| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
J… - residente na Estrada…, Viana do Castelo – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – a 29.07.2011 – que julgou improcedente a providência cautelar que ele intentou contra o Centro Hospitalar de São João, EPE – a sentença recorrida culmina processo cautelar em que o ora recorrente demanda o Hospital de São João, EPE [actual Centro Hospitalar de São João, EPE], pedindo ao TAF a suspensão de eficácia da deliberação do seu Conselho de Administração, de 28.01.2011, que lhe determinou a cessação da comissão de serviço com efeitos a partir do dia 07.02.2011, bem como a desaplicação provisória do artigo 41º nº3 do Regulamento do HSJ, com efeitos restritos ao seu caso, e a sua imediata reintegração nas funções de Director do Serviço de Saúde Ocupacional do HSJ. Indicou como contra-interessado o Dr. P….
Conclui assim as suas alegações:
1- A presente sentença enferma de nulidade por sonegação do direito a um processo justo;
2- É indispensável garantir àquele que recorre aos tribunais a efectivação do direito à prova;
3- Apesar de o artigo 24º da Lei 51/05 fazer referência a uma comunicação por escrito [que não terá ocorrido…], também é verdade que, entretanto não foi aberto qualquer procedimento concursal para uma nova comissão de serviço, e, inclusive, foi manifestamente excedido o prazo máximo de 90 dias para a Gestão Corrente;
4- Ora, esta factualidade é passível de ser esclarecida e devidamente enquadrada pela prova testemunhal apresentada;
5- Pelo que a presente sentença deve - por violação do artigo 2º do CPC, 10º da Declaração Universal Direitos Homem, 14º nº1 do Pacto Internacional Direitos Civis e Políticos, e 6º nº1 da Convenção Europeia Direitos Homem - ser revogada e serem ouvidas as testemunhas arroladas e, assim, esgotadas as provas apresentadas;
6- A sentença recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia - alínea d) do nº1 do artigo 668º do CPC;
7- O ora recorrente alegou o fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim, e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, porque, entretanto, está nomeado novo Chefe de Serviço, porque decorrerá inapelavelmente o prazo para a renovação da sua comissão de serviço em 2012 e, como agora já se sabe, haverá novas nomeações e o requerente corre o risco de se ver irremediavelmente afastado do SSO por, neste momento, aliás como decorreu da aplicação do DL 30/2011, de 02.03, nem em Gestão Corrente se encontrar;
8- É sobre esta alegação – situação de facto consumado, ou seja, os factos alegados pelo requerente permitem perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade de restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente - que o tribunal a quo não se pronunciou;
9- Pelo que deverá ser revogada, ordenada a apreciação da alegação desprezada e dado como indiciariamente provado o periculum in mora, sobretudo o fundado receio da constatação do facto consumado;
10- Constata-se uma incorrecta apreciação da prova que determina um errado julgamento da matéria de facto [685º-B];
11- No caso em apreço, o orientador é o recorrente e o enquadramento prático e experimental é feito – sob a sua orientação – no Serviço de Saúde Ocupacional do HSJ;
12- O não decretamento desta providência – para além do tempo já decorrido e que é tempo perdido – acarreta que os estagiários deixem de poder continuar a sua formação curricular com o orientador que escolheram, uma vez que esse compromisso foi aceite no pressuposto de o estágio ser feito com o recorrente e…no SSO;
13- O não decretamento desta providência implica que os mestrandos e doutorandos, que viam no SSO, sob a orientação do recorrente, um manancial de experiências e um campo fértil de experimentação e investigação, vejam os seus trabalhos interrompidos e até à data, sem reorientação definida;
14- Ora, é de elementar justiça reconhecer que do não decretamento desta providência decorrerá inevitavelmente gravosas consequências para os referidos formandos e, por outro lado, para o próprio requerente;
15- Os formandos terão que, a meio dos seus projectos acima explanados, reequacionar objectivos, planos e métodos de trabalho, objectos dos seus estudos, meios para alcançar os fins a que se propuseram, redefinindo datas dos períodos lectivos e de início do trabalho na vida activa;
16- O ora recorrente terá de interromper os projectos antes identificados, por impossibilidade de continuação de investigação e estudos que vinha fazendo no âmbito do SSO;
