F. Assim sendo, o Tribunal a quo poderia e deveria ter feito esta análise da matéria de facto, uma vez que era necessária à justa composição do litígio.

G. Não o tendo feito, deverá o presente Alto Tribunal confirmar que a decisão do tribunal de primeira instância é deficiente, e, subsidiariamente, constando-se que não constam do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, deverá este Alto Tribunal, à luz do n.º 4 do art. 712.º do CPC, anular tal decisão e mandar baixar os autos para produção de prova.

H. Conforme dado como provado pelo Tribunal a quo, o ato impugnado devia ter sido anulado, uma vez que a Entidade Demandada não cuidou de elaborar a proposta fundamentada a que alude o n.º 2 do art. 41.º do D. Lei n.º 73/90, a que estava vinculada, para que de forma legal pudesse nomear uma assistente graduada para o lugar de Director de Serviço do Serviço de ORL em detrimento dos Chefes de Serviço, maxime, do Autor, ocorrendo o referido vício de violação de lei por ofensa ao disposto no art. 41.º, n.º 2 do D. Lei n.º 73/90.

I. A Deliberação de 15/01/2010 indica expressamente que pretendeu “proceder à reparação”, pelo que não revogou expressa, tácita ou implicitamente a Deliberação de 23.7. 2009, não a tendo ratificado também, na medida em que continuou sem ser elaborada a proposta fundamentada a que alude o n.º 2 do art. 41.º do D. Lei n.º 73/90, a que a Administração estava vinculada.

J. O HSJ, a par de ser uma entidade pública empresarial, é também um hospital universitário e isso é determinante no caso vertente

K. Como tal, tem de respeitar determinados incisos legais (e constitucionais), no que concerne à actividade de ensino e investigação, nomeadamente o princípio constitucional da autonomia universitária, consagrado no art. 76.º/2 da CRP.

L. Tal princípio constitucional comporta uma dimensão pessoal que se identifica com a liberdade de ensinar e investigar dos membros da comunidade académica, e, assenta numa protecção individual de posições jurídicas subjectivas dos membros da comunidade académica, recortável como direito análogo a direitos, liberdades e garantias.

M. As regras de funcionamento dos serviços dos hospitais universitários destinados ao ensino devem acautelar não apenas a autonomia científica e pedagógica das unidades curriculares que estejam em articulação com aqueles serviços, como ainda os direitos liberdades e garantias dos docentes das respectivas unidades curriculares que exerçam actividade assistencial nesses serviços, no âmbito da qual lhes está assegurada, por força da liberdade de ensinar e investigar, a possibilidade de utilizarem o serviço como “laboratório de investigação”.

N. Ou seja, aplica-se a esse direito do Recorrente — ex vi art. 17.º da CRP —, o regime jurídico específico daqueles direitos, nomeadamente as especiais exigências impostas pela Constituição às leis restritivas destes direitos (art. 18.º da CRP).

O. O ato administrativo impugnado, ilegalmente, não levou em conta a articulação da actividade lectiva e de investigação com a hospitalar.

P. O ato administrativo impugnado tinha de conformar-se com o respeito pelas dimensões constitucionais caracterizadoras da autonomia universitária, sob pena de violar um direito de natureza análoga e, assim, padecer (como padece) de nulidade.

Q. Se o Tribunal a quo tivesse corretamente identificado a questão legal em discussão teria concluído, como alegado pelo Recorrente na Petição inicial, que a deliberação impugnada deveria ser declarada nula ao abrigo do artigo 133.º, n.º 2 d) do CPA, uma vez que tem como consequência permitir a violação de disposições constitucionais (artigos 76.º e 266.º da Constituição), que visam a proteção de um direito fundamental de natureza análoga.

R. Além da nulidade do ato impugnado por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental de natureza análoga do Recorrente, a interpretação e aplicação dos arts. 20.º/2 e 26.º do Decreto-Lei n.º 188/2003 e 41.º/2 do Decreto-Lei n.º 73/90 é inconstitucional.

S. O ato impugnado, a Deliberação de 23.7.2009 enferma de nulidade, razão pela qual, não poderia ser ratificado nem revogada pela Deliberação de 15/01/2010 — cf. arts. 137.º n.º 1 e 129.º, n.º 1 a) do CPA — pelo que a Deliberação de 15/01/2010 nunca poderia, assim, ser invocada para fundamentar a extinção da presente instância, porquanto, sendo nulo, o ato é impugnável a todo o tempo ao abrigo do art. 64.º do CPTA.

T. O Tribunal não respeitou o princípio do contraditório consagrado no art. 3.º, n.º 3 do CPC, aplicável ex vi art. 1.º do CPTA.

U. O Tribunal incorreu em erro de julgamento, devendo ter ouvido o Recorrente antes de proferir uma decisão, na medida em que a Deliberação de 15.1.2010, sendo nula, é impugnável a todo o tempo, não podendo simplesmente o Tribunal extinguir a instância ao abrigo do art. 64.º do CPTA, por impossibilidade superveniente da lide, sem ouvir o Recorrente.

V. A interpretação e aplicação que foi feita das normas que estiveram na base na nomeação da actual Directora de Serviço é manifestamente inconstitucional, por desrespeitar o princípio da autonomia universitária;

W. Face à profusão de normas e interpretação conforme à Constituição que é necessário fazer, conclui-se que a Administração perde a sua autonomia em casos como o vertente, estando vinculada a nomear como Director do Serviço um dos Chefes de Serviço;

X. O facto de o director do serviço ser nomeado de entre Chefes de Serviço, no caso vertente, é uma decisão vinculativa da Administração, uma vez que, em concreto, tratando-se de um hospital universitário, não se verificam os casos em que excepcionalmente a Administração poderia nomear um assistente graduado.

Y. Tratando-se de uma situação tão excepcional, o Hospital não poderia vir em momento posterior sanar o vício de falta de fundamentação, uma vez que especialmente neste caso a fundamentação assume um papel determinante e tem de ser contextual, integrar o próprio acto e dele ser contemporânea — Acórdão do STA proferido a 17.03.2005, no proc. 0103/05.

Z. O acto sempre padecerá de falta de fundamentação porquanto a nomeação de um assistente graduado em preterição de um chefe de serviço não pode apenas fundamentar-se nas capacidades de gestão reveladas pelo médico nomeado tendo ainda que explicar as razões específicas que levam à preterição do chefe de serviço.

AA. A fundamentação do acto sempre será insuficiente na medida em que o critério de manifestação de “notórias capacidades de organização e qualidade de chefia” previsto no n.º 2 do art. 40.º do Decreto-Lei n.º 73/90 tem de ser subsidiário em relação a um critério de aptidão técnica e que salvaguarde o direito (fundamental) à autonomia universitária.

BB. E em relação a um critério de aptidão técnica o Autor, ora Recorrente, supera claramente a nomeada para o cargo de Directora de Serviço;

CC. Uma vez que o Prof. PC possui um currículo mais vasto e uma maior experiência profissional do que o outro Chefe de Serviço, o Dr. EC, não parecem restar dúvidas que, em termos comparativos, outra opção não resta à Administração do que escolher o ora Autor.

DD. O Conselho de Administração do HSJ deveria ter feito uma interpretação em conformidade com a Constituição, maxime uma interpretação dos preceitos legais e regulamentares que suportam a decisão em conformidade com o princípio da autonomia universitária;

EE. A decisão ora impugnada padece de erro nos pressupostos de facto, uma vez que o i) Mau funcionamento do serviço (com situações de má prática médica); ii) Conflitos graves e mau ambiente entre profissionais de saúde; e iii) Sérios problemas de articulação do serviço hospitalar com a docência alegados na petição inicial deveriam levar justamente ao resultado inverso.

O Recorrido, notificado para o efeito, apresentou as suas contra-alegações, não tendo apresentado conclusões.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se, ocorre inutilidade superveniente da lide e erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido que não ocorrem os vícios imputados ao acto impugnado .

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Noa decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
A - O Autor é actualmente Director do Serviço Académico de Otorrinolaringologia (doravante ORL) e professor catedrático da Faculdade de Medicina da Universidade do Porto (doravante FMUP);
B - O Autor é também Chefe de Serviço do Serviço Hospitalar de ORL do Hospital SJ (HSJ);

C - O Autor foi Director de Serviço do Serviço de ORL do HSJ até 03 de Abril de 2006, data em que foi substituído neste lugar pela Contra-Interessada;

D - Em 04.04.2006, a Contra-Interessada foi nomeada Directora de Serviço do Serviço de ORL do HSJ;

E - A Contra-Interessada era “Assistente Graduada”;

E1 - O A. impugnou a deliberação em causa, cujo processo corre termos sob o n.º 1614/09.0 BEPRT;

F - Em 2007, a Contra-Interessada candidatou-se ao lugar de Chefe de Serviço - cfr. doc. n.º2 ;

G - Em 22.07.09, o Director Clínico, Dr. AOS apresentou a “Proposta de Nomeação das Direcções dos Serviços que Integram a UAG de Cirurgia” nos termos que constam de fls. 100 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e da qual consta, designadamente, o seguinte:
«Considerando o desempenho evidenciado e os resultados obtidos durante o exercício do anterior mandato e após audição do Conselho Directivo da Unidade Autónoma de Gestão e Cirurgia, proponho ao Conselho de Administração a renovação das comissões de serviço das atuais direcções dos serviços que integram a UAG de Cirurgia:
(...)
*Serviço de Otorrinolaringologia
Dra. MMCS
(...)»;

H - A entidade Demandada, em reunião de 23 de Julho de 2009, deliberou aprovar a proposta do Sr. Director Clínico, referida no ponto que antecede, constando da acta n.º 25/2009, designadamente, o seguinte:
«(...)
Nomeação das Direcções dos serviços que integram a UAG de Cirurgia:
O Conselho de Administração exarou a deliberação que seguidamente se transcreve:
Ao abrigo da competência prevista na alínea f) do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 233/2005, ouvida a Comissão Mista do Hospital de S. João/Faculdade de Medicina da Universidade do Porto e em consonância com o disposto no artigo 41.º do Regulamento Interno do Hospital de S. J., o Conselho de Administração aprovou a proposta do Sr. Director Clínico de nomeação – em comissão de serviço, pelo período três anos- das direcções dos serviços que integram a Unidade Autónoma de Gestão de Cirurgia.
(...)
*Serviço de Otorrinolaringologia
Dra. MMCS.
(...)»;

I - O Autor tomou conhecimento, em meados de Setembro, através do Boletim de Pessoal n.º 11/2009, publicado em 02 de Setembro, que a 23 de Julho de 2009, havia sido publicada a deliberação de nomeação das Direcções de Serviço que integram a UAG de Cirurgia e, em particular, a do serviço de ORL;

K - Em 15.10.2009 o Autor apresentou à Comissão Mista e ao Conselho de Administração do HSJ pedido de certidão da qual constasse a indicação dos fundamentos da decisão de recondução da Contra-Interessada;

L - O Autor não obteve qualquer resposta do CA do HSJ, tendo apresentado intimação judicial para prestação de informações;

M - No dia 20 de Novembro de 2009, o HSJ enviou ao Autor a documentação pedida - cfr.doc. n.º 8;

N - A 15/01/2010, o Conselho de Administração do HSJ, EPE deliberou, entre o mais, o seguinte:
“ (…) a referida deliberação de 23.07.2009 embora refira as razões pelas quais o Conselho de Administração do Hospital de S. J., E.P.E nomeou como Directora de Serviço do Serviço de Otorrinolaringologia a Dra. MMCS, o certo é que o faz de forma sucinta pelo que importa proceder á reparação daquela deliberação, acrescentando-lhe os fundamentos de facto e de direito subjacentes àquela nomeação e plasmando o respectivo percurso cognoscitivo do decisor que, por mero lapso não ficaram plasmados na acta daquela deliberação de 23.07.2009. Assim pretende-se proceder á reparação da deliberação de 23.07.2009, passando-se agora a referir os fundamentos que nela ficaram omissos (…)” – cfr. PA junto aos autos;

O - O HSJ contestou a presente acção em 21/01/2010-cfr. SITAF;

P - A presente acção deu entrada neste TAF no dia 03.12.09- cfr. doc. de fls. 1 e 2 dos autos.

2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- O recorrente vem, em primeiro lugar, interpor recurso da decisão de 16 de Abril de 2013 e, por razões de cautela, do despacho saneador, proferido a 18 de Janeiro de 2011, na parte em que não determinou a abertura de um período de produção de prova.

Analisado o despacho saneador verifica-se que o mesmo refere, quanto a este assunto: “ analisados os autos, entendemos que não existe matéria de facto controvertida que careça de produção de prova, pois que tal matéria se encontra documentalmente fixada, razão pela qual não se determina a abertura de um período de produção de prova (cfr. art. 87º, n.º 1 al. c) do CPTA, a contrario sensu)”.

Quanto à necessidade de produção de prova, resulta do disposto na alínea c) do artigo 87º do CPTA, que o despacho saneador tem, entre outras funções, determinar a abertura de um período de produção prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir.

Ou seja, se na ponderação efectuada pelo Tribunal se conclui que há matéria controvertida incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio. É em face do caso concreto, e tendo em atenção o alegado pelas partes, que o juiz decidirá da admissibilidade dos meios de prova, de forma a obter o esclarecimento sobre os factos sobre os quais assentará a solução de direito.

No caso concreto dos autos pretende o recorrente colocar em crise, com a produção da prova, a parte da decisão de recondução da contra-interessada quando refere que se teve em consideração “o desempenho evidenciado e os resultados obtidos durante o exercício do anterior mandato”.

Em primeiro lugar é de referir que as questões essenciais a decidir no presente processo têm a ver com os factos descritos no procedimento e que decorrem do PA, pelo que não se vê necessidade de outra produção de prova. Por outro lado, como decorre dos próprios autos, a entidade recorrida já emitiu um novo acto datado de 15 de Janeiro de 2010, com novos fundamentos (alínea n) da matéria de facto dada como provada), pelo que a alegação anteriormente levada a cabo pela entidade recorrida fica destituída de relevância. Ou seja, estando nós perante a prática de um novo acto, com novos fundamentos, fica prejudicada a produção de prova sobre o eventual erro nos pressupostos de facto relativos ao acto já retirado da ordem jurídica.

Julga-se assim improcedente o recurso quanto ao Despacho Saneador.

A mesma situação se passa quanto ao facto de o recorrente vir sustentar que a lista dos factos dados como provados na decisão recorrida devia incluir os constantes dos artigos 89º e sgs da petição inicial. O acto primário foi retirado da ordem jurídica pela prolação de um novo acto, pelo que fica prejudicada a necessidade de produção de prova quanto aos fundamentos do acto primário.

II- Na sua conclusão T) vem o recorrente sustentar que o Tribunal a quo não respeitou o princípio do contraditório consagrado no artigo 3º, n.º 3, do CPC, ao ter decidido que ocorria extinção da instância por inutilidade superveniente da lide.

Mas sem razão.

A extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, como vemos da decisão recorrida, fundamentou-se no facto de ter sido ratificado o acto impugnado e não ter havido modificação objectiva da instância. A entidade demandada, ainda na fase da contestação, procedeu à prolação de novo acto, regulador da matéria em causa nos autos, como se conclui da matéria de facto dada como provada (alínea N) da matéria de facto dada como provada).

O novo acto, proferido a 15/01/2010, já vem referido na contestação e foi junto com o PA. No ofício de remessa do PA já a entidade demandada referia que remetia o PA”…o que faz também nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 63º, n.º 3 do CPTA” (fls. 351).

Nas suas alegações o recorrente refere-se ao acto ratificante, sustentando que o mesmo é uma confissão que a decisão impugnada padecia de insanável falta de fundamentação, referindo ainda que o referido vício não podia, posteriormente, vir a ser sanado (ver conclusões F e G das alegações nos termos o artigo 91º- n-º 4 do CPTA fls. 581).

Ou seja, perante a prolação do acto ratificante, a estratégia processual do recorrente passou por sustentar que o mesmo era extemporâneo, não tendo recorrido à modificação objectiva da instância. Não se pode assim concluir que não tenha exercido o seu direito ao contraditório.

III- Vem a entidade recorrida, nas suas contra-alegações, sustentar que ocorrerá inutilidade superveniente da lide, uma vez que o recorrente aposentou-se em 2012, como resulta do Diário da República, de 8 de Junho de 2012, n.º 111, II série.

A inutilidade da lide apenas ocorre quando pelo provimento da acção o autor não retira qualquer vantagem da mesma. Como se refere no Acórdão deste Tribunal, proc. n.º 01844/07.8BEPRRT, no seu discurso fundamentador :”É sabido, e este tribunal o tem dito com certa frequência, que a utilidade de uma acção judicial se afere pelo efeito jurídico que o seu autor pretende através dela obter, e que esse efeito jurídico se terá de traduzir num efeito prático que o beneficie. A utilidade da lide está, pois, correlacionada com a possibilidade de obtenção de efeitos úteis, pelo que a sua extinção, com base em inutilidade superveniente, só deverá ser declarada quando se possa concluir que o prosseguimento da acção não trará quaisquer consequências benéficas para o autor. Tal declaração exige, assim, que o juiz esteja em condições de fazer um juízo apodíctico acerca da total inutilidade superveniente da lide - entre outros, AC TCAN de 15.03.2007, Rº02101/04; AC TCAN de 14.06.2007, Rº00640/05; AC TCAN de 06.12.2007, Rº00429/04. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo ver, com interesse, AC de 30.09.97, Rº39858 [comentado por Mário Aroso de Almeida, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº8, páginas 49 a 56]; AC STA de 23.09.1999, Rº42048; AC STA de 28.09.2000, Rº46034; AC STA de 19.12.2000, Rº46306; AC STA de 18.01.2001, Rº46727; AC STA de 09.01.2002, Rº46557; AC STA de 15.01.2002, Rº48343; AC STA de 29.05.2002, Rº47745; AC STA/Pleno de 30.10.2002, Rº38242; e AC STA de 20.10.2011, Rº0941/10. Na lição de saudoso mestre, a inutilidade superveniente da lide, como causa de extinção da instância, dá-se quando por facto ocorrido na pendência da instância, a pretensão do autor não possa subsistir por motivos atinentes ao sujeito ou ao objecto do respectivo processo, consubstanciando aquilo que na doutrina se designa por modo anormal de extinção da instância, visto que a causa normal é a sentença de mérito [Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume III, páginas 364 e seguintes; Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, volume I, página 512].

Ora, no caso dos autos, vem o recorrente solicitar que seja: nula ou anulada a deliberação do Conselho de Administração do HSJ, proferida a 23 de Julho de 2009, na parte em que nomeou a Dra. MS Directora do Serviço de Otorrinolaringologia e condene o Conselho de Administração a nomear, ainda que provisoriamente, o requerente, Director do Serviço no lugar daquela.

Estando o recorrente aposentado, facilmente se conclui que ocorre inutilidade superveniente da lide relativamente ao pedido condenatório.

Ou seja, estando o recorrente aposentado, não poderá a decisão passar pela sua nomeação para o exercício de um qualquer cargo dirigente, pelo que, quanto a este pedido, ocorre inutilidade superveniente da lide.

No entanto a impugnação do presente acto, a ser favorável a decisão ao recorrente, poderá não lhe ser totalmente indiferente, até pelas consequências que poderão surgir na sua esfera jurídica, resultantes de uma eventual prolação de um acto que poderá ser considerado inválido.

Assim sendo, não se pode concluir que ocorre inutilidade superveniente da presente acção.

IV -A questão principal a decidir no presente recurso prende-se com a necessidade de saber se, como se refere na decisão recorrida, ocorre extinção da presente instância por inutilidade superveniente da lide, uma vez que foi proferido novo acto a regular a matéria em causa e não foi requerida a modificação objectiva da instância, nos termos do artigo 64º, n.º 1, do CPTA.

Na decisão recorrida, quanto a este aspecto, refere-se o seguinte:
Porém, aqui chegados, não pode o Tribunal deixar de considerar as consequências jurídicas para os presentes autos decorrentes da Deliberação de 15/01/2010.
Vejamos então.
O Conselho de Administração do HSJ, através da sua deliberação de 15/01/2010, referida na alínea N) da matéria de facto assente, afirmando que as razões constantes da deliberação de 23/07/2009 para a nomeação da Contra-Interessada como Diretora de Serviços do Serviço de ORL do HSJ foram enunciadas de forma “ sucinta, pelo que importa proceder à reparação daquela deliberação, acrescentando-lhe os fundamentos de facto e de direito subjacentes”, veio, através dessa deliberação, externalizar as razões concretas que estiveram na base da nomeação da Contra-Interessada como Diretora de Serviço do serviço de ORL, onde incluiu as razões da escolha daquela em detrimento do Autor.
O Autor alega, a este respeito, que:
--“A deliberação de 15/01/2010 tem necessariamente de ser considerada como uma confissão por parte do Hospital de que a decisão impugnada padecia de insanável falta de fundamentação”;
--“ O hospital não poderia vir em momento posterior sanar o vício de falta de fundamentação, uma vez que a fundamentação tem de ser contextual, integrar o próprio acto e dele ser contemporânea”.
Não lhe assiste, porém, razão.
Sendo inquestionável, como resulta do exposto, que o Autor tomou conhecimento da deliberação em apreço aquando da junção do PA a estes autos, importa retirar os devidos efeitos processuais dessa deliberação no âmbito dos presentes autos.
Em primeiro lugar, importa salientar que a possibilidade da adução posterior de fundamentação por parte da Administração aos atos administrativos por si praticados que careçam de fundamentação ou que em que aquela se revela insuficiente, não está vedada.
Conforme escreve José Carlos Vieira de Andrade, in “O Dever de Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, pág.294 e ss, “ Evidentemente, a manifestação posterior de fundamentos não pretenderá ser vista como uma forma alternativa de cumprimento do dever de fundamentação num sistema em que este só se satisfaz com uma declaração contextual do autor do acto. O problema está, então, em saber se, em que condições e com que alcance o vício de forma originário do acto administrativo por falta de fundamentação pode ser sanado por uma adução posterior de fundamentos pela Administração”.
Quer a doutrina portuguesa, quer a jurisprudência atual admitem a sanação de um ato anulável através de um ato posterior da Administração especificamente destinado a esse efeito. É a chamada ratificação - sanação.
A ratificação ou ratificação - sanação é normalmente definida como o ato « pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia»”. Conforme escreve Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, Vol.I, 10.ª Ed., pág. 557 “ A ratificação é o ato administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia”.
O instituto da ratificação encontra-se previsto no art. 137.º do CPA, aí se consignando que: “ (…)
2.º - São aplicáveis à ratificação, reforma e conversão dos atos administrativos anuláveis as normas que regulam a competência para a revogação dos atos inválidos e a sua tempestividade.
3.º - Em caso de incompetência, o poder de ratificar o ato cabe ao órgão competente para a sua prática
4.º- Desde que não tenha havido alteração ao regime legal, a ratificação, reforma e conversão retroagem os seus efeitos à data dos atos a que respeitam.»
Decorre deste preceito legal que se aplicam aos atos de ratificação dos atos administrativos anuláveis as normas que regulam a competência ou a tempestividade da revogação de atos inválidos, dispondo o art.º 141.º do CPA, quanto à revogação de atos inválidos, que «1- Os atos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até resposta da entidade recorrida».
Sucede porém que, com a entrada em vigor do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, cujo artigo 64.º também dispõe sobre “ A revogação do ato impugnado com efeitos retroacivos”, dele decorre que a revogação do ato administrativo impugnado poderá ocorrer durante a pendência do processo.
É a seguinte a disciplina legal inserta neste preceito:
«1-Quando, na pendência do processo, seja proferido a revogatório com efeitos retroativos do ato impugnado, acompanhado de nova regulação da situação, pode o autor requerer que o processo prossiga contra o novo ato (…);
2-(…)
3- O disposto no n.º1 é aplicável ta todos os casos em que o ato impugnado seja, total ou parcialmente alterado ou substituído por outro com os mesmos efeitos (…)».
Pese embora, conforme se escreve in Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Vol.I, em anotação ao art. 64.º, n.ºs 1 e 3, de Mário e Rodrigues Esteves de Oliveira, a doutrina maioritária vá no sentido de que este preceito revogou aquela norma do CPA, ao estabelecer que em todos os casos em que o ato impugnado seja, total ou parcialmente alterado ou substituído por outro com os mesmos efeitos, mesmo que proferido na pendência do processo, pode o autor requerer que a ação prossiga contra o novo ato, com a faculdade de alegação de novos fundamentos e de oferecimento de diferentes meios de prova, tal questão foi decidida em sentido divergente pelo recente Acórdão do STA, proferido em 21/06/2011, no âmbito do processo n.º 0208/10, em cujo sumário se fixou a seguinte jurisprudência:
“1- A ratificação-sanação do ato contenciosamente impugnado pode ter lugar na pendência do processo até à contestação da entidade demandada.
2-O art.º 64.º do CPTA não revogou o artigo 141.º/1 (parte final) do CPA”.
Na situação presente, conforme resulta apurado- cfr. alínea O) da matéria de facto assente- a ratificação sanação operada pela deliberação de 15/01/2010 ocorreu dentro do prazo de que a Entidade Demandada dispunha para apresentar a sua contestação, que deu entrada neste TAF do Porto, via SITAF, no dia 21/01/2010, não oferecendo, por conseguinte, qualquer controvérsia a questão da tempestividade dessa ratificação sanação.
Posto isto, e atendendo ao teor da deliberação de 15/01/2010 a mesma não pode deixar de ser classificada como um ato de ratificação sanação, por força do qual foi sanado o vício de forma invocado pelo autor na respetiva petição inicial, tendo o ato de ratificação sido praticado pelo órgão competente para a sua prática, conforme exige o nº3 do artigo 137º do CPA.
Também a este propósito referem Mário Esteves de Oliveira e outros que “a ratificação, para efeitos do Código, será assim o ato através do qual o órgão competente para a prática de determinado ato administrativo procede à sanação de um vício seu, relativo à respetiva competência, forma ou formalidades: é o caso, por exemplo, do ato praticado sem a fundamentação legalmente exigida, que pode ser objecto de uma ratificação posterior, praticando-se fundamentadamente.”
Sucede que, conforme é jurisprudência pacífica, o ato ratificante tem como efeito, na ordem jurídica, substituir o ato ratificado, o que determina a perda do objeto da presente ação administrativa especial, que visava o ato ratificado, ou seja, a deliberação impugnada com o conteúdo que lhe foi conferido em 23 de julho de 2009.
Neste sentido, aponta, por exemplo, o Acórdão proferido pelo STA no âmbito do Rº01128/05, do qual se transcreve, parcialmente, o respetivo sumário:
“I- Ocorre ratificação/sanação quando a Administração, confrontada com ilegalidade de um ato administrativo seu, pretendendo mantê-lo válido na ordem jurídica, pratica novo ato, com o mesmo sentido decisório, em que expurga o primeiro de vício formal gerador de invalidade;
II- O ato ratificante substituiu na ordem jurídica o ato ratificado, o que determina a perda do objeto do recurso contencioso interposto deste ato, acarretando a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, nos termos do artigo 287º alínea e) do CPC, aplicável por força do artigo 1º da LPTA”.
A consequência processual da impossibilidade superveniente da lide, nestes casos, está bem arreigada na jurisprudência do STA [ver, entre outros, AC STA de 02.05.2000, Rº043091; AC STA de 13.02.2003, Rº046237; AC STA de 29.05.2003, Rº0367/03; AC STA de 11.12.2003, Rº01320/03; AC STA de 11.05.2004, Rº0143/04; e AC STA de 23.01.2007, Rº01128/05].
Na situação em análise, não tendo o Autor lançado mão da possibilidade prevista no artigo 64.º do CPTA, dentro do prazo de três meses após ter tomado conhecimento da deliberação de 15/01/2010, impõe-se a este Tribunal, julgar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide (ver artigos 287.º, alínea e) do CPC ex vi art.º 1.º do CPTA), uma vez que, conforme resulta do que se explanou, houve uma substituição do ato impugnado e o Autor, conforme era seu ónus fazer, não cuidou de requerer o prosseguimento dos presentes autos nos termos que lhe eram facultados pelo do artigo 64.º, n.ºs 1 e 4 do CPTA.
Assim, pese embora o ato inicialmente impugnado, ou seja, a deliberação de 23 de julho de 2009 enfermasse, nos termos que supra tivemos a oportunidade de referir, dos vícios de violação de lei e de forma, a verdade é que, tendo aquele ato sido substituído por força da deliberação de 15/01/2010 e não tendo o Autor requerido o prosseguimento dos autos contra esse ato, perdeu-se o objeto da presente acção, o que determina a extinção da presente instância.

Não podemos deixar de concordar com o assim decidido.

Na verdade, após a prolação do acto impugnado veio a entidade recorrida, com data de 15 de Janeiro de 2010, ou seja, antes de terminar o prazo da sua contestação (alíneas O) e P) da matéria de facto dada como provada), praticar um novo acto onde se refere que: ”…a referida deliberação de 23.07.2009 embora refira as razões pelas quais o Conselho de Administração do Hospital de S. João, E.P.E nomeou como Directora de Serviço do Serviço de Otorrinolaringologia a Dra. MMCS, o certo é que o faz de forma sucinta pelo que importa proceder á reparação daquela deliberação, acrescentando-lhe os fundamentos de facto e de direito subjacentes àquela nomeação e plasmando o respectivo percurso cognoscitivo do decisor que, por mero lapso não ficaram plasmados na acta daquela deliberação de 23.07.2009. Assim pretende-se proceder á reparação da deliberação de 23.07.2009, passando-se agora a referir os fundamentos que nela ficaram omissos…

No final da deliberação refere-se:” Desta forma e dando cumprimento ao disposto no regulamento interno, no Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de Dezembro e tendo igualmente presente o disposto no artigo 41º do Decreto-Lei n.º 73/90, de 06/03, pretende o Conselho de Administração manter como válida, a nomeação de 23-07-2009 como Directora de Serviço de Otorrinolaringologia a Dra. MMCS, sanando-a de uma eventual fundamentação demasiadamente sucinta. Pelo exposto, sob proposta do director clinico e ouvida a Direcção da UAG de Cirurgia, nomeou-se a Drª MS directora do Serviço de ORL por deliberação de 23-07-2009, deliberação que se confirma, se reitera e repara nos termos supra expostos e do disposto nos artigos 137º, 147º e 148º do Código de Procedimento Administrativo”.

Ou seja, a entidade recorrida procedeu à ratificação do acto anteriormente praticado e alvo de impugnação nestes autos.

Como refere Diogo Freitas do Amaral, in, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2011, 2ª edição, pág. 514: A «ratificação» é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia. Exemplo de ratificação é a repetição, por escrutínio secreto, da votação ilegalmente feita por votação nominal; ou a prática de um acto incluindo a fundamentação legalmente exigida e que dele não constava originariamente…” .

Como se refere na jurisprudência, ver Acórdão tirado no processo n.º 0238/09, de 26-05-2010: I – A ratificação-sanação é um acto secundário que actua sob um acto primário visando suprir a incompetência do seu autor ou outros vícios não atinentes ao conteúdo do acto, ou seja, as invalidades formais e procedimentais quando estas sejam superáveis nesse momento post acto.

Ora, no caso dos autos, a entidade recorrida, no prazo da contestação, prolatou novo acto que teve em vista, como ela própria refere, proceder à reparação da deliberação de 23 de Julho de 2009, passando-se a referir os fundamentos que nela ficaram omissos. Por seu lado a entidade recorrida com a prolação deste novo acto, pretendeu confirmar a deliberação anterior, reiterando-a e reparando-a.

Ou seja, não há dúvidas que restamos perante a emissão de um acto secundário que teve em vista sanar a ilegalidade do acto de 23-07-2009, no que se refere à sua fundamentação. Estamos perante uma ratificação-sanação.

Vem o recorrente sustentar que a entidade recorrida não podia proceder à ratificação do acto impugnado uma vez que o mesmo é nulo. Na verdade, de acordo com o artigo 137º n.º 1 do CPA, “não são susceptíveis de ratificação, reforma e conversão os actos nulos ou inexistentes”.

A nulidade do acto primário, sustenta o recorrente estará na sua falta de fundamentação, uma vez que não estamos perante uma falta de fundamentação normal ou genérica porquanto se encontra prevista em lei especial e visa salvaguardar um direito fundamental do Autor, e o acto impugnado também violou o princípio constitucional da autonomia universitária, violando direito fundamental do recorrente, sendo nulo ao abrigo do artigo 133º, n.º 2 alínea d) do CPA.

Diga-se desde já que os vícios assacados pelo recorrente ao acto impugnado, a procederem não acarretariam a sua nulidade mas sim a anulabilidade.

Em primeiro lugar é de referir que o vício de forma por falta de fundamentação acarreta, em princípio, a mera anulabilidade do acto administrativo e não a sua nulidade. Ver, entre outros, Acórdão do STA de 19/01/1998 –AD 332/333, 1031, citado a pág. 613 do Código de Procedimento Administrativo anotado e comentado por José Manuel dos Santos Botelho, Américo Pires Esteves e José Cândido de Pinho, quando refere que: “ a falta de fundamentação determina, não a nulidade, mas a mera anulação do acto”.

Ver também acórdão do STA proc. n.º 0360/02, de 26-09-2002 III - Nem todos os elementos do acto administrativo enumerados no nº 2 do art.º 123º do CPA constituem elementos essenciais para efeitos do disposto no nº 1 do art.º 133º do mesmo diploma, sendo entendimento dominante que a falta de fundamentação é geradora de mera anulabilidade.

No mesmo sentido, Acórdão deste Tribunal proc. n.º 00007/09.2BEMDL, de 09-06-2010, quando refere:…IV. O vício de falta de fundamentação acarreta, em princípio, apenas a anulabilidade do acto que dele padece.

Ou seja, a ocorrer vício de forma por falta de fundamentação a invalidade daí decorrente sempre seria a da anulabilidade do acto e não a sua nulidade.

Refere o artigo 133º, n.º 2, alínea d) do CPA que são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental.

O recorrente sustenta que se encontra violado o artigo 76º da Constituição, nomeadamente o seu n.º 2, uma vez que estará em causa o seu direito a ensinar e investigar, bem como o princípio constitucional de autonomia universitária.

Refere o n.º 2 do artigo 76º da CRP que: “ as universidades gozam, nos termos da lei, de autonomia estatutária científica, pedagógica, administrativa financeira, sem prejuízo de adequada avaliação da qualidade do ensino"

No caso em apreço nos autos está em análise a recondução da contra-interessada como Directora de Serviço de ORL. O recorrente considera que deveria ter sido nomeado para o lugar. Ou seja, está em causa a possibilidade de uma nomeação para um cargo de Director de Serviço de um Hospital. Não se compreende como é que a frustração das expectativas que o recorrente tem na ocupação do lugar possa violar o núcleo fundamental do direito a ensinar e investigar ou de autonomia universitária. Não está em causa nenhum destes direitos. Está em causa a ocupação de um lugar de Direcção de um Serviço, repetimos. O facto de o recorrente sustentar que a direcção de serviços em causa seria uma “laboratório de investigação”, no âmbito do exercício da sua profissão de professor, não implica que a sua não nomeação para o lugar viole o seu direito fundamental a ensinar. O recorrente não deixa de ser professor por tal facto. Se deixasse de ser professor então poder-se-ia, eventualmente, por a hipótese que vem invocar. Mas não estando em causa o exercício da profissão de professor e investigador, mas a forma como poderá eventualmente exercê-la, não se pode, seguramente, concluir que estamos perante a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental.

Ou seja, não está em causa nenhum vício assacado ao acto impugnado e que leve à sua nulidade, pelo que nada obstava a que o acto não pudesse ser ratificado.

Tendo o acto impugnado sido ratificado foi o mesmo substituído por um novo acto, pelo que a presente acção administrativa especial perdeu o seu objecto.

Na verdade, se o acto primário foi substituído não faz mais sentido falar-se nos vícios do acto primário uma vez que estes, por força da prática do novo acto, terão sido sanados. Se o novo acto acarreta novos vícios, ou se os vícios anteriores se mantêm, então deverá socorrer-se da impugnação do novo acto.

Como refere o artigo 64º, n.º 1, do CPTA” quando, na pendência do processo, seja proferido acto revogatório com efeitos retroactivos do acto impugnado, acompanhado de nova regulação da situação, pode o autor requerer que o processo prossiga contra o novo acto, com a faculdade de alegação de novos fundamentos e do oferecimento de diferentes meios de prova”.

Se não houver impugnação do novo acto ocorrerá necessariamente inutilidade superveniente da lide, uma vez que ao acto primariamente impugnado já foi retirado da ordem jurídica, como acontece na situação dos autos.

Ver neste sentido jurisprudência do STA, Pro. N.º 0367/03, de 29-05-2003 quando refere: I. A ratificação-sanação é um acto secundário pelo qual o órgão competente decide sanar, suprindo as suas ilegalidades em anterior acto inválido, substituindo-o, na ordem jurídica; II. A ratificação-sanação, tal como a revogação, conduz à perda do objecto do recurso contencioso interposto do acto ratificado, determinando a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, se o segundo acto não for impugnado contenciosamente;

Ver ainda proc. n.º 011128/05, de 14-02-2006 “ Ocorre ratificação - sanação quando a Administração, confrontada com ilegalidade de um acto administrativo seu, pretendendo mantê-lo válido na ordem jurídica, pratica novo acto, com o mesmo sentido decisório, em que expurga o primeiro de vício formal gerador de invalidade.

II - O acto ratificante substituiu na ordem jurídica o acto ratificado, o que determina a perda do objecto do recurso contencioso interposto deste acto, acarretando a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, nos termos do artigo 287º, al. e), do C.P. Civil, aplicável por força do artigo 1º, da LPTA.

Proc. nº 011128/05, de 23-01-2007 “I – A ratificação é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia. II - O acto de ratificação-sanação substitui o acto sanado na ordem jurídica e determina a perda de objecto do recurso contencioso que contra ele tenha sido interposto. III - Por essa razão a instância do recurso contencioso extingue-se por impossibilidade superveniente da lide.

Ora, no caso em apreço, tendo havido ratificação-sanação do acto primário, e não tendo havido recurso à modificação objectiva da instância, tem de se concluir que ocorreu inutilidade superveniente da lide, pelo que, o acórdão recorrido não merece a censura assacada pelo recorrente.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida
Custas pelo recorrente
Notifique

Porto, 6 de Março de 2015
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luis Miguéis Garcia
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco