agora pela Autora, atente-se ao alegado nas respectivas pronúncias pelas partes.
No que respeita à revogação tácita da convenção de arbitragem.
Alega a AUTORA que a ENTIDADE DEMANDADA, ao intentar a acção n.° 723/18.8 BEPNF,
“para o reconhecimento do direito de propriedade sobre as infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações que integram também o objecto destes autos Arbitrais”, em momento posterior ao início do presente processo Arbitral, “quis afastar a jurisdição Arbitral para a resolução deste litígio, tendo, por outras palavras, renunciado à arbitragem”.
A alegação de revogação tácita refere-se assim ao comportamento da ENTIDADE DEMANDADA traduzido na apresentação da acção n.° 723/18.8 BEPNF.
Face ao alegado pela AUTORA, fez saber a ENTIDADE DEMANDADA que “o tribunal arbitral não terá de renovar a apreciação sobre as questões prejudiciais que a [SCom01...] havia suscitado em sede de petição inicial, pois que delas já se pronunciou e não é por a demandante ter agora suscitado novamente a questão, que o tribunal terá novamente de as ir apreciar”.
Sem prejuízo, e a propósito da alegação de revogação tácita, alega a ENTIDADE DEMANDADA que «o foro convencional pretende-se que seja determinado quais são as infra-estruturas que devem integrar a concessão, à luz do contrato de concessão que foi celebrado, no foro judicial o que se pretende é que a ora demandante seja condenada a apagar pelo facto de ter estado a utilizar infra-estruturas propriedade do
Município ora demandado “beneficio centrado na utilização e ou fruição de entre 1 de Janeiro de 2008 até 29 de Janeiro de 2017”, em data anterior à entrada em vigor do contrato de concessão». Concluindo que
“não existe pois qualquer acordo revogatório tácito.
Considere-se o objecto da acção n.° 723/18.8 BEPNF, como é configurado pela sua AUTORA na petição inicial:
1. "Ser reconhecido ao Autor o direito de propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações, constituídas essencialmente por tampas caixas de visita e condutas que se localizam nas ruas identificadas noa petição inicia em especial no documento n.° 24 desta peça.
2. Ser a Ré condenada a pagar e/ou devolver ao Autor um valor igual ao que recebeu, desde 29 de Janeiro de 2010 até 29 de Janeiro de 2017, das empresas operadoras de telecomunicações, pela utilização que estas fizeram das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações propriedade do Autor e referidas em 1.
3. Quando não se consiga determinar no âmbito do presente processo um valor total deverá ser condenada a pagar o valor parcial encontrado e o restante deverá ser relegado para execução de sentença.
4. Ser a Ré condenada a pagar ao Autor o valor de 1.606.938,47€ a titulo de indemnização pelo beneficio centrado na utilização e ou fruição que entre 1 de Janeiro de 2008 até 29 de Janeiro de 2017 fez das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações propriedade do Autor.
5. Quando não se consiga determinar com precisão o valor do aludido beneficio deverá ser condenada a pagar um valor a liquidar em execução de sentença, que deverá ser determinado tendo por base o preço que cobra aos restantes operadores de telecomunicações pelos mesmos serviços, multiplicado pela extensão em metros lineares, das redes de telecomunicações que tem instalado nas infra-estruturas propriedade do Autor, ou outro valor que venha a resultar por recurso a critérios de equidade.
6. Quando se venha a entender que as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações propriedade do Autor e ou as que a Ré usufrui são em menor extensão, das que se encontram identificadas no documento junto sob o n.° 14 da petição inicial deve ser condenada a pagar o valor que em concreto resultar ser o seu beneficio, tendo por base o numero encontrado, nos termos referidos no numero anterior.
7. Deve ser a Ré condenada a pagar juros de mora desde a citação sobre todos os valores em que for condenada”.

E atente-se ao objecto do presente processo arbitral, tal como definido pelas partes: “determinação sobre se as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações apresentadas pela concedente, devem, para efeitos do presente contrato integrar os bens afectos à concessão.
Ou seja, as partes optaram por sujeitar a um Tribunal Arbitral os litígios emergentes da relação jurídica enunciada na Cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, relativos à determinação das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações que, para efeitos daquele contrato, se devam considerar afectas à concessão.
O litígio que constituiu objecto do processo n.° 723/18.8 BEPNF e do presente processo não é, assim, o mesmo.
O objecto do processo arbitral tem um contexto contratual delimitado - a delimitação do regime de bens (propriedade de bens) no estrito quadro do contrato de concessão celebrado entre as partes que não se confunde com o objecto do processo que corre termos no TAF de Penafíel, referente a um período anterior à celebração deste contrato de concessão.
Não se pode assim considerar que houve lugar a uma renúncia por parte da ENTIDADE DEMANDADA e à revogação tácita da convenção de arbitragem. Destaque nosso.

Quanto à incompetência deste tribunal para apreciar e decidir as questões prejudiciais, cumpre a este Tribunal clarificar o sentido do Despacho n.° 6/2021 nos seguintes termos.
Não pretende este Tribunal deliberar sobre as questões a decidir em nenhuma das acções a que a AUTORA se refere.
Não pretende, nem poderia.
O objecto do processo arbitral é claro e cinge-se exclusivamente à “determinação sobre se as infraestruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações apresentadas pela concedente, devem, para efeitos do presente contrato integrar os bens afectos à concessão”.
Para apreciar e decidir quanto a este objecto, terá este Tribunal que apreciar e decidir todas as questões de direito e de facto relevantes. Destaque nosso. Concluída a fase de instrução, o Tribunal terá que seguir um percurso cognoscitivo que pressupõe conhecer, apreciar e decidir sobre todas as questões de direito relevantes, o que implica necessariamente (neste como em qualquer outro processo, como em qualquer operação intelectual de aplicação de normas a factos) a qualificação jurídica dos factos assentes e a determinação das consequências jurídicas dessa qualificação.
Entre as (várias) questões de direito a apreciar, está a determinação da propriedade das infraestruturas, como um dos momentos lógicos necessários à “determinação sobre se as infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de telecomunicações apresentadas pela concedente, devem, para efeitos do presente contrato integrar os bens afectos à concessão”.
Trata-se de um momento da operação intelectual que este Tribunal terá que realizar para conhecer do mérito da presente acção arbitral, respeitando o seu objecto e o disposto na acta de instalação e na LAV.
E para o efeito, entende este Tribunal que dispõe dos elementos indispensáveis.
Assim, consideram-se improcedentes as alegacões de revogação tácita da convenção de arbitragem e de incompetência para julgar as questões prejudiciais, e mantém-se a deliberação de não suspensão do processo arbitral, recuperando a fundamentação constante do Despacho n.° 6/2021, com os esclarecimentos prestados no presente despacho, e com a apreciação deste Tribunal quanto às novas alegações da AUTORA, por se entender:
1. Que o juízo de suspensão da instância não corresponde ao cumprimento de uma imposição, mas ao exercício de uma faculdade, atribuída pelo legislador ao Tribunal. Ou seja, em face de uma questão prejudicial não se impõe ao Tribunal o dever de suspender a instância, mas a faculdade de o fazer, caso assim o entenda.
2. Que o tribunal arbitral dispõe dos elementos indispensáveis para conhecer do mérito do processo Arbitral e, portanto, para apreciar todas as questões de facto e de direito relevantes para o objecto deste processo;
3. Que o objecto do litígio, definido pelas partes, se insere no âmbito da convenção de arbitragem;
4. Que a convenção de arbitragem não é manifestamente nula nem ineficaz;
5. Que não houve lugar à revogação tácita da convenção de arbitragem, uma vez que o objecto do processo Arbitral tem um contexto contratual delimitado - a delimitação do regime de bens (propriedade de bens) no estrito quadro do contrato de concessão celebrado entre as partes que não se confunde com o objecto do processo que corre termos no TAF de Penafiel, referente a um período anterior à celebração deste contrato de concessão, tendo por isso um pedido e causa de pedir distintos.
6. Que tendo as partes optado por sujeitar a um Tribunal Arbitral os litígios emergentes da relação jurídica enunciada na Cláusula 6.ª do Caderno de Encargos, relativos à determinação das infra-estruturas aptas ao alojamento das redes de comunicações que, para efeitos daquele contrato, se devam considerar afectas à concessão; a suspensão da presente acção,
6.1. para além de contrastar com a vontade expressa das partes;
6.2. não satisfaz o interesse da celeridade na resolução do presente litígio, que se visou salvaguardar com a sua sujeição a Tribunal Arbitral.

B - SOBRE OS REQUERIMENTOS PROBATÓRIOS APRESENTADOS E A INSTRUÇÃO
DO PROCESSO ARBITRAL
(…)”

Posto isto, enfrentemos as questões acima expostas.