17- Em síntese, a responsabilidade em que o ora requerente incorre, não sendo económica e materialmente quantificável, é, do ponto de vista dos que o circundam e dos que de si dependem em projectos profissionais de elevada importância científica e académica, atentatória da sua idoneidade e credibilidade pessoais e profissionais;
18- Pelo que, deverá ser revogada a sentença também nesta parte e decidida – porque há prova, mesmo que indiciária nesse sentido – a verificação da existência dos prejuízos supra referidos e que os mesmos são de difícil reparação se a providência não for decretada de imediato. Se assim não se entender, sempre deverão ser ouvidas as testemunhas para a prova do que já tinha sido alegado, e dado como não provado pelo tribunal a quo;
19- Verifica-se uma errada aplicação do nº3 do artigo 24º da Lei 51/05 de 30.08 [685º-A do CPC];
20- Não pode ser escamoteada a conclusão lógica que se retira da interpretação dos factos provados em articulação com o nº4 do artigo 24º da Lei 51/05 de 30.08;
21- A comissão de serviço que terminaria em 2009 – porque foi excedido o prazo máximo legal concedido para as funções de gestão corrente - renovou-se por mais 3 anos, pelo que cessaria em 2012;
22- Pelo que, a sentença deve ser revogada nesta parte e deve ser aplicado correctamente o nº3 do artigo 24º da Lei 51/05 – 685º-A CPC - e todos os prejuízos poderão e deverão ser analisados, porque se verifica o pressuposto da renovação da comissão de serviço.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida.
A entidade demandada e o contra-interessado juntaram as suas contra-alegações, que concluem assim:
1- A sentença recorrida não padece de qualquer vício gerador de nulidade;
2- Foram respeitadas todas as garantias do Recorrente de apresentação e produção de todos os meios de prova necessários à descoberta da verdade material;
3- A sentença recorrida não violou o princípio do processo equitativo, nem o artigo 2º do CPC, o artigo 10º da DUDH, o artigo 14º nº 1 do PIDCP ou o artigo 6º nº 1 da CEDH;
4- A sentença recorrida não padece de qualquer omissão de pronúncia, porquanto o Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo apreciou todas as questões que foram suscitadas pelas partes e que se enquadravam no objecto da providência cautelar;
5- O recurso, na parte da impugnação da matéria de facto dada como provada, deve ser rejeitado, nos termos do nº1 do artigo 685º-B do CPC, aplicável ex vi o artigo 1º do CPTA;
6- A prova dos factos que o Recorrente considerou que foram erradamente apreciados ficou prejudicada pela não concretização desses factos no requerimento inicial, sendo certo que a prova não supre a falta de alegação;
7- Não houve qualquer apreciação incorrecta da prova produzida;
8- A sentença do TAF não violou qualquer disposição legal, nomeadamente o artigo 24º da Lei 51/2005, de 31 de Agosto.
Terminam pedindo a confirmação da sentença recorrida.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
Cumpre apreciar e decidir o recurso.
De Facto
São estes os factos considerados indiciariamente provados pela sentença recorrida:
1- O ora Requerente é Assistente Hospitalar Graduado e detentor do grau de Consultor de Imunoalergologia do Hospital de S. João [HSJ], no Porto;
2- Por deliberação do Conselho de Administração do HSJ de 17 de Maio de 2006, o Requerente foi nomeado, em comissão de serviço de 3 [três] anos, como Director do Serviço de Saúde Ocupacional do referido Hospital [ver artigo 25° do requerimento inicial aceite pelos Requeridos – ver 18º e 36º da oposição da entidade requerida e 1 7º e 34º da oposição do contra-interessado];
3- Dou aqui por integralmente reproduzido o teor do Regulamento Interno do Hospital de São João - EPE, homologado pelo Secretário de Estado da Saúde [publicado no Boletim de Pessoal do HSJ n°05/2006, de 15.03.2006, junto sob documento n°2 com o requerimento inicial];
4- O Requerido HSJ, por deliberação tomada em reunião do Conselho de Administração de 28 de Janeiro de 2011, decidiu, “[...] face ao incumprimento pela actual Direcção do Serviço de Saúde Ocupacional dos objectivos estabelecido” e “nos termos previstos no artigo 41º do Regulamento Interno do Hospital de S. João e com fundamento em mera conveniência de serviço”:
“1. Não renovar a comissão de serviço do Sr. Prof. Doutor J… como Director do Serviço de Saúde Ocupacional cessando as actuais funções de gestão corrente.
