A decisão recorrida é nula, nos termos das disposições combinadas dos artigos 668º, nº 1, alínea b), 685º-B, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 140º e 149º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por ter omitido factos essenciais e não conter os elementos de facto necessários para a conclusão que tirou, sem a produção de prova testemunhal que foi requerida, de inexistência de receio de produção de prejuízos de difícil reparação com a imediata execução do acto; também é nula, sustenta, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, por não ser pronunciado sobre questões suscitadas, a da inconstitucionalidade do artigo 6º do Decreto-Lei n.º171/2012, de 1 de Agosto, e a invocação de não se tratar de uma verdadeira norma; finalmente, é nula por contradição entre os factos e a conclusão jurídica; em qualquer caso, defende, a sentença deve ser revogada por ter incorrido em erro de direito, ao aplicar implicitamente o artigo 6º do Decreto-Lei n.º171/2012, de 1 de Agosto, que é inconstitucional e incorrecta aplicação do direito aos factos, em concreto, o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea b), e 2, do Código e Processo nos Tribunais Administrativos, e por violação do princípio do contraditório, violação do princípio de igualdade das partes, consagrados nos artigos 3º e 3º-A do Código de Processo Civil, e violação do disposto no artigo 118º nº 3 do Código de Processo Tribunais Administrativos, cuja interpretação feita pelo julgador é inconstitucional por violação do artigo 20 nº 1 da Constituição da República Portuguesa.

Todos os Recorridos apresentaram as suas contra-alegações, pugnando pelo improvimento do recurso.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer também no sentido da improcedência do recurso, no que mereceu a expressa concordância do Recorrido AHB....

1. A deliberação de 27.09.2002 do Conselho de Administração do INFARMED que homologou a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao concurso público aberto para a instalação de uma nova farmácia no Lugar da..., identificado nestes autos, foi anulada por sentença proferida pelo TAF de Coimbra aos 29.11.2004, nos autos de recurso contencioso de anulação nº 908/02 interposto pela aqui contra interessada, confirmada por acórdão do STA de 24.10.2006, transitado em julgado. (Factos provados A) B) D) E) F) – cf. sentença recorrida)

2. O STA concluiu que os proprietários de farmácias há mais de 10 anos não poderiam ter sido oponentes aos concursos abertos ao abrigo da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro, que de acordo com a Base II da Lei 2125 de 20 de Março de 1965, decorria a impossibilidade de um farmacêutico ou sociedade dispor de mais de um alvará, e que no caso do nº 3 da Base II da Lei 2125 de 20.03.1965, por se tratar de norma imperativa, a administração não dispunha de nenhuma margem de discricionariedade para admitir ou rejeitar os candidatos que eram titulares de alvará. Apenas lhe competia acatar o estabelecido na citada base II, sob pena de violação da lei, como efectivamente aconteceu. (cf. acórdão do STA de 24.10.2006 -Facto provado F) – sentença recorrida)

3. A emissão de alvará não é o acto constitutivo de direitos. (cf. acórdão do STA de 02.05.2005, citado no Acórdão do STA de 24.10.2006 - Facto provado F)-sentença recorrida)

4. No prazo de três meses legalmente previsto no artigo 162 do CPTA, o INFARMED não executou a sentença anulatória dessa lista de classificação final, nem invocou qualquer causa legítima de inexecução, mas uma vez requerida a execução pela aqui recorrente (Processo nº 908-A/02 do TAF de Coimbra), o ora recorrido procedeu à sua execução, e retomou o procedimento de concurso, elaborando nova lista de candidatos admitidos e excluídos, da qual excluiu o contra interessado que procedera à instalação da farmácia objecto do concurso na B ..., e que não podia sequer ter sido, nem pode sequer ser, candidato ao concurso. (Factos provados G)H)I) – cf. sentença recorrida)

5. Publicada a nova lista de classificação final do concurso, em 09.12.2009 foi proferida a sentença no processo nº 908-A/02 do TAF de Coimbra, julgando a instância extinta, por inutilidade superveniente da lide, sentença esta que transitou em julgado, como é do conhecimento do Infarmed e do contra interessado, partes nesses autos. (Factos provados I) J) cf. sentença recorrida)

6. A requerente, classificada em 2º lugar da nova lista de classificação final homologada, notificada nos termos e para os efeitos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 12º da identificada Portaria, (porque a 1ª candidata não dera entrada de qualquer documentação no prazo previsto para o efeito), por ter interesse, e cumpridas todas as formalidades, condições, prazos e diligências legalmente exigidas, procedeu à instalação da farmácia objecto do concurso. (Factos provados L)M)O)P)-cf. sentença recorrida)

7. Em 23.03.2011 a farmácia da requerente na B..., a “ FS ...” foi vistoriada, e em 26.04.2011 foi emitido o competente Alvará. (Facto provado P) – cf. sentença recorrida).

8. Foi deliberado pelo Conselho Directivo do Infarmed, em 14.04.2011, o encerramento da farmácia do contra interessado, que instaurou neste mesmo TAF de Aveiro uma providência cautelar, julgada improcedente por acórdão do TCA Norte transitado em julgado (Processo nº 473/11.6BEAVR), e uma acção administrativa especial, pendente e a aguardar sentença. (Processo nº 616/11.0BEAVR). (Factos provados Q), R), S) – cf. sentença recorrida)

9. O TCAN veio julgar inimpugnável a identificada ordem de encerramento da Farmácia do contra interessado, praticada pelo mesmo INFARMED na sequência da anulação da lista inicial do concurso e da homologação da nova lista final, concluindo que “ o conteúdo da execução deste julgado no caso concreto foi já estabelecido, com precisão e sem qualquer margem para dúvidas ou discricionariedade, pelo próprio Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, que teve por destinatários as partes no presente processo”. (cf. acórdão do TCAN – Factos provados R) S))

10. Os actos administrativos cuja suspensão de eficácia se requer, o Despacho do Senhor Secretário de Estado da Saúde, de 2 de Novembro de 2012, exarado sobre o Parecer de 31 de Outubro de 2012 do Director de Serviços da Secretaria Geral do Ministério da Saúde, e a Deliberação do Conselho Directivo do Infarmed, de 25 de Outubro de 2012, identificados nos autos e no requerimento inicial, (Factos provados U) V) X)- cf - sentença recorrida) foram praticados apesar de todo o exposto, ao abrigo do artigo 6º de um diploma legal publicado a 1 de Agosto, o DL 171/2012.

11. A recorrente alegou expressamente factos que constam de documentos não impugnados, e que se prendem quer com o requerimento contendo pedido de certidão apresentado junto do Ministério da Saúde, com conhecimento ao INFARMED, quer com o Processo de Intimação que correu termos no TAC de Lisboa, e invocou ainda o pedido feito por outro farmacêutico, para abertura de farmácia, motivado em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local, indeferido pelo INFARMED, que expressamente alegou que “ o licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público. “

12. A sentença nem apreciou nem considerou assentes esses factos que assim o deveriam ter sido, e que são relevantes para a apreciação do mérito da causa, atendendo aos vícios que inquinam os actos em crise, pelo que é nula, e peca por omissão devendo ser revogada (artigos 668 nº 1 d), 685-B nº 1 b) do CPC ex vi artigo 140 e 149 do CPTA), devendo ser considerados assentes os seguintes factos:

- O requerimento com pedido de certidão apresentado pela requerente ao Ministro da Saúde, como conhecimento ao INFARMED, sem resposta de nenhuma das entidades, no prazo legal;

- O requerimento de Intimação apresentado pela requerente, que correu termos como Processo de Intimação nº 2830/12.1BELSB no TAC de Lisboa;

- A sentença proferida nesse Processo de Intimação, transitada em julgado;( documentos nº 8,9,10,11 e 12 juntos com o requerimento inicial)

E ainda:

-O pedido feito por outro farmacêutico, para abertura de farmácia, motivado em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local, indeferido pelo INFARMED, que expressamente alegou que “ o licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público”. (documentos nº 23 e 24 juntos pela requerente)

13. O artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto de 2012, que o legislador entendeu designar por “ norma transitória” não é sequer uma norma, não é transitória, e é inconstitucional.

14. O artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto de 2012 permitiu sim a prática dos actos em crise, consubstancia-se como um caso de lei individual oculta ou camuflada (cfr VOLKMAR, Allgemeiner Rechtssatz und Einzelakt , Berlin , 1963, p.200 )( Dr Gomes Canotilho , In Rev.Leg. e Jur., ano 123, pag 245), e não é nem geral, nem abstracta, nem mesmo transitória, pois nem sequer trata de situações que devam ser acauteladas pelo legislador em virtude de uma nova lei que não pode ter eficácia imediata no que diz respeito ao regime jurídico das farmácias de oficina.

15. O artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto é inconstitucional, porque regula de forma injusta, desproporcionada e desadequada uma situação anterior, assumindo natureza retroactiva, com violação do princípio da segurança jurídica, da protecção da confiança e da intangibilidade do caso julgado (artigos 29,282, 205 nº 2, 3º e 277º da CRP)

16. O artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto possibilita ainda, e afinal, a abertura da farmácia do contra interessado, encerrada por acto administrativo inimpugnável praticado pelo INFARMED e sem alvará, acompanhada de transferência de localização, da B... para R ..., sem qualquer concurso público, em manifesta e evidente violação de lei e do disposto no artigo 25 nº 1 do DL 307/2012 de 31.08 e do artigo 3º nº 1 da Portaria 352/2012 de 30.10.

17. O artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto traduz violação do princípio da igualdade, desrespeito pelo princípio do caso julgado e violação do princípio da hierarquia das fontes e da primariedade da lei, pois contraria o regime legal das execuções de sentença consagrado no CPTA, que a própria entidade recorrida INFARMED cumpriu, e que não foi revogado (artigos 3º e 277º da CRP)

18. As expectativas do contra interessado nunca podem ser legítimas porque se fundam num acto ilegal, anulado por acórdão do STA transitado em julgado, e já executado voluntariamente, conforme sentença igualmente transitada em julgado: este particular nem sequer podia ter concorrido ao concurso identificado nos autos. (Factos provados F) G) H) I) J)-cf. sentença recorrida)

19. A sentença proferida pelo tribunal a quo deve ser revogada porque aplicou implicitamente o artigo 6º do DL 171/2012 de 1 de Agosto que é inconstitucional.

20. A sentença é nula por omissão de pronúncia, pois apesar de expressamente suscitada, e ainda que tenham sido dados como provados os factos apurados nas alíneas T) U) V) X), o tribunal não apreciou, no que diz respeito ao artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto, nem a circunstância de não estarmos perante uma verdadeira norma, nem a sua inconstitucionalidade. (artigo 668º nº 1 d) do CPC ex vi artigo 140 e 149 do CPTA).

21. Atendendo aos factos apurados nas alíneas T) U) V) e X) considerar que a discussão sobre o modo de contagem do prazo de 90 dias consagrado no artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto de 2012 transcende o nível de análise perfunctório que deve guiar a eventual procedência de tutela cautelar não merece acolhimento, pelo que a sentença é nula, por contradição entre os fundamentos de facto e a decisão proferida (artigo 669º nº 1 c) do CPC ex vi artigo 140 e 149 do CPTA).

22. O que foi apurado nos factos provados nas alíneas E), F) G), H), I), J), Q), R), S), T), U), V) e X) pelo tribunal a quo deveria ter determinado o deferimento da providência cautelar requerida, seja pela aplicação do regime consagrado no artigo 120 nº 1 a) do CPTA, seja, quando assim se não entendesse, sempre pelo regime consagrado no artigo 120 nº 1 b) e 2 do CPTA, ocorrendo erro de julgamento, que justifica que a sentença seja revogada.

23. Como o artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto de 2012, que sustenta os actos suspendendos, não é uma norma e é inconstitucional, os actos em crise estão inquinados, na sua validade, sendo nulos, e sempre anuláveis.

24. O despacho suspendendo, praticado pelo Senhor Secretário de Estado da Saúde, não tem norma legal que o admita, carece de um elemento essencial, foi intempestivamente praticado, ocorre impossibilidade de objecto, foi praticado pelo Secretário de Estado fora das suas competências e atribuições, e padece ainda de vício de incompetência, pelo que é nulo, ou, quando assim se não entenda, anulável. (artigos 3º, 133nº1, nº2 b), c), 38º, 134, 135 do CPA).

25. Os actos suspendendos são nulos por violação do princípio do caso julgado, colidindo com a execução de sentença feita pelo próprio INFARMED, do acórdão anulatório do STA de 24.10.2006, transitado em julgado.

26. Os actos em crise são ilegais, e sempre anuláveis, por violação do princípio do concurso público consagrado para o licenciamento de novas farmácias. (DL 171/2012 de 1 de Agosto, preâmbulo, artigo 3º do CPA, 25º do DL 30/2007 de 31.08, também na redacção operada pelo DL 171/2012 de 1 de Agosto, e 135º do CPA)

27. Os actos suspendendos são ilegais, e sempre anuláveis, por violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da transparência, da boa fé e da concorrência. (artigos 5º, 6º, 6º-A, do CPA e 1º nº 4 do CCP)

28. A administração violou, com os actos suspendendos, os princípios da boa fé, da justiça, da proporcionalidade, e da confiança, constitucionalmente consagrados, pelo que estes actos são nulos por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental (artigos 133 nº 2 d) do CPA e 266 da CRP)

29. Os actos cuja suspensão de sequer são anuláveis por gritante violação do princípio da audiência prévia: a requerente é titular de alvará válido para a farmácia aberta na B..., no âmbito do concurso em causa, apresentou um requerimento com pedido de certidão a propósito do artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto, e é contra interessada na acção administrativa especial ainda pendente no TAF de Aveiro, proposta pelo contra interessado, mas nem foi ouvida, nem foram ponderadas as suas alegações. (artigos 100º e 135º do CPA).

30. A entidade recorrida, no parecer dado como facto provado na alínea V) dos factos apurados, e sobre o qual foi praticado o despacho do Senhor Secretário de Estado, ora em crise, afirmou que o despacho do Senhor Secretário de Estado deveria ser praticado até 2 de Novembro, ou seja, contou esse prazo de 90 dias expressamente em dias seguidos.

31. Como o despacho em crise foi praticado a 2 de Novembro de 2012 compulsando os factos provados nas alíneas V) e X)(cf. sentença recorrida), temos, a verificação evidente, notória, imediatamente constatável, e sem necessidade de mais indagações, da ultrapassagem do prazo: em 2 de Novembro de 2012 o prazo de 90 dias tal como contado pela própria entidade recorrida já estava ultrapassado, porque esse prazo de 90 dias terminou a 31 de Outubro (29 dias de Agosto+ 30 dias de Setembro + 31 dias de Outubro= 90 dias) 32. Ainda que não se entendesse aplicar o regime consagrado no artigo 120 nº 1 a) do CPTA relativamente aos demais vícios que inquinam os actos suspendendos, sempre o tribunal a quo deveria ter deferido a providência cautelar ao abrigo desse normativo, pois basta uma simples soma aritmética para verificar a manifesta ilegalidade do despacho suspendendo, por ter sido praticado para além do prazo de 90 dias previsto pelo artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto de 2012, pelo que a sentença deve ser revogada, por erro de julgamento, e violação do artigo 120 nº 1 a) do CPTA.

33. A requerente mencionou nos artigos 190, 191, 194 a 229, 234, 235 e 236 do seu requerimento inicial um conjunto de factos para sustentar o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, e a não existência de dano para o interesse público, mas sobre os quais o julgador nada disse.

34. A sentença é nula nos termos do artigo 668 nº 1 b) do CPC, uma vez que, para efeitos de aplicação do artigo 120 nº 1 b) do CPTA no que diz respeito ao fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, não contém quaisquer fundamentos de facto que justifiquem e motivem a decisão de mérito proferida. (arts. 208º nº 1 CRP e art. 158º nº 1 do C.P.C.).

35.“I. É nula nos termos do art. 668º, n.º 1, al. b) do CPC a sentença em que em sede de fundamentação de facto não se discriminou qualquer facto, provado ou não provado, não formulou ou declarou a sua motivação quanto à factualidade em discussão nos autos, fazendo-se uma passagem quase imediata do relatório inicial para uma embrionária fundamentação de direito a que se seguiu a decisão.

II. Inexistindo decisão sobre a matéria de facto o Tribunal "ad quem", no uso do n.º 4 do art. 712º do CPC, na medida em que estamos face a uma situação em que falta ou é deficiente a resposta à matéria de facto e inexiste fundamentação de tal matéria, deve considerar que não constam dos autos todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto e pode anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida em 1ª instância, bem como seus ulteriores termos e determinar a sua baixa ao tribunal "a quo" para suprir aquela nulidade já que a isso não obsta o art. 149º do CPTA.

III. O tribunal “ad quem” só poderá efectuar um novo julgamento de facto e de direito se na decisão proferida pelo tribunal “a quo” a mesma contiver o enquadramento de facto e de direito e competente decisão.” (Acórdão do TCA Norte de 03/02/2005, 1ª Secção do Contencioso Administrativo, Proc. n.º 405/04.8BEBRG)

36. Se os factos alegados pela requerente nos artigos 190, 191, 194 a 229, 234, 235 e 236 do requerimento inicial, para efeitos de aplicação do regime consagrado no artigo 120 nº 1 b) ,e 2 do CPTA , não foram considerados como assentes pelo julgador, então é porque serão matéria controvertida ,e, assim sendo, o tribunal deveria ter promovido a produção de prova pelas partes, nomeadamente testemunhal. (neste sentido, Acórdão RL, de 3/5/1990, CJ 90/3, 103)

37. O julgador não ouviu nenhuma das testemunhas arroladas pela requerente, indeferiu esse requerimento probatório e entendeu que tal não era necessário porque face à prova documental já produzida, os autos continham todos os elementos necessários à prolacção da decisão. (conclusão, 08.03.2013 –cf. sentença recorrida), mas também nenhum dos documentos juntos pela requerente para prova dos prejuízos invocados foi sequer apreciado ou dada como provada a matéria deles constante ( documentos 19,20,21 e 22 juntos com o requerimento inicial)

38. A utilização pela requerente da “palavra” “poderá” (cf. sentença recorrida) (a “palavra” é o verbo poder, conjugado no futuro do indicativo) não implica um cariz hipotético na alegação da requerente, e sem que tenha sido produzida qualquer prova não permite sustentar a decisão de mérito proferida.

39. Um acórdão do TCA Norte, de 8 de Abril de 2011, invocado pelo julgador, não pode motivar a decisão de mérito proferida, pois sem ter curado de ouvir as testemunhas arroladas, sem ter curado de apreciar os documentos juntos pela requerente, e sem que existam quaisquer fundamentos de facto para a decisão proferida, o tribunal a quo não pode aplicar aquela jurisprudência ao caso concreto.

40. Perante o disposto artigo 118 nº 3 do CPTA, o julgador não considerou existirem factos plenamente provados por confissão ou documentos, mas ainda assim não procedeu à inquirição das testemunhas oferecidas, e, com essa interpretação, violou o artigo 20º nº 1 da CRP.

41. A sentença deve ser anulada, pois sem que tenham sido realizadas as diligências probatórias requeridas pela recorrente, designadamente a inquirição das testemunhas arroladas, o tribunal não poderia ter indeferido a providência cautelar requerida, em desfavor da requerente, ao abrigo do artigo 120 nº 1 b) do CPTA. (artigo 201º CPC ex vi 1º CPTA)

42. A sentença deve ser anulada, porque a omissão de formalidade que a lei prescreve constitui uma nulidade quando a irregularidade possa influir, como influiu, na decisão da causa, uma vez que neste caso aconteceu uma restrição da faculdade da apresentação de prova em juízo, ao mesmo tempo que se indeferiu o pedido da requerente sem qualquer fundamento de facto que o justifique, ocorrendo uma violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva, tal como vem reconhecido pelo artigo 20º, da Constituição da República (artigo 201º do CPC)

43. “I. O periculum in mora, nas providências cautelares, deverá ser aferido em face dos interesses que o recorrente visa assegurar no processo principal;

II. O artigo 264º, nº2, do CPC, apenas permite fundar a decisão de direito em factos instrumentais que tenham resultado apurados no âmbito da prova de factos essenciais, mas não permite que o julgador parta para o apuramento ex novo de factos instrumentais visando apenas comprovar conclusões alegadas pelas partes;

III. O julgador cautelar não deve proferir decisão de mérito sem ter produzido prova sumária sobre factos articulados no requerimento cautelar e pertinentes para essa decisão segundo as várias soluções plausíveis da mesma;

IV. Caso o faça, omite prova que pode influir no exame e decisão do pedido cautelar, e que, por isso, não pode deixar de levar à anulação da sentença recorrida.” (Acórdão da 1ª secção do Contencioso Administrativo, proferido no Processo nº00347/12.3BEPRT de 22-06-2012)

44. Ocorreu erro de julgamento, incorrecta aplicação do direito aos factos, violação do disposto no artigo 120 nº 1 b) e 2 do CPTA, violação do princípio do contraditório, violação do princípio de igualdade das partes, consagrados nos artigos 3º e 3º-A do CPC, e violação do disposto no artigo 118º nº 3 do CPTA, cuja interpretação feita pelo julgador é inconstitucional por violação do artigo 20 nº 1 da CRP.

45.A deliberação suspendenda é inimpugnável, tendo presente os vícios que inquinam ambos os actos, o teor do artigo 6º do DL 171/2012 publicado a 1 de Agosto e o que foi defendido pelo Ministério da Saúde, no Processo de Intimação já identificado.

46. Assim, deve o presente proceder, por todo o exposto, revogando-se a sentença recorrida, que aplicou o artigo 6º do DL 171/2012 de 1 de Agosto, inconstitucional, que é nula, e que deve sempre ser anulada, devendo ser julgada procedente a providência cautelar requerida, seja ao abrigo do disposto no artigo 120 nº 1 a) do CPTA, ou, quando assim se não entenda, sempre ao abrigo do disposto no artigo 120 nº 1 b) e 2 do CPTA, suspendendo-se a eficácia dos actos em crise, tudo com as legais consequências, assim se fazendo JUSTIÇA.

I – Matéria de facto.

Defende a Recorrente que a sentença recorrida não deu por assentes factos relevantes, não tendo considerados documentos juntos ao processo nem produzido a prova testemunhal oferecida pela Requerente.

Em particular a Recorrente entende serem relevantes os seguintes factos:

- O requerimento com pedido de certidão apresentado pela requerente ao Ministro da Saúde, como conhecimento ao INFARMED, sem resposta de nenhuma das entidades, no prazo legal;

- O requerimento de Intimação apresentado pela requerente, que correu termos como Processo de Intimação nº 2830/12.1BELSB no TAC de Lisboa;

- A sentença proferida nesse Processo de Intimação, transitada em julgado; (documentos nº 8, 9,10,11 e 12 juntos com o requerimento inicial)
E ainda:

-O pedido feito por outro farmacêutico, para abertura de farmácia, motivado em razões de protecção da saúde pública, de garantia da manutenção da assistência farmacêutica à população de determinado local, indeferido pelo INFARMED, que expressamente alegou que “ o licenciamento de novas farmácias é precedido de concurso público”.(documentos nº 23 e 24 juntos pela requerente)

Como facilmente se constata, a prova destes factos é exclusivamente documental e os documentos que servem de prova encontram-se nos autos pelo que, logo neste aspecto, inexiste qualquer omissão de prova.

Por outro lado, a prova destes factos prende-se essencialmente com a legalidade dos actos suspendendos mas em termos que, como se refere na sentença, não são adequados à natureza perfunctória e sumária do procedimento cautelar.

Para apreciação perfunctória da legalidade dos actos, para efeitos da alínea b), do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - questão que na sentença recorrida se julgou prejudicadas, em coerência com o antes decidido quanto aos prejuízos decorrentes da execução imediata do desses actos - bastam os factos provados.

E no que diz respeito aos invocados prejuízos, designadamente a perda de clientela, dada a recente instalação da farmácia da Recorrente, não se vê como possa ser provada – ou não – por referência às regras de experiência comum.

Pelo que se conclui não ter sido omitida qualquer prova relevante.

Também não se verifica qualquer omissão de facto relevante, tendo em conta as questões a decidir e que não se prendem – não podem prender face à sumariedade do procedimento cautelar – com a apreciação, em termos aprofundados e definitivos, como pretende a Recorrente, dos vícios do acto suspendendo.

Deverá, face ao exposto, dar-se como indiciariamente provada a matéria de facto constante da decisão recorrida:

A) A requerente concorreu ao concurso para instalação de uma nova farmácia no Lugar da..., concelho de Águeda, tendo o aviso de abertura do concurso sido publicado no D.R. IIº Série (suplemento), nº 137, de 15 de Junho de 2001– facto não impugnado.

B) Por deliberação datada de 27 de Setembro de 2002, do Conselho de Administração do na altura denominado Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento – actual Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos da Saúde, I.P. – foi homologada a lista de classificação final dos candidatos admitidos ao referido concurso – facto não impugnado.

C) A requerente ficou classificada em 4º lugar da lista final – facto não impugnado.

D) A requerente, em 16 de Dezembro de 2002, intentou no então Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra, recurso contencioso de anulação no qual visou a deliberação referida em B) – facto não impugnado.

E) A referida deliberação foi anulada por sentença proferida pelo T.A.F. de Coimbra em 29 de Novembro de 2004 – facto não impugnado.

F) O Infarmed e o contra-interessado interpuseram recurso da referida sentença para o S.T.A., recurso ao qual foi negado provimento por Acórdão proferido em 24 de Outubro de 2006 – facto não impugnado.

G) A requerente, em 6 de Fevereiro de 2007, peticionou no T.A.F. de Coimbra, a execução do Acórdão referido em F), que correu termos no referido Tribunal sob o nº 908-A/2002 – facto não impugnado.

H) O Infarmed, nos referidos autos de execução de sentença, apresentou requerimento no qual referiu não pretender opor-se à execução do julgado, por estar a dar execução ao mesmo, tendo retomado o procedimento de concurso – facto não impugnado.

I) A nova lista de classificação final homologada dos candidatos admitidos ao referido concurso foi publicada em 15 de Outubro de 2009, no Diário da República, nº 200, Aviso 18128/2009 – cfr. doc. 3 junto com o r.i..

J) O T.A.F. de Coimbra, na sequência da publicação da aludida lista de classificação final, julgou extinta a instância executiva referida em G) – facto não impugnado.

L) A requerente, na lista referida em I), foi graduada em 2º lugar.- cfr. doc. 3 junto com o r.i..

M) A 1º classificada não deu entrada de qualquer documentação relativamente ao processo de instalação na farmácia na B..., no prazo previsto para o efeito – facto não impugnado.

N) A requerente, em 16 de Abril de 2010 solicitou ao Infarmed, por escrito, diversas informações – facto não impugnado.

O) O Infarmed, através de ofº datado de 3 de Maio de 2010, notificou a requerente para, em 75 dias, entregar a documentação necessária para instalar a farmácia na B ... – cfr. doc. 5 junto com o r.i..

P) No dia 23 de Março de 2011 a farmácia da requerente - “FS ...” – foi vistoriada, tendo sido emitido o respectivo alvará – facto não impugnado.

Q) Foi deliberado, pelo Conselho Directivo do requerido do Infarmed, em 14 de Abril de 2011, o encerramento da farmácia do contra-interessado, localizada na R ..., nº 1264, freguesia da B ..., concelho de Águeda – facto não impugnado.

R) O contra-interessado requereu, no T.A.F. de Aveiro, providência cautelar de suspensão de eficácia da aludida deliberação, que viria a ser indeferida por Acórdão proferido pelo T.C.A. Norte em 5 de Julho de 2012 – cfr. doc. 6 junto com o r.i..

S) Interposto, do supra aludido Acórdão, recurso de revista para o S.T.A. não foi a mesma admitida – cfr. doc. 7 junto com a p.i..

T) O contra-interessado, através de requerimento datado de 24 de Setembro de 2012, dirigido ao Presidente do Conselho Directivo do Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., requereu fosse submetido ao “…membro do Governo responsável pela área da saúde uma proposta para a autorização da transferência e/ou abertura da farmácia denominada actualmente Farmácia AH..., sita na R..., nº 1264, freguesia de B..., concelho de Águeda, distrito de Aveiro, com o alvará nº 4647, concedido em 24 de Novembro de 2003, a favor do farmacêutico AH..., para a localização sita na Rua..., nº 334, freguesia de R..., concelho de Águeda, distrito de Aveiro, nos termos previstos no artigo 6º do Decreto-Lei nº 171/2012, de 1 de Agosto, e da restante legislação e regulamentação aplicáveis, designadamente a Portaria nº 1430/2007, de 2 de Novembro” – cfr. fls. 1 a 28 do P.A. junto aos autos pelo Infarmed.

U) O Conselho Directivo do Infarmed proferiu, em 25 de Outubro de 2012, a deliberação nº 142/CD/2012, da qual se extrai o seguinte:

“Delibera propor à apreciação de Sua Excelência o Secretário de Estado da Saúde que:

1. Em caso de concordância, e com fundamento no respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado, autorize, no prazo de 90 dias contados da data de entrada em vigor do diploma, a abertura, transferência ou manutenção em funcionamento (conforme o caso) das supra identificadas Farmácias D’ Á…, AH..., do S…, N… e M…, nos termos e para as localizações desde já indicadas pelos interessados, e melhor constantes da alínea l).

2. Que a autorização referida no número anterior seja concedida sob expressa condição de o local destinado à concretização da abertura, transferência ou manutenção em funcionamento das farmácias respeitar, efectivamente, a condição expressamente imposta pela norma, ou seja, situar-se a mais de dois quilómetros da farmácia mais próxima e independentemente da capitação do respectivo município.” (deliberação suspendenda) – cfr. fls. 224/230 do aludido P.A..

V) No dia 31 de Outubro de 2012 foi elaborado parecer, por Director de Serviços da Secretaria Geral do Ministério da Saúde, no qual se concluía da seguinte forma:

“6. Por conseguinte, consideramos que a Deliberação do Conselho Directivo do INFARMED, I.P., nº 142//CD/2012, de 25.10.2012, se encontra devidamente fundamentada de facto e de direito, nos termos do disposto no artº 6º do Dec. Lei nº 171/2012, ao abrigo do qual, caso assim superiormente seja entendido por S. Excelência o Secretário de Estado da Saúde, poderá ser autorizada a referida Deliberação/Proposta em apreço, antes do decurso do prazo de vigência da referida norma, que é de 90 dias, contados a partir de 2 de Agosto, data da entrada em vigor do acima citado diploma legal, sendo que, o termo da vigência e possibilidade de aplicação do presente regime transitório ocorrerá assim em 2 de Novembro.” – cfr. fls. 221/223 do aludido P.A..

X) O Secretário de Estado da Saúde, no dia 2 de Novembro de 2012, exarou sobre o parecer supra referido despacho com o seguinte teor:

“Autorizo com os fundamentos e nos termos dos pontos 1 e 2 da deliberação do Infarmed.” (acto suspendendo) – cfr. fls. 221 do aludido P.A..

II - Enquadramento jurídico.

1. A nulidade da sentença por falta de fundamentação, por omissão de pronúncia e por contradição – alíneas b), c) e d) do n.º 1, do artigo 668º do Código de Processo Civil.

Invoca a Recorrente, de essencial nesta parte, que decisão recorrida é nula, nos termos das disposições combinadas dos artigos 668º, nº 1, alínea b), 685º-B, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 140º e 149º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por ter omitido factos essenciais e não conter os elementos de facto necessários para a conclusão que tirou, sem a produção de prova testemunhal que foi requerida, de inexistência de receio de produção de prejuízos de difícil reparação com a imediata execução do acto; também é nula, sustenta, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, por não ser pronunciado sobre questões suscitadas, a da inconstitucionalidade do artigo 6º do Decreto-Lei n.º171/2012, de 1 de Agosto, e a invocação de não se tratar de uma verdadeira norma; finalmente, é nula por contradição entre os factos e a conclusão jurídica.

Mas sem razão.

Apenas padece de nulidade a sentença que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (art.ºs 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).

Quanto à contradição a que alude a alínea c) do n.º 1, do art.º 668º do Código de Processo Civil é uma incongruência lógica ou jurídica.

Esta incongruência lógica ou jurídica pode traduzir-se numa oposição entre os fundamentos e a decisão ou nos fundamentos entre si (os necessários para a decisão) ou no próprio conteúdo decisório em si mesmo. A razão de ser da nulidade é, em qualquer dos casos, a mesma: não se pode aproveitar, de todo, uma sentença cujo sentido lógico ou jurídico não se pode alcançar.

Ver neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 10.11.2005, no processo n.º 01051/05.

A nulidade aqui prevista pressupõe um vício lógico de raciocínio; “a construção é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto” - Alberto dos Reis, obra citada, p. 141; “nos casos abrangidos pelo artigo 668.º, n.º 1, c), há um vício real no raciocínio do julgador: a fundamentação aponta num sentido; a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente” - Antunes Varela e outros, Manual de Processo Civil, p. 690; “se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença” - Lebre de Freitas e outros, Código de Processo Civil Anotado, volume 2.º, p.670).

Como diz Alberto dos Reis, obra citada, nas páginas 130 e 141, convirá notar que a contradição entre os fundamentos e a decisão nada tem a ver, seja com o erro material – contradição aparente, resultante de uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real: escreveu-se uma coisa, quando se queria escrever outra –, seja com o erro de julgamento – decisão errada, mas voluntária, quanto ao enquadramento legal ou quanto à interpretação da lei; o erro material e o erro de julgamento não geram a nulidade da sentença, como sucede com a oposição entre os fundamentos e a decisão, mas, tão-só, e apenas, a sua rectificação ou a eventual revogação em via de recurso.

“Não se inclui entre as nulidades da sentença o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável…” - Antunes Varela, obra citada, página 686.

Ora no caso concreto a sentença recorrida é perfeitamente lógica e coerente, assim como tem os fundamentos de facto e de direito para tirar a conclusão, lógica, face aos fundamentos apontados, de indeferimento do pedido de suspensão.

A decisão recorrida baseada nos factos que, como acima vimos, são suficientes para a decisão cautelar, entendeu indeferir o pedido de suspensão de eficácia desde logo por, não se tratando de uma situação de solução evidente, nos termos da alínea a), não se verificarem prejuízos de difícil reparação com a sua imediata execução, juízo que prejudica a análise, ainda que perfunctória, dos vícios do acto suspendendo, ou seja, o bonus fumus iuris, dado que os requisitos da alínea b), ambas do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, são cumulativos.

E a decisão recorrida pronunciou-se assim, sobre as únicas questões que se impunha conhecer e nada mais do que isso, não padecendo nem de excesso nem de omissão de pronúncia.

Decidiu que não se verificava uma situação de solução evidente na acção principal, a determinar a procedência imediata da providência cautelar sem mais requisitos, e, por outro lado, que não se verificava o requisito do facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação com a imediata execução dos acto em apreço, determinante da improcedência do pedido cautelar sem necessidade e apreciar os demais requisitos, designadamente, a verificação, ainda que perfunctória, dos vícios imputados aos actos suspendendo, ou ponderar os interesses em presença.

Poderá concordar-se ou não com a solução, e entender que não existe, ou existe, erro de julgamento, a impor a revogação da decisão.

O que não se pode dizer é que a sentença não se encontra, de todo, fundamentada, não é coerente, omitiu a pronúncia sobre determinada questão ou conheceu de questão de que não deveria ter conhecido.

Não padece a sentença, face ao que ficou dito, de qualquer nulidade.

2. A alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).

Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.

Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.

Neste sentido ver os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 18.03.2010, processo n.º 0105/10, de 14.07.2010, processo n.º 0451/10 e de 25.08.2010, processo n.º 0637/10, do Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.02.2011, processo 01168/10.3BEBRG e de 08.04.2011, processo n.º 01653/10.7BEPRT, e do Tribunal Central Administrativo Sul, de 23.03.2011, processo n.º 07298/11.

No caso presente não é evidente nem a procedência nem a improcedência da pretensão da Requerente.

Os argumentos esgrimidos pelas partes equiparam-se, não se mostrando evidente qualquer dos vícios apontados pela Recorrente aos actos suspendendos, designadamente, a inconstitucionalidade do artigo 6º do Decreto-Lei n.º 171/2012, de 1 de Agosto.

A apreciação da inconstitucionalidade da norma, a sua própria natureza como norma, o respeito por normas de hierarquia superior exige uma análise aprofundada qua passa pela determinação da sua generalidade e abstracção, o que, de todo, está longe de ser algo que se imponha pela evidência, exigindo, pelo contrário, uma averiguação aprofundada que não se compadece com os termos sumários e perfunctórios de uma providência cautelar.

O mesmo se diga relativamente aos vícios directamente imputados aos actos suspendendos, como a violação do caso julgado, a falta de competência e de atribuições, em razão do tempo; bem como a violação dos princípios do concurso público, da igualdade, da proporcionalidade, da transparência, da boa-fé e da confiança, da concorrência, da justiça, da proporcionalidade.

Isto porque a apreciação destas questões passa também, pela apreciação, complexa da inconstitucionalidade da referida norma. Quanto ao respeito do prazo de 90 dias a que aqui se alude, como se refere na sentença recorrida, coloca-se a questão, controversa, de saber como se conta esse prazo.

E em particular quanto à audiência prévia coloca-se sempre a questão da sua exigência e, depois, da sua relevância mesmo quando verificada em obediência ao princípio do aproveitamento do acto.

Foi portanto acertada a decisão na parte em que afastou o caso concreto da previsão da alínea a), do n.º1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

3. A alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Cabe agora verificar se estão preenchidos os critérios referidos na alínea b) do mesmo preceito, dado estarmos perante uma típica providência conservatória, de suspensão da execução de actos administrativos.

De acordo com o previsto na primeira parte desta alínea, verifica-se que estamos perante um requisito positivo para a adopção de providências cautelares conservatórias que é o da existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, ou seja, exige-se ao requerente que demonstre a existência do chamado “periculum in mora”.

De notar, no entanto, que para a adopção da providência não será necessário proceder apenas à demonstração do “periculum in mora ” mas, para além do referido no n.º 2 do artigo 120º, terá ainda que se demonstrar que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo, ou seja, terá de se articular o critério do “periculum in mora” com o do “fumus boni iuris”.

No que se refere ao critério do “fumus boni iuris”, aqui na sua formulação negativa, é, nestes casos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos PTA, mais suave (ver Mário Aroso de Almeida in, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 261), ou seja, a providência deve ser decretada (se estiverem preenchidos os outros pressupostos) se não existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material.

Uma improcedência manifesta há-de ser aquela que, face à simples leitura dos articulados, se impõe como necessária, seja porque falta um pressuposto processual insanável, seja porque estamos perante uma qualquer questão que obste ao conhecimento do mérito, ou seja, se verificarmos que o pedido formulado esteja irremediavelmente destinado a improceder.

Ora de uma análise perfunctória dos autos e como se disse, os argumentos esgrimidos pelas partes equiparam-se, pelo que não se justifica em relação à acção principal um compromisso maior que não seja o de que não se mostra manifesta a respectiva improcedência.

Quanto ao periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida na obra acabada de citar, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.

Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.

Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “ A Justiça Administrativa‖ 4º ed. p. 298, que:

“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.

Analisando a nossa situação concreta verificamos que estamos perante uma situação potenciadora de causar prejuízos de difícil reparação.

A perda de clientela tem sido entendida como um prejuízo de difícil reparação pela nossa jurisprudência (ver, entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 26-02-2003, processo n.º 0149A/03 e de 15-10-2003, processo n.º 01430/03; e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 08-03-2007, processo n.º 01845/06.3BEPRT, e de 14-09-2012, processo n.º 00881/12.5BEPRT.

No caso concreto melhor se compreende este critério.

Por um lado, os serviços oferecidos por uma farmácia, são essencialmente os mesmos pelo que a sua localização, a proximidade em relação aos utentes, é decisiva para a cativação de clientela.

Outros factores poderão interferir, como se refere na sentença recorrida, para um maior ou menor desvio de clientela, como a qualidade do atendimento, os preços e apresentação dos produtos.

Esta realidade, contudo, não afasta a realidade, essencial, de existir fuga de clientela.

E aparecendo uma farmácia mais próxima geograficamente, os outros factores acabam por ter escassa relevância na fixação ou desvio da clientela, designadamente, os preços que geralmente são fixados pelos laboratórios e têm limites impostos por lei, sendo, portanto, idênticos para todas as farmácias.

A instalação pelo Contra-Interessado de uma farmácia na freguesia vizinha da farmácia da Recorrente necessariamente irá retirar clientela desta: a esmagadora maioria dos utentes que residam próximo da farmácia do Contra-Interessado deixarão de ir à farmácia da Requerente.

Nos actos impugnados ficou consignado, de resto, a irrelevância “da capitação do respectivo município”, o mesmo é dizer, a necessidade, face ao número de eventuais utentes, da instalação de mais uma farmácia.

Acresce que, como é evidente, o Contra-Interessado não está a pensar instalar a nova farmácia para não ter clientes.

E como esta nova farmácia surge na proximidade geográfica da farmácia da Recorrente é forçoso concluir, por imperativo lógico, que conquistará clientela à custa da perda por parte da farmácia anteriormente instalada.

Por outro lado, sendo a instalação da farmácia da Recorrente uma realidade relativamente recente, não é possível determinar, mesmo em termos médios, qual o decréscimo da clientela desta farmácia como resultado do funcionamento da farmácia do Contra-Interessado, pelo que se tornará difícil apurar o real prejuízo resultante, para a ora Recorrente, desta situação.

Sendo, por este facto decisivo, diferente a situação dos autos da situação apreciada e decidida no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 8 de Abril de 2011, no processo 01282/10.5BEPRT-A invocado na sentença recorrida.

Antes se assemelha a presente situação ao caso decidido, por esta mesma composição de juízes, no acórdão Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.01.2013, no processo 2785/10.7 BEPRT.

4. A ponderação de interesses – n.º 2 do artigo 120º do Código de Processo Civil.

Resta agora proceder à ponderação dos interesses em presença, nos termos desta disposição legal.

O interesse público não se impõe de forma essencialmente relevante, sendo que apenas releva o interesse público na concorrência e que preside à proibição de os proprietários de farmácia há mais de dez anos se candidatarem à exploração de mais uma farmácia aos concursos abertos ao abrigo da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro, conforme ficou decidido no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24.10.2006 - Facto provado F).

Quanto aos interesses privados em presença:

Para o caso concreto da nova farmácia do Recorrente foi invocado um interesse particular e não um interesse público.

O interesse público de serviço às populações foi, aliás, expressamente desvalorizado pela exigência, apenas, de uma proximidade geográfica superior a dois quilómetros “independentemente da capitação do respectivo município”.

O interesse especialmente tutelado foi o do Contra-Interessado, face ao único fundamento invocado, o “respeito pelas expectativas criadas pela prática de acto administrativo constitutivo de direitos posteriormente anulado”.

Ponderando o interesse das partes aqui em litígio, claramente o da Recorrente deve prevalecer.

Isto sendo certo que o Contra-Interessado como decorre dos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e deste Tribunal Central Administrativo Norte, a que aludem as alíneas F) e R), dispõe já de outra farmácia, motivo legal que foi precisamente o fundamento para não poder concorrer à instalação de uma nova farmácia, em detrimento da ora Recorrente que acabou por ganhar esse concurso, mercê deste impedimento legal.

Termos em que, ao contrário do decidido, se impõe decretar a providência requerida.