IV – Admissibilidade do Pedido de anulação e competência deste Tribunal Central
Abstraindo, por ora, da questão da tempestividade, há que ajuizar, antes de tudo, se é legalmente admissível, desde logo em face da LAV, o pedido de anulação de um despacho interlocutório como o aqui impugnado.
A Autora invoca os artigos 18.°, n.° 9 e 46.°, n.° 3, alínea a), subalíneas i) e iii), e 59.°, n.°s 1, alínea f) e 2 da LAV, cujos termos são os seguintes:
Artigo 18º nº 9 – “A decisão interlocutória pela qual o tribunal arbitral declare que tem competência pode, no prazo de 30 dias após a sua notificação às partes, ser impugnada por qualquer destas perante o tribunal estadual competente, ao abrigo das subalíneas i) e iii) da alínea a) do n.º 3 do artigo 46.º, e da alínea f) do n.º 1 do artigo
59.º”
Artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalíneas i) e iii):
“- A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se: a) A parte que faz o pedido demonstrar que:
i) Uma das partes da convenção de arbitragem estava afectada por uma incapacidade; ou que essa convenção não é válida nos termos da lei a que as partes a sujeitaram ou, na falta de qualquer indicação a este respeito, nos termos da presente lei; ou (…) iii) A sentença se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de
arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta;” Artigo 59º nº 1 alª f):
“Dos tribunais estaduais competentes
1 - Relativamente a litígios compreendidos na esfera de jurisdição dos tribunais judiciais, o Tribunal da Relação em cujo distrito se situe o lugar da arbitragem ou, no caso da decisão referida na alínea h) do n.º 1 do presente artigo, o domicílio da pessoa contra quem se pretenda fazer valer a sentença, é competente para decidir sobre:
(…)
f) A impugnação da decisão interlocutória proferida pelo tribunal arbitral sobre a
sua própria competência, de acordo com o n.º 9 do artigo 18.º;”
Além do nº 9 do artigo 18º não há, na LAV outra previsão da impugnabilidade judicial de despachos interlocutórios emitidos na acção arbitral.
A invocação da subalínea i) da alª a) do nº 3 do artigo 46º referir-se-á ao segmento final e terá subjacente a alegação de revogação, pelas partes, do compromisso arbitral.
A alegação da subalínea iii) terá subjacente a alegação da incompetência do tribunal arbitral para conhecer das questões prejudiciais e a alegação de natureza inarbitrável das mesmas, quer dizer, da insusceptibilidade, por força de lei imperativa, de ser objecto de convenção arbitral entre as presentes partes a resolução da questão da propriedade das infra-estruturas destinadas à colocação da rede de telecomunicações na área do município (nomeadamente, saber se e que infra-estruturas concretas pertencem ao Município concedente ou à concessionária).
A Autora, embora a sua pretensão substancial e prioritária tenha começado por ser a suspensão da instância arbitral até serem julgadas ou extintas, com decisão transitada em julgado, as acções judiciais pendentes na jurisdição administrativa e fiscal acima bastas vezes identificadas, alegou, na acção arbitral, como questão prévia, a ilegalidade do despacho impugnado, por o Tribunal Arbitral, alegadamente a propósito da alegada prejudicialidade das questões objecto das acções judiciais, se ter julgado competente para conhecer das mesmas enquanto questões de facto e de direito necessárias à apreciação do objecto definido para acção arbitral.
É nesta dimensão que o despacho impugnado – transcrito supra, na parte relevante, sob o parágrafo 28 dos factos provados – é impugnável e vem impugnado; e será nessa dimensão do seu objecto que será apreciado.
Nestes pressupostos e limite, é, este Tribunal Central, competente para conhecer do objecto da causa, conforme o também invocado e acima transcrito artigo 59º nº 1 alª f) da LAV.

V - Fixação do valor da causa:
Conforme dispõe o artigo 31 nº 1 do CPTA, “a toda a causa deve ser atribuído um valor certo, expresso em moeda legal, o qual representa a utilidade económica imediata do pedido”.
Atento o nº 4 do mesmo artigo 31º e o disposto no artigo 306 nºs 1 e 2 do CPC, compete a este colectivo fixar tal valor; e este é o momento processual próprio para isso.
A Autora indicou, na petição, o valor de 30 001 € do CPC, mas nada disse em abono de tal opção.
O Réu nada disse na contestação.
Julgamos que deve prevalecer o critério constante do nº 3 do artigo 32º do CPTA (valor do contrato, determinado pelo preço) pois, mediatamente, o que está em causa é o cumprimento do contrato de concessão.
In casu, o preço do contrato reside nas rendas contratadas e no tempo de vigência do contrato (15 anos).
Dando por reproduzido o cálculo desse valor, que o tribunal arbitral fez no despacho nº 5/2020, parcialmente transcrito no ponto 25 dos factos provados – cálculo e valor que as partes aceitaram – fixa-se o valor da presente acção, nos termos do nº 3 do artigo 32º do CPTA, em 6 6 601 795,78 (seis milhões, seiscentos e um mil, setecentos e noventa e cinco euros e setenta e oito cêntimos).

VI – Da alegação de intempestividade da impugnação.
O Réu começa por excepcionar uma inadmissibilidade do presente meio processual, por intempestivo face ao prazo de trinta dias disposto no nº 9 do artigo 18º da LAV, já acima transcrito.
Fundamenta essa alegação dizendo que o Tribunal Arbitral já se pronunciara pela sua competência para conhecer as questões ditas prejudiciais, em outros anteriores despachos, pelo menos no despacho 6/2020 de 18 de Dezembro de 2017, relativamente à notificação do qual já haviam passado muitos 30 dias quando a presente acção entrou em juízo.
A Autora alegou e replicou que assim não era, pois esse despacho apenas continha, no que à competência do Tribunal Arbitral sobre aquelas questões concernia, uma manifestação do seu entendimento sobre a matéria, a fim de sobre o mesmo ser dado contraditória às partes, tanto assim que o despacho não só não continha uma proposição definitiva com caracter decisório, como mandou notificar as partes para se pronunciarem.
Antes de mais, há que denunciar o erro lógico em que o Réu incorre ao contar o prazo legal de impugnação de um determinado despacho (o 8/2921) desde a notificação de um despacho anterior (o 6/2020). Com efeito, se o que se alega é a tempestividade da impugnação de um despacho, o prazo legal dessa impugnação só pode ser contado desde a notificação desse despacho, não de outro anterior, mesmo que este já se tivesse pronunciado definitivamente sobre o mesmo objecto. Assim, qualquer que seja a consistência das causas de invalidade do despacho 8/2021, ele foi impugnado em tempo porque dentro dos 30 dias previstos no artigo 18º nº 9 da LAV.
Em qualquer caso, tem razão, a Autora, quando alega que, no tocante às questões da suspensão, ou não, da instância e da competência ou incompetência para conhecimento das questões ditas prejudiciais, o despacho 6/2020 não se pronunciou definitivamente, antes expressou o entendimento do tribunal sobre a matéria da suspensão da instância e seus pressupostos de direito, com vista ao exercício do contraditório pelas partes.
É certo que no despacho 8/2021 o Tribunal parece interpretar o 6/2020 como se já fosse uma decisão, decisão essa simplesmente a reiterar. Contudo, não é isso que resulta, objectivamente, do teor do despacho 6/2020. Desde logo, a conferência de prazo para as partes se pronunciarem não encontra outro objecto, no despacho 6/2020, se não este do alegado dever de suspensão da instância e da competência do tribunal arbitral, pelo que quedaria um acto inútil, se tal matéria ficasse decidida logo então.
Também não tem sentido a alegação, da Autora, de que só ao Tribunal Arbitral competiria apreciar a tempestividade do pedido de anulação da sua decisão interlocutória. É metodologicamente impensável o tribunal para que se recorre não poder apreciar a tempestividade do pedido que lhe compete apreciar.
Como assim, improcede a excepção de intempestividade da acção.

VI – Do fundo da causa
a) Em primeira linha, a Autora alega que o despacho impugnado deve ser anulado, por força do disposto no artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalínea (i), porque o direito de propriedade das infra-estruturas aptas ao alojamento de redes de telecomunicações é matéria inarbitrável nos termos da lei.
Vejamos se é inarbitrável:
Os limites do que é e não é arbitrável “nos termos da lei” em matéria de direito administrativo estão delineados ou resultam dos termos do artigo 180º nº 1 do CPTA:
Artigo 180.º
Tribunal arbitral
1 - Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de:
a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a anulação ou declaração de
nulidade de actos administrativos relativos à respectiva execução; Destaque nosso.
b) Questões respeitantes a responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efectivação do direito de regresso, ou indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito das relações jurídicas administrativas;
c) Questões respeitantes à validade de actos administrativos, salvo determinação
legal em contrário;
d) Questões respeitantes a relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional.
Evidentemente, o objecto do compromisso arbitral, constante da cláusula 6ª do CE, e a definição do objecto do litigio feita pelo despacho 5/2020, acima transcrito, enquadramse sem dificuldade na alínea a) do artigo 180º do CPTA, supra transcrita. Na verdade, o que está em discussão é uma delimitação de um elemento do objecto do contrato de concessão, a saber, quais bens (condutas, postes, caixas de visita etc.) aptos ao alojamento de redes de telecomunicações, existentes no concelho ... ao tempo do inicio da execução do contrato de concessão é que são objecto desta.
Mas não é a pensar nessa questão, digamos, logicamente última, que a Autora faz esta alegação. Ela refere-se à questão, logicamente prévia, de quem é o dono de cada uma dessas coisas.
Alegadamente, a dominialidade pública ou privada do Município sobre determinados bens ou a pertença dos mesmos à sua propriedade não poderia ser decidida em tribunal arbitral, atento o teor do citado artigo 180º nº 1, daí incompetência absoluta deste.
O Tribunal Arbitral entendeu que não se tratava de decidir a dominialidade, mas de apreciar uma questão de facto e de direito logicamente prévia à apreciação do objecto da acção arbitral, questão apreciável em si mesma enquanto meio para a aplicação ou execução do contrato, pelo que, uma vez que dispunha dos elementos de prova necessários, lhe assistia a competência para formular um juízo sobre a pertença, ou não, de cada bem ao Município para, logo, julgar se esse bem era objecto da concessão.
E na verdade, se toda e qualquer questão sobre o direito real de propriedade estivesse vedada ao conhecimento do Tribunal Arbitral, então quedaria praticamente inaplicada a citada alínea a) do nº 1 do artigo 180º do CPTA, pois aquele tribunal não poderia apreciar a maioria dos litígios relacionados com a execução de contratos públicos, designadamente os de empreitada, de arrendamento, de concessão, de compra e venda, enfim de todos cujos pressupostos incluíssem a propriedade de determinados bens por uma das partes.
Portanto, não se pode sustentar que os termos do artigo 180º nº 1 do CPTA, designadamente a al a), ao referirem.se apenas a “questões respeitantes a contratos” afastam a legalidade da submissão, a tribunal arbitral, de toda e qualquer questão cuja apreciação implique, mediata ou previamente, a apreciação do direito de propriedade relativamente a determinados bens.
Sem embargo, é forçoso reconhecer, não só face ao artigo 180º nº1 do CPTA como em face da ordem jurídica em geral, que a dominialidade publica ou privada municipal ou do Estado, qua tale, não pode ser reconhecida ou atribuída, erga omnes, por um tribunal arbitral.
Pois bem: é na distinção entre os efeitos erga omnes dos direitos reais e os efeitos inter partes dos direitos de crédito, que encontramos a solução da presente questão.
Na acção arbitral onde foi proferida a decisão interlocutória impugnada estão em causa a interpretação e a execução de um contrato – contrato de concessão – o qual, por natureza, apenas é fonte de direitos de crédito, ou seja, direitos que apenas obrigam as partes, ao cumprimento das respectivas prestações contratuais.
A pertença de determinadas condutas, tampas, e postes e caixas ao Município é, de facto, condição da assunção, pelas partes, de um determinado limites objectivo dos respectivos direitos e deveres. Por isso é necessário que as partes se entendam ou o tribunal apure essa pertença, sem o que não se poderá aplicar e executar o contrato. Tanto basta para que essa matéria, da pertença das determinadas infra-estruturas ao Município ou, pelo contrário, ao concessionário, com esse limite subjectivo de eficácia, seja arbitrável à luz do artigo 180º nº 1 al.ª a) do CPTA, sem ofensa da ordem pública. É que esse apuramento é de todo irrelevante fora da relação contratual entre as partes. Uma sentença arbitral emitida neste âmbito, de interpretação de um contrato, não confere à [SCom01...] ou ao Município esse jus erga omnes sobre a res, em que consiste o direito de propriedade.
Em conclusão, a matéria da pertença, ao Município ou à [SCom01...], de cada um dos bens destinados ao alojamento das redes de telecomunicações existentes no Município ... ao tempo da celebração do contrato de concessão, posto que com efeitos apenas quanto à interpretação e a execução do contrato de concessão, não era inarbitrável, pelo que improcede esta alegada causa de invalidade, por incompetência em razão da matéria, da decisão arbitral impugnada.

b) Numa segunda linha, mas ainda a título principal, alega, a Autora, que o despacho impugnado deve ser anulado, por força do disposto no artigo 46.°, n.° 3, alínea a), subalínea iii), porque as questões prejudiciais pendentes perante o TAF de Penafiel (processos n.ºs 723/18.8BEPNF e 94/19.5BEPNF) e perante o STA (processo n.° 983/14), extravasavam o âmbito da convenção de arbitragem;
Antes de mais cumpre advertir para que, de um ponto de vista meramente lógico, não é o facto de serem objecto de acções judiciais que faz com que quaisquer questões extravasem do objecto de uma convenção arbitral.
Depois:
Quanto à questão prejudicial objecto do processo 723/18.8BEPNF:
Vale aqui, mutatis mutandis, essencialmente, o que dissemos acima, a propósito da inarbitrabilidade da questão da propriedade dos bens destinados ao alojamento das redes de telecomunicações. Se a convenção arbitral tinha como objecto os litígios que surgissem sobre quais bens situados no território do concelho e próprios para o alojamento de redes de telecomunicações integrariam a concessão, então, inevitavelmente, sob pena de impossibilidade/inutilidade do objecto da convenção arbitral, esta tinha de, tacitamente, incluir na competência do tribunal arbitral conhecer, embora com efeitos meramente obrigacionais, restritos à execução do contrato de concessão, das questões sobre a propriedade de cada um dos bens de alojamento.

Quanto à questão prejudicial objecto do processo 94/19.5BEPNF:
Trata-se de julgar se foi válida a alteração unilateral, pelo Réu, da alínea f) do n.° 4 da Cláusula 6.° do caderno de encargos que cominava a aceitação tácita do cadastro de bens a integrar na concessão, apresentado por uma parte, se a outra, no prazo de 30 dias, não manifestasse a sua discordância, alteração que consistiu em eliminar essa cominação.
Alegadamente, a ser inválida essa alteração do CE, estaria resolvida a questão de saber que bens integrariam a concessão (no momento da celebração do contrato), pois vingaria inapelavelmente o cadastro apresentado pela Autora e tacitamente aceite pelo Réu.
A ser assim ocorreria, efectivamente, a prejudicialidade de que parte a Autora nesta alegação.
Porém, a verdade é que o despacho impugnado na sobredita acção administrativa é de 12 de Novembro de 2018 e foi notificado à Autora em 14 seguinte (cf. facto provado 14) bem posterior, portanto, à apresentação, pela ora Autora, da sua versão do cadastro (5/9/2017): facto provado 6). Ora, qualquer que seja a validade do acto administrativo de alteração do caderno de encargos, a verdade é que ele apenas foi eficaz na esfera jurídica da Autora após a notificação (cf. artigo 160º do CPA). pelo que a sua validade ou invalidade é indiferente para o objecto da Acção Arbitral.

Quanto ao processo n.° 983/14, perante o STA:
Tratar-se-á, ali, de julgar sobre a validade de uma resolução do Conselho de Ministros em que, alegadamente, se decidiu, entre o mais, vender, o Estado, à antecessora da [SCom01...] todas as estruturas de alojamento das telecomunicações existentes no território nacional, sem se excluir as criadas, construídas ou mantidas pelas autarquias locais, bem como do consequente contrato de compra e venda e sua correcção.
Na medida em que tais resolução e contrato tiverem incluído no seu objecto bens de destinados ao alojamento da rede de telecomunicações situados no concelho ... e que este considera seus, esta questão releva para a interpretação e execução do contrato de concessão entre Autora e Réu. É prejudicial, portanto, relativamente ao objecto da acção arbitral.
Mas aqui volta a valer o que se disse a propósito da alínea a).
Em suma: é inevitável que o tribunal arbitral tenha competência para conhecer da validade e dos eventuais efeitos desse contrato na propriedade do Município Réu sobre os bens situados no seu território, sem o que a convenção ficaria, na prática, sem objecto útil, embora o que quer que seja que venha a ser decidido não tenha outros efeitos que não esse da interpretação e execução do contrato de concessão, nos quinze anos de vigência do mesmo.

Em conclusão:
O Tribunal Arbitral tem competência para apreciar, a titulo instrumental e com efeitos apenas inter partes e apenas quanto à interpretação e execução do contrato de concessão, quaisquer questões de facto e de direito logicamente necessárias para julgar sobre essas interpretação e execução. Portanto, ao considerar-se competente para apreciar, a esse título, as questões ditas prejudiciais, objecto das acções administrativas 723/18.8 94/19.5BEPNF e 723/18.8BEPNF e acção administrativa popular 983/14 perante o STA a título instrumental ou incidental, com efeitos restritos à interpretação e à execução do contrato, a decisão impugnada não extravasou o objecto da competência conferida pela convenção arbitral.

c) Em modo subsidiário relativamente à alegação objecto da anterior questão, alega, a Autora, que o despacho impugnado deve ser anulado, por força do disposto no artigo 46.°, n° 3, alínea a), subalínea iii) da LAV, na parte em que o Tribunal Arbitral decidiu ter competência para se pronunciar a título incidental sobre as questões prejudiciais pendentes perante o TAF de Penafiel (processos n.ºs 723/18.8BEPNF e 94/19.5BEPNF) e perante o STA (processo n.° 983/14), em virtude de tal extensão de competência ser “inoperante” e, por isso, não abrangida pela convenção de arbitragem.
Esta alegação é feita no pressuposto, dado de barato, de que o Tribunal Arbitral invocou, para fundamento legal da sua competência para apreciar a propriedade de cada coisa destinada ao alojamento da rede de telecomunicações, o disposto nos artigos 91º e 92º do CPC e 15º do CPTA.
Estes artigos têm seguinte teor:
“Artigo 91º do CPC:
Competência do tribunal em relação às questões incidentais
1 - O tribunal competente para a acção é também competente para conhecer dos incidentes que nela se levantem e das questões que o réu suscite como meio de defesa.
2 - A decisão das questões e incidentes suscitados não constitui, porém, caso julgado fora do processo respectivo, excepto se alguma das partes requerer o julgamento com essa amplitude e o tribunal for competente do ponto de vista internacional e em razão da matéria e da hierarquia.
Artigo 92.º (art.º 97.º CPC 1961)
Questões prejudiciais
1 - Se o conhecimento do objecto da acção depender da decisão de uma questão que seja da competência do tribunal criminal ou do tribunal administrativo, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie.
2 - A suspensão fica sem efeito se a acção penal ou a acção administrativa não for exercida dentro de um mês ou se o respectivo processo estiver parado, por negligência das partes, durante o mesmo prazo; neste caso, o juiz da acção decidirá a questão prejudicial, mas a sua decisão não produz efeitos fora do processo em que for proferida.
Artigo 15.º do CPTA
Extensão da competência à decisão de questões prejudiciais
1 - Quando o conhecimento do objecto da acção dependa, no todo ou em parte, da decisão de uma ou mais questões da competência de tribunal pertencente a outra jurisdição, pode o juiz sobrestar na decisão até que o tribunal competente se pronuncie.
2 - A suspensão fica sem efeito se a acção da competência do tribunal pertencente a outra jurisdição não for proposta no prazo de dois meses ou se ao respectivo processo não for dado andamento, por negligência das partes, durante o mesmo prazo.
3 - No caso previsto no número anterior, deve prosseguir o processo do contencioso administrativo, sendo a questão prejudicial decidida com efeitos a ele restritos.
Segundo a Autora, a “extensão de competência” decorrente da primeira destas normas não operaria in casu, porque, a sua aplicação não seria uma faculdade do Tribunal, mas um seu poder vinculado em função do resultado de uma ponderação entre benefícios e danos, entre celeridade e segurança jurídica, sendo certo que in casu o perigo de essa extensão de competência poder resultar na superveniência de uma decisão do tribunal estadual em sentido oposto ao decidido pelo arbitral buliria, se não com o caso julgado, ao menos com a autoridade do caso julgado, obrigando, prudentemente, a uma conclusão pela “inoperância” da extensão da competência do Tribunal Arbitral.
Porém, a verdade é que não só o Tribunal Arbitral não invocou qualquer extensão de competência, fosse ao abrigo dos citados artigo 91º e 92º do CPC, fosse ao abrigo do citado artigo 15º do CPTA, como a fundamentação que acima expusemos para a competência do Tribunal Arbitral para se debruçar, caso a caso, sobre a quem pertence cada uma das infraestruturas incluídas nos cadastros apresentados pelas partes não carece do recurso à extensão de competência a que se referem aquelas normas. Com efeito, do que considerámos e julgámos supra, a propósito das questões anteriores, resulta que a competência do Tribunal Arbitral para apreciar a questão de facto e de direito da discriminação das condutas, caixas, postes, tampas etc., integrantes dos cadastros trocados entre as partes, que pertenciam ao Réu à data da celebração do contrato, em ordem a um veredicto sobre que bens integravam a concessão nesse momento, é uma competência originária, conferida pelos termos do compromisso arbitral, e não viola qualquer lei imperativa.
Mas ainda que a competência do Tribunal arbitral residisse nessa sobredita extensão de competência, nem por isso a alegação, sub juditio, da Autora procederia.
É certo que o poder de suspender a instância e, nos termos do nº 1 do artigo 15º e, do nº 1 do artigo 92º citados, esperar pela decisão da questão prejudicial por parte do tribunal sistematicamente competente é um poder/dever vinculado (tanto quanto é vinculado, sempre em alguma medida, todo e qualquer poder discricionário ou de ponderação de benefícios e danos).
Porém o que aqui e agora está em causa não é o poder do nº 1 do artigo 15º ou do nº 1 do artigo 92º citados, mas esse outro dever de decidir desde logo, disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 15º (também previsto no nº 2 do 92º), o qual não depende de qualquer ponderação, antes decorre incondicionalmente dos pressupostos objectivos de se ultrapassar os prazos aí previstos, sem que o tribunal da questão prejudicial a haja decidido.
Atente-se bem no verbo “dever”, no nº 3 do artigo 15ª: O tribunal “deve prosseguir o processo do contencioso administrativo”; bem como no tempo futuro incondicional usado no artito 92º nº 2:“o juiz da acção decidirá”.
Assim, e sendo certo que o prazo do nº 2 do artigo 15º estava abundantemente ultrapassado, o prosseguimento do processo arbitral para conhecimento das ditas questões prejudiciais, em se tratando de uma competência por extensão, era, até, um dever absoluto do Tribunal Arbitral.
Não se venha invocar a ofensa potencial da autoridade de caso julgado. É a própria norma do nº 3 do artigo 15º do CPTA (tal como a do nº 2 do artigo 92º) que a exclui, ao explicitar que a questão prejudicial é decidida com efeitos restritos ao processo. Se os efeitos são restritos ao processo onde a competência por extensão é exercida, então o juízo feito neste é insusceptível de formar autoridade de caso julgado sobre quaisquer outros processos, mesmo (em outros processos) entre as mesmas partes.
Pelo exposto, esta alegação subsidiária da Autora também não procede.

d) Subsidiariamente a todas as alegações anteriores, e por fim, a Autora alega que o Despacho 8/2021 sempre deveria ser anulado, ao abrigo do citado artigo 46.°, n.° 1, alínea a), subalínea (iii) da LAV, em virtude de a convenção de arbitragem ter sido tacitamente revogada pelas partes, desse modo extinguindo a jurisdição do Tribunal Arbitral.
A Autora invoca, para tanto, a conjugação do disposto nos artigos 2.°, n.° 5 e 4.°, n.ºs 2 e 3 da LAV, cujos teor e contexto relevante são os seguintes:
“Artigo 2.º
Requisitos da convenção de arbitragem; sua revogação
1 - A convenção de arbitragem deve adoptar forma escrita.
2 - A exigência de forma escrita tem-se por satisfeita quando a convenção conste de documento escrito assinado pelas partes, troca de cartas, telegramas, telefaxes ou outros meios de telecomunicação de que fique prova escrita, incluindo meios electrónicos de comunicação.
3 - Considera-se que a exigência de forma escrita da convenção de arbitragem está satisfeita quando esta conste de suporte electrónico, magnético, óptico, ou de outro tipo, que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação.
4 - Sem prejuízo do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais, vale como convenção de arbitragem a remissão feita num contrato para documento que contenha uma cláusula compromissória, desde que tal contrato revista a forma escrita e a remissão seja feita de modo a fazer dessa cláusula parte integrante do mesmo.
5 - Considera-se também cumprido o requisito da forma escrita da convenção de arbitragem quando exista troca de uma petição e uma contestação em processo arbitral, em que a existência de tal convenção seja alegada por uma parte e não seja negada pela outra.
(…)”
“Artigo 4.º
Modificação, revogação e caducidade da convenção
1 - A convenção de arbitragem pode ser modificada pelas partes até à aceitação do primeiro árbitro ou, com o acordo de todos os árbitros, até à prolação da sentença arbitral.
2 - A convenção de arbitragem pode ser revogada pelas partes, até à prolação da sentença arbitral.
3 - O acordo das partes previsto nos números anteriores deve revestir a forma escrita, observando-se o disposto no artigo 2.º
4 - Salvo convenção em contrário, a morte ou extinção das partes não faz caducar a convenção de arbitragem nem extingue a instância arbitral.
Alega, a Autora, que o objecto da acção administrativa nº 723/18.8BEPNF é o mesmo da acção arbitral e daí conclui que o facto de o Município ter instaurado aquela acção e de a ora Autora ter apresentado contestação na mesma sem excepcionar a preterição de tribunal arbitral corresponde plenamente a uma revogação tácita do compromisso arbitral, com todo os requisitos de matéria e de forma decorrentes daquelas normas.
Erra, desde logo, ao louvar-se na conjugação do nº 5 do artigo 2º com o nº 3 do artigo 4 da LAV, como esteio legal para o cumprimento do requisito de forma escrita da alegada revogação, pois o citado nº 3 refere-se expressamente e apenas à troca de petição e contestação num processo arbitral, sendo certo que a petição e a contestação aqui alegadas e provadas são actos de um processo instaurado num tribunal estadual.
Mas nem que se entenda que a troca dos sobreditos articulados em acção instaurada no tribunal estadual poderia satisfazer os requisitos de forma legal de as partes emitirem uma declaração tácita de revogação da convenção arbitral, nem assim a pretensão da Autora, in casu, colheria sucesso.
É que não há uma identidade, nem sequer uma relação de inclusão, entre o objecto da acção arbitral e o da acção 723/18.8BEPNF instaurada no TAF de Penafiel. Dizemo-lo, não por as questões da propriedade dos bens cadastrados se referirem a períodos temporais diferentes, como alega o Réu, pois o direito real de propriedade de um mesmo sujeito sobre uma coisa é sempre o mesmo direito ao longo do tempo, mas sim porque, bem vistas as coisas, não ocorre qualquer identidade (ou inclusão) entre causa de pedir e pedido formulados num processo, e causa de pedir e pedido formulados no outro processo, mas sim e apenas há identidade entre a causa de pedir alegada num processo e o pedido formulado no outro. Efectivamente, o direito de propriedade do Município, no processo arbitral, não é objecto do pedido, é apenas a causa de pedir de um pedido de definição de quais bens cadastrados integram a concessão contratada, no momento do início da execução do contrato; ao passo que no processo pendente no tribunal estadual o mesmo direito de propriedade, é dizer, o seu reconhecimento, é o objecto do pedido.
Não havendo, portanto, identidade, nem mesmo uma relação de inclusão, entre o objecto da acção no tribunal estadual e o da acção arbitral, o facto de o Município ter instaurada e a ora Autora ter contestado, sem invocar a preterição de tribunal arbitral, a acção administrativa nº 723/18.8BEPNF não pode ser qualificado como uma revogação tácita da convenção arbitral pelas respectivas partes.

VII - Conclusão
Do exposto quanto às sobreditas questões resulta que a acção improcede.

VIII - Custas
As custas hão-de ficar a cargo da Autora atento o total decaimento (artigo 527º do CPC).
Entretanto, o concreto valor da causa – 6 6 601 795,78 (seis milhões, seiscentos e um mil, setecentos e noventa e cinco euros e setenta e oito cêntimos) – sugere que ponderemos a dispensa e a medida da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6º nº 7 do RCP.
Considerando, por um lado, a não despicienda complexidade da causa e, por outro, a, sem embargo, desproporção entre esta e o valor da taxa de justiça que em princípio seria devida nos termo da tabela 1-A do RCP ex vi nº 1 do artigo 6º do mesmo diploma, tendo em conta, também, a conduta adequada das partes, havemos por justo dispensar a Autora do pagamento do remanescente da Taxa de Justiça, não totalmente, mas em parte, isto é, em tudo o que o que exceder a taxa de justiça que seria devida numa acção e num recurso com o valor de 1 000 000 € (um milhão de Euros).

IX - Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em:
- Julgar improcedente o pedido de anulação da decisão arbitral interlocutória impugnada, com custas pela Autora.
- Dispensar a Autora do pagamento de parte do remanescente da taxa de justiça, ou seja, em tudo o que o que exceder a taxa que seria devida numa acção com o valor de 1 000 000 € (um milhão de Euros).
Porto, 6/2/2026

Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas