“… a Ré condenada à prática do acto administrativo omitido que, por verificação de todos os pressupostos de facto, direito e procedimentais, deferira o requerimento formulado pela Autora e decida conceder o subsídio de educação especial por frequência de estabelecimento de educação especial, nos termos requeridos.

Mais se requer, considerando a gravidade da actuação da administração e a premência dos interesses constitucionalmente protegidos dos menores em causa, seja o Réu condenado ao pagamento de sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir incumprimento por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa verificar na execução da sentença…”

Em alegações o recorrente concluiu assim:
1ª – Vem o presente recurso interposto da, aliás, douta sentença de fls. …, que julgou improcedente a presente acção administrativa especial e, em consequência, decide absolver o Réu dos pedidos formulados.
2ª – É, pois, profunda a discordância do Recorrente face à decisão ora em crise, fundando-se tal dissentimento desde logo nos aspectos e considerações jurídicas que lhe serviram de fundamento, não podendo aceitar que “O requerido subsídio não abarca aqueles que, como o menor A..., necessitam do aludido apoio por psicólogo, na medida em que tratando-se de profissional ou técnico especializado não é professor especializado.”
3ª – O conceito de professor especializado não pode ser interpretado restritivamente, pois que as finalidades do SEE só se cumprirão na medida que sejam respeitadas as terapias propostas pelo médico especialista na perspectiva do tratamento, quer no plano social quer no plano pedagógico, da criança ou jovem.
4ª – Não existindo professor especializado que reúna em si a valência de psicologia clínica em simultâneo, atestada a falta de recursos pela Escola frequentada pela criança ou jovem, a prestação desse apoio, tal como é prescrito e como se extraí do espírito da Lei, deve ser prestado por profissional especializado.
5ª – Aliás, ao arredar-se da sua prática, a administração violou o princípio da boa fé e da confiança, pois que sempre deferiu e emanou inúmeras directivas e orientações técnicas aos beneficiários e aos prestadores de serviços, defendendo o SEE quando o apoio individualizado o é por profissionais não docentes, a saber, psicólogos, terapeutas da fala, terapeutas ocupacionais, etc.
6ª – É que, como referiu na petição inicial, sem qualquer oposição por banda do Recorrido, no ano lectivo de 2012/2013, o Recorrente havia apresentado também junto do Réu requerimento idêntico, instruindo com os mesmos documentos, merecendo despacho de deferimento por parte da administração, sendo certo que nenhuma das circunstâncias e pressupostos de que depende o seu conhecimento, todos do cabal conhecimento do Réu, se alterou entretanto, tendo mesmo o Réu concedido para o ano lectivo de 2014/2015 SEE precisamente para abranger os mesmos apoios que no ano lectivo anterior haviam sido negados, apesar do reconhecimento do carácter permanente da deficiência.
7ª – Precisamente porque tal realidade não deixou de constranger o legislador, confrangido com as interpretações abusivas, ilegais e constitucionais, ciente de que o regime legal vigente, nos moldes em que foi pensado e aprovado, apesar da bondade que lhe foi concedida durante décadas, não está imune a interpretações perniciosas, que existem já diversos processos legislativos em curso e mesmo um projecto de resolução (Projeto de Resolução Nº 163/XIII/1.ª), sob a epígrafe “Reposição da Legalidade na Atribuição do Subsídio de Educação Especial”.
8ª – No essencial recomenda-se, com carácter interpretativo e que imponha a reavaliação dos processos afectados pelo Protocolo de colaboração, cuja revogação se impõe, em causa que se fixe a diferenciação e o deferimento da atribuição do Subsídio de Educação Especial, por apoio individualizado por profissional especializado, concretamente nas situações de apoio terapêutico individualizado nas valências de psicologia, terapia da fala, terapia ocupacional e psicomotricidade.
9ª – A decisão recorrida ao interpretar que, como foi prescrito ao menor apoio em terapia da fala e terapia ocupacional, quando havia sido requerido a concessão do subsídio com a invocação da necessidade do mesmo ser acompanhado por terapeuta, sendo que tal situação não se subsumiria ao disposto no n.º 2, do artigo 2º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, na redacção introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 14 de Agosto, advogando que tal disposição pressupõe que esteja em causa “apoio individual por professor especializado” e não apoio por profissional ou técnico especializado mas não professor especializado, está ferida de inconstitucionalidade, por violação das normas contidas nos artigos 13º, 43º, 63º, 64º e 71º da Constituição da República Portuguesa.
10ª – Ao assim decidir incorreu a decisão recorrida em erro de julgamento e na aplicação do Direito, afrontando a disciplina contida no Decreto-Lei n.º 133-B/97, de 30 de Maio, que ressalva expressamente no n.º 2 do referido art.º 75º a vigência do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, mais concretamente, afrontando as disposições contidas nos artigos 2º, 3º, 12º e 13º do Regulamento, na redacção vigente e, bem assim, as normas contidas nos artigos 13º, 43º, 63º, 64º e 71º da Constituição da República Portuguesa, pelo que não pode manter-se.

O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
I- Percutindo o ora apreciado recurso, bem assim as conclusões formuladas, onde o mesmo e por imperativo legal, carece de ser delimitado é bom de ver que ao recorrente apenas apeteceu impugnar e insurgir-se contra a douta sentença.
II- A decisão sob recurso procedeu a uma correcta aplicação do direito ao considerar que o artigo 2° do Decreto Regulamentar n° 14/81, de 7 de Abril, ao abrigo do qual o subsídio em causa foi requerido, não admite outra interpretação que não seja a que resulta do seu teor literal, pois que a razão de ser de tal preceito radica, manifestamente, na consideração de que o atendimento da deficiência em causa, exigindo a prestação de apoios que não requeiram a frequência de estabelecimentos de ensino especial, possam e devam ser prestados no ensino regular com o apoio individual de um professor do ensino especial.

III - Este subsidio tem por desiderato dar resposta a necessidades educativas e formativas das crianças e dos jovens portadores de deficiência nos termos do artigo 2°, n° 1 do Decreto Regulamentar n° 14/81, de 7 de Abril, pretendendo-se que esta resposta seja prestada através do apoio de professores especializados, devidamente habilitados a agir na áreas em causa, que terá como missão (tal como aconteceria em estabelecimento de ensino especial) adequar os normais conteúdos formativos/informativos, a alguém cujas capacidades se encontram comprovada e notoriamente diminuídas.

IV — Ao indeferir a atribuição do subsidio de educação especial no ano lectivo 2013/2014 quando o havia deferido no ano lectivo 2012/2013 - a entidade administrativa limitou-se a ajustar as decisões administrativas ao quadro legal vigente adoptando as interpretações e juízos vertidos em diversas decisões judiciais em acções nas quais fora demandado.

V - Não se verifica qualquer inconstitucionalidade no entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, uma vez que a terapêutica prescrita pelo médico especialista - apoio psicológico - poderá perfeitamente continuar a ser prestada por apoio por profissional ou técnico especializado; simplesmente, a comparticipação estatal dos encargos não pode ser assegurada pelo subsidio por frequência de estabelecimento de ensino especial, mas antes por outras prestações destinadas a comparticipar encargos familiares porventura mais adequadas aos fins pretendidos, tais como a bonificação por deficiência ou o subsídio familiar a crianças e jovens que se destina a compensar o acréscimo de encargos decorrentes da situação dos descendentes, menores de 24 anos, portadores de deficiência de natureza física, orgânica, sensorial, motora ou mental, que torne necessário apoio pedagógico ou terapêutico (cfr. artigo 7° do Decreto-Lei n° 133-B/97, de 30 de Maio).

