Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:02728/14.9BEPRT
Secção:2ª Secção - Contencioso Tributário
Data do Acordão:02/22/2018
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Pedro Vergueiro
Descritores:OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO FISCAL
JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO
GERÊNCIA DE FACTO
Sumário:I) Ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC (actual art. 662º), incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
II) A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º nº 1 e 409º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação.
III) A gerência realizada através de procuração dos gerentes a terceiro, porque os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, tem de considerar-se gerência de facto, verificando-se que o Recorrente admite que a sociedade terá desenvolvido o seu giro normal em função da actividade do identificado mandatário, tendo como pano de fundo a procuração outorgada pelo Recorrente, o que significa que os elementos presentes nos autos permitem a conclusão de que o ora Recorrente foi gerente de facto da sociedade, sendo que os elementos que o mesmo aponta no sentido de afastar a sua ligação à sociedade não apresentam qualquer valor na medida em que existia um terceiro por si mandatado para o efeito e que protagonizava todos esses actos, além de que o entendimento de que a mera emissão de procuração desresponsabilizaria o oponente conduziria ao afastamento deliberado e unilateral da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de empresas ou sociedades de responsabilidade limitada pois, continuando embora gerentes ou administradores de direito, facilmente afastariam a responsabilidade subsidiária outorgando procuração para o exercício de tais funções, ou seja, estava assim encontrada a fórmula legal para beneficiar de uma actividade sem ter de arcar com os correspondentes riscos.
IV) A partir daqui, analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar uma realidade susceptível de evidenciar um tal exercício efectivo dos poderes de administração por parte do ora Recorrido, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a Fazenda Pública, por isso que, como já referimos, o exercício efectivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Autoridade Tributária e Aduaneira
Recorrido 1:X...
Decisão:Negado provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
O Excelentíssimo Representante da Fazenda Pública, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 28-08-2017, que julgou procedente a pretensão deduzida por X... na presente instância de OPOSIÇÃO relacionada com a execução originariamente instaurada contra a sociedadeS… - Sociedade Unipessoal, Lda.”, e contra ele revertida, por dívidas relativas a IRC de 2010 e IVA de 2011 e 2012, no valor de € 124.797,71.

Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 188-192), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(…)
A. A douta sentença de que se recorre julgou procedente a oposição deduzida pelo Oponente, aqui Recorrido, no valor global de € 124.797,71, e acrescidos, considerando que a AT não conseguiu provar que o Oponente exerceu de facto a gerência da sociedade devedora originária.
B. Não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim decidido, discordando do probatório fixado, bem como da aplicação do Direito efectuada.
C. Na óptica da Fazenda Pública, a sentença recorrida (I) não dá como provados todos os factos pertinentes para a boa decisão da causa e (II) retira conclusões erróneas dos factos dados como provados na sentença (erro de julgamento da matéria de facto).
D. Na sua douta sentença, o Tribunal a quo concluiu que não resulta dos elementos de prova existentes nos autos que o Oponente seja parte legítima.
E. A Fazenda Pública discorda do julgamento que na sentença recorrida foi assim feito no âmbito da matéria de facto, por não partir de uma completa enunciação e nem da adequada apreciação de todos os factos comprovados no processo com relevo para a decisão da causa.
F. O probatório enunciado pela sentença recorrida não contém todos os pertinentes factos provados no processo, tanto para aferir da verificação dos pressupostos da responsabilização subsidiária do oponente,
G. como para efeito de um adequado exame crítico das provas documentadas nos autos dos demais factos relevantes, exame a realizar tanto no âmbito da própria sentença recorrida como para sua cabal reapreciação em sede de recurso nos termos do artigo 662.º, n.º 2, do CPC.
H. O Tribunal não deu como provados factos que se encontram alegados, e documentados nos autos, pela Fazenda Pública, os quais se mostram relevantes para a decisão a proferir, devendo ser acrescentados ao probatório, a fim de nele constar, os seguintes factos, que se afiguram relevantes para a decisão do presente recurso, desde logo:
- “Para pagamento parcial das faturas números 100089, datada de 04 de fevereiro de 2010, e 100106, datada de 08 de fevereiro de 2010, ambas emitidas pela sociedade O…, Lda., portadora do número de identificação fiscal 5…, para o sujeito passivo S…– Sociedade Unipessoal, Lda., foi realizada uma entrega em numerário, no dia 26 de fevereiro de 2010, no montante de € 3.000,00, no Banco… de Vila De Conde. O talão de depósito foi assinado pelo Sr. X..., portador do número de identificação fiscal 2…” (cfr. fls. 4/49, do relatório da inspecção tributária, remetido a tribunal em anexo à Informação elaborada pelo Órgão de execução fiscal, nos termos do artigo 208.º, do CPPT – ponto 6 da mesma);
- “Para realizar o 2.º pagamento por conta de IRC no exercício económico de 2010, no valor de € 500,00, foi emitido, em Setembro de 2010, pela sociedade S... – Sociedade Unipessoal, Lda., o cheque número 0301169361 sobre o Banco…. O cheque foi assinado pelo Sr. X..., portador do número de identificação fiscal 2…” (cfr. fls. 4/49, do relatório da inspecção tributária, remetido a tribunal em anexo à Informação elaborada pelo Órgão de execução fiscal, nos termos do artigo 208.º, do CPPT – ponto 6 da mesma);
- “Também no dia 15 de novembro de 2011 foi emitido o cheque número 7701289331 sobre o Banco…, no montante de €4.996,78, para pagamento de IVA do 3.º trimestre do exercício económico de 2011. Este cheque também foi assinado pelo Sr. X..., portador do número de identificação fiscal 2…” (cfr. fls. 4/49, do relatório da inspecção tributária, remetido a tribunal em anexo à Informação elaborada pelo Órgão de execução fiscal, nos termos do artigo 208.º, do CPPT – ponto 6 da mesma);
- “No dia 28 de Setembro de 2012 foi emitido pelo sujeito passivo S... – Sociedade Unipessoal, Lda., o cheque número 2811465415 sobre a Caixa de Crédito Agrícola…, Vila do Conde, Esposende, no montante de € 1.126,76, para pagamento da fatura número 24/2012 emitida pela sociedade B…, Lda., portadora do número de identificação fiscal 2…. O cheque foi assinado pelo Sr. X..., portador do número de identificação fiscal 2…” (cfr. fls. 5/49, do relatório da inspecção tributária, remetido a tribunal em anexo à Informação elaborada pelo Órgão de execução fiscal, nos termos do artigo 208.º, do CPPT – ponto 6 da mesma);
I. O Mmo. Juiz a quo não considerou estes factos como relevantes, nem os seleccionou como matéria de facto relevante para a boa decisão da causa;
J. Porém, tais factos mostram-se relevantes para aferir do exercício efectivo da gerência da sociedade, questão fundamental para a decisão da causa;
K. Os referidos factos, aliados ao testemunho da técnica oficial de contas da devedora originária, que afirma expressamente ser o aqui Oponente quem exercia, de facto, a gerência da sociedade devedora originária,
L. o qual, era, inclusivamente, o único sócio e único gerente da executada originária, conforme registo comercial da mesma (documento que já consta dos autos),
M. da qual recebeu rendimentos de categoria A, em sede de IRS, nos anos de 2010, 2011 e 2012, respectivamente, € 6.166,40, € 6.000,00 e € 1.500,00, conforme Anexo J/Modelo 10, da declaração anual de Informação Contabilística e Fiscal apresentada pela sociedade devedora originária (documento que já consta dos autos),
N. e efectuou descontos para a Segurança Social como membro de órgão estatutário da sociedade devedora originária no período entre 2006/06 e 2012/03 (documento que já consta dos autos),
O. permitem concluir, sem margem para dúvidas, que era o Oponente, ora Recorrido, quem exerceu a gerência de facto da executada originária.
P. A natureza de alguns dos documentos assinados – cheques – vinculam a executada originária e apenas podem ser assinados por quem, legalmente, se encontra legitimado para representar a sociedade perante terceiros nos termos do Código das Sociedades Comerciais.
Q. Daqui resulta, sem margem para dúvidas, que o Oponente, ao contrário do que afirma a douta sentença, agiu na qualidade de gerente da executada originária, representando-a e vinculando-a perante terceiros, neste caso o Banco… e a Caixa de Crédito Agrícola.
R. O Oponente assumiu o cargo para o qual foi designado, bem sabendo que ao mesmo é inerente o exercício de determinadas funções, sendo que, efectivamente, exerceu o cargo sempre que assinou documentação em representação da dita sociedade.
S. O Oponente não só estava investido nas funções de gerente, como exerceu efectivamente o cargo de gerente, durante o período a que os factos tributários respeitam, assim como naquele em que se venceu o prazo para o respectivo pagamento, na medida em que praticou actos de gerência, designadamente, exteriorizando a vontade da sociedade e vinculando-a perante terceiros.
T. Neste sentido, apontam os doutos acórdãos do TCA – Sul, de 11.03.2003, no processo n.º 7384/02 e de 19.02.2015, no processo n.º 05484/12, bem como o Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA, através de Acórdão proferido em 24-09-2008, no processo 0312/08, no que concerne ao conceito de gerência de facto.
U. Pelo que, não se conclui pelo afastamento da responsabilidade do Oponente pelas dívidas em cobrança nos processos de execução fiscal, devendo os mesmos prosseguir os seus termos contra o mesmo, motivo pelo qual não pode manter-se a douta decisão recorrida.
V. Nesta conformidade, fez a douta sentença errada fixação e interpretação da prova e dos factos, e consequentemente errada subsunção dos factos ao direito, pelo que deverá a mesma ser anulada e proferido acórdão que considere improcedente a presente oposição.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, por erro de julgamento de facto e de direito, com as legais consequências, assim se fazendo a desejada JUSTIÇA!”