2. O Sr. Prof. Doutor T… ficará adstrito ao Serviço de Imunoalergologia.
3. Apresente deliberação produz efeitos a partir de 7 de Fevereiro de 2011.” – ver documento 1 junto com o requerimento inicial, a folhas 58-59 dos autos, que aqui dou por integralmente reproduzido;
5- O ora Requerente foi notificado da referida deliberação por notificação de 7 de Fevereiro de 2011, nos termos que constam do aludido documento 1 junto com o requerimento inicial;
6- O ora requerente teve conhecimento que, por deliberação do Conselho de Administração, ocorrida em reunião de 3 de Fevereiro de 2011 e “...de acordo com a proposta da Direcção Clínica...”, foi:
- Nomeado Director do Serviço de Saúde Ocupacional o Sr. Dr. P…, e;
- Alterada “...a dependência orgânica do Serviço de Saúde Ocupacional, o qual deixará de estar integrado no Serviço de Qualidade Operativa e passará a reportar directamente Direcção Clínica...” - nos termos documentados sob documento 3 junto com o requerimento inicial, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido];
7- Em reunião de 17 de Março de 2011, o Conselho de Administração do Hospital de São João, EPE, proferiu “Resolução Fundamentada” com o teor constante de folhas 186 a 191 dos autos, cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido, na qual da reconhece que a execução, ao abrigo do disposto no artigo I28º n°1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [CPTA], que, no caso em concreto, o diferimento acto suspendendo causa grave prejuízo para o interesse público.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. O requerente cautelar pediu ao TAF a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Hospital de São João [HSJ], de 28.01.2011, que determinou a cessação da sua comissão de serviço com efeitos a partir de 07.02.2011, e a desaplicação provisória do artigo 41º nº3 do Regulamento do HSJ, com efeitos restritos ao seu caso, e a sua imediata reintegração nas funções de Director do Serviço de Saúde Ocupacional desse Hospital.
Fê-lo como preliminar da acção administrativa especial de impugnação de normas e de acto administrativo, que intentará oportunamente, diz, e na qual cumulará o pedido de declaração de ilegalidade do artigo 41º nº3 do Regulamento do HSJ, com efeitos restritos ao seu caso, e o pedido de anulação da referida deliberação de 28.01.2011.
O requerente defende que a norma e a deliberação em causa são manifestamente ilegais [artigo 120º nº1 alínea a) do CPTA], que a sua imediata execução gera o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal [artigo 120º nº1 alínea b) do CPTA], e que, para além disso, à sua suspensão não se opõe a ponderação de interesses e danos exigida pela lei [artigo 120º nº2 do CPTA].
O TAF do Porto qualificou a pretensão cautelar de conservatória, e indeferiu a sua concessão por entender que não se verificava, no caso, quer o manifesto fumus bonus da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, quer o periculum in mora da alínea b) do mesmo artigo, sendo que o não preenchimento daquele requisito autónomo, e deste cumulativo, acarretam necessariamente o indeferimento da pretensão cautelar.
Deste julgamento discorda o requerente cautelar, o qual, agora como recorrente, lhe vem imputar nulidades e erros de julgamento, de facto e de direito.
Ao conhecimento dessas nulidades e erros se reduz, portanto, o objecto deste recurso jurisdicional.
III. Das alegadas nulidades [conclusões 1ª a 9ª].
Segundo o recorrente a sentença recorrida é nula por sonegação do direito a um processo justo [artigos 2º do CPC, 10º da DUDH, 14º nº1 do PIDCP, e 6º nº1 da CEDH], e é nula por omissão de pronúncia [artigo 668º nº1 alínea d) do CPC].
Relativamente à primeira, o recorrente queixa-se de o TAF ter decidido apenas com base na prova documental, não lhe permitindo fazer prova testemunhal, embora indiciária, de factos essenciais para o desiderato da pretensão cautelar, nomeadamente o facto de ele se encontrar em comissão de serviço, de a mesma ter sido renovada, os projectos de investigação que fica impedido de prosseguir, os alunos que ficam impedidos de continuar os seus trabalhos, a colocação em causa do seu prestígio académico, a dificuldade ou a impossibilidade de reparação de todos esses prejuízos.
Relativamente à segunda, o recorrente queixa-se de o TAF não ter apreciado a ocorrência do fundado receio de criação de situação de facto consumado.
Vejamos.
O julgador cautelar, na sua sentença, limitou-se a inventariar a matéria de facto que considerou provada e pertinente para a decisão a proferir, e fê-lo com base nos documentos juntos aos autos.
Se algum facto concreto foi omitido nesse julgamento, que seja tido como pertinente para a decisão cautelar, deveria o ora recorrente invocá-lo e indicar a prova pessoal que arrolou para o mesmo. Mas o certo é que não o faz, antes parecendo querer extrair da prova pessoal suporte para conclusões jurídicas e factuais que defende nos autos.
Não cremos, assim, que a não produção da prova testemunhal arrolada pelo recorrente, na qualidade de requerente cautelar, viole o seu direito a um fair trial.
Por seu lado, a omissão que a alínea d) do nº1 do artigo 668º do CPC sanciona com a nulidade da respectiva sentença é uma omissão do conhecimento de questões e não de razões invocadas em prol das mesmas [ver, a propósito, e por recente, AC TCAN de 07.10.2011, Rº193/11].
Ora, constatamos que a sentença recorrida se pronunciou sobre a questão do periculum in mora, cuja verificação é indispensável para a concessão da providência no caso de não ocorrer manifesto fumus bonus, e se pronunciou, mesmo, sobre a concreta questão do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado.
Nela se conclui, de facto, após ponderação, que […] não se vislumbra que os prejuízos invocados pelo requerente se possam verificar como consequência necessária e adequada da deliberação suspendenda, e, a verificarem-se, não se podem considerar de impossível ou de difícil reparação, já que caso a sua pretensão anulatória obtenha provimento no processo principal, sempre o requerente poderá ser ressarcido dos prejuízos eventualmente sofridos […]. Ora é precisamente a impossibilidade de reparação que traduz a situação de facto consumado e a distingue da reparação meramente difícil.
Ressuma, portanto, que não se verifica, também, esta nulidade apontada à sentença recorrida.
IV. Dos alegados erros de julgamento [conclusões 10ª a 22ª].
Quanto ao erro de julgamento de facto, o recorrente insiste em que o TAF extraiu da matéria de facto provada a errada conclusão de que não ocorria periculum in mora, quando a verdade é que as dúvidas que o julgador cautelar pudesse ter poderiam ter sido dissipadas pela produção da prova pessoal por ele arrolada [cinco testemunhas].
No tocante ao erro de julgamento de direito, o recorrente alega que a sentença não teve na devida conta o preceituado no artigo 24º nº3 e nº4 da Lei nº51/2005, de 30.08.
O erro de julgamento de facto traduz-se em errada ponderação da prova realizada, e pode desenhar-se num excesso, num defeito, ou em erro propriamente dito. A verdade é que esse erro de julgamento exige, sempre, a ponderação de factos concretos, de meios de prova concretos, e da eventual incorrecção daqueles em face destes.
No caso em juízo, o erro de julgamento de facto que é invocado pelo recorrente vai no sentido da factualidade provada ser insuficiente para se poder concluir pela não ocorrência de periculum in mora, razão pela qual deveria ter sido produzida a prova testemunhal. Acontece, porém, que o recorrente não invoca qualquer facto concreto sobre o qual essa prova deveria ser feita, limitando-se a inventariar, nas suas conclusões [10ª a 18ª], um conjunto de generalidades que são extraídas de considerações teleológicas e jurídicas que também foram feitas na sentença, embora em sentido contrário. Mas não são referidos, como deveriam ser, quais os concretos pontos de facto que considera mal julgados, por excesso, defeito ou erro propriamente dito, e quais os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa sobre os mesmos [ver artigo 685º-B do CPC ex vi 140º do CPTA].
O alegado erro de julgamento de facto dilui-se, assim, em erro de julgamento de direito, que, neste segmento, certo é que de forma bastante velada, também foi invocado pelo recorrente [ver conclusão 22ª].
Tudo se reconduz, pois, ao erro de julgamento de direito, que o recorrente invoca directamente, qua tale, no tocante à apreciação do artigo 24º nº3 e nº4 da Lei 51/2005, de 30.08, relevante, presumimos, no tocante ao pressuposto do bom direito, e indirectamente no tocante à apreciação do requisito do periculum in mora.
A sentença recorrida, depois de ter enquadrado, e muito bem, a natureza e a suficiência do manifesto fumus bonus exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, passou a analisar a sua ocorrência ou não no caso concreto, fazendo-o nos seguintes termos:
[…]
No caso sub judice, o requerente cautelar alega manifesta ilegalidade da deliberação suspendenda, por padecer de vício de procedimento - falta de audiência do interessado - e de falta de fundamentação, bem como violação de lei, na parte em que se fundamenta no artigo 41º nº3 do Regulamento do Hospital de S. João, já que este excede os limites da própria lei, violando a Lei nº2/2004, de 15.01, alterada pela Lei nº51/2005, de 30.08, por preterição da exigência de despacho fundamentado e por exceder os imites dos requisitos fixados taxativamente, pela introdução abusiva de mais um conceito indeterminado [mera conveniência de serviço...]. Mais alega que o regulamento tem um efeito directo na esfera jurídica do requerente, nomeadamente permitindo ao Conselho de Administração do HSJ submetê-lo livremente a um processo de exoneração, sem necessidade de despacho fundamentado e por mera conveniência de serviço, pelo que é exigível a desaplicação provisória do Regulamento do HSJ, ou seja, a suspensão de eficácia com efeitos circunscritos ao caso concreto.
Ora, no que respeita à peticionada suspensão de eficácia do artigo 41º nº3 do Regulamento do HSJ, com efeitos circunscritos ao caso concreto, tal suspensão estaria dependente de tal norma produzir os seus efeitos imediatamente, sem dependência de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação, como decorre do disposto no artigo 130º nº1 do CPTA, o que manifestamente não acontece com a norma em causa.
Na verdade, dispõe o citado artigo 41º nº3 do Regulamento do HSJ que os membros dos conselhos directivos das UAG’s e os directores dos serviços podem ser livremente exonerados com fundamento em mera conveniência de serviço, pela falta de observância da lei ou dos regulamentos aprovados pelo Conselho de Administração ou pelo incumprimento dos objectivos estabelecidos.
Face ao teor desta norma, é manifesto que a mesma é insusceptível de produzir os seus efeitos imediatamente, carecendo de um acto de aplicação, já que sem tal acto administrativo de aplicação a mesma é inidónea para produzir efeitos directamente na esfera jurídica de quem quer que seja, nomeadamente na esfera jurídica do requerente, como se comprova pelo facto de que sem a prolação da deliberação suspendenda - acto de aplicação da referida norma à situação concreta do requerente - a referida norma nenhuns efeitos teria na sua esfera jurídica.
Assim, não é admissível a suspensão dos efeitos da norma dita pelo requerente, pelo que nessa parte é manifestamente improcedente a providência requerida.
Quanto às ilegalidades imputadas à deliberação suspendenda, de 28.01.2011, as mesmas não podem ser consideradas manifestas, para efeitos do disposto na citada alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, já que, como se refere no AC do STA, de 25.08.2010, Rº0637/10, a ilegalidade do acto só é evidente se algum dos vícios arguidos contra o acto for manifesto, indubitável, claro num primeiro olhar. Evidente é o que se capta e constata de visu, sem a mediação necessária de um discurso argumentativo cuja disposição metódica permitirá o conhecimento, in fine, do que se desconhecia in initio. Porque as evidências não se demonstram, nunca é evidente a ilegalidade do acto fundada em vícios cuja apreciação implique demonstrações, ou seja, raciocínios complexos através dos quais se transite de um inicial estado de dúvida para a certeza de que o vício afinal existe.
[…]
Ora, no caso sub judice, não são invocados vícios que se concretizem na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo, e que por isso implicam a nulidade do acto, já que os vícios invocados, a ocorrerem, apenas são susceptíveis de determinar a anulabilidade do acto impugnado, sendo certo que os vícios formais e procedimentais geradores de mera anulabilidade nem sempre conduzem à anulação do acto, podendo acabar por ser considerados irrelevantes ou aproveitados.
Diga-se ainda que quanto ao vício de violação de lei invocado pelo requerente, o mesmo não dispensa uma indagação aprofundada, quer de facto, quer de direito, para se poder formar um juízo seguro e inequívoco quanto à sua verificação ou não.
Desde logo, note-se que toda a alegação do requerente parte do pressuposto de que o mesmo se encontrava em comissão de serviço até 2012, e não em gestão corrente, sendo cerro que tal pressuposto está por demonstrar. Efectivamente, a entidade requerida alega que o requerente cessou a sua comissão de serviço em 2009 e manteve-se desde aí em gestão corrente, sendo certo que efectivamente apenas se mostra provado que o requerente foi nomeado, em comissão de serviço de 3 [três] anos, como Director do Serviço de Saúde Ocupacional do referido Hospital, por deliberação do Conselho de Administração do HSJ de 17.05.2006, pelo que a sua comissão de serviço terá cessado em 17.05.2009, não invocando o requerente qualquer outro acto por força do qual tenha visto renovada aquela sua comissão de serviço, pelo que não se pode considerar que à data da prática do acto suspendendo o requerente se encontrasse em comissão de serviço. E embora a deliberação suspendenda refira que se delibera não renovar a comissão de serviço do requerente, logo em seguida refere também que o mesmo cessa as suas funções de gestão corrente.
Assim, não havendo qualquer evidência de que o requerente se encontrava em comissão de serviço e não em funções de gestão corrente, não se pode considerar manifesto o vício de violação de lei pelo mesmo imputado à deliberação suspendenda.
[…]
Pelo exposto, concluímos que não é manifesto que o acto suspendendo padeça dos vícios que lhe são apontados e, portanto, que seja evidente a procedência da pretensão formulada pelo Requerente na acção principal.
O recorrente, relativamente a este julgamento sobre o fumus da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, centraliza a sua discordância no facto do TAF não ter ponderado o preceituado no artigo 24º nº3 e nº4 da Lei nº51/2005, de 30.08.
Dizem essas normas da Lei nº2/2004, de 15.01, na redacção que lhes é dada pela Lei nº51/2005, de 30.08, que em caso de não renovação da comissão de serviço, as funções são asseguradas em regime de gestão corrente até à nomeação do novo titular [nº3], e que o exercício de funções em regime de gestão corrente não poderá exceder o prazo máximo de 90 dias [nº4].
Daqui pretende o recorrente concluir pela manifesta ilegalidade da deliberação em causa, e pela consequente evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal, na medida em que, tendo sido ultrapassado o prazo legal máximo para o exercício de funções em gestão corrente, necessariamente se teria renovado a sua comissão de serviço por mais 3 anos, ou seja, até 2012.
A dúvida sobre as consequências do não cumprimento do prazo legal máximo da gestão corrente estão bem patentes, cremos, no teor da própria deliberação suspendenda, onde se diz, por um lado, que não se renova a comissão de serviço, e, por outro, que se declaram cessadas as actuais funções de gestão corrente.
Esta constatação, aliada ao litígio, alimentado nos autos, acerca da real situação jurídica do recorrente, e das consequências jurídicas decorrentes da ultrapassagem do prazo máximo da gestão corrente, caso ele estivesse, mesmo, a exercer funções em gestão corrente, só mostram que, numa abordagem perfunctória, tal como é a exigida nos autos cautelares, não é possível concluir pela manifesta ilegalidade da deliberação em causa. Tal conclusão, a ocorrer, exige interpretação e análise jurídica incompatíveis com a natureza do processo cautelar, e que é própria do processo principal.
Voltemo-nos para o periculum in mora.
Também aqui nos dispensamos de repetir enquadramentos que estão feitos, e bem feitos, na sentença recorrida, a qual, no tocante à apreciação concreta desse requisito disse o seguinte:
[…]
A prova do fundado receio a que a lei faz referência deverá ser feita pelo requerente, o qual terá que invocar e provar factos que possam levar o tribunal a concluir que será provável a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação, justificando-se por isso a concessão da providência solicitada. Em suma, para que se tenha por preenchido este requisito, não basta um mero juízo de probabilidade, necessário se torna a existência de um receio fundado.
[…]
Já quanto ao periculum in mora, o mesmo não se pode considerar verificado.
Desde logo, como se referiu, os prejuízos que o requerente alega são no pressuposto de que o mesmo se encontrava em comissão de serviço, não demonstrando o requerente que a comissão de serviço de três anos em que foi nomeado por deliberação do CA do HSJ de 17.05.2006, tenha sido renovada.
Por outro lado, o requerente não concretiza quais os projectos de investigação que alegadamente fica impedido de prosseguir com a deliberação suspendenda, assim como não identifica quais os alunos de Doutoramento/Mestrado que ficam impedidos de prosseguir as suas teses, nem se vislumbra que tal deliberação possa responsabilizar o requerente por os referidos alunos ficarem numa alegada situação de impossibilidade de continuarem os seus trabalhos com a colaboração do Serviço de Saúde Ocupacional, situação de impossibilidade essa que também não é plausível, ou que possa colocar em causa a sua imagem e prestígio de académico no meio universitário, já que a deliberação suspendenda é inócua no que diz respeito à prossecução da carreira académica do requerente.
Assim, não se vislumbra que os prejuízos invocados pelo requerente se possam verificar como consequência necessária e adequada da deliberação suspendenda, e, a verificarem-se, não se podem considerar de impossível ou de difícil reparação, já que caso a sua pretensão anulatória obtenha provimento no processo principal, sempre o requerente poderá ser ressarcido dos prejuízos eventualmente sofridos, patrimoniais e/ou morais, que aliás o requerente quantifica no pedido de indemnização que formula no processo principal.
O recorrente focaliza, aqui, o erro de julgamento de direito, no facto da sentença não ter abordado a impossibilidade de reparação natural de alguns dos prejuízos que para ele decorrem da execução da deliberação em causa. É que, alega, a não ser suspensa a eficácia da mesma, e feita a sua reintegração no SSO [Serviço de Saúde Operacional], o que acontece é uma situação de facto consumado, porque se lhe vier a ser dada razão no processo principal já terá decorrido o prazo [que vai até 17.05.2012] da reclamada comissão de serviço.
É claro que isto não poderá deixar de ser verdade, o tempo não volta para trás… verificar-se-á, pois, e neste aspecto, fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado pois que apenas uma eventual reparação substitutiva, de carácter indemnizatório, poderá ser proporcionada então ao recorrente, enquanto vencedor da acção principal, e nunca uma reparação natural, e em espécie.
Todavia esta constatação, aliada ao pacífico fumus non malus juris [alínea b) do nº1 do artigo 120º CPTA], que a sentença recorrida considerou estar preenchido, não conduz necessariamente ao êxito da providência.
A isso se opõe, cremos, a indispensável ponderação de interesses e danos a que obriga o nº2 do artigo 120º do CPTA.
Segundo esta norma, não obstante verificados os pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora, o tribunal deverá recusar as pretensões cautelares sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Exige-se ao julgador cautelar, assim, que balize a situação pela ponderação dos interesses públicos e privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras medidas, ela deve ser recusada; quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada, ou atenuada, pela adopção de outras providências, ela deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.
Os interesses públicos e privados em presença constituem, pois, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados, somente, os danos prováveis àqueles interesses.
Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade, e de equilíbrio, que deve ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa.
O dano relevante, para efeitos da ponderação imposta pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, e como resulta da sua interpretação, será, pois, o prejuízo de natureza patrimonial ou moral, verificado no âmbito dos interesses públicos e privados em presença, considerados estes num pé de igualdade, e que não se confunde com os prejuízos integrados na esfera própria de protecção das normas justificadoras da decisão administrativa em crise [AC do TCAN de 06.05.2011, Rº00436/10.9BEMDL, de que também fomos Relator].
Vejamos o presente caso.
Torna-se fácil divisar os interesses públicos e privados em presença: pelo lado do requerente cautelar, agora recorrente, a defesa da sua situação de Chefe do Serviço de Saúde Ocupacional do HSJ, que, tudo indica, o prestigia e lhe proporciona uma situação propícia a orientar mestrandos e doutorandos, e a desenvolver projectos ligados a essa área da saúde; pelo lado da entidade requerida, agora recorrida, a defesa do interesse público, plasmado no cumprimento de objectivos estabelecidos e na conveniência do respectivo serviço, o qual, tendo sido reorganizado e ficado dependente de outro serviço, encontrava no médico recorrente [alegadamente] um estorvo ao seu funcionamento eficaz [ver Resolução Fundamentada referida no ponto 7 do provado].
Não poderemos deixar de constatar que os danos que poderão resultar, no âmbito desses interesses, para o recorrente e para o HSJ, passam, pelo lado do recorrente, pelo temor do desprestígio pessoal e da cessação, ou interrupção, de orientações de estagiários, e pelo lado do recorrido pela temor de ver desarticulado o serviço de saúde ocupacional por ter à sua frente uma pessoa que não lhe oferece as garantias indispensáveis de articulação com outros serviços do HSJ e de cumprimento de objectivos traçados. Ou seja, num caso está em causa a manutenção do satus quo pessoal, por mais respeitável que ele seja. No outro o eficaz funcionamento do serviço público de saúde prestado no HSJ, no âmbito da saúde ocupacional. Tudo isto levando em conta que este serviço de saúde ocupacional já se encontra a ser orientado por outra pessoa, o aqui contra-interessado, desde o mês de Fevereiro passado, e que a pretendida reintegração do recorrente só teria mais alguns meses de vida. E sem esquecer as razões que são apresentadas na resolução fundamentada junta aos autos, e na qual são invocados os motivos que levaram à cessação de funções do recorrente.
Cremos, portanto, e ponderados os interesses em presença, que os danos que resultariam da concessão da providência de suspensão de eficácia e da consequente reintegração do recorrente se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa. E não vemos que outras medidas lenitivas possam evitar ou atenuar os mesmos.
Assim, é nesta sede de ponderação de interesses e danos que deverá sucumbir a pretensão cautelar, e não por falta de periculum in mora, que, como vimos, se verifica na versão do facto consumado.
Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e ser mantida a sentença recorrida, embora complementada pela actual fundamentação.
DECISÃO
Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, em negar provimento ao recurso, e manter a sentença recorrida, embora com a actual fundamentação.
Custas pelo recorrente - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 6º nº2 e 7º nº2 do RCP, e Tabela I-B a ele Anexa.
D.N.
Porto, 04.11.2011
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa |