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, quando se decidiu que o filho do Autor não tem direito ao subsídio de educação especial.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
A) LFPG é menor e filho dos Autores (facto não controvertido – artigo 1º da petição inicial e artigo 9º da contestação);

B) O menor LFPG, no ano lectivo 2013/2014, esteve matriculado na Escola dos Combatentes do Agrupamento de Escolas de Ovar (cfr. doc. n.º 2 junto com a petição inicial - fls. 17 a 19 dos autos – processo físico e fls. 9/verso e 10 do Processo Administrativo apenso aos autos doravante designado por PA);

C) Em 23.09.2013, foi requerido ao Centro Distrital de Aveiro, do Instituto da Segurança Social, I.P. a concessão de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao menor LFPG (cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial - fls. 13 a 16 dos autos – processo físico e fls. 1 a 7 do PA);

D) No item “CERTIFICADO MÉDICO” do requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial referido na alínea C), – preenchido pelo Dr. FG - Pedopsiquiatra – consta que o menor LFPG é “portador de deficiência motivada por redução permanente de capacidade intelectual ”, que lhe produz “Hipercinesia, Dificuldades na motricidade fina, Dificuldades na linguagem e fala, Disfunção orgânica”, carecendo de consulta individual de terapia da fala e terapia ocupacional (cfr. fls. 16 dos autos – processo físico e fls. 3 do PA);

E) Para instruir o requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial referido na alínea C), em 25.10.2013, foi junto formulário, tendo por anexo o modelo RP 5020-A/2008-DGSS, subscrito pelo Agrupamento de Escolas de Ovar, constando no item 1.2 que o menor LFPG possui “[P]roblemas de linguagem/escrita” (cfr. doc. n.º 2 junto com a petição inicial - fls. 17 a 19 dos autos – processo físico e fls. 8 a 10 do PA);

F) No formulário referido na alínea E), no item 4 consta que os Serviços de Apoio à Escola dos Combatentes do Agrupamento de Escolas de Ovar não possuem no ano lectivo 2013/2014 os recursos suficientes para a implementação das medidas específicas necessárias (cfr. fls. 18 dos autos – processo físico e fls. 9/verso do PA);

G) Em 05.02.2014, a Delegada Regional de Educação do Centro, no âmbito do protocolo de colaboração ISS e a DGEste, prestou informação, de acordo com a qual, nos termos do DL n.º 3/2008, de 07 de Janeiro, o menor LFPG não apresenta necessidades educativas especiais (cfr. fls. 13 e 15 do PA);

H) Em 03.07.2014, relativamente ao requerimento referido na alínea C), foi prestada “INFORMAÇÃO PARA DESPACHO DE INDEFERIMENTO” pelos Serviços do Réu, a qual tem o seguinte conteúdo:
“Propõe-se o indeferimento do requerimento, com base nos seguintes fundamentos: A criança/jovem supra identificada não possui comprovada redução de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, que necessite de meio específico de apoio educativo habilitativo com vista a uma integração social e educacional, não exigindo a deficiência identificada, no plano social e pedagógico, o recurso a apoio individual por professor especializado (n.º 1 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de abril, alterado pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 14 de agosto).
Mais se propõe que se proceda à:
. audiência do interessado nos termos do artigo 100.º e seguintes do CPA, notificando-o de que na falta de resposta no prazo de 10 dias úteis a contar da data da notificação, o requerimento é indeferido, considerando-se a data de indeferimento o 1.º dia útil seguinte ao do termo do referido prazo;
. comunicação dos respectivos prazos de reclamação e recurso.”
(cfr. fls. 42 do PA);

I) Sobre a informação referida na alínea H), em 03.07.2014, a Directora do Núcleo de Prestações Familiares e de Solidariedade, do Centro Distrital de Aveiro, do Instituto da Segurança Social, I.P. proferiu despacho, o qual tem o seguinte teor:
“Concordo” (cfr. fls. 42 do PA);

J) Por ofício do Réu, datado de 07.07.2014, foi disponibilizada ao Autor a informação da intenção de indeferimento do requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao menor LFPG, e para, no prazo de 10 dias úteis, querendo, se pronunciar sobre o mesmo (cfr. fls. 43 do
PA);

K) O Autor pronunciou-se sobre a intenção de indeferimento do requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao menor LFPG, nos termos constantes de fls. 44 a 46 do PA, tendo pugnado pelo deferimento do requerimento em causa, defendendo estarem preenchidos os pressupostos legais de concessão (cfr. fls. 44 a 46 do PA);

L) Por despacho da Directora do Núcleo de Prestações Familiares e de Solidariedade, do Centro Distrital de Aveiro, do Instituto da Segurança Social, I.P., proferido em 14.11.2014, foi indeferido o requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao menor LFPG, constando do mesmo o seguinte:

(cfr. fls. 49 do PA);

M) Por ofício do Réu, datado de 21.11.2014, foi disponibilizado ao Autor o despacho de indeferimento do requerimento de subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao menor LFPG, referido na alínea L) (cfr. doc. n.º 3 junto com a petição inicial - fls. 20 e 21 dos autos – processo físico e fls. 50 e 51 do PA).

3 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Nos presentes autos está em causa saber se o filho menor do Autor tem ou não direito a receber subsídio pela frequência de estabelecimento de ensino especial.
A decisão recorrida referiu:
A questão que importa determinar consiste em saber se o menor LFPG preenche ou não os requisitos necessários para a concessão do subsídio de educação especial.
Sustentaram os Autores que estão reunidos os pressupostos para a concessão do subsídio por frequência de estabelecimento de educação especial ao seu filho menor LFPG, dado o mesmo ser “portador de deficiência motivada por redução permanente de capacidade intelectual”, conforme certificação médica aposta por médico especialista no requerimento relativo ao pedido de subsídio, no qual se concluiu ser necessário que o menor usufruísse de terapia da fala e terapia ocupacional, e o estabelecimento escolar não garante tal apoio ao menor.
O requerimento para concessão de tal subsídio foi indeferido com fundamento na circunstância de o menor LFPG não possuir comprovada redução de capacidade para efeitos de subsídio de educação especial.
Atendendo aos factos apurados, entende o Tribunal não assistir razão aos Autores.
Na verdade, os Autores requereram a concessão do subsídio de educação especial pela prestação de apoio especializado na valência de terapia da fala e terapia ocupacional.
Ora, a análise do n.º 1, do artigo 2º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de
Abril, permite concluir que o menor LFPG não se enquadra em nenhuma das situações aí previstas, designadamente na alínea c) que corresponde à modalidade requerida.
Constitui condição necessária para a concessão do subsídio que a deficiência de que padece o menor, embora não exigindo ensino especial, requeira apoio individual por professor especializado, condição cujo preenchimento não resultou provado, antes tendo sido alegado e provado o inverso.
Ao menor LFPG foi prescrito apoio em terapia da fala e terapia ocupacional, tendo sido requerido a concessão do subsídio com a invocação da necessidade do mesmo ser acompanhado por terapeuta, situação que não se subsume ao disposto no n.º 2, do artigo 2º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, na redacção introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98, de 14 de Agosto, pois tal disposição pressupõe que esteja em causa “apoio individual por professor especializado”.
O requerido subsídio não abarca aqueles que, como o menor LFPG, necessitam do aludido apoio por terapeuta, na medida em que tratando-se de profissional ou técnico especializado não é professor especializado.
Ou seja, independentemente de o menor padecer ou não de determinada deficiência, por força da qual careça de apoio individual em terapia da fala e terapia ocupacional, conclui-se que o quadro legal do subsídio em causa não se refere nem engloba este tipo de apoio.
Com efeito, ao contrário do sustentado pelos Autores, e no sentido do defendido pela Digna Magistrada do Ministério Público, a concessão do subsídio de educação especial depende do preenchimento alternativo de qualquer das situações previstas no n.º 1, do artigo 2º do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, não se prevendo a concessão do subsídio em apreço quando os requerentes do mesmo careçam de ser apoiados por “técnico especializado” mas sim, face à redacção da alínea c), do referido normativo, quando os mesmos sejam portadores de deficiência que, embora não exigindo, por si, ensino especial, requeiram apoio individual por professor especializado.
O subsídio de educação especial destina-se a suportar as despesas que o aluno tenha com recurso a professor especializado, que a escola não garanta.
Foi esta a opção do legislador em 1981 e manteve-a em 1998.
Neste sentido, o Réu não podia ter decidido de outra forma que não pelo indeferimento da pretensão dos Autores, tendo agido no estrito domínio da legalidade e não fora de tal domínio, como vem alegado pelos mesmos.
O acto impugnado não violou a lei, antes se limitou a respeita-la e cumpri-la.
Pelo que, improcedem os argumentos aduzidos pelos Autores, concluindo-se que o acto impugnado não padece da invalidade que lhe é assacada.
Ante o expendido e em face da situação que nos é trazida, entende o Tribunal que a pretensão dos Autores terá de soçobrar.
Assim, improcede não só o pedido de anulação do acto impugnado como também, face à relação de dependência existente, o pedido de condenação à prática de acto devido.

O recorrente vem insurgir-se contra esta decisão referindo que o conceito de professor especializado não pode ser interpretado restritivamente pois as finalidades do SEE só se cumprirão na medida que sejam respeitadas as terapias propostas pelo médico especialista na perspectiva do tratamento, quer no plano social quer plano pedagógico, da criança ou jovem.

A questão em causa nos autos já tem sido alvo de vasta jurisprudência deste Tribunal, toda de forma unânime, não havendo motivo para proceder a qualquer alteração. Aliás, o presente relator já subscreveu alguns dos Acórdãos já prolatados quanto a esta matéria.
Assim sendo iremos seguir de perto o Acórdão tirado no processo n.º 00131/15.2BEAVR, de 13 de Janeiro de 2017, apenas com as adaptações devidas.
Procede-se, em primeiro lugar, ao enquadramento jurídico da situação.
O Decreto-Lei n.º 170/80, de 29 de Maio instituiu o Subsídio de Educação Especial, referindo no seu artigo 1º, sob a epígrafe “Âmbito quanto às prestações”, que “A protecção à infância e juventude e à família concretiza-se, nomeadamente, pela concessão, entre outras, das seguintes prestações pecuniárias: abono de família, abono complementar a crianças e jovens deficientes, subsídio mensal vitalício e subsídios de nascimento, de aleitação, por frequência de estabelecimentos de educação especial, de casamento e de funeral.”

Refere-se, por outro lado, no ponto 5 do preâmbulo do referido diploma, que se aproveita “a ocasião para institucionalizar o subsídio pela frequência de estabelecimentos de educação especial. Embora com este título, o seu conteúdo é ainda mais amplo, visto que não corresponde apenas à situação típica do deficiente que frequenta ou está em condições de frequentar estabelecimentos de reeducação pedagógica, mas a situações atípicas de apoio pedagógico e terapêutico, domiciliário.”
Refere ainda o artigo 5º do mesmo Decreto-Lei que “O abono complementar a crianças e jovens deficientes é concedido até aos 24 anos aos descendentes ou equiparados do trabalhador ou do cônjuge que, por razões de lesão, deformidade ou doença, congénita ou adquirida, estejam em alguma das situações seguintes:
a) Necessitem de atendimento individualizado específico de natureza pedagógica ou terapêutica;
b) Frequentem, estejam internados ou em condições de frequência ou de internamento em estabelecimentos de educação especial;
c) Possuam uma redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual que os impossibilite de prover normalmente à sua subsistência ao atingirem a idade de exercício de actividade profissional”.

Também se refere no artigo 9º do mesmo diploma, ao instituir o Subsídio pela frequência de estabelecimento de educação especial, que “A compensação de encargos com a frequência, pelos descendentes ou equiparados, de estabelecimentos de educação especial que impliquem pagamento de mensalidades é realizada mediante a concessão de subsídios em regime de comparticipação de despesas, nos montantes e condições a fixar em regulamento próprio”, mais se referindo no n.º 3 que “É equivalente à frequência de estabelecimento de educação especial, em condições e nos valores de comparticipação a definir igualmente em regulamento, o apoio domiciliário de natureza docente e terapêutica prestado mediante prescrição médica a crianças e jovens cuja deficiência imponha ou aconselhe esse tipo de orientação”.

Correspondentemente veio a ser publicado o Decreto Regulamentar 14/81 alterado pelo Decreto Regulamentar 19/98, em vigor até pouco tempo, o qual referia no seu artigo 2º que “Conferem direito ao subsídio as crianças e jovens de idade não superior a 24 anos que possuam comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual, e que a seguir se designam apenas por deficientes, desde que por motivo dessa deficiência se encontrem em qualquer das seguintes situações:
a) Frequentem estabelecimentos de educação especial que impliquem o pagamento de mensalidade;
b) Careçam de ingressar em estabelecimento particular de ensino regular, após a frequência de ensino especial, por não poderem ou deverem transitar para estabelecimentos oficiais ou, tendo transitado, necessitem de apoio individual por professor especializado;
c) Sejam portadores de deficiência que, embora não exigindo, por si, ensino especial, requeiram apoio individual por professor especializado;
d) Frequentem creche ou jardim-de-infância normal como meio específico necessário de superar a deficiência e obter mais rapidamente a integração social.”

Nos termos do artigo 3º do referido Regulamento, a redução permanente da capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual será determinada por declaração de médico especialista comprovativa desse estado, devendo tal declaração indicar fundamentadamente o atendimento necessário ao deficiente.

Como resulta dos artigos 12º e 13º do Regulamento citado, o requerimento para atribuição de tal subsídio seria instruído com a referida declaração médica, sendo a emergente subvenção paga aos encarregados de educação do deficiente ou directamente ao estabelecimento.

Com a revogação do Decreto-Lei n.º 170/80, de 29 de Maio foi, no entanto, ressalvado expressamente que o Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril se manteria em vigor.

Posteriormente, veio a ser publicado o Decreto-Lei nº 176/2003, de 2 de Agosto, que derrogou parcialmente o Decreto-Lei n.º 133-B/97 e o Decreto-Lei n.º 160/80, designadamente no que concerne às prestações de “abono de família para crianças e jovens”.

Mais recentemente veio a ser publicada a Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases gerais do sistema de segurança social, a qual relativamente ao subsistema de protecção familiar, tendia a assegurar a compensação de encargos familiares acrescidos resultantes dos “encargos no domínio da deficiência” (art.º 46.º al. b)), enunciando que esta se concretiza “através da concessão de prestações pecuniárias” (art. 48.º n.º 1) e que “é suscetível de ser alargada, de modo a dar resposta a novas necessidades sociais (…) bem como às que relevem, especificamente, dos domínios da deficiência (…)” (art. 48.º n.º 2).

Finalmente, o Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de Janeiro, veio actualizar a disciplina prevista no revogado Decreto-Lei nº 319/91, de 23 de Agosto, relativo aos apoios especializados a prestar na educação pré-escolar e nos ensinos básico e secundário dos sectores público, particular e cooperativo.

Desde logo e em concreto, o indeferimento da pretensão requerida, resultou simplisticamente do facto de se ter entendido que "A criança/jovem supra referenciada não possui comprovada redução permanente de capacidade física, motora, orgânica, sensorial ou intelectual que necessite de meio específico de apoio educativo habilitativo com vista a uma integração social e educacional, não exigindo a deficiência identificada, no plano social e pedagógico, o recurso a apoio individual por professor especializado (n.º 2 do artigo 2.º do Decreto Regulamentar n. 14/81, de 7 de Abril, alterado pelo decreto regulamentar nº 19/98, de 14 de Agosto".

Como resulta obrigatório, a aqui Recorrente juntou ao seu processo tudo quanto era suposto, designadamente certificação médica, atestando ser o menor em causa portador de deficiência motivada por redução permanente de capacidade intelectual”, que lhe produz “Hipercinesia., Dificuldades com motricidade fina, Dificuldades na linguagem e fala, Disfunção orgânica”, carecendo de terapia da fala e terapia ocupacional.
No mesmo sentido, aponta o Parecer do Agrupamento de Escolas de Ovar (Facto Provado E), no qual se refere no item 1.2 que o menor LFPG possui problemas de linguagem/escrita.
Como resulta sumariado no Acórdão do 0224/04, de 19-10-2004, “I - Para efeitos do Decreto Regulamentar n.º 14/81, de 7 de Abril, a determinação da natureza da deficiência e do atendimento necessário da criança ou jovem é realizada por declaração de médico especialista (artigo 3.º);
II - No caso de a criança ou jovem frequentar estabelecimento de ensino regular a concessão de "subsídio de educação especial" depende de declaração passada pelo respetivo estabelecimento de ensino comprovativa de que o apoio individual necessário ao mesmo não lhe é garantido pela escola (artigo 2.º, n.º 2, red. DR n.º 19/98, de 14.8.);
III - O estabelecimento de ensino, deve, pois, em função da natureza da deficiência e do apoio necessário indicados pelo médico especialista passar aquela declaração se não estiver em condições de garantir o apoio exigido;”

Na situação em apreciação, mostram-se preenchidos os requisitos/pressupostos referidos no precedentemente citado acórdão do STA.

Tal como suscitado pelo Ministério Público, não deixa de ser extraordinário que a Segurança Social, afirmando expressamente não pôr em causa o diagnóstico efectuado pelo Especialista que observou o menor, tenha afirmado conclusivamente, sem qualquer fundamentação acrescida ou tecnicamente assente em parecer clinico, não se mostrar comprovada a invocada redução permanente de capacidade do mesmo, o que parece ter resultado de pressupostos meramente economicistas.
Estamos pois manifestamente perante um de vício de erro nos pressupostos de facto e de violação de lei.

O erro nos pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do ato administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material, pois "neste caso, é a própria substância do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a lei. A ofensa não se verifica aqui nem na competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o ato reveste, nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objeto do ato" — Freitas do Amaral, "Curso de Direito Administrativo", 4ª Reimpressão, Vol. II, pag. 390.

Tal vício consiste, por conseguinte, na divergência entre os pressupostos de que o autor do acto partiu para emanar a decisão administrativa final e a sua efectiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativa factos não provados ou desconformes com a realidade, isto é os fundamentos da motivação do ato em causa não existiam ou não tinham a dimensão que foi por ele suposta — cfr. acórdãos do STA de 10-05-2000, Proc.° n.° 44191, de 18-01-2001, Proc.° n.° 45271.

Mais se refere no identificado Acórdão que: "Em termos gerais, sem preocupações de integração categorial na teoria dos vícios, o erro nos pressupostos de facto é o vício do ato administrativo que consiste na (ou resulta da) representação errónea de elementos materiais relevantes para a decisão, ou seja, o que resulta da consideração pela Administração de factos materialmente inexistentes ou erroneamente apreciados. A sua procedência exige a demonstração de desconformidade entre a realidade e a ideia que sobre ela a Administração formou para decidir o que decidiu".

Já quanto ao conceito de "professor especializado" suscitado pela aqui Recorrida/ISS e referido na decisão recorrida, importa igualmente referir o seguinte:
O artigo 2.° n.º 1 do Decreto Regulamentar n.° 14/81, de 7 de Abril, com as alterações preconizadas pelo Decreto Regulamentar n.º 19/98 comtemplava dentro dos pressupostos definidos, a necessidade de recurso ao "apoio individual por professor especializado", determinante potencialmente da atribuição de Subsídio de Educação Especial.

Tendo a Escola em causa reconhecido a sua incapacidade em termos de recursos para o acompanhamento do jovem em questão, é manifesto que o necessário e legalmente imposto acompanhamento deveria ser assegurado por técnico habilitado para o efeito, que no caso, por se tratar de psicólogo, não deixará de se integrar no conceito de “Professor especializado”.

O mesmo se dirá relativamente a outras valências clinicas, como sejam os terapeutas da fala, terapeutas ocupacionais, etc., não fazendo sentido restringir o conceito de “Professor especializado” aos professores enquanto conceito restritivamente entendido.

O que está em causa é o acompanhamento dos jovens com deficiência através de técnicos especializados, habilitados em cada uma das valências necessárias, pois que o contrário não resulta do espirito da lei.

Refira-se, aliás, que o Decreto-regulamentar nº 14/81, só veio a ser revogado pelo recente Decreto-Regulamentar nº 3/2016, de 23 de Agosto, o qual veio expressamente a substituir no artº 2º nº 1 alínea c) a figura do “Professor especializado”, por “técnico especializado”, indo exactamente ao encontro do entendimento aqui preconizado, por forma a acabar com a potencial proliferação de decisões pouco condizentes com o espirito da lei.

Com efeito, lapidarmente se refere no preâmbulo do novel Decreto-regulamentar que “Neste sentido, para que se protejam, de forma mais eficaz, as situações de deficiência que requerem apoio especial, evidenciando maior rigor na atribuição da prestação, torna-se necessário proceder à atualização de alguns conceitos e clarificar aspetos da certificação, dos efeitos da deficiência e do apoio necessário a prestar à criança ou jovem com deficiência, integrados na declaração médica. Com este objetivo introduz-se o conceito de
« técnico especializado », entendendo-se ser este conceito menos restritivo do que o de
« professor especializado » (Realce a sublinhado nosso).

Em face do teor do parcialmente transcrito preâmbulo do novo Decreto-regulamentar nº 3/2016 e do seu artº 2, nº 1 alínea c), atenta a sua expressa intenção de “atualização” e “clarificação”, sem prejuízo do precedentemente expendido, mostra-se que o mesmo evidência clara intenção interpretativa, relativamente à pretérita figura do “professor especializado”, que deverá ser entendido como “técnico especializado”.

No que respeita já ao procedimento adoptado, tendo a Autora em anos precedentes àquele que aqui está em causa, adoptado idênticas diligências, designadamente desde Setembro de 2013, tendo o então requerido merecido decisão favorável, mais se exigiria que perante a inflexão decisória por parte do ISS IP, tal se mostrasse acrescidamente justificado, que não através de uma decisão meramente conclusiva, desacompanhada de qualquer parecer clinico que contrariasse aquele que foi apresentado pela aqui Recorrente.
Pelas conclusões a que se chegou já, mostra-se inútil e prejudicada a análise dos restantes vícios invocados no Recurso Jurisdicional apresentado, designadamente no que concerne à invocada inconstitucionalidade, nos termos do nº 1 do artº 95º do CPTA, o qual refere explicitamente que “Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal deve decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras. (…)”

Tendo em atenção o referido no Acórdão transcrito, e não ocorrendo motivos para alterar o decidido pelos vários Acórdãos deste Tribunal que já se debruçaram sobre a questão dos presentes autos, conclui-se no sentido do provimento do recurso.

3 – DECISÃO
Pelo exposto acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, julgando procedente a acção, condenando a Entidade demandada à prática de acto que defira a atribuição do subsídio requerido.

Custas pelo recorrido
Notifique.

Porto, 7 de Abril de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco