| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
DFFJ veio interpor recurso do acórdão pelo qual o TAF do Porto julgou improcedente a presente acção administrativa especial intentada contra o MUNICÍPIO P…, absolvendo o Réu do pedido, concretamente, ser declarada a ilegalidade, por nulidade e/ou anulabilidade, do “…Despacho do Senhor Vereador com o Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, de 19.03.2012, pelo qual lhe foi ordenada a cessação da utilização do espaço sito à Praça R..., nº. 17, em que tem instalado o seu estabelecimento de bebidas e que lhe foi notificado pelo oficio da Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares do Departamento Municipal de Fiscalização, de 20.03.2012 …”* Conclusões do Recorrente:
1. Num quadro de sucessão de diversos diplomas legais devidamente identificados no texto, alguns dos quais substituem a licença de utilização do edifício pelo alvará de funcionamento do estabelecimento e outros dos quais substituem esse alvará por declaração prévia, dizer-se, como se diz na fundamentação do acto administrativo impugnado, que o estabelecimento funciona sem a necessária autorização de funcionamento, é omitir totalmente a fundamentação jurídica para essa necessidade.
2. Não basta a referência ao art. 109º do RJUE que permite ao Presidente da Câmara determinar a cessação de utilização do edifício que seja ocupado sem licença ou autorização de utilização, pois, no contexto referido, é impossível ao destinatário da notificação do acto saber que violação de que dispositivo legal lhe é imputada e que permita esse sancionamento.
3. Ficou, assim, o destinatário do acto administrativo impugnado sem conhecer a sua motivação concreta, sem poder decidir em consciência se haveria de aceitar o acto em causa ou se o haveria de impugnar.
4. Pelo que é insuficiente a fundamentação.
5. Parte muito significativa da fundamentação do acto administrativo impugnado em pormenor explicitada no texto vai no sentido de que o problema afinal não é o do funcionamento do estabelecimento em causa sem autorização, mas, antes, o da realização de obras ilegais, pelo que o que está em causa é a realização de obras que permitam a reposição da legalidade urbanística, as quais é intenção do Município ordenar, sob pena de execução coerciva das mesmas.
6. Pelo que qualquer destinatário normal entenderia que o acto a praticar seria o de ordenar a realização dessas obras.
7. E tanto eram as obras o problema que foram a única razão para o indeferimento do pedido de autorização para localização do estabelecimento, que, quando foi apresentado pelo Contra-Interessado o pedido de licenciamento das obras ilegais com vista à obtenção de autorização para a actividade de bebidas, foi, na sequência de pareceres externos e dos serviços da CMP, aprovado o respectivo projecto de arquitectura, e que o R., aqui recorrido encarou considerar revogado tacitamente o acto administrativo impugnado se viesse aquele licenciamento a ser concedido.
8. E pelo que é essa fundamentação contraditória com o acto praticado de determinar a cessação da utilização do edifício.
9. Com o que violou o acto administrativo impugnado o disposto nos arts. 124º, nº 1, al. a) e 125º, nºs 1 e 2, do CPA, como o art. 268º, nº 4, da CRP, de que são emanação.
10. E como violou o Acórdão recorrido esses preceitos legais ao interpretá-los no sentido de não resultarem violados pelo acto administrativo impugnado e também esse preceito constitucional ao interpretar aqueles preceitos legais no sentido de o não violarem.
11. As obras ilegais em causa foram realizadas pela antecessora do contra-interessado, para elas em nada tendo contribuído o aqui Recorrente.
12. Mas o aqui Recorrente é o principal – senão o único – prejudicado pelo acto administrativo impugnado, sendo que o mesmo até pode ser favorável ao sucessor da autora das obras em causa.
13. Pelo que não é justo e nem imparcial o acto administrativo impugnado.
14. No caso, existem outros actos administrativos adequados a repor a legalidade urbanística, aquele para que aponta a fundamentação do acto administrativo impugnado, a determinação ao contra-interessado de realização de obras para regularização da situação criada pela realização de obras ilegais pela sua antecessora, ou a determinação ao contra-interessado da prática de tudo o necessário à legalização das obras realizadas, já que as mesmas são legalizáveis.
15. A determinação da cessação de utilização de um edifício nos termos do art. 109º do RJUE, por força do princípio da proporcionalidade, constitui – a exemplo do que acontece com o art. 106º do mesmo diploma – uma medida de ultima ratio, que tem de ser considerada como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização.
16. Pelo que não é proporcional nem adequado o acto administrativo impugnado.
17. A medida da cessação de utilização de um edifício nos termos do art. 109º do RJUE consente à Administração a discricionariedade de ajuizar da necessidade de autorização ou licença para utilização de um edifício e, seguramente, a de avaliar se não existem outras medidas de reposição da legalidade urbanística, pelo que não é um poder vinculado.
18. Violou, assim, o acto administrativo impugnado os princípios da justiça e da imparcialidade e da proporcionalidade previstos, respectivamente, nos arts. 6º e 5º, nº 2, do CPA, bem como o disposto no art. 266º, nº 2, da CRP, de que são emanação.
19. E como violou o Acórdão recorrido esses preceitos legais ao interpretá-los no sentido de não resultarem violados pelo acto administrativo impugnado e também esse preceito constitucional ao interpretar aqueles preceitos legais no sentido de o não violarem.
20. A determinação de cessação de utilização do edifício, que implica o encerramento do estabelecimento comercial do Autor, aqui Recorrente, que constitui o acto administrativo impugnado é ilegal e inconstitucional, pelo que constitui uma restrição não prevista legalmente ao direito fundamental daquele de iniciativa privada quanto à criação e exploração do estabelecimento e da propriedade privada quanto à propriedade do estabelecimento.
21. Pelo que viola os arts. 61º e 62º da CRP.
22. É inconstitucional a interpretação feita no Acórdão recorrido do art. 109º do RJUE no sentido de não violar aqueles preceitos constitucionais.
23. Deve, assim, por tudo, ser declarada a nulidade do acto administrativo impugnado, nos termos do art. 133º, nº 2, al. d), do CPA.
24. Ou, quando não, deve o mesmo ser anulado, nos termos do art. 135º do CPA.
TERMOS EM QUE DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, DEVE REVOGAR-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO E ORDENAR-SE A SUA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO QUE DECLARE A NULIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, OU, QUANDO ASSIM, SE NÃO ENTENDA, A SUA ANULAÇÃO.* Conclusões do Recorrido
A. O douto acórdão proferido pelo tribunal a quo e ora colocada em crise pelo Recorrente é, a nosso ver, justo, bem fundamentado e inatacável, demonstrando uma correcta análise factual da prova produzida e uma aplicação exemplar das normas jurídicas, pelo que, a final, deverá ser confirmada por V. Exas.
B. Com a presente acção administrativa especial e com o recurso a que ora responde, visa o Recorrente a declaração de nulidade ou a anulação do acto do Exmo. Senhor Vereador do Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, datado de 20/03/2012, que ordena a cessação da utilização do espaço sito à Praça R..., n° 17, nesta cidade P….
C. Propugna o Recorrente que o acto sindicado judicialmente enferma do vício de falta de fundamentação (artigos 124° e 125° do CPA e do artigo 268°, n° 3 da CRP), bem como é violador dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade (artigos 5°, n° 2, e 6° do CPA e 266°, n° 2 da CRP), e que é violador dos princípios constitucionais da livre iniciativa (artigo 61° da CRP) e da propriedade privada (artigo 62° da CRP).
Vejamos.
D. O Recorrente não afasta a falta de alvará de utilização específico para a actividade desenvolvida no local, e que motivou o acto administrativo em apreço. E o espaço sito à praça R... n° 17, encontra-se em funcionamento como estabelecimento de bebidas sem a necessária autorização de utilização" - cfr. fls. 10 e 11 do PA.
E. O Recorrente somente se escuda na pretensa falta de fundamentação e na violação de princípios legal e constitucionalmente protegidos para colocar em crise o acto administrativo e a decisão judicial proferida em lª instância.
F. A notificação recebida pelo Recorrente é perfeitamente perceptível, contendo todos os elementos de facto e de direito que deram mote à decisão administrativa. E que se encontra descrita na informação I/39299/12/CMP, de 05/03/2012, em que se louva o despacho colocado em crise nestes autos, (artigo 125°, n° 1 do CPA) - cfr. fls. 10 e 11 do PA.
G. Com efeito, como bem ressalta a decisão judicial recorrida, "como é jurisprudência pacifica, um acto estará suficientemente fundamentado sempre que um destinatário normal, colocado perante o acto em causa, possa ficar ciente do sentido da decisão nele prolatada e das razões que a sustentam, permitindo-lhe optar conscientemente entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de impugnação".
H. A decisão de cessação da utilização deste estabelecimento comercial está relacionada com o desrespeito pela autoridade municipal e pelas exigências legais necessárias ao desenvolvimento da sua actividade comercial.
I. Foi o próprio Recorrente que se colocou na actual situação, sendo conhecedor da situação irregular do seu estabelecimento comercial.
J. Acresce ainda que, tal como consta de fls. 14 a 17 do PA, a falta de condições do estabelecimento comercial do Recorrente mobilizou não apenas a actuação do Recorrido, mas também (num outro nível e em relação a outras questões) da ARS Norte.
K. Invoca ainda o Recorrido que o acto administrativo sub judice é injusto, parcial e desrespeita o princípio da proporcionalidade.
L. Contudo, esquece o Recorrente os princípios da legalidade e da igualdade (aliado até ao princípio da livre concorrência) que norteiam a acção da fiscalização municipal.
M. Na verdade, com a presente lide, pretende o Recorrente ser tratado de forma diferente, entendendo que os argumentos que apresenta, maxime quanto à actual crise económica e às condições económicas familiares, podem modelar a actuação fiscalizadora do Réu.
N. Como muito bem refere o acórdão recorrido, "em face à natureza vinculada do acto administrativo em crise, e mostrando-se inviabilizada a possibilidade de reposição da legalidade e conformidade da actividade comercial desenvolvida no espaço sito na Praça R..., n° 17, nesta cidade P…, com as disposições legais e regulamentares, não se tem por demonstrada a violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e justiça".
O. Por fim, a actuação municipal não contende com os princípios constitucionais da livre iniciativa (artigo 61 da CRP) e da propriedade privada (artigo 62° da CRP).
P. E é até difícil compreender como é que o Recorrente entende que o seu direito à livre iniciativa económica se encontra diminuído, uma vez que não está impedido pelo Recorrido de exercer qualquer actividade comercial ou empresarial.
Q. E a considerar, por mera hipótese académica, que a cessação de utilização de um estabelecimento comercial, sustentado no desrespeito pelas normas legais e regulamentares, como sucede in casu, consubstancia uma violação de direitos fundamentais, é desde logo condenar à morte a acção fiscalizadora municipal!
R. Ao Recorrido estão legalmente cometidas atribuições e competência fiscalizadoras que são quotidianamente exercidas, dando cumprimento aos princípios que devem nortear a acção administrativa.
S. Assim, a decisão judicial do tribunal a quo não merece qualquer reparo, devendo ser confirmada por V. Exas.* O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
O Recorrente respondeu ao parecer do MP conforme fls. 367 e segs (processo físico).* FACTOS
Consta no acórdão recorrido:
Compulsados os autos e vista a prova produzida, dão-se como provados os seguintes factos:
i) O Autor tem instalado no prédio sito na Praça R..., nº. 17, Porto, um estabelecimento comercial de bebidas, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados, e, bem assim, emerge da análise de fls. 16 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
ii) Em 26 de Julho de 1995, o Autor tomou de arrendamento o prédio referido em i) a ESS, conforme emerge da análise de fls. 20 e 21 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
iii) Em 09 de Março de 1995, o Autor, pretendendo instalar um estabelecimento de cafetaria do Grupo II, 3ª Categoria, na Praça R..., 17, Porto, solicitou ao Réu a aprovação da localização de acordo com o artigo 5º, nº.1, alínea b) do Decreto-Lei nº. 328/86, de 30 de Setembro, e artigo 60º do Regulamento aprovado pelo Decreto Regulamentar nº. 8/89, de 21 de Março, conforme emerge da análise de fls. 22 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
iv) Tal pretensão logrou obter a decisão de indeferimento que faz fls. 25 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
v) Em 05.03.2012, os serviços da Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares do Réu elaboraram a informação nº. I/39299/12/CMP, cujo teor aqui se acompanha parcialmente “(…) 2.2 Descrição da Situação Actual
2.1 O espaço sito à praça R... nº. 17, encontra-se em funcionamento como estabelecimento de bebidas sem a necessária autorização de utilização.
2.2 A 02/02/2012 o proprietário e arrendatário foram notificados em sede de audiência prévia da intenção de o Município ordenar a cessação do espaço, tendo vindo a afirmar o proprietário através de requerimento nº. 17921/CMP de 12.02.2012 que o arrendamento do espaço foi efectuado pela sua mãe falecida e por isso quer ser ilibado de todas as responsabilidades.
Ponderados, todavia, estes argumentos, teremos que concluir pela sua improcedência (…)”.
2.3 Encontram-se, deste modo, verificados todos os pressupostos para que seja ordenada a cessação da utilização do estabelecimento.
(…)
4. Proposta de Despacho:
Face ao exposto, proponho:
- Que o Senhor Vereador com o Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude ordene a cessação de utilização da fracção objecto do presente processo, concedendo-se um prazo de 60 dias seguidos para o efeito, nos termos e com os fundamentos constantes do nº.1 do artigo 109º do RJUE.
(…)”, conforme emerge da análise de fls. 16 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
vi) Em 19.03.2012, o Vereador do Pelouro da Pelouro da Protecção Civil, Fiscalização e Juventude, da Câmara Municipal P…, exarou despacho do seguinte teor:
“Ordeno a cessação da utilização nos termos da informação que antecede.”, conforme emerge da análise de fls. 17 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
vii) O despacho referido em viii) foi notificado ao Autor por ofício do Réu com a referência nº. I/50568/12/CMP, conforme emerge da análise de fls. 15 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
viii) Em data não determinada, o aqui contra-interessado ASV apresentou um pedido de licenciamento [legalização] de uma obra de alteração da fachada do estabelecimento sito na Praça R..., nº. 17, Porto, com vista à obtenção de autorização para a actividade de bebidas, conforme emerge da análise de fls. 202 a 205 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
ix) Após parecer favorável das entidades externas e serviços da CM Porto, por despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, datado de 22.11.2012, foi aprovado o projecto de arquitectura apresentado, conforme emerge da análise de fls. 202 a 205 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
x) O contra-interessado ASV não apresentou os projectos de especialidade no prazo de 6 [seis meses] após a notificação do projecto de arquitectura, conforme emerge da análise de fls. 202 a 205 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xi) Na sequência do referido em x), o contra-interessado ASV foi notificado, para efeito de audiência prévia, da intenção do Réu de declarar a caducidade do acto de aprovação de arquitectura, conforme emerge da análise de fls. 202 a 205 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xii) O contra-interessado ASV requereu a prorrogação do prazo para apresentar os projectos de especialidades, o que foi indeferido pelo Réu, conforme emerge da análise de fls. 218 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xiii) Em 02.04.2014 a pretensão de declaração de caducidade do projecto de arquitectura encontrava-se a aguardar despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo, conforme emerge da análise de fls. 218 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
xiv) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.
O Tribunal formou a sua convicção relativamente aos factos assentes tendo por base os elementos especificamente identificados em cada um dos pontos do probatório, resultando essencialmente da análise crítica do conjunto da prova produzida nos autos, com referência à documentação constante dos autos, tendo-se ainda aplicado o princípio cominatório semi-pleno pelo qual se deram como provados os factos admitidos por acordo pelas partes onde tal foi possível.* DIREITO
As questões a resolver neste recurso são identificadas na alegação do Recorrente, nestes termos:
«São três as questões em causa na presente acção e também no presente recurso.
A primeira é a da falta de fundamentação de direito e da fundamentação contraditória do acto administrativo impugnado, o que gera ilegalidade e inconstitucionalidade; a segunda é a da violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, o que gera também ilegalidade e inconstitucionalidade; a terceira é a da violação do princípio da livre iniciativa e da propriedade privada, o que gera inconstitucionalidade.»
Relativamente a essas questões são assacados ao acórdão do Tribunal “a quo” erros de julgamento exclusivamente em matéria de direito, que segundo decorre das conclusões formuladas pelo Recorrente importariam violação do disposto nos artigos 124.º, n.º 1, al. a), 125.º, n.ºs 1 e 2, ambos do anterior CPA, 268.º, n.º 4, da CRP, 5., n.º 2 e 6.º, ainda do mesmo CPA, 266.º, n.º 2, 61.º e 62.º, da CRP, 133.º, n.º 2, al. d) e/ou 135.º, estes últimos também do CPA.
Genericamente (cfr. conclusões 10 e 19 do Recorrente) são imputadas ao acto administrativo impugnado e à decisão do TAF as violações dos mesmos preceitos e princípios legais.
As ditas questões, fundamento do recurso, serão sucessivamente analisadas.
A fundamentação: conclusões 1-10
Sobre este tema destaca-se do acórdão recorrido:
«…revertendo agora ao caso sujeito, temos que a análise da matéria de facto apurada nos autos revela-nos que o acto impugnado, do seguinte teor: “Ordeno a cessação da utilização nos termos da informação que antecede” fundamentou-se na informação nº. I/39299/12/CMP dos serviços do Réu, cuja cópia faz fls. 16 e 16 verso dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido. (…)
Ora, uma vez analisada a fundamentação per relationem em causa, concluímos que esta não padece de obscuridade, contradição ou insuficiência; bem pelo contrário, mostra-se claramente expressa a razão que motivou a cessação da utilização do estabelecimento sito á Praça R..., nº. 17, na cidade P…, a saber: falta de alvará de utilização para a actividade desenvolvida no local [falta de autorização de utilização].
Por sua vez, nenhuma dúvida se coloca a qualquer destinatário normal, colocado na situação do Autor, sobre o quadro normativo em que se move a decisão administrativa prolatada, atendendo ao simples facto de que ali se faz apelo ao disposto no artigo 109º do RJUE para fundar a ordem de cessação de utilização.
Saber se os dados de facto são ou não verdadeiros ou se a interpretação jurídica foi correcta são questões que já não contendem com a ausência de fundamentação mas sim com a questão de fundo, o mérito da causa.
Pode e deve assim concluir-se que se mostram suficientemente externados, os fundamentos de facto e de direito em que a Administração ancorou para emitir o acto ora sindicado.
Tudo isto para concluir pela improcedência do apontado vício de forma, por ausência ou falta de fundamentação.»
O Recorrente pretende que a fundamentação da ordem de cessação de utilização da fracção em causa por referência ao artigo 109º do RJUE é insuficiente “no quadro de sucessão de diversos diplomas legais”. E suscita dúvidas sobre o alcance da decisão.
Por exemplo, refere no corpo da sua alegação “Fica-se sem se saber de que autorização estamos a falar e, designadamente, se da autorização de utilização referente ao prédio, que respeita ao seu proprietário, como se sabe, se da autorização para o funcionamento do estabelecimento que essa, respeitará ao seu titular, eventualmente arrendatário”.
E na conclusão 5 suscita a dúvida sobre se “o problema afinal não é o do funcionamento do estabelecimento em causa sem autorização, mas, antes, o da realização de obras ilegais pelo que o que está em causa é a realização de obras que permitam a reposição da legalidade urbanística”.
Depreende-se da globalidade da sua argumentação que o Recorrente perfilha uma concepção de fundamentação demasiado vasta e sem correspondência na lei. Na verdade a insuficiência e as dúvidas a que o Recorrente alude não são sobre os fundamentos de facto e de direito determinantes da decisão – claramente externados no despacho impugnado, como de demonstra no acórdão recorrido – mas antes sobre a omissão no acto administrativo da exposição de uma linha de raciocínio, ou argumentativa, dirigida a convencer o destinatário da validade daqueles fundamentos.
Ora, há que distinguir entre a exposição dos fundamentos do acto, que devem ser objecto da “exposição sucinta”, simples e linear, a que se refere o artigo 125º do CPA (que é obrigatória) e a exposição dos argumentos que permitissem embasar juridicamente esses fundamentos de modo a persuadir da legalidade da decisão (que é facultativa e até desaconselhada).
Na realidade, o dever de fundamentação está concebido com finalidade essencialmente informativa e, com o carácter sucinto que lhe é conferido por lei, apenas comporta a comunicação ao destinatário dos fundamentos da decisão, ou seja, dos motivos directamente determinantes da estrita estatuição, não se estendendo à exposição detalhada dos argumentos que foram ponderados, que foram excluídos ou que foram conclusivos para firmar os fundamentos da decisão naquele sentido.
De resto, se a fundamentação devesse ser encarada como uma espécie de tese doutrinária, entorpeceria gravemente a gestão do interesse público a cargo da Administração Executiva e paradoxalmente, com tão elevado nível de expectativas e perante a idiossincrasia problemática do Direito, a fundamentação “suficiente” correria frequentemente o sério risco de se transformar num ideal inatingível.
Em suma, a exigência de fundamentação dos actos administrativos, na legislação vigente, tem a singela vocação de esclarecer objectivamente o destinatário sobre os motivos determinantes da decisão e não a de pretender convencer o mesmo destinatário da justeza e mérito dessa decisão e respectivos fundamentos.
Descendo ao plano das dúvidas e objecções concretamente formuladas, constata-se que não têm razão de ser.
Saber se a decisão se refere ao proprietário ou ao arrendatário é coisa perfeitamente esclarecida na proposta para que remete o despacho, onde se lê:
“A cessação de utilização do espaço (estabelecimento de bebidas) imposta pelo Município tem carácter real, isto é, impõe-se ao prédio aqui em apreço, independentemente de quem tenha sido o seu promotor direto…”
De resto esse carácter “real” está subjacente à norma jurídica do RJUE (Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro) que serve de fundamento jurídico do acto. Leia-se:
«Artigo 109.º
Cessação da utilização
1 - Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 281/99, de 26 de julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas frações autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvará.»
Resulta assim que a ordem de cessão de utilização visa o edifício e, consequentemente, se estende a todos os actuais e potenciais utilizadores, a qualquer título.
Por outro lado, é obviamente irrealista a conclusão 6, pois é inequívoco que o acto impugnado determinou a cessação da utilização do edifício (e não a realização de obras) como de resto o próprio Recorrente reconhece mais adiante na conclusão 8.
Por último, se a alegada contradição entre a fundamentação e o conteúdo dispositivo do acto alguma coisa demonstra é que a fundamentação foi eficaz ao ponto de permitir ao destinatário entrar já na crítica do respectivo mérito.
Assim, são improcedentes as conclusões do Recorrente e confirma-se a justeza do acórdão recorrido nesta questão.
Os princípios: conclusões 11 - 19
A conclusão 15 do Recorrente espelha e resume um dos passos da fundamentação do acórdão recorrido e, portanto não constitui uma crítica, antes uma declaração de conformidade com a decisão recorrida, neste ponto.
Ora, o que o acórdão recorrido nos diz, após essa afirmação de princípio, é que efectivamente foi posto em prática o procedimento tendente à legalização do estabelecimento e à obtenção da autorização para a actividade de bebidas. Transcreve-se:
«No caso dos autos, cabe notar que se mostra provado que o aqui contrainteressado ASV apresentou um pedido de licenciamento [legalização] de uma obra de alteração da fachada do estabelecimento sito na Praça R..., nº. 17, Porto, com vista à obtenção de autorização para a actividade de bebidas.
Cabe ainda notar que se mostra provado que, após parecer favorável das entidades externas e serviços da CM Porto, por despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, datado de 22.11.2012, foi aprovado o projecto de arquitectura apresentado.
Cabe ainda notar que resulta demonstrado que, não tendo o apontado contrainteressado apresentado os projectos de especialidade no prazo de 6 [seis meses] após a notificação do projecto de arquitectura, foi aquele notificado, para efeito de audiência prévia, da intenção do Réu de declarar a caducidade do acto de aprovação de arquitectura.
Finalmente, mais cabe notar que, tendo sido requerida a prorrogação do prazo de apresentação dos projectos de especialidades, a mesma foi indeferida, tendo sido reiterada a intenção de declarar a caducidade do acto de aprovação de arquitectura, encontrando-se [tal intenção] em 02.04.2014 [data da ultima informação veiculada ao processo] a aguardar despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo.
Ora, do circunstancialismo fáctico ora evidenciado, donde emerge, no mais essencial, a falta de apresentação no respectivo prazo legal [6 meses] dos projectos de especialidades necessários à execução da obra na sequência do deferimento do projecto de arquitectura relativo ao licenciamento visado nos autos e, bem assim, a intenção por parte do Réu de declarar a caducidade do projecto de arquitectura, destaca-se a certeza que se mostra inviabilizada a possibilidade de reposição da legalidade e a conformidade da actividade comercial desenvolvida no espaço sito na Praça da Ribeiro, nº. 17, na cidade P…, com as disposições legais e regulamentares.
E se assim é, então deve concluir-se que a tomada da medida administrativa censurada nos autos se afigura como a única forma para assegurar a reposição da legalidade urbanística.»
O Recorrente refuta a inelutabilidade da ordem de cessação da utilização do prédio, aventando que existiria ainda a possibilidade, senão o dever, de o Município impor a realização coerciva das obras necessárias à reposição da legalidade, ao abrigo dos artigos 106º e 107º do RJUE.
No entanto incorre num equívoco.
Na verdade, no acórdão recorrido acautela-se de forma relevante a distinção entre os regimes dos artigos 106º e 107º, relativamente ao artigo 109º do RJUE. Leia-se:
«O Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação [RJUE].
No n.º 1 do seu artigo 106.º atribui-se ao Presidente da Câmara Municipal o poder para ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.
No entanto, no n.º 2 do mesmo artigo estabelece-se que «a demolição não pode ser ordenada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração».
Por sua vez, no n.º 1 do art. 109.º do mesmo diploma atribui-se ao Presidente da Câmara Municipal o poder para ordenar a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas que estejam a ser afectas a fim diverso do previsto no alvará, fixando um prazo para o efeito, podendo a Câmara Municipal, sempre que ocupantes não cessem a utilização indevida no prazo fixado, determinar o despejo administrativo [nº.2 do aludido artigo 109º].»
É certo que, prosseguindo, o TAF proclama um princípio comum a ambas as figuras, dizendo:
«Conforme emerge do exposto, a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização [ultima ratio], com ou sem a realização de trabalhos de correcção ou alteração, e que, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização.
Tal opção legislativa [ultima ratio], não se encontra, no entanto, consagrada no artigo 109º do Decreto-Lei nº. 555/99, de 16 de Dezembro.
Não obstante, constitui convicção firme deste Tribunal que mesmo entendimento [ultima ratio] deve vigorar no tocante em matéria de cessação de utilização de edifícios ou fracções, pois está-se perante um afloramento do princípio constitucional da proporcionalidade [art. 18.º, n.º 2, da C.R.P.], princípio este reafirmado, a nível da actividade administrativa, nos arts. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 5.º do C.P.A., que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar.
Daí que se tenha por assente que, quer a demolição de obras ilegais, quer a cessação de utilização de edifícios ou fracções, têm de ser consideradas como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenadas quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização.»
Todavia esse princípio comum não escamoteia as diferenças de regime relevantes das duas figuras.
É que os artigos 106º e 107º contemplam obras ordenadas pela autoridade municipal para reposição da legalidade urbanística. Daí que, se tais obras não forem voluntariamente realizadas pelos particulares interessados, se abre caminho à posse administrativa do imóvel e realização coerciva das mesmas pela autoridade municipal, a expensas do infractor.
Ora, no caso vertente a situação é outra. Não se trata de obras coercivas mas sim de obras requeridas pelo próprio interessado (nestes autos contra interessado, ASV) e, portanto, se este não aproveita a faculdade conferida pela aprovação do projecto de arquitectura e não realiza as obras necessárias à obtenção da autorização de utilização, não incumpre um dever legal, mas apenas um ónus que, por insatisfeito, lhe não permite “legalizar” a pretendida “cafetaria” ou “estabelecimento de bebidas”.
E, sendo assim, o resultado incorporado no acto administrativo – a ordem para a cessação da utilização da fracção, ocupada sem a necessária autorização de utilização – era realmente vinculativa para o Município nos termos do artigo 109º/1 do RJUE, sem margem de discricionariedade onde pudessem operar os princípios da imparcialidade, proporcionalidade e justiça.
Deste modo improcedem as conclusões do Recorrente nesta questão.
Direito à livre iniciativa: conclusões 20-24
Sobre esta questão ponderou o TAF:
«O direito à livre iniciativa económica, previsto no artigo 61º, nº.1 da CRP constitui um direito fundamental [não apenas um mero princípio programático ou um princípio objectivo da organização económica] e, especificamente, configura-se como um direito de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias do título II da parte I da Constituição, pese embora se mostre interligado ou conexionado com alguns dos direitos económicos, sociais e culturais e com os quais pode interferir/interagir, mormente, no caso em presença com o direito à habitação e ao urbanismo [cfr. artigo 65º da CRP].
A liberdade de iniciativa privada, como é sustentado por J. Gomes Canotilho e Vital Moreira “…tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade económica (liberdade de criação de empresa, liberdade de investimento, liberdade de estabelecimento) e, por outro lado, na liberdade de organização, gestão e atividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade d o empresário, liberdade empresarial) …” [in: “Constituição República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição, pág. 790; vide ainda Jorge Miranda in: “Manual de Direito Constitucional - Direitos Fundamentais”, 3.ª edição, Tomo IV, págs. 515/516].
Ora, na situação descrita nos autos, não se vislumbra que a actuação da Administração descrita nos autos configure uma limitação ou restrição ao exercício do direito fundamental em análise nos planos referidos nos termos da motivação antecedente.
Com efeito, não se afigura que, por intermédio do acto impugnado, se mostra vedada a possibilidade de exercício da actividade comercial desenvolvida pelo Autor em qualquer sector [incluindo-se aqui os básicos] da sociedade.
De igual modo, não se vislumbra que, por intermédio do acto impugnado, tenham sido estabelecidos quaisquer limites à criação de empresas por parte do Autor [por exemplo, limite ao número de empresas em determinado sector, limites máximos do investimento inicial necessário, limites de natureza ambiental ou de ordenamento territorial].
Finalmente, não se antolham quaisquer limitações ou restrições à organização e a actividade empresarial do Autor decorrentes do acto impugnado.
Diferentemente, o que ocorre é a imposição de medidas [legalmente previstas] de reposição da legalidade no quadro de um exercício não autorizado de uma actividade comercial por parte do Autor.
Assim sendo, não é lícito concluir no sentido da violação da liberdade de iniciativa do Autor, aferido nas vertentes da instalação e exploração de estabelecimento comercial, pois, conforme emerge grandemente do exposto, a apontada reposição de legalidade não integra qualquer violação do direito fundamental em análise.
Mas assim que assim não fosse, e para que não subsistem quaisquer dúvidas, a instalação e exploração da actividade comercial desenvolvida pelo Autor, como já vimos, carece de autorização legal, pelo que nem sequer se pode falar na violação de um direito fundamental, como é o caso do direito á iniciativa privada previsto no artigo 61º da C.R.P, dado que a protecção deste só funciona no contexto da legalidade.
Tudo isto para concluir pela falta de demonstração da violação do direito fundamental em análise.»
A argumentação transcrita é inteiramente correcta e coaduna-se com a jurisprudência deste TCAN, citando-se exemplificativamente o Acórdão de 09-11-2012, Proc. 00382/07.3BECBR, onde se refere que «O direito à livre iniciativa económica privada (…) não constitui um direito absoluto mas antes um direito que, quer em termos constitucionais quer em termos legais, se mostra e pode ser objeto de introdução pelo Estado de limites e de restrições decorrentes, mormente, do “interesse geral”…»
De resto, a própria norma constitucional invocada – artigo 61º CRP – ressalva cristalinamente que a iniciativa económica privada se exerce “nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”.
Por outro lado é manifestamente ligeira e improcedente a caracterização que a Recorrente faz (mais apropriado seria dizer “não faz”) da inconstitucionalidade da interpretação do artigo 109º do RJUE pelo Tribunal e, também, da nulidade do acto administrativo nos termos do artigo 133º/2/d) do CPA.
Na realidade não se verifica qualquer compressão do núcleo essencial do direito à iniciativa privada, na esfera jurídica do Recorrente, apenas uma vicissitude decorrente da proibição pela entidade competente da prossecução de determinada actividade económica, à margem das condicionantes urbanísticas legalmente impostas em nome do interesse geral.
Em suma, improcedem as conclusões do Recorrente e confirma-se a decisão recorrida.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 15 de Fevereiro de 2019
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Helena Canelas |
