Em alegações o recorrente concluiu assim:
A) Não se verifica nos presentes autos a excepção de caducidade referida na douta sentença.
B) Isto porque, o acto administrativo em crise enferma da nulidade prevista no artigo 133.º, n.º 2, alínea d) do C.P.A., a qual é invocável a todo o tempo.
C) O direito de audição prévia é um “direito fundamental”, ou, se preferirmos, “garantia” fundamental análoga aos DLG’s, referida, expressamente, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, artigo 41º, n.º 2, alínea b), sob epígrafe “Direito a uma Boa Administração”, que tem força no nosso ordenamento por via do princípio da aplicabilidade directa e imediata do Direito Comunitário e entendido como tal pela jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.
D) O qual integra a Constituição Material, ex vi artigo 16.º da C.R.P., plasmado no artigo 267.º n.º 5, e que decorre “directamente do princípio da dignidade da pessoa humana (art.º. 1.º da CRP) e do princípio do Estado de Direito Democrático (art.º. 2.º da CRP), tomado numa perspectiva de garantia da segurança jurídica, in casu, da previsibilidade da decisão por parte da Administração Pública”.
E) Assim, “quer se qualifique o direito à audiência prévia como mero “direito fundamental”, quer se denomine esse direito, numa perspectiva reforçada, como “direito análogo” a uma “garantia” de natureza jus-fundamental, a preterição desse momento procedimental (art. 100.º do CPA) resultará sempre na nulidade do acto que corporiza a decisão administrativa (…)”.
F) Direito fundamental esse que foi derrogado sem causa justificativa e de forma inaceitável, porquanto a justificação da Recorrida para fundamentar a decisão de dispensa de audiência prévia nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 103.º do C.P.A., consistiu, tão só, em alegar que os prazos relativos aos processos de insolvência são demasiado estreitos, o que comprometeria a utilidade da decisão administrativa,
G) O que não poderá colher, porquanto entre a data da sentença que declarou a insolvência da Recorrente e a data da decisão final da Recorrida mediou um período superior a seis meses, onde aquela poderia, perfeitamente, ter cumprido com todas as formalidades a que estava adstrita e garantido o direito jusfundamental da Recorrente à audiência prévia.
H) Por outro lado, na data da decisão final já a Recorrida não poderia reclamar os seus créditos, nos termos dos artigos 36º e 128º do C.I.R.E., restando-lhe socorrer-se da acção de verificação ulterior de créditos.
I) Acontece que, este último expediente pode ser utilizado, tempestivamente e no que importa ao concreto caso, até 3 meses após a constituição do crédito sobre a insolvente.
J) Ora, se o crédito apenas se constitui com a decisão final, independentemente da maior ou menor delonga que se verificasse no procedimento tendente à prática de acto administrativo, sempre a Recorrente dispunha de 3 meses, a contar apenas a partir da data da decisão final, para despoletar aquele mecanismo junto dos autos de insolvência.
K) Sendo mister, assim questionar, onde está, efectivamente, o perigo dos prazos curtíssimos e a possibilidade de grave prejuízo público no cumprimento e garantia de um princípio, repare-se, até comunitariamente consagrado e sancionado como fundamental.
L) Pelo que, não pode a Recorrente conformar-se com a douta sentença, quando alega que caducou o seu direito e intentar a acção principal.
M) Por outro lado, ainda que assim não fosse, não olvidando que a convolação da providência cautelar em processo urgente autónomo, nos termos do artigo 121.º do C.P.T.A, depende e integra os poderes de decisão da Mm.ª Juiz, pode o mesmo ser suscitado a pedido das partes - o que a A. requereu, expressamente na alínea b) do seu pedido, constante do seu requerimento inicial.
N) Assim, “nestas situações, o processo urgente cautelar transforma-se em processo de urgência autónomo. Com efeito, quer na modalidade do processo urgente consagrada no artigo 121.º quer na modalidade consagrada no artigo 132.º, n.º 7 do CPTA, acontece tanto a anulação do nexo de acessoriedade-instrumentalidade como a anulação do sentido qualitativo de provisoriedade. Consequentemente, estando ambas as modalidades consagradas como processos urgentes cautelares, tanto uma como outra se transformam em processos urgentes autónomos, por um lado. E, por outro, pese embora deverem ambas as modalidades desembocar, à partida, em decisões provisórias sobre a quaestio iuris, ambas as modalidades permitem, na verdade, a obtenção da resolução definitiva da quaestio iuris da causa principal. Nestes casos, ambos os processos urgentes cautelares se transformam em processos urgentes autónomos, integrando ambos a mesma estirpe de tutela”.
O) Por seu turno, a caducidade, enquanto consequência do não exercício de determinado direito em determinado prazo, não se interrompe, nem suspende, em princípio, senão pela prática do acto que apresenta a virtualidade de exercer o respectivo direito.
P) Acontece que, o pedido expresso da A., ab initio e sem pretensões de “desvirtuar o pensamento do legislador”, foi no sentido de obter decisão final da quaestio iuris, por considerar que se encontravam nos autos todos os elementos necessários a tal.
Q) Assim sendo sempre se verificaria, salvo melhor entendimento, a prática do acto, ou exercício do direito apto a afastar aquele regime de caducidade, in extremis, por via material. Aliás, caso houvesse entendido a Mm.ª Juiz antecipar o juízo sobre a causa principal, nos termos do artigo 121.º do C.P.T.A., a acção principal a interpor (ou interposta) revelar-se-ia supervenientemente inútil, derrogando o princípio de direito adjectivo da economia processual.
R) Pelo que, sempre se verificaria, salvo melhor entendimento, a prática do acto, ou exercício do direito apto a afastar aquele regime de caducidade, in extremis, por via material.
S) Considerou, ainda, a douta sentença que não se verificavam os pressupostos essenciais ao decretamento da providência cautelar, em especial o fumus bonnus iuris e o periculum in mora.
T) Quanto ao primeiro, acredita a Recorrente que a clara e injustificada violação de um direito fundamental seu é, de per si, atestador da muito provável procedência da acção principal.
U) E, se não fosse bastante, sempre teríamos de atentar aos demais vícios de que enferma aquela decisão, a saber incumprimento do dever de fundamentação, inexistência dos/erro nos pressupostos em que se baseia, não interpelação da Recorrente antes da resolução contratual, os quais conjugados e devidamente explicados no corpo das alegações, apenas corroboram e reforçam a existência de (aparência do) bom direito da Recorrente.
V) Em primeiro, a data que a Recorrida refere na sua decisão final (“data do único pagamento” – do IFAP à Recorrente) não é a prevista na alínea g) do artigo 11.º do Decreto-Lei 81/2008. Nos termos da referida norma, a contagem do prazo de 5 anos inicia-se a partir da conclusão dos trabalhos, os quais se consideram findos na data em que for paga a factura respeitante à última despesa do projecto – i. é., do pagamento pela Recorrente da última despesa que realizar no âmbito do PROMAR. Pelo que enferma a decisão administrativa de erro nos pressupostos de facto, incorrendo, igualmente, no vício de violação de lei
W) Em segundo, a Recorrente não alienou nem onerou – fosse de que forma fosse - os bens/serviços adquiridos no âmbito do projecto, permanecendo aqueles na esfera desta, tal como consta do Plano de Recuperação junto à P.I. (Doc. 4). Inexistindo, assim, o “suposto” incumprimento que a Recorrida alega na sua decisão final. Aliás, a Recorrida, embora alegue tal situação em abstracto, não indica discriminadamente quais os bens onerados, em que termos e de que forma.
X) Na verdade, face à norma contida no artigo 87º, nº 1 do C.P.A., e dos princípios que lhe subjazem, nomeadamente os do inquisitório e da legalidade, o dever de procurar averiguar os factos que suportam a decisão administrativa incumbe prioritariamente à administração sob pena de anulabilidade do acto praticado - posição, doutrinal e jurisprudencialmente, pacífica (vide, entre outros, Acórdãos do TCAN de 28/05/2009 (proc. 01318/04.9BEBRG) e de 10/01/2008 (proc. 00613/05.4BEBRG) e jurisprudência e doutrina aí citadas, disponíveis in www.dgsi.pt.).
Y) Mais, a ratio das disposições contratuais/normas previstas no diploma que instituiu o Programa de apoio (que na sua decisão final a Recorrente considera violadas), tem em vista a protecção do investimento estadual no que tange ao fomento da economia e criação de postos de trabalho;
Z) Ora, se o Plano de Recuperação implica a continuação da actividade da Recorrente, manter-se-ão protegidos, desta forma, aqueles objectivos, sendo certo que, com esta decisão pode ser a própria entidade administrativa a dar causa ao incumprimento por si alegado, uma vez que a constituição deste crédito inviabiliza aquela recuperação e implica a liquidação da Recorrente.
AA) Quanto ao periculum in mora, considerou a douta sentença recorrida que não constavam dos autos elementos que lhe permitissem perceber da existência deste e dos prejuízos que o acto administrativo poderia causar à Recorrente.
BB) Ainda que, sem ter atendido ao requerimento probatório da Recorrente - prescindindo das testemunhas indicadas por esta e que poderiam elucidar o Tribunal sobre o volume de negócios da Recorrente, encargos do Plano de Recuperação junto aos autos, entre outros -, a mesma não atendeu a dois factos notórios concretos e alegados.
CC) O primeiro, prende-se com a existência de um processo de insolvência, o qual, por si só, implica que a Recorrente:
a) ou se encontrava impossibilitada de cumprir com as suas obrigações vencidas;
b) ou apresentava um passivo superior ao activo.
DD) O segundo implica que, em qualquer uma das situações, a constituição de uma nova dívida, em valor superior a €300.000,00 (trezentos mil euros), assuma gravidade óbvia e inultrapassável naquele panorama, já de si, muito “negro”.
EE) Aliás, e como alegado, in casu, redundaria na incapacidade da Recorrente em cumprir o Plano de Recuperação, onerando-a com uma dívida de valores astronómicos e, consequentemente, causando-lhe o mais grave dano que poderia verificar-se numa pessoa colectiva: a sua extinção/liquidação.
FF) Pois bem, não pode então a Recorrente concordar com a douta sentença, na medida em que considera não se verificarem preenchidos estes pressupostos.
GG) Concluindo-se, assim, que a douta sentença não observou, nem aplicou devidamente, e entre outras, as disposições legais e imperativas constantes dos artigos 267.º, n.º 5, 16.º, 2.º e 1.º, todos da C.R.P., o artigo 41º, n.º 2, alínea b, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, anexa ao Tratado de Lisboa, os artigos 133.º, n.º 2, alínea d), 103.º, 100.º, 88.º, 87.º, 56.º, 10.º, 6.º e 3.º, todos do C.P.A., os artigos 58.º, n.º 2, alínea b, 120.º, 121.º e 123.º, todos do C.P.T.A., o Decreto-Lei 81/2008 – diploma que institui o PROMAR – e os artigos 325.º e ss. do Código dos Contratos Públicos.

O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou tendo apresentado as seguintes conclusões:
O presente recurso vem interposto da douta sentença de 11 de novembro de 2014, que julgou improcedente a providência cautelar apresentada pela sociedade I... Produtos Alimentares, SA., no entendimento que o direito de audiência prévia é um direito fundamental, pelo que não se verificam os pressupostos de exceção de caducidade do direito de ação, pois o ato administrativo enferma de nulidade, que é invocável a todo o tempo e que o Tribunal tinha poderes para convolar a providência cautelar em processo urgente autónomo.
A. Não assiste razão à recorrente, no entendimento que o vício de preterição do direito de audiência prévia aos interessados tem como cominação a nulidade do ato impugnado, pois a regra geral constante do Artº 133° do CPA é da anulabilidade do ato.
B. Fora do âmbito do direito sancionatório, não pode entender-se que a preterição do direito de audição ofenda o conteúdo essencial de um direito fundamental, porque a Constituição da República Portuguesa, não atribui aos cidadãos um direito fundamental de participação em todo e qualquer procedimento administrativo, mas tão só naqueles em que a participação procedimental seja predisposta como meio necessário à proteção de determinados bens fundamentais (neste sentido vide acórdãos proferidos, em 27/05/2010, pelo 2º Juízo do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito do Proc. nº 06142/10, e acórdão n.º 594/2008, de 10/12/2008, do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, II Série, de 26-1-2009).
C. Não se vislumbra desta forma, como pode o vício invocado pela recorrente, designadamente a preterição do direito de audiência prévia aos interessados, ter como cominação a nulidade do ato administrativo, pois a decisão final não tem por base um ato sancionatório, mas sim, uma irregularidade, e por outro lado, não é ofensiva do conteúdo essencial de um direito fundamental.
D. Aliás, como resulta expressamente do teor do requerimento de interposição da providência cautelar, a recorrente sempre pretendeu que o ato impugnado fosse anulado pelo Tribunal, designadamente:
- do Artº 80º do requerimento inicial, onde consta que “tudo o que vem de se alegar, (…), redunda na anulabilidade do acto administrativo em crise, por violação do princípio da legalidade, da restrição injustificada de direito constitucionalmente garantido e pelos demais vícios de forma, especificadamente por falta ou vicio de fundamentação, ainda que presumida”.;
- o Artº 81º do requerimento inicial, onde consta que “desta forma, e nos termos dos Artºs 112º e ss. do C.P.T.A. é intentada a presente providência cautelar conservatória, previamente à instauração do processo principal de impugnação judicial de acto administrativo, tendo em vista a suspensão da eficácia do acto administrativo sub judice”;
- da alínea B) do pedido, onde consta que a “decisão da causa principal, nos termos do artº 121º do C.P.T.A., que anule o acto administrativo em questão, por vicio de forma, preterição de formalidades legalmente exigidas e violação do principio da legalidade e de direito constitucionalmente garantido ” (Negrito e sublinhado nosso)
E. Razão pela qual, não merece censura o entendimento do Tribunal a quo, de que a recorrente“…não invoca vícios susceptíveis de provocar a nulidade do acto mas apenas vícios de forma, falta de audiência prévia e falta de fundamentação, e vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto susceptível de anular o acto”, pelo que, deve ser julgado improcedente o pedido de nulidade do ato administrativo por preterição do direito de audiência prévia aos interessados.
F. Por outro lado, relativamente não é correto o entendimento da recorrente que o Tribunal a quo, tinha poderes para convolar a providência cautelar em processo urgente autónomo, porquanto, a antecipação do juízo sobre a causa principal depende do preenchimento cumulativo de dois requisitos, designadamente, a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, e a existência no processo todos os elementos necessários que permitam dar resposta à situação de urgência.
G. Na situação em apreço, não está preenchido nenhum dos requisitos, por:
- Existirem dois factos impeditivos para que houvesse justificação, para qualificar a situação como urgente, para efeitos de suspensão da eficácia do ato administrativo em questão, nomeadamente por o IFAP, I.P ter reclamado créditos, através de apresentação de verificação ulterior de créditos encontrando-se o processo a correr por apenso à ação de insolvência, e por outro lado, por ter executado as garantias bancárias, em momento anterior à notificação do presente processo cautelar.
- não existirem no processo cautelar todos os elementos necessários que permitam aferir a situação de urgência do mesmo, até porque o ónus da prova recaia sobre a recorrente, nomeadamente, não ter a sociedade I... Produtos Alimentares, SA, feito prova no âmbito dos presentes autos, que tenha comunicado a recuperação de empresa / insolvência à autoridade de gestão e desta tenha obtido a respetiva autorização para o efeito, como estava obrigada nos termos da alínea g) do artigo 11º do Decreto-Lei nº 81/2008.
H. Com efeito, a recorrente estava obrigada a não afetar, alienar, ou por qualquer outro modo onerar, no todo ou em parte, os bens e serviços adquiridos no âmbito dos projetos de investimento apoiado, sem prévia autorização da autoridade de gestão, no prazo de cinco anos após a conclusão do projeto.
I. Caso assim não se entenda, o que só por mero dever de patrocínio se concebe, sempre se dirá que, tendo por objetivo a modernização de unidade de bacalhau salgado seco, no âmbito da Operação nº 31-02-02-FEP-8, a ora recorrente, celebrou com o IFAP, I.P., em 9/7/2009, contrato de atribuição de ajuda, ao abrigo da Medida: Transformação e Comercialização do Programa PROMAR, conforme o previsto no nº 3, do Artº 13º do Portaria nº 424-C/2008.
J. Nos termos da alínea b) do Artº 4º e do Artº 16º da Portaria nº 424-C/2008 e da alínea g) do artigo 11º do Decreto-Lei nº 81/2008, os promotores apenas poderão aceder aos apoios em questão se comprovarem a propriedade do terreno e instalações ou o direito ao seu uso e comprometerem-se a não afetarem, alienarem ou por qualquer outro modo onerarem, no todo ou em parte, os bens e serviços adquiridos no âmbito dos projetos de investimento apoiados, sem prévia autorização da autoridade de gestão, no prazo de cinco anos após a conclusão do projeto, que no caso concreto ocorreria em 30/12/2014.
K. Na situação em apreço, com a declaração de insolvência da empresa I... - Produtos Alimentares, S.A., esta deixou de poder assegurar a manutenção das obrigações a que se encontrava vinculada, dessa forma entrando em incumprimento do preceituado na legislação comunitária e nacional.
L. Portugal é, nos termos do direito comunitário, subsidiariamente responsável, perante a Comissão das Comunidades Europeias, pelo reembolso das comparticipações pagas e não utilizadas ou indevidamente aplicadas pelos beneficiários, razão pela qual, sem outro fim que não seja a reposição da legalidade e a recuperação da ajuda indevidamente paga, procedeu o IFAP, I.P. à notificação da sua decisão final, bem como à reclamação de créditos.
M. A natureza das verbas envolvidas nos presentes autos, impõe, ou melhor, obriga a que o IFAP, I.P. tenha de cumprir as suas atribuições e competências, agindo sempre de forma vinculada e nunca de forma arbitrária, apurando o cumprimento dos projetos e respetivos contratos de atribuição de ajudas, com base em critérios objetivos – previstos na legislação aplicável – e não em critérios subjetivos ou alheios à vontade dos beneficiários.
N. Tendo em consideração a declaração de insolvência e os respetivos prazos legais para que o Instituto pudesse assegurar o exercício do seu direito de reembolso de ajudas indevidamente recebidas, no caso ora em análise, inexistem os vícios assacados pela recorrente ao ato administrativo, encontrando-se justificada a preterição da audiência prévia por parte do IFAP, I.P.
O. Com efeito, na situação em apreço, é manifesto que o tempo é um fator determinante do sucesso ou insucesso da medida administrativa a adotar, em termos tais, que se antevia que, havendo lugar à audiência prévia, ficaria definitiva e gravemente comprometida a satisfação de uma necessidade pública inevitável e incompatível com a observância do prazo mínimo legalmente previsto para o exercício do direito do interessado a ser ouvido no procedimento.
P. É pacífico a nível jurisprudencial, de que se cita a título meramente exemplificativo, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 06/11/2012, proferido no âmbito do Proc. 444/06.4TBCNT-Q.C1(in DGSI) que o encerramento do processo de insolvência implica, entre outras coisas, a extinção dos processos de verificação de créditos pendentes em que não tenha sido proferida a sentença de verificação e graduação correspondente (Artº 233 nº 2 b) do CIRE), decorrendo deste regime que, enquanto não transitar a decisão homologatória do plano de insolvência, não há lugar, por esse fundamento, à declaração de encerramento do processo de insolvência, nem qualquer razão que obste à decisão do processo de verificação e graduação de créditos.
Q. Ora, na situação em apreço, importa salientar que não consta nesta data do Portal Citius, que no âmbito do Proc. 2836/12.0TJVNF, pelo Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão tenha sido decretado o encerramento do processo de insolvência, estando assim justificada, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 103.º do CPA a preterição de audiência dos interessados.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer nos termos que aqui se dão por reproduzidos, pronunciando-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:
— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido que se verificava o requisito referente ao fumus boni iuris consagrado no n.º 1, alínea b), do artigo 120º do CPTA, para que se pudesse decretar a presente providência cautelar.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Noa decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
a) Em 9 de Setembro de 2009, a Requerente e o Requerido celebraram um contrato de atribuição de ajuda, ao abrigo da Medida, Transformação e Comercialização do Programa PROMAR (cfr. doc. junto de fls. 85 a 93);

b) A Requerente foi declarada insolvente por sentença, transitada em julgado, proferida em 30 de Setembro de 2013 (cfr. doc. junto de fls. 169 a 172);

c) Em 1 de Outubro de 2013, foram publicados anúncios no Portal Citius, publicitando a sentença referida em b) 8cfr. doc. junto de fls. 82 e 83);

d) Em 10 de Março de 2014, a Requerente foi notificada, através do ofício referência 004489/2014 DAI-UREC, da resolução do contrato de atribuição de ajudas, com devolução das quantias recebidas (cfr. doc. junto de fls. 98 a 100);

e) A Requerente não instaurou, até ao presente momento, qualquer acção de impugnação do acto suspendendo.

2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
No presente processo cautelar está em causa o pedido de suspensão de eficácia da deliberação do IFAP IP e que notificou o Sr. Administrador de Insolvência da entidade recorrente, referindo que: “ estão reunidas as condições para a rescisão contratual e a consequente obrigação de restituir a importância de € 222 411,89 correspondente ao montante de incentivo não acobertado pelas garantias já mencionadas”.
O recorrente vem sustentar que a decisão recorrida errou no julgamento quanto à matéria de direito, nomeadamente na apreciação que fez quanto aos requisitos para a apreciação da presente providência cautelar.
Começa por referir que não se verifica a excepção de caducidade do direito de acção uma vez que um dos vícios invocados ao acto impugnado, a falta de audiência prévia, acarretaria a nulidade do acto suspendendo. Por seu lado refere que solicitou a aplicação ao caso concreto do artigo 121º do CPTA, ou seja, que a providência fosse convolada em processo urgente autónomo, pelo que sempre a mesma estaria em tempo.

Vejamos
No que se refere ao requisito relativo ao fumus boni iuris, a decisão recorrida começa por afastar, e bem, a aplicação da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, referindo que não é evidente procedência ou improcedência da pretensão formulada na acção principal.
Como estamos perante a análise de uma providência conservatória, a decisão recorrida passou então à análise dos requisitos constantes da alínea b) do referido artigo 120º, e no que se refere ao fumus boni iuris na sua intensidade mais fraca, vem concluir que este requisito se verifica, contra o que se vem insurgir o recorrente.

Refere o n.º 1, alínea b) do artigo 120º do CPTA que:
1 - (...) as providências cautelares são adoptadas:
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

O critério do “fumus boni iuris”, aqui na sua formulação negativa, assume, nestes casos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, um papel mais limitado (Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, pg. 478) ou seja, a providência deve ser decretada (se estiverem preenchidos os outros pressupostos) se não existirem elementos que tornem evidente a improcedência ou a inviabilidade da pretensão material. Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos 3ª edição revista, pág. 808 e quanto ao fumus boni iuris consagrado no n.º 1 alínea b) do artigo 120º do CPTA, “não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do reenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.”
A decisão recorrida refere quanto a este ponto:
“Uma das duas condições positivas de procedência é o “fumus bonis iuris”, a aparência do bom, direito, que consiste na avaliação, em termos sumários, da existência do direito alegado ou na existência das ilegalidades atribuídas pela Requerente ao acto e que a falta de fundamento da pretensão formulada/ a formular no processo principal não seja manifesta ou não seja constatada a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito da acção principal.
Quanto a esta condição diz o Prof. Vieira de Andrade, que “(…) O juiz tem agora o poder dever de, ainda, que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um “verdadeiro” acto administrativo.”.
De acordo com a Dra. Isabel Celeste M. Fonseca, in Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), pág. 66, “(…) só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento do mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento (…), no caso de decretamento de providência conservatória.
Estando em análise na situação o decretamento de uma providência de cariz conservatório, na qual, a exigência é bastante mais suave, porquanto surge na formulação negativa, conclui-se, sumariamente, que, in casu, perante a matéria assente, é “manifesta” a falta de fundamento da pretensão a formular na acção principal porque existe uma circunstância que obsta ao conhecimento do mérito da mesma, pelo que não se encontra preenchido este requisito negativo.
Ora, a Requerente, conforme diz, a presente acção é preliminar de uma acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, assim, pretende, em sede principal, impugnar a decisão que resolveu o contrato de financiamento e os actos subsequentes dai resultantes.
Acontece que, para impugnar tal decisão, a requerente dispunha do prazo de três meses previsto no art. 58º nº2 al. b) do CPTA, uma vez que não invoca vícios susceptíveis de provocar a nulidade do acto mas apenas vícios de forma, falta de audiência prévia e falta de fundamentação, e vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto susceptível de anular o acto. Mas a Requerente, notificada do acto de resolução em Março de 2014, até ao presente momento ou seja, passados mais de oito meses, não instaurou qualquer acção de impugnação do acto administrativo suspendendo.
Desta forma, já caducou o direito da Requerente instaurar a referida acção e impugnar o acto em causa.
De acordo com o disposto no art. 89º nº 1 al. h), a caducidade do direito de acção obsta ao prosseguimento do processo principal, sendo uma excepção dilatória insuprível que leva à absolvição da instância.
Sendo assim, é manifesto que a pretensão a formular numa, eventual, acção principal, não virá nunca a ser julgada procedente por verificação da excepção dilatória de caducidade do direito de acção.
Contra este raciocínio não pode ser invocado o facto de a Requerente ter pedido que na presente providência cautelar seja proferida decisão nos termos do art. 121º do CPTA, pois que esta faculdade não lhe retira o ónus de instaurar acção principal dentro do prazo previsto para impugnação dos actos administrativos, sob pena de subvertermos o pensamento do legislador.
A utilização do mecanismo previsto no art. 121º do CPTA é uma faculdade mas encontra-se dependente do juízo de preenchimento dos seus pressupostos a realizar pelo tribunal e não libera as partes de interporem a respectiva acção principal.
Sendo a acção cautelar meramente instrumental da acção principal, constatando o tribunal que esta acção, por verificação de uma circunstância insuprível, não poderá ser procedente, não pode também a presente acção cautelar ser procedente, por não preenchimento de um dos seus requisitos, nomeadamente o constante da segunda parte da alínea c) do nº1 do art. 120º do CPTA.
Porque os requisitos de procedência das providências cautelares são de verificação cumulativa não se analisa, in concreto, a verificação dos restantes requisitos por se revelar desnecessário.
Diga-se, desde já que é para manter o assim decidido.
Para contrariar esta posição vem o recorrido nas suas conclusões A) a L) sustentar que o vício invocado e referente à audiência prévia acarretaria à nulidade do acto suspendendo e não à sua anulabilidade.
Não podemos concordar com tal posição.
O vício de forma por falta de audiência prévia é gerador da mera anulabilidade dos actos e não da sua nulidade.
Ver neste sentido, na doutrina, Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2011, 2ª edição pág. 360 e Mário Aroso de Almeida, in, Teoria Geral do Direito Administrativo - temas nucleares, pág. 208, quando refere: ” apesar de diversas pronúncias em sentido contrário, já não parece, entretanto, que ao direito de audiência dos interessados, consagrado no artigo 100º do CPA como um direito de âmbito alargado a todos os procedimentos administrativos, deva ser reconhecido a natureza de direito fundamental, cuja preterição determine a nulidade do acto final…”
A jurisprudência tem sido unânime nesta posição como se pode ver dos acórdãos a seguir mencionados.
Acórdão deste Tribunal Proc. n.º 00941/09.0BEBRG, de 22-02-2013, quando refere:
I. Por regra são apenas geradoras de mera anulabilidade a alegada infracção aos deveres de fundamentação e de preterição do direito audiência prévia.
Ver ainda Acórdão Proc. n.º 01204/06.8BEPRT de 09-12-2011, quando refere:
IV. O cumprimento do dever de audiência prévia deverá ser efectivo, facultando ao interessado a real e satisfatória pronúncia sobre o projecto de decisão, e tem de ter uma capacidade conformadora da decisão definitiva;
V. A preterição dessa obrigação de audiência prévia, pela Administração, segundo a corrente dominante na jurisprudência, leva à anulação do respectivo acto administrativo;
No mesmo sentido Acórdão do TCA Sul Proc. n.º 06322/10, de 19-01-2011, ao referir:
III – A preterição da audiência do interessado prevista no artigo 100º nº 1 do CPA não pode ser causa de nulidade do respectivo acto administrativo conforme o disposto no artigo 133º nº 2 al. d) e f) daquele Código, podendo apenas inquiná-lo de anulabilidade.
No que se refere ao STA ver, entre outros, Acórdão tirado no proc. n.º 0166/09, de 30-09-2009:
I- O direito de audiência consagrado no art.º 100.º do CPA visa associar o interessado à formação da vontade da Administração por forma a permitir-lhe a influenciar a decisão final. Constitui, por isso, não só uma manifestação do princípio do contraditório, visto ser através dele que se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado, como uma importante garantia de defesa dos direitos deste o que tem como consequência que o seu cumprimento seja considerado uma formalidade essencial.
II- Daí que a violação da referida norma ou a sua incorrecta realização tenha como consequência normal a ilegalidade do próprio acto final e a sua consequente anulabilidade.
De realçar que sobre a questão em apreço já se pronunciou o Tribunal Constitucional que no Ac. TC 594/2008, DR II, 26.1.2009, vem considerar: «que o sancionamento da falta do direito de audição, a que se refere o art.º 100.º do Código de Procedimento Administrativo, com a anulabilidade, nos termos do art.º 135.º, do mesmo código, não viola o disposto no art.º 267.º, n.º 5, da Constituição, nem qualquer outra norma ou princípio constitucional».

Concluindo nós que o vício de forma por falta de audiência prévia, a ocorrer, é geradora da mera anulabilidade, o mesmo acontecendo com os outros vícios invocados e referidos nas conclusões U) a Z), o que nem sequer vem posto em crise, o recorrente tinha três meses para impugnar o acto através da correspondente acção administrativa especial, o que, como se provou não aconteceu. Ou seja, há um pressuposto, a tempestividade do processo principal que obsta ao conhecimento do seu mérito.
Ver, neste sentido, Acórdão tirado no processo n.º 00060/10.6BEVIS, de 23-09-2010, e semelhante ao agora em apreciação:
I. O julgador cautelar na formulação dos juízos relativos ao "fumus boni iuris" insertos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA (sobre a existência ou não de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal ) terá de fazer uma apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, porquanto se tratam de juízos efectuados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diversa.
II. Nessa medida, não tem aquele julgador de efectuar análise das ilegalidades invocadas em termos que se possam reconduzir a pronúncia similar àquela que teria de ter lugar na acção principal.
III. Invocando-se fundamentos de ilegalidade conducentes a gerar não a nulidade ou a inexistência da deliberação disciplinar suspendenda mas, apenas, a sua anulabilidade revela-se face à factualidade apurada manifesta a intempestividade da acção administrativa especial principal e como tal a verificação de circunstância que obsta ao conhecimento do mérito.
Improcedem assim as alegações do recorrente nºs A a L e U a Z.
Vem ainda a recorrente sustentar, nas suas conclusões M a Q, que sempre se poderia antecipar o conhecimento da causa principal, nos termos do artigo 121º do CPTA, dando assim satisfação ao pedido da recorrente.
Refere este artigo do CPTA que: “ 1- Quando a manifesta urgência na resolução definitiva do caso, atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, permita concluir que a situação não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar e tenham sido trazidos ao processo todos os elementos necessários para o efeito, o tribunal pode, ouvidas as partes, pelo prazo de dez dias, antecipar o juízo sobre a causa principal”
Em primeiro lugar é de referir que estamos perante a antecipação da causa principal no âmbito de um procedimento cautelar.
De notar que, como se refere no Acórdão deste Tribunal Pro. n.º 02105/11.3BEPRT, de 05-07-2012, estamos perante uma situação de convolação da tutela cautelar em tutela final urgente que se concretiza na antecipação da decisão final, a qual é emitida ainda no âmbito da providência cautelar sem perder o carácter urgente e que está sujeita a condições legais rigorosas - urgência manifesta na resolução definitiva, insuficiência da medida cautelar, natureza das questões e gravidade dos interesses envolvidos, estar assegurado o contraditório entre as partes e dispor o Tribunal de todos os elementos necessários à decisão. Daí que, seja necessário que se mostrem preenchidas as condições referidas, as quais se resumem, a final, a 2 (dois) requisitos fundamentais, a saber: a) um requisito substantivo que se traduz na natureza das questões colocadas e gravidade dos interesses em presença permitirem concluir que existe uma “manifesta urgência na resolução definitiva do caso”;
b) um requisito processual que impõe que após contraditório, com a audição das partes e posições pelas mesmas manifestadas, o tribunal se sinta em condições de decidir a questão de fundo por dispor de “todos os elementos necessários para o efeito” .
Ora, no caso em apreço, não se optou por antecipar o juízo da causa principal porque não estavam reunidos os pressupostos para o efeito, questão que aliás o recorrente não vem por em questão. Apenas vem referir que tendo solicitado essa convolação sempre se poderia considerar que não ocorreria caducidade do direito de acção.
De notar que estamos perante duas realidades diferentes. Uma a interposição da acção principal e outra a interposição de uma providência cautelar.
Mesmo que, em determinadas condições muito precisas, e já referidas anteriormente, se possa antecipar a decisão da causa principal, torna-se necessário que esta já tenha sido interposta. O prazo de impugnação dos actos administrativos conta-se até à interposição da acção principal e não pela interposição de uma providência cautelar. De notar que uma providência cautelar depende sempre da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito (artigo 113º do CPTA), sendo uma das suas características principais, a sua instrumentalidade, que decorre da necessidade que têm da dependência de um processo principal.
Não tendo sido interposta a acção principal nunca poderia ter sido conhecida a causa principal, uma vez que não se pode conhecer de uma coisa que ainda não existe.
Ver, neste sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in Cometário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág 824, quando refere : “…não nos parece que a antecipação prevista no artigo 121º possa ter lugar em momento no qual o processo principal ainda não tenha sido intentado, pois nesse momento ainda não está formalizado o litígio em termos suficientemente precisos para se poder formular um juízo consistente sobe o preenchimento dos pressupostos, substantivos e processuais, de que depende a antecipação”.
Na jurisprudência ver Acórdão deste Tribunal anteriormente citado, e datado de 05-07-2012, quando refere:
IV – Inexistindo acção principal, por não ter sido intentada, é manifesta a inverificação dos referidos requisitos, pois que se não pode antecipar uma decisão final do processo principal se este não existe.
Também, no mesmo sentido, processo deste Tribunal n.º 00685/11.2BEAVR de 08-03-2012, quando refere: 3. Inexistindo processo principal, nem mesmo se propondo a parte instaurá-lo - porque sempre estaria votado ao insucesso, por manifesta caducidade do direito de acção - não se pode lançar mão do mecanismo previsto no art.º 121.º do CPTA - antecipação da decisão final do processo principal, que, afinal, inexiste.

Do exposto se conclui que não pode o recorrente sustentar que através da aplicação do artigo 121º do CPTA, a acção principal ainda estaria em tempo, se nunca houve interposição da mesma.
Assim sendo não pode proceder o presente recurso, uma vez que não corre o pressuposto referente ao fumus boni iuris referido no n.º 1 alínea b) do CPTA, dado que é manifesta a falta de fundamento da acção principal.
Ver, no mesmo sentido, Acórdão deste Tribunal, em situação semelhante, e já citado anteriormente, proc. n.º 00685/11.2BEAVR, de 08-03-2012, quando refere:
1. Existindo circunstância que obsta ao conhecimento de mérito na acção principal, mais concretamente, a caducidade do direito de instauração da pertinente acção administrativa especial - parte final da al. b) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA - impõe-se a improcedência da providência cautelar.
Não se verificando o requisito referente ao fumus boni iuris constante do n.º 1 alínea b) do artigo 120º do CPTA, fica prejudicado o conhecimento dos demais requisitos, uma vez que os mesmos são cumulativos. Assim sendo, não procedendo as conclusões do recorrente improcede o alegado erro de julgamento e, em consequência, nega-se provimento ao recurso jurisdicional interposto.

3 – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Notifique.

Porto, 5 de Junho de 2015
Ass.: Joaquim cruzeiro
Ass.: Luís Migueis Garcia (em Substituição)
Ass.: Hélder Vieira