O Recorrido X… apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma (cfr. fls. 195-203):
“(…)
1. Não merece reparo o vertido na sentença do tribunal a quo, que julgou procedente a oposição interposta pelo aqui recorrido, com base no facto de que “não resultou provado que o oponente exerceu de facto a gerência da devedora originária, praticando os actos próprios e típicos da gerência”;
2. Nenhum facto alegado e/ou provado no processo Oposição ficou por mencionar no probatório fixado na sentença que vem ser posta em crise;
3. Pois que nenhum dos factos que a Fazenda Pública descreve no ponto 11 das suas Alegações foi referido no Despacho que Reversão - que se limitou a remeter para a certidão permanente da empresa, declarando que “verificada a gerência de Direito, presume-se a gerência de facto” - ou foi sequer alegado pela Fazenda Pública em sede de Contestação à presente oposição - que quanto à questão “gerência de facto”, se limita a aludir, para além do que consta no despacho de reversão, ao facto de o Oponente ter auferido remuneração da categoria A ao serviço da devedora originária, registada na Segurança Social como remuneração de membro de órgão estatutário, e a um Despacho do Chefe de serviço de Finanças de Vila do Conde, onde - sem a devida contextualização - se fala de um testemunho da TOC da sociedade em que esta terá indicado o Oponente como gerente da sociedade a 30/11/2014;
4. É absolutamente FALSO o invocado no ponto 11 e na Conclusão J das alegações do presente recurso, pois que nenhuma das circunstâncias aí descritas e que se pretende ver incluídas nos factos provados nos autos foi em algum momento do procedimento administrativo ou do processo judicial sequer alegado!
5. Não podem, assim, tais factos ser relevados seja para que efeito for no âmbito da decisão proferida, que não merece assim qualquer reparo;
6. Pelo que bem decidiu o Tribunal a quo quando entendeu serem os factos alegados pela Fazenda Pública “manifestamente insuficientes para concluir no sentido do exercício de poderes de gerência de facto da empresa por parte do oponente no período com relevância para o caso em apreço”.
7. Razão mais do que suficiente para ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se inalterada a decisão proferida em 1ª instância que não merece qualquer reparo.
8. Sem Prescindir, uma vez que, atenta a procedência deste fundamento invocado na Oposição apresentada, ficou prejudicado o conhecimento dos restantes, a entender-se que deverá ser alterado o juízo feito pelo Tribunal a quo quanto à matéria aqui em análise - no que se não concede - sempre terão de descer os autos à 1ª Instancia para decisão da oposição quanto aos demais fundamentos apresentados pelo oponente, cujo devido julgamento foi precludido pela douta decisão proferida.
TERMOS EM QUE deverá ser negado provimento ao presente recurso mantendo-se integralmente a sentença posta em crise.
Sem prescindir, caso venha a considerar-se ser de revogar a sentença recorrida deverão os presentes autos baixar novamente ao Tribunal a quo para que seja proferida decisão sobre o mérito dos demais fundamentos invocados na oposição.
Sempre se fazendo assim de V. Exas. inteira e sã JUSTIÇA!”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.


2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento ao nível da matéria de facto e em saber se o Recorrido exerceu a gerência efectiva ou de facto da sociedade originária devedora, no período em que para tal foi nomeado e em que nasceram as dívidas exequendas que subsistem nos autos de molde a poder ser responsabilizado pelo pagamento das mesmas.

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
É a seguinte a matéria de facto provada com relevância para a decisão da causa, por ordem lógica e cronológica:
A. No Serviço de Finanças de Vila do Conde foi instaurado o processo de execução fiscal n.º 1902 2014 0103 3743 e apensos contra a sociedade S... - Sociedade Unipessoal, Lda, para cobrança de dívidas de IRC de 2010 e IVA de 2011 e 2012, no valor total de € 124.797,71 – cfr. fls. 37 do processo físico.
B. Em 08.08.2014, no âmbito do processo de execução fiscal em causa, pelo Chefe do Serviço de Finanças de Vila do Conde, foi proferido “Projecto de decisão” com o seguinte teor – cfr. fls. 23 do processo físico:
Desenvolvidas as diligências previstas na lei para cobrança da dívida, constatou-se, após rastreio de todas as aplicações informáticas de cadastro de bens e direitos ao dispor da DGCI (imóveis, veículos, contas bancárias e outros direitos mobiliários, operações com terceiros) e averiguação externa, conforme certidão de diligências anexa aos autos a fls. 7, que:
- Não são conhecidos bens penhoráveis à executada.
Da certidão permanente da Conservatória do Registo Comercial, incorporada nos autos a fls. 29, verifica-se que a administração ou gerência da sociedade foi exercida por e nos períodos a seguir indicados:
Identificação do Administrador/Gerente
Período de Administração/Gerência
Nome
NIF
Desde
Até
X...2…09-05-2006------------------

Dos elementos disponíveis e incorporados nos autos de execução fiscal, é possível afirmar que à gerência de direito alicerçada no registo comercial correspondeu um exercício de facto, consubstanciada na informação retirada e obtida nas aplicações informáticas da DGCI (registo de remunerações, declarações de cadastro) e do Instituto da Segurança Social (registo de remunerações como Membro de Órgão Estatutário) e em testemunho do Técnico Oficial de Contas da sociedade - fls. 8 a 22 dos autos.
Nos termos do artigo 32.° da Lei Geral Tributária, a quaisquer pessoas que exerçam funções de administração em pessoas colectivas, ou entes fiscalmente equiparados, incumbe, nessa qualidade, o cumprimento dos deveres tributários das entidades por si representadas.
Por outro lado, determina o n.° 1 do artigo 24.° da Lei Geral Tributária que, os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dividas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
Verificada e comprovada que está a inexistência de bens penhoráveis ou a fundada insuficiência do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido e identificadas que estão as pessoas que exercem ou exerceram funções de administração ou gerência e a quem, nessa qualidade, incumbia o cumprimento dos deveres tributários da devedora, estão reunidos os pressupostos legais para a efectivação da responsabilidade tributária subsidiária, através da reversão do processo de execução fiscal
Assim de conformidade com o disposto no artigo 24 ° n ° 1 da Lei Geral Tributária são responsáveis subsidiariamente pelas dívidas, os administradores ou gerentes constantes do quadro abaixo e pelos valores nele indicados
Nome
Valor (€)
Disposição Legal
X...124.797,71Alínea b) nº1 artº 24º LGT

Nestes termos, é minha intenção, decidir pela reversão e pelo respectivo chamamento à execução dos responsáveis subsidiários, pelo que, tendo em conta o princípio da participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito, estabelecido no artigo 23°, n.° 4 e 60° da Lei Geral Tributária, fixo em 15 (quinze) dias o prazo para o exercício do respectivo direito de audição.
Notifique-se.

C. Em 02.09.2014, pelo Chefe do Serviço de Finanças de Vila do Conde, foi proferido “Despacho de reversão” com o seguinte teor – cfr. fls. 25 e 26 do PA apenso:
DESPACHO DE REVERSÃO
Contra a sociedade S... - Sociedade Unipessoal Lda, NIPC 5…, com sede na Av… em Vila do Conde foram instaurados neste Serviço de Finanças diversos processos de execução fiscal para cobrança coerciva de dívidas tributárias.
A divida discrimina-se do seguinte modo:

N.º Processo
Proveniência
Período
Valor (€)
Prazo legal de pagamento / entrega
1902201401033743
IVA/JC
201203T
899,11
15-05-2012
1902201401033751
IVA
201212T
772,47
15-02-2013
1902201401033760
IVA/JM
201212T
33,24
15-02-2013
1902201401039458
IVA
201112T
25.720,44
15-02-2012
1902201401039466
IVA/JC
1.671,47
1902201401045644
IVA
201203T
16.31098
15-05-2012
1902201401101153
IRC
2010
79.390,00
31-05-2011
Valor total da dívida
124.797,71
Verificada e comprovada que está a inexistência de bens penhoráveis do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido, suportada nos resultados obtidos nas diligências de rastreio de todas as aplicações informáticas de cadastro de bens e direitos ao dispor da DGCI (imóveis veículos contas bancárias e outros direitos mobiliários, operações com terceiros) e averiguação externa conforme certidão de diligencias anexa aos autos a fls 7 e identificada que está a pessoa que exerce ou exerceu funções de administração ou gerência e a quem, nessa qualidade, incumbia o cumprimento dos deveres tributários da devedora, estão reunidos os pressupostos legais para a efectivação da responsabilidade tributária subsidiária, através da reversão dos processos de execução fiscal.
Assim foi proferido despacho para audiência prévia ao abrigo do disposto no n ° 4 do artigo 23 ° e do artigo 60 ° da Lei Geral Tributaria A notificação foi efectuada por carta registada em 11-08-2014 sendo o prazo pára o exercício da audiência prévia de quinze dias.
A identificação do responsável subsidiário tem por suporte certidão permanente da Conservatória de Registo Comercial documento onde consta como administrador da sociedade o abaixo identificado gerente e teve em conta o período temporal em que o cargo foi exercido, sendo possível afirmar que á gerência de direito alicerçada no registo comercial correspondeu um exercício de facto, conforme se conclui da informo retirada e obtida nas aplicações informáticas da DGCI (registo de remunerações, declarações de cadastro) e do Instituto da Segurança Social (registo de remunerações como Membro de Órgão Estatutário) e em testemunha do técnico Oficial de Contas da sociedade – fls. 8 a 22 dos autos, tendo o projecto de reversão tido isso em conta resultando a seguinte imputação de responsabilidades:
Identificação do Administrador/Gerente
Período de Administração/Gerência
Valor (€)
Nome
NIF
Desde
Até
X...2…09-05-2006---------------124.797,71

Apesar de notificado para o exercício do direito de audiência prévia, o gerente nada disse.
O chamamento à execução dos responsáveis subsidiários é feito de conformidade com o disposto no artigo 239.° do Código de Processo Tributária, e, actualmente, regulada pelo artigo 153.°, n.° 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário e artigo 23.°, n.° 2 da Lei Geral Tributária, que preceitua do seguinte modo:
“O chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes condições:
a) Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores;
b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido.”
Daí que será requisito de reversão “chamamento á execução dos responsáveis subsidiários” não só a inexistência ou fundada insuficiência de bens do devedor originário e seus sucessores como também dos responsáveis solidários, como resulta do n.° 2 do artigo 23.° da Lei Geral Tributária, sem prejuízo do benefício de excussão, condição inovadora da reversão.
Dos autos, resulta, de forma inequívoca que a sociedade devedora originária não possui bens susceptíveis de penhora.
Por outro lado, a qualidade de gerente ou de administrador de sociedade por quotas ou por acções adquire-se por deliberação dos sócios ou accionistas, derramada no contrato social ou tomada em assembleia geral, formalizada em acta, nos termos do artigo 252.°, n.° 2 ou 391.°, n.° 1 do Código das Sociedades Comerciais, sendo tais actos de registo obrigatório nos termos dos artigos 3.°, alínea m) e 15.°, n.° 1 do Código do Registo Comercial.
No caso vertente o documento juridicamente relevante para a prova da qualidade de gerente, para efeitos de reversão no âmbito da responsabilidade subsidiária estatuída no artigo 13.°, n.° 1 do CPT e artigo 24°, n.º1, alíneas a) e b) da LGT é a certidão permanente da Conservatória do Registo Comercial, que se identifica a fls. 8 e seguintes dos presentes autos, donde se infere, igualmente, que a sociedade se obriga pela intervenção do gerente.
A responsabilidade tributária dos gerentes ou administradores das pessoas colectivas de responsabilidade limitada, afere-se por virtude de uma interpretação pessoal dos actos sociais e fundamenta-se numa culpa orgânica e funcional, porquanto, como é sabido, são os elementos componentes dos órgãos representativos da sociedade que exteriorizam a vontade da sociedade nos mais diversos negócios jurídicos.
Tal responsabilidade subsidiária dos gerentes e administradores deve ser imputada quer ao período da ocorrência do facto tributário quer ao período em que decorre o pagamento voluntário do imposto.
O momento em que o facto gerador da responsabilidade se verifica é que determina qual a norma a aplicar. Se for anterior a 01/01/1999, aplica-se o artigo 13.° do Código de Processo Tributário, se for posterior, aplica-se o artigo 24.° da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 398/98, de 17 de Dezembro.
O regime da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores das sociedades de responsabilidade limitada pelas dívidas da sociedade é o fixado pela lei em vigor à data do nascimento destas.
Concluí-se, analisadas as certidões de dívida que fazem parte dos processos executivos que se pretendem imputar à responsabilidade subsidiária do gerente, que independentemente da data da sua instauração (antes, durante ou posteriormente à vigência do decreto-lei 154/91), que sendo o momento em que o facto gerador da responsabilidade se verifica que determina qual a norma aplicável, que no caso vertente será de dar aplicação ao determinado no artigo 24.° da Lei Geral Tributária.
A responsabilidade subsidiária é uma figura típica do direito fiscal que tem por finalidade a cobrança dos créditos do Estado, no caso de os sujeitos passivos originários os não terem pago no prazo de cobrança voluntária ou coerciva, serem chamados à execução os responsáveis pela gerência ou administração.
É manifesto que a redacção do artigo 24.° da Lei Geral Tributária, resolve a questão de se saber se bastava a simples gerência nominal ou de direito para implicar a responsabilidade dos administradores ou gerentes, ou se era necessário, também a gerência efectiva, de facto, traduzida na prática de actos d administração ou disposição em nome e no interesse da sociedade.
Verificada a gerência de direito, presume-se a gerência de facto, não sendo nesta fase processual o momento apropriado para a apreciação se a gerência nominal ou de direito correspondeu efectivamente uma gerência efectiva, de facto.
Em sede de oposição ao executado revertido cabe o ónus da prova de que apesar da gerência de direito não exerceu a gerência de facto ou que não foi por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a satisfação das dívidas, tal como preceitua o n.° 1 do artigo 151.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário, sem prejuízo de apresentar a sua defesa, quer através de “impugnação judicial” ou “reclamação graciosa” o que ainda é possível, após a sua citação nestes processos de execução fiscal - Artigo 22°, n.° 4 da Lei Geral Tributária.
Quando nas alíneas a) e b) do n.° 1 do artigo 24.° da Lei Geral Tributária, se refere expressamente que a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes se reporta “ao período do exercício do seu cargo” fica claro que só quem exerce efectivamente as funções em nome e por conta de uma sociedade, e no exclusivo interesse desta, pode ser tido como gerente ou administrador.
Para além disso, no regime do artigo 24.°, n.° 1, alínea b) da Lei Geral Tributária, a culpa presume-se, de acordo com a apontada norma, pelo que a Administração Fiscal não está obrigada a expressar os fundamentos dessa culpa. É ao responsável subsidiário que cumpre demonstrara falta de culpa, na oposição à execução.
Por outro lado, é claro que a culpa na insuficiência do património societário, pode resultar, não apenas de condutas comitivas, como omissivas, em particular o não exercício, por desinteresse, das funções de administração e gerência. Nenhum obstáculo legal impede que seja fundamento de responsabilidade tributária essa conduta, já que o abandono ilegítimo dessas funções configura um facto ilícito e culposo para efeitos de aplicação do regime de responsabilidade subsidiária, O mesmo se pode dizer da falta de pagamento dos impostos relativos ao exercício do cargo, que não pode ser justificado pelo mero abandono ilegítimo das funções de administração ou gerência. A titularidade do cargo de administrador ou gerente é um verdadeiro poder-dever e não um simples direito a favor de quem é conferida, pois cria também, para efeitos fiscais, simultaneamente direitos e obrigações, O não exercício da administração ou gerência de facto não afasta a responsabilidade do administrador ou gerente, salvo quando não lhe for imputável.
Dentro destes princípios que regulam o instituto da responsabilidade subsidiária e tendo em conta as diligencias efectuadas e documentadas nos autos é possível concluir que á gerência de direito expressa no registo comercial correspondeu um exercício efectivo ou de facto das funções de gerência.
Concluindo e tendo em conta os períodos do exercício do cargo por parte do gerente e o que determina a alínea b) do art. 24º da Lei Geral Tributária converte-se em definitivo o projecto de despacho de reversão pela forma e valores seguintes:
Identificação do Administrador/Gerente
Período de Administração/Gerência
Valor (€)
Nome
NIF
Desde
Até
X...2…09-05-2006---------------124.797,71

Em consequência, proceda-se à citação do executado por reversão, nos termos do artigo 160º, do Código do Processo e Procedimento Tributário, para efectuar o pagamento da quantia que contra si reverteu, dando-lhe a conhecer de que se o fizer no prazo de 30 dias ficará isento de juros de mora e custas, de harmonia com o n.° 5 do art. 23°, da Lei Geral Tributária.

D. O oponente figurou como único gerente no registo da sociedade S... - Sociedade Unipessoal, Lda, pelo menos entre 09.05.2006 e 09.05.2014 – cfr. fls. 8 e 9 do PA apenso.
E. Entre 31.05.2011 e 15.02.2013, terminaram os prazos de pagamento voluntário das dívidas em causa – cfr. fls. 37 do processo físico.
F. Em 2011 e 2012, o oponente declarou, para efeitos fiscais, rendimentos da categoria A pagos pela sociedade S... - Sociedade Unipessoal, Lda – cfr. fls. 10 do PA apenso.
G. Entre Junho de 2006 e Março de 2012, o oponente auferiu, na qualidade de membro de órgão estatutário e a título de remuneração base, quantias pagas pela sociedade S... - Sociedade Unipessoal, Lda – cfr. fls. 18 a 20 do PA apenso.
H. Em 16.04.2014, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1902 2014 0102 4248, que corre termos no Serviço de Finanças de Vila do Conde e em que é executada a sociedade S... - Sociedade Unipessoal, Lda, foi lavrado “Auto de diligências” nos termos do qual se constata que não foram encontrados bens penhoráveis na área de tal serviço de finanças, não consta das matrizes qualquer prédio em nome da sociedade, desconhece-se o destino dado aos bens do activo imobilizado, no local exerce actividade empresa com outra firma e, embora não tenha cessado a actividade, encontra-se inactiva há mais de seis meses – cfr. fls. 7 do PA apenso.
Não se provaram quaisquer outros factos para além dos referidos.
Motivação
O Tribunal formou a sua convicção relativamente a cada um dos factos dados como assentes tendo por base os documentos juntos aos autos, os quais não foram objecto de impugnação, bem como o posicionamento das partes, assumido nos respectivos articulados.”
«»
3.2. DE DIREITO
Na matéria das suas primeiras conclusões do recurso, a recorrente refere que a douta sentença recorrida enferma de insuficiência, quanto à decisão sobre a matéria de facto, por não considerar provados factos relevantes para a boa decisão da causa.
Ora, constituindo tal erro de julgamento não só o primeiro aduzido mas, em especial, aquele de cuja decisão estaria dependente o que este Tribunal de recurso viesse a decidir quanto ao erro de julgamento de direito, impõe-se, naturalmente, que à sua apreciação venha a ser dada primazia.
Vejamos.
Para a Recorrente, o Tribunal não deu como provados factos que se encontram alegados, e documentados nos autos, pela Fazenda Pública, os quais se mostram relevantes para a decisão a proferir, devendo ser acrescentados ao probatório, a fim de nele constar, os seguintes factos, que se afiguram relevantes para a decisão do presente recurso, desde logo:
- “Para pagamento parcial das faturas números 100089, datada de 04 de fevereiro de 2010, e 100106, datada de 08 de fevereiro de 2010, ambas emitidas pela sociedade O…, Lda., portadora do número de identificação fiscal 5…, para o sujeito passivo S... – Sociedade Unipessoal, Lda., foi realizada uma entrega em numerário, no dia 26 de fevereiro de 2010, no montante de € 3.000,00, no Banco… de Vila De Conde. O talão de depósito foi assinado pelo Sr. X..., portador do número de identificação fiscal 2…” (cfr. fls. 4/49, do relatório da inspecção tributária, remetido a tribunal em anexo à Informação elaborada pelo Órgão de execução fiscal, nos termos do artigo 208.º, do CPPT – ponto 6 da mesma);
- “Para realizar o 2.º pagamento por conta de IRC no exercício económico de 2010, no valor de € 500,00, foi emitido, em Setembro de 2010, pela sociedade S... – Sociedade Unipessoal, Lda., o cheque número 0301169361 sobre o Banco…. O cheque foi assinado pelo Sr. X..., portador do número de identificação fiscal 2…” (cfr. fls. 4/49, do relatório da inspecção tributária, remetido a tribunal em anexo à Informação elaborada pelo Órgão de execução fiscal, nos termos do artigo 208.º, do CPPT – ponto 6 da mesma);
- “Também no dia 15 de novembro de 2011 foi emitido o cheque número 7701289331 sobre o Banco…, no montante de €4.996,78, para pagamento de IVA do 3.º trimestre do exercício económico de 2011. Este cheque também foi assinado pelo Sr. X..., portador do número de identificação fiscal 2…” (cfr. fls. 4/49, do relatório da inspecção tributária, remetido a tribunal em anexo à Informação elaborada pelo Órgão de execução fiscal, nos termos do artigo 208.º, do CPPT – ponto 6 da mesma);
- “No dia 28 de Setembro de 2012 foi emitido pelo sujeito passivo S... – Sociedade Unipessoal, Lda., o cheque número 2811465415 sobre a Caixa de Crédito Agrícola…, Vila do Conde, Esposende, no montante de € 1.126,76, para pagamento da fatura número 24/2012 emitida pela sociedade B…, Lda., portadora do número de identificação fiscal 2…. O cheque foi assinado pelo Sr. X..., portador do número de identificação fiscal 2…” (cfr. fls. 5/49, do relatório da inspecção tributária, remetido a tribunal em anexo à Informação elaborada pelo Órgão de execução fiscal, nos termos do artigo 208.º, do CPPT – ponto 6 da mesma);
O Mmo. Juiz a quo não considerou estes factos como relevantes, nem os seleccionou como matéria de facto relevante para a boa decisão da causa, sendo que tais factos mostram-se relevantes para aferir do exercício efectivo da gerência da sociedade, questão fundamental para a decisão da causa.

Pois bem, tal como é apontado pela Recorrente a situação agora relatada e que se prende incluir no probatório diz respeito a elementos que constam do RIT remetido a Tribunal em anexo à Informação elaborada nos termos do art. 208º do CPPT.
Ora, nos termos do disposto no disposto no artigo 5º nº 2 do Código de Processo Civil, o juiz só pode fundar a sua decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo dos vários elementos referidos nas várias alíneas daquela norma (a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;
c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.
) Esta regra vale também no direito processual tributário, como decorre dos artigos 99º, nº 1 da Lei Geral Tributária e 13º nº 1, parte final, do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
Por outro lado, a referência - no aludido artigo - à consideração oficiosa de factos instrumentais não deve ser interpretada como permitindo o seu aditamento à matéria de facto. O que o legislador pretendeu ressalvar foi que esses factos devem ser considerados na prova dos factos essenciais. Porque é essa a sua finalidade: servir de instrumento de prova dos factos que irão constituir fundamento da decisão, e não servir de fundamento de facto da decisão.
Sendo este o nosso entendimento, resulta claro que a pretensão da Recorrente neste domínio está comprometida ab initio, sob pena de este Tribunal exceder largamente os poderes de cognição, dado que, percorrendo o articulado apresentado pela ora Recorrente, não encontramos rasto da matéria que agora se pretende aditar ao probatório, situação que, como se viu, não tem fundamento legal, improcedendo o recurso nesta parte.

Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que a questão sucitada pelo Recorrente resume-se, em suma, em em saber se o Recorrido exerceu a gerência efectiva ou de facto da sociedade originária devedora, no período em que para tal foi nomeado e em que nasceram as dívidas exequendas que subsistem nos autos de molde a poder ser responsabilizado pelo pagamento das mesmas.

Na sentença recorrida, foi entendido que:
“…
Resulta da matéria assente que as datas limite de pagamento das dívidas em causa situam-se entre 31.05.2011 e 15.02.2013, pelo que se impõe aferir se, em conformidade com o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT – fundamento legal em que assentou a reversão - o oponente exerceu funções de gerência da sociedade devedora originária durante aquele período, incumbindo à Administração Tributária, o ónus da prova desse exercício.
Como vimos, o despacho de reversão faz assentar a gerência do oponente na sua inscrição como tal no registo da sociedade bem como na circunstância de haver registo (das finanças e da segurança social) de remunerações a favor do oponente enquanto membro de órgão estatutário e do testemunho do Técnico Oficial de Contas da Sociedade nesse sentido. Todavia, tais factos são manifestamente insuficientes para se concluir no sentido do exercício de poderes de gerência de facto da empresa por parte do oponente no período com relevância para o caso em apreço. Efectivamente, o “testemunho” do técnico oficial de contas da sociedade devedora originária surge desprovido de qualquer substrato na medida em que consubstancia uma mera declaração conclusiva no sentido da gerência de facto, reportando-se à assinatura de um cheque que nem sequer está identificado, ficando sem se saber se respeita à sociedade em causa. Acresce que a Administração Tributária nada refere quanto à actuação do oponente no que respeita ao giro comercial, designadamente quanto ao pagamento de salários aos trabalhadores ou à emissão de ordens aos mesmos não indicando um só documento que, nessa actividade, tenha sido assinado pelo oponente.
Assim, não ficou demonstrada a prática por parte do oponente de actos indiciadores do exercício da gerência de facto da sociedade, ónus esse que competia à Administração Tributária, pelo que não podemos concluir no sentido da gerência de facto por parte do oponente.
Não se tendo provado que o oponente exerceu de facto a gerência da devedora originária, praticando os actos próprios e típicos da gerência, não pode o mesmo ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º da LGT, sendo, por isso, parte ilegítima para a execução fiscal. …”.

Nas suas alegações, a Recorrente sustenta que os referidos factos, aliados ao testemunho da técnica oficial de contas da devedora originária, que afirma expressamente ser o aqui Oponente quem exercia, de facto, a gerência da sociedade devedora originária, o qual, era, inclusivamente, o único sócio e único gerente da executada originária, conforme registo comercial da mesma (documento que já consta dos autos), da qual recebeu rendimentos de categoria A, em sede de IRS, nos anos de 2010, 2011 e 2012, respectivamente, € 6.166,40, € 6.000,00 e € 1.500,00, conforme Anexo J/Modelo 10, da declaração anual de Informação Contabilística e Fiscal apresentada pela sociedade devedora originária (documento que já consta dos autos), e efectuou descontos para a Segurança Social como membro de órgão estatutário da sociedade devedora originária no período entre 2006/06 e 2012/03 (documento que já consta dos autos), permitem concluir, sem margem para dúvidas, que era o Oponente, ora Recorrido, quem exerceu a gerência de facto da executada originária.
A natureza de alguns dos documentos assinados - cheques - vinculam a executada originária e apenas podem ser assinados por quem, legalmente, se encontra legitimado para representar a sociedade perante terceiros nos termos do Código das Sociedades Comerciais, de modo que, o Oponente agiu na qualidade de gerente da executada originária, representando-a e vinculando-a perante terceiros, neste caso o Banco Espírito Santo e a Caixa de Crédito Agrícola.
O Oponente assumiu o cargo para o qual foi designado, bem sabendo que ao mesmo é inerente o exercício de determinadas funções, sendo que, efectivamente, exerceu o cargo sempre que assinou documentação em representação da dita sociedade e não só estava investido nas funções de gerente, como exerceu efectivamente o cargo de gerente, durante o período a que os factos tributários respeitam, assim como naquele em que se venceu o prazo para o respectivo pagamento, na medida em que praticou actos de gerência, designadamente, exteriorizando a vontade da sociedade e vinculando-a perante terceiros, pelo que, não se conclui pelo afastamento da responsabilidade do Oponente pelas dívidas em cobrança nos processos de execução fiscal, devendo os mesmos prosseguir os seus termos contra o mesmo, motivo pelo qual não pode manter-se a douta decisão recorrida.

Que dizer?
Nesta matéria, “é pacífica a jurisprudência que a responsabilidade subsidiária dos gerentes é regulada pela lei em vigor na data da verificação dos factos tributários geradores dessa responsabilidade, e não pela lei em vigor na data do despacho de reversão nem ao tempo do decurso do prazo de pagamento voluntário dos tributos (v. acórdãos do Pleno da SCT do STA de 7/7/2010 e de 24/3/2010, nos recursos n.ºs 945/09 e 58/09, e da SCT do STA de 28/9/2006 e de 11/1/2006, nos recursos n.ºs 488/06 e 717/05, respectivamente)” - Ac. do S.T.A. de 29-06-2011, Proc. nº 0368/11, www.dgsi.pt.
Ora, sendo as dívidas exequendas provenientes de dívidas de IRC de 2010 e IVA de 2011 e 2012, ganha particular acuidade o art. 24º nº 1 da LGT, sendo que o citado normativo dispõe que:
1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
Ora, em função da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções.
Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.
Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»
Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que a revertida tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.
Posto isto e voltando ao caso em apreço, na sentença recorrida e ainda que sem o referir expressamente, a Mma. Juíza “a quo” apreciou a questão da presunção judicial.
Com efeito, refere que a Administração Fiscal não alegou nem provou factos que indiciem o exercício da gerência de facto.
Daqui resulta que a sentença apreciou a prova em termos de presunção judicial, concluindo pela não gerência de facto.
Como este Tribunal já afirmou em acórdão de 28/2/2007, no recurso n.º 1132/06, proferido em Pleno da Secção de Contencioso Tributário, «As presunções influenciam o regime do ónus probatório.
Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342.º n.º 1, 350.º n.º 1 e 344.º n.º 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.
(…) Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.

Mas, no regime do artigo 13.º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa.
Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora.
Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc.
Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346.º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido.
Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova.» …”.
Perante o que fica exposto, e que traduz o real enquadramento da matéria em apreço, é ponto assente que compete à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.
Aliás, como se aponta no Ac. do S.T.A. (Pleno) de 16-10-2013, Proc. nº 0458/13, www.dgsi.pt, onde se ponderou que: “… De acordo com o disposto no nº 1 do art. 23º da LGT, a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal, sendo o despacho que a ordena (despacho de reversão) o acto que dá início ao procedimento para efectivação da responsabilidade subsidiária.
E sendo um acto administrativo tributário, aquele despacho está sujeito a fundamentação, dado até o princípio constitucional da fundamentação expressa e acessível dos actos administrativos (nº 3 do art. 268º da CRP) densificado, no caso, no nº 4 do art. 23º e nº 1 do art. 77º da LGT. Daí que, enquanto acto administrativo tributário, o despacho de reversão deva incluir, além da indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa (citado nº 1 do art. 77º da LGT), também a «declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação» - cfr. nº 4 do art. 23º da LGT. (De acordo com o disposto neste nº 4 do art. 23º da LGT «A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação».)
Ora, são pressupostos da responsabilidade tributária subsidiária, a inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, dos responsáveis solidários e seus sucessores (nº 2 do art. 23º da LGT e nº 2 do art. 153º do CPPT), bem como o exercício efectivo do cargo nos períodos relevantes de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou do prazo legal de pagamento ou entrega desta (nº 1 do art. 24º da LGT).

Daí que a fundamentação formal do despacho de reversão se baste com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (citado nº 4 do art. 23º da LGT).
Não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.
É que, como se exara no acórdão de 31/10/2012, da Secção do Contencioso Tributário deste STA, processo nº 0580/12, «não … parece, porém, … que seja necessário que do despacho de reversão constem os factos concretamente identificados nos quais a Administração tributária fundamenta a sua convicção relativa ao efectivo exercício de funções, pois que em causa não está uma acusação em matéria sancionatória e persistindo dúvida acerca do efectivo exercício de funções o “non liquet” não poderá deixar de ser valorado contra a Administração fiscal, que invoca o direito a responsabilizar o gerente, pois que inexiste presunção legal no sentido de que o gerente de direito exerça de facto as suas funções, daí que não possa seriamente defender-se que a não invocação no despacho de reversão de tais factos possa comprometer a defesa do responsável subsidiário» (No mesmo sentido ver também o acórdão de 23/1/2013, processo nº 0953/12.) sendo que, em caso de discordância, o revertido sempre poderá exercer o direito de defesa mediante dedução de oposição onde, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova aplicáveis às distintas situações das previsões legais (i) incumbe à AT comprovar a alegação de exercício efectivo do cargo e a culpa do revertido na insuficiência do património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado para a satisfação da dívida tributária, quando esta se tenha constituído no período de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado após aquele exercício (al. a) do nº 1 do art. 24º da LGT); (ii) incumbe ao revertido comprovar que não lhe é imputável a falta de pagamento pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo (al. b) do nº 1 do art. 24º da LGT). …”.

Ora, como se colhe do aresto agora descrito, não se impõe que constem do despacho de reversão os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido, o que significa que, no caso de reacção do visado (leia-se oposição), a AT terá então, no desenvolvimento do processo, de afirmar esses elementos no sentido de se desembaraçar do ónus que a lei lhe comete da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, estando aqui em destaque o efectivo exercício da gerência.

Nesta matéria, pode dizer-se que a AT nada inovou no que diz respeito ao exposto no despacho reversão por referência à realidade descrita em sede de contestação à oposição, sendo que apenas nas presentes alegações de recurso tentou desenvolver a sua alegação, numa altura em que isso se revela inviável do ponto de vista processual, apenas servindo para evidenciar o trabalho pouco feliz da AT, que não teve o cuidado de fazer uma análise mais completa da informação de que dispunha, acabando em dificuldade quando é posta em crise a gerência de facto.

Ora, considerando a realidade vertida no probatório, pode dizer-se que os elementos apontados para o ora Recorrido ser considerado gerente de facto ou efectivo, reconduzem-se ao facto de o mesmo ter sido nomeado para o exercício da gerência da sociedade devedora originária, matéria que abrange todo o período em que nasceram as dívidas, a circunstância de haver registo (das finanças e da segurança social) de remunerações a favor do oponente enquanto membro de órgão estatutário e do testemunho do Técnico Oficial de Contas da Sociedade nesse sentido.

Ora, o estatuto do gerente/administrador advém-lhe por virtude da sua relação negocial com a sociedade, iniciada com a sua nomeação para o exercício do cargo de gerente e consequente aceitação do mesmo, em virtude do que assume uma situação de garante das dívidas sociais, embora com direito à prévia excussão dos bens da empresa, verificando-se que a lei não define precisamente em que é que se consubstanciam os poderes de gerência, mas, em face do preceituado nos arts. 259º e 260º do Código das Sociedades Comerciais, parece dever entender-se que serão típicos actos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, aqueles através dos quais a sociedade fique juridicamente vinculada e que estejam de acordo com o objecto social (Ac. deste Tribunal de 08-05-2012, Proc. nº 5392/12).
É no art. 64º do Código das Sociedades Comerciais, que se encontra consagrado o dever de diligência dos administradores/gerentes de sociedade, nos termos do qual estes devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, tendo em conta os interesses dos sócios e dos trabalhadores.
A gerência é, por força da lei e salvo casos excepcionais, o órgão da sociedade criado para lhe permitir actuar no comércio jurídico, criando, modificando, extinguindo, relações jurídicas com outros sujeitos de direito. Estes poderes não são restritos a alguma espécie de relações jurídicas; compreendem tantas quantas abranja a capacidade da sociedade (cfr. objecto social), com a simples excepção dos casos em que as deliberações dos sócios produzam efeitos externos (cfr. arts. 260º nº 1 e 409º nº 1 do Código das Sociedades Comerciais). O gerente/ administrador goza de poderes representativos e de poderes administrativos face à sociedade. A distinção entre ambos radica no seguinte: se o acto em causa respeita às relações internas entre a sociedade e quem a administra, situamo-nos no campo dos poderes administrativos do gerente. Pelo contrário, se o acto respeita às relações da sociedade com terceiros, estamos no campo dos poderes representativos. Por outras palavras, se o acto em causa tem apenas eficácia interna, estamos perante poderes de administração ou gestão. Se o acto tem eficácia sobre terceiros, verifica-se o exercício de poderes de representação (cfr. Raúl Ventura, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, Sociedades por Quotas, III, Almedina, 1991, pág.128 e seg.).
Naturalmente, não se olvida que tal matéria deixou de ser suficiente para o preenchimento desse fundamento da gerência efectiva ou de facto, pelo que só fundada nessa nomeação não poderia haver lugar à reversão da execução contra o ora Recorrido ao abrigo do disposto no art. 24º da LGT, antes tendo a mesma de ter praticado em nome e por conta dessa sociedade alguns dos actos típicos que normalmente por eles são praticados, em que se consubstanciam os poderes de representação e de exteriorização da vontade do ente colectivo - cfr. arts. 390º e segs do CSC.
Nesta sequência, considerando a realidade vertida no probatório e tendo presente o regime de responsabilidade aplicável atrás definido, pode dizer-se que os elementos presentes nos autos não permitem a conclusão de que o ora Recorrido foi gerente de facto da sociedade.
Desde logo, o facto de o ora Recorrido ser o único gerente da sociedade executada, não constitui um argumento assim tão decisivo, na medida em que, se bem que se afigure compreensível que se postule a necessidade da respectiva intervenção no que concerne ao giro comercial normal da executada originária, tal apenas é legítimo, no entanto, à luz do enquadramento legal aplicável, nada impedindo, de facto, que ela exerça a actividade para que se constituiu, negociando com clientes e fornecedores, sem o acatamento da aludida prescrição estipulada no pacto e que, como é sabido, inúmeras vezes é desconhecida daqueles que entram em relações comerciais com as empresas que assim operam.
Ou seja e dito de outra forma, a circunstância do pacto estipular a necessidade da assinatura de um ou mais sócios da executada originária para a poderem vincular perante terceiros, não acarreta forçosamente que ela assim tenha procedido, podendo ter girado comercialmente sem respeitar tal condicionalismo, sendo certo que tal conduta apenas se reflecte ao nível da sua responsabilidade perante aqueles e, por consequência, se e na medida em que não cumpra os acordos e transacções comerciais que tenha celebrado, ou seja, nada garante que a situação se tenha desenvolvido nos termos sugeridos pela Recorrente, de modo que, apesar do exposto, não se pode concluir decorrer uma qualquer presunção natural de que o ora Recorrido exerceu a gerência da sociedade executada, sendo que o mesmo se passa com a circunstância de haver registo (das finanças e da segurança social) de remunerações a favor do oponente enquanto membro de órgão estatutário, situação que também não apresenta qualquer recorte decisivo neste âmbito.
Isto porque a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139.

Finalmente, no que concerne ao testemunho do TOC, que refere o ora Recorrido como gerente de facto e alude ao facto de ele assinar o cheque, estando em causa dívidas anteriores à referida declaração, o elemento que seria fundamental no sentido de externar o tal exercício da gerência está relacionado com a assinatura de cheques para pagamento de impostos, o que significa que a Fazenda Pública estaria em condições muito favoráveis de reunir elementos no sentido de cumprir com o ónus que a lei lhe comete neste domínio, o que, mais uma vez, revela o trabalho menos conseguido da AT, sendo porventura o exposto nas presentes alegações de recurso o reconhecimento do que ficou exposto.
A partir daqui, analisada a matéria de facto provada, constata-se que ficou por provar uma realidade susceptível de evidenciar um tal exercício efectivo dos poderes de administração por parte do ora Recorrido, sendo que, repete-se, quem estava onerado com o peso da prova era a Fazenda Pública, por isso que, como já referimos, o exercício efectivo da administração é facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.
Na realidade, ainda que assim não tenha sucedido, temos por inexorável a ilação de que, pelo menos, fica uma dúvida substancial e fundada sobre o efectivo exercício da gerência da sociedade executada por parte do ora Recorrido, de modo que, competindo à AT o ónus probatório do exercício efectivo da administração por parte do ora Recorrido, a tal título, como responsável subsidiário, e sendo a presunção desse mesmo exercício, decorrente da respectiva qualidade jurídica, meramente de facto ou judicial, então forçoso se impõe concluir que a referida dúvida tem desfavorecer a AT.
Daí que na improcedência das conclusões da alegação do recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.
Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.



4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Custas pela Recorrente.
Notifique-se. D.N..
Porto, 22 de Fevereiro de 2018
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Ana Paula Santos