| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
I – RELATÓRIO
1.1.M., com domicílio no Caminho (…), freguesia de (...), (…) intentou a presente ação administrativa comum contra o ESTADO PORTUGUÊS, o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA e o INSTITUTO DE GESTÃO FINANCEIRA E EQUIPAMENTOS DA JUSTIÇA (IGFEJ), pedindo a condenação dos RR. no pagamento de uma indemnização no montante de € 396.057,82 (trezentos e noventa e seis mil, cinquenta e sete euros e oitenta e dois cêntimos) em razão de responsabilidade civil extracontratual do Estado.
Alega, para tanto, em síntese, que celebrou no 1.º Cartório Notarial de (...) uma escritura pública de mútuo com hipoteca através da qual emprestou ao Sr. J. e esposa A. a quantia de 35 milhões de escudos, tendo, simultaneamente, sido constituída hipoteca sobre um imóvel sito no lugar de (...) para garantia do respetivo pagamento, acrescentando que a aludida escritura pública foi outorgada por si e pelo Sr. J., sendo que este último outorgou em nome próprio e na qualidade de procurador da sua esposa A., tendo exibido a correspondente procuração.
Mais refere que, na sequência do incumprimento do pagamento da quantia mutuada tentou reaver o dinheiro o que não conseguiu, uma vez que o Sr. J. foi declarado falido e, apesar de ter intentado uma ação executiva contra a Sra. A., a verdade é que, por acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães transitado em julgado foi decidido que a procuração que o Sr. Ribeiro utilizou no ato de escritura pública para representar a sua esposa não lhe conferia poderes para, em nome desta, confessar qualquer dívida ou acordar algum mútuo, tendo, consequentemente, sido julgada extinta a execução contra a Sra. A..
Alega ainda, que não conseguiu recuperar a quantia mutuada, impossibilidade que se deveu à negligência do Senhor Ajudante Principal do Cartório, que foi quem realizou o ato de escritura, uma vez que este não cumpriu o dever de observância dos poderes do outorgante marido J., constantes da procuração, para se confessar devedor em representação da sua esposa A..* O IGFEJ contestou ( cfr. fls. 119 a 123 do suporte físico do processo), arguindo a exceção da ineptidão da p.i. e da sua ilegitimidade passiva, defendendo-se ainda por impugnação, requerendo a improcedência da presente ação.* O Ministério da Justiça contestou ( cfr. fls. 126 a 132 do suporte físico do processo) arguindo as exceções da ilegitimidade passiva e da prescrição do direito invocado pelo autor, defendendo-se ainda por impugnação.* O Estado Português, representado pelo Ministério Público, contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação ( cfr. fls.139 a 150 do suporte físico do processo).
Na defesa por exceção invocou a ilegitimidade passiva do Ministério da Justiça e a prescrição do direito invocado pelo Autor.
No que concerne à defesa por impugnação, alegou, em síntese, que pelo Ajudante Principal do notário onde foi elaborada a escritura de mútuo com hipoteca não foi violado qualquer preceito legal; que a sua conduta não era, por si só, idónea a produzir os alegados danos; que, a haver negligência a mesma caberá ao aqui A. que não apresentou tempestivamente recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães.
Mais alegou que a hipoteca era inútil uma vez que existiam já duas hipotecas voluntárias registadas com datas anteriores, e que o A. não explicou quais as diligências adotadas tendentes à cobrança da dívida, defendendo, por conseguinte, não estarem preenchidos os pressupostos da obrigação de indemnizar.
Que constitui questão controversa na jurisprudência a suficiência ou não dos poderes para intervir na escritura de mútuo com hipoteca de pessoa munida com poderes para vender e hipotecar bens, entre os quais o imóvel que vai servir de garantia nessa mesma escritura de mútuo com hipoteca. Alude, por último, à culpa do lesado, pugnando, a final, pela improcedência da ação.* O Autor apresentou requerimento de fls. 162 a 171 (suporte físico do processo), no qual respondeu às exceções invocadas, requereu a intervenção do IRN e alegou factos supervenientes.
Invocou ainda que o doc. n.º1 junto com a contestação apresentada pelo R. Estado português, que contém a avaliação fiscal do imóvel “hipotecado” em 17.000 000$00 está desatualizada e não é consentânea com a realidade, conforme docs. 1 e 2 que junta.
Como factos supervenientes, ocorridos após a entrada da p.i. em juízo, o que sucedeu no dia 27.05.2014, alego, em suma, que a A., que em tempos alegara que a assinatura que constava da procuração era falsa ou que, pelo menos, não se recordava de a ter feito e depois veio a defender não ter dado poderes para a realização dos negócios celebrados com a mesma, veio reconhecer a eficácia aos atos praticados com a procuração relativamente ao outro credor hipotecário, o BES; que o BES recebeu, pela cedência de seu crédito relativamente à A. a quantia de €174.486,25, que foi pago por F. e D. ( doc. que junta sob o n.º1); que a A. recebeu ainda daqueles F. e D. a quantia de €75.513,75 pela venda da sua metade indivisa do imóvel que estava hipotecado a favor do autor ( doc. que junta sob o n.º2); que pelo referido imóvel foram pagos €250.000,00 e ainda se encontra por adquirir/vender a outra metade do imóvel, propriedade do ex-marido da A.; que à data em que foi extinta a execução, o senhor agente de execução já tinha à sua guarda €50.000,00 que tinham sido penhorados, a que acrescia todos os meses cerca de €650,00 por via de uma penhora efetuada à reforma daquela; que requereu um arresto mas o mesmo foi indeferido pela 1.º instância.* O Estado português respondeu ( cfr. fls. 195 a 196 do suporte físico do processo), alegando, em suma, nada ter a opor ao chamamento do IRN e que aceita os factos constantes dos documentos juntos com o articulado, impugnando tudo o mais alegado, designadamente, os valores recebidos quer pelo BES, quer por A., por não resultar dos referidos documentos se os valores ali referenciados derivam direta e de forma exclusiva da transação da metade indivisa do prédio ali em causa. Mais alega que a transação não resulta homologada por decisão com trânsito em julgado e que os documentos juntos não estão certificados.* A fls. 228 a 239 do suporte físico do processo foi proferido despacho saneador, que indeferiu a requerida intervenção do IRN, julgou improcedente as exceções da ineptidão da p.i., da ilegitimidade passiva do Réu Estado português e da prescrição do direito invocado e procedentes as exceções da ilegitimidade passiva do IGFEF e do MJ, absolvendo-os da instância; fixou o objeto do litigio e os temas da prova e admitiu os meios de prova.* Realizou-se audiência de produção de prova, tendo sido elaborada a respetiva ata (cfr. fls. 383 do sitaf).* Em 26.11.2018, o TAF de Braga proferiu sentença, que julgou a presente ação improcedente, constando a mesma do seguinte segmento decisório:
«Nestes termos, decide-se julgar a presente ação improcedente e, em consequência, absolve-se o R. do pedido.
Custas pelo A..
Registe e notifique.»
Inconformado com esta decisão, o Autor interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que a decisão recorrida seja revogada.
Concluiu as suas alegações da seguinte forma:
«
I. Dos documentos juntos aos autos é possível verificar que imóvel sob o qual pendia a hipoteca a favor do aqui recorrente, foi vendido, no seguimento do seu cancelamento tendo o primeiro credor hipotecário sido ressarcido na integra e a ali vendedora A. recebido a quantia de € 75.513,75.
II. Caso a hipoteca se tivesse mantido esse montante teria revertido para o segundo credor hipotecário, o aqui recorrente.
III. Em sede de resposta, o aqui recorrente, para além do mais veio informar, em 02-09-2014, requerimento com o nº 005074067, o tribunal à quo da existência de factos supervenientes à entrada da acção.
IV. Tendo para tanto esclarecido que em 27-05-2014, a A., que veio reconhecer eficácia aos actos praticados com a procuração relativamente ao outro credor hipotecário, o BES, isto é, com o primeiro credor hipotecário.
V. Nessa mesma peça processual, o aqui recorrente alegou que por via de tal, o credor BES recebeu pela cedência do seu crédito relativamente à A., a quantia de € 174.486,25, o qual foi pago por F. e D..
VI. Por sua vez a A. recebeu a quantia de € 75.513,75.
VII. Do acervo de documentos juntos é possível verificar que aquela que em tempos foi executada vendeu a metade do imóvel pelo valor de € 250.000,00, isto é foi pago ao BES, por via da cedência do crédito, o montante de 174.486,25 e a A. recebeu a quantia de € 75.513,75.
VIII. Caso à procuração não faltassem os poderes que o Tribunal da Relação de Guimarães veio a detectar e que determinaram a inexistência dos mútuos e das hipotecas, o aqui recorrente, enquanto segundo credor hipotecário, teria recebido a quantia de € 75.513,75, no momento em que o prédio foi vendido.
IX. Na medida em que à procuração faltavam poderes para a realização do acto e tal não foi verificado pelo ajudante de notário, o que veio a determinar mais tarde a inexistência e ineficácia dos mútuos e o consequente cancelamento das hipotecas, o aqui recorrente não se pode apresentar no momento da escritura a fim de receber a quantia que excedia o montante salvaguardado pelo primeiro credor hipotecário.
X. O facto das hipotecas terem sido canceladas determinou que o aqui recorrente, visse frustrada a possibilidade de receber € 75.513,75, isto é, da parte do preço de venda da metade do imóvel que excedia o valor pago ao primeiro credor hipotecário.
XI. A prova de tal facto assenta nos documentos juntos em sede de resposta, sob o doc. nº 1 que supra se reproduziu e que correspondem ao termo de transacção e à escritura de compra e venda.
XII. Pelo que relativamente a este facto se verificou e foi dado como provado o nexo de causalidade e consequentemente, deveria de ter sido reconhecido a obrigação do Réu Estado, aqui recorrido, de indemnizar o aqui recorrente no montante de € 75.513,75, pago àquela que em tempos foi executada.
XIII. Em sede de audiência de julgamento, a testemunha Paulo S., Agente de Execução, esclareceu que se encontravam aprendidas quantias em dinheiro e que se encontrava penhorada a reforma da ali executada A..
XIV. Também pela via da prova testemunhal se produziu prova no sentido de que se verificou um nexo de causalidade entre o facto e o dano.
XV. Ainda em sede de resposta o aqui recorrente alegou que:
c) na data em que foi declarada extinta a execução o Ex.mo Senhor Agente de Execução já tinha à sua guarda mais de € 50.000,00, os quais derivavam da penhora efectuada à pensão de reforma da executada A.;
d) mais alegou que todos os meses eram recuperados cerca de € 650,00, por via da penhora efectuada à pensão de reforma da executada A..
XVI. No decurso da audiência de julgamento, a testemunha S., agente de execução no âmbito do processo executivo, esclareceu nas declarações que prestou:
Aos 27 m 28 s a instâncias do advogado do Autor
Fazendo um apelo à sua memória, recorda-se quanto dinheiro tinha sido apreendido no âmbito dessa execução?
Aos 26 m 32 s Testemunha S.
Penso que perto de € 60.000,00.
Aos 27 m 35 s a instâncias do advogado do Autor
Recorda-se se estavam a "cair" quantias em dinheiro e iriam continuar a quantias de uma reforma?
Aos 27 m 43 s Testemunha S.
Tinha sido penhorada a reforma da senhora. Não é. A pensão. E como foi referido já tinham sido feitas algumas transferências, alguns pagamentos diferentes. Uns de 800,00 euros outros de 600,00 euros. Nunca menos de 600,00 euros, pelo que me lembro.
Aos 28 m 00 s a instâncias do advogado do Autor
Os valores seriam de 600,00 a 800,00 euros. Variavam era?
Aos 28 m 05 s Testemunha S.
Eu penso que ao princípio houve transferências de 800,00 euros. Depois era sempre à volta, entre 600,00 e 700,00 euros.
Aos 28 m 26 s a instâncias do advogado do Autor
Tem presente que o exequente teve de pagar as custas da execução?
Aos 28 m 29 s Testemunha S.
Sim.
Aos 28 m 31 s a instâncias do advogado do Autor
Não se recordo qual terá sido o montante que teve de pagar?
Aos 28 m 35 s Testemunha S.
Mil e tal euros....(impercetível). Não tenho presente.
XVII. Resulta assim do depoimento da testemunha que se encontrariam apreendidos cerca de € 60.000,00 por via da penhora que havia sido efectuada.
XVIII. Mais se esclareceu e fez prova que todos os meses seria penhorado e entregues à execução um valor que rondava os € 600,00 a € 700,00.
XIX. Porém, o tribunal a quo não deu como provado tais montantes já arrecadados e que permaneceriam a ser arrecadados até ao fim da vida da executada.»* O Reu contra-alegou, formulando a seguinte conclusão:
«A sentença recorrida não violou, por conseguinte, qualquer preceito legal ou constitucional, antes tendo feito uma correta aplicação do direito aos factos, revelando-se estes corretamente apreendidos, valorados e juridicamente enquadrados, donde resulta que o recurso não merece provimento e, consequentemente, deve aquela sentença ser integralmente mantida.»
* 1.10. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.** II.DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado em função do teor das conclusões do Recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso –cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e artigos 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do NCPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA – e, por força do regime do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem no âmbito dos recursos de apelação não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Nos presentes autos, as questões que a este tribunal cumpre ajuizar, cifram-se em saber se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento sobre a matéria de facto e na subsunção jurídica que efetuou ao julgar inexistente o nexo de causalidade entre o comportamento ilícito e culposo do ajudante principal do cartório notarial onde foi celebrada a escritura de mútuo com hipoteca e os danos que o autor alega ter sofrido na sua esfera jurídica. ** III. FUNDAMENTAÇÃO
III.A DE FACTO
3.1. O Tribunal de 1.ª instância considerou provados os seguintes factos, sem prejuízo das alterações que venham a ser introduzidas na sequência do erro de julgamento sobre a matéria de facto que vem assacado à decisão recorrida:
«1) Em 15/05/2000, no Segundo Cartório Notarial de (...), J. e mulher A. outorgaram documento designado por “Procuração” no qual fizeram constar o seguinte:
“Que, com faculdade de substabelecer, constituem seu procurador J., casado, natural da freguesia de (...), concelho de (...), residente na Rua (...), em (...), a quem concedem gerais poderes forenses para os representar em qualquer tribunal e especiais para confessar, desistir ou transigir e ainda para, pelo preço e condições que entender, comprar, vender, permutar e hipotecar quaisquer bens sitos no concelho de (...), designadamente o inscrito sob o artigo novecentos e noventa e quatro urbano da freguesia de (...) e descrito na Conservatória do Registo Predial de (...) sob o número mil setecentos e oitenta e sete de (...), vender a quota que ao outorgante marido pertence na sociedade por quotas de responsabilidade limitada “C., Limitada”, com sede na Rua da (...), número oitenta e um, da freguesia da (...), ou praticar os atos necessários para declarar o fim da atividade ou dissolução da mesma sociedade, requerendo os competentes registos, provisórios e definitivos, e fazendo declarações complementares na Conservatória do Registo Predial, representando-os junto desta e de qualquer outra repartição pública ou administrativa, outorgando, assinando e praticando todos os atos que se mostrarem necessários aos indicados fins. E pelos outorgantes foi dito: que se autorizam mutuamente para a prática dos atos contidos na presente procuração.” (cfr. documento 2 da petição inicial).
2) Em 03/07/2001, J. assinou documento designado por “Substabelecimento”, no qual declarou o seguinte:
“Eu, abaixo assinado, J., casado, natural da freguesia de (...), da cidade e concelho de (...), nele residente na Rua (...), substabeleço no Exmo Senhor J., casado, natural da freguesia de (...), do concelho de (...), residente na Rua (…), lugar do (...), da freguesia de (...), do concelho de (...), os poderes que me foram conferidos por A., casada, natural da freguesia de (...), do concelho do (…), igualmente residente na Rua (…), lugar do (...), da dita freguesia de (...), através da procuração outorgada no dia quinze de Maio de dois mil, no Segundo cartório Notarial de (...), que se encontra arquivada no maço de documentos respeitante ao Livro de notas para escrituras diversas trinta e um D sob o número vinte e oito, do mesmo Segundo Cartório, digo, do Cartório Notarial de (...).” (cfr. documento 3 da petição inicial).
3) Em 24/07/2001, no Primeiro Cartório Notarial de (...), perante M., Ajudante Principal do Cartório, “no exercício de funções em virtude do notário se encontrar e licença para férias”, foi celebrada escritura pública de “Mútuo com Hipoteca” exarada a fls. 21 a 22 vº do Livro 290-E do 1.º Cartório Notarial de (...), em que o primeiro outorgante é J., “o qual outorga por si e na qualidade de procurador da sua esposa com quem é casado em regime de comunhão de adquiridos – A. (…) conforme fotocópia da procuração e substabelecimento, que me apresentou e arquivo”, e o segundo outorgante é o aqui A. (cfr. documento 1 junto com a petição inicial).
4) A escritura pública referida no ponto antecedente tem o seguinte conteúdo:
“Pelo primeiro outorgante foi dito:
Que, pela presente escritura, na qualidade em que outorga, se confessa devedor ao segundo outorgante da quantia de Trinta e Cinco Milhões de Escudos, que dele recebeu de empréstimo, pelo prazo de um ano, a contar de hoje, à taxa de juro anual de três por cento que, passará a ser de dez por cento em caso de mora.
Que ficam por sua conta todas as despesas judiciais e extrajudiciais que o segundo outorgante tiver que suportar para conseguir o reembolso do capital mutuado, as quais, para efeitos de registo predial, se fixam em setecentos e cinquenta mil escudos.
Que, em caução e garantia do pagamento do referido empréstimo de trinta e cinco milhões de escudos e despesas judiciais e extrajudiciais que venham a acrescer na forma expressa, dá de hipoteca ao segundo outorgante, o seguinte imóvel:
Prédio urbano, composto de casa de rés-do-chão, cave e logradouro, situado no lugar do (...), freguesia de (...), deste concelho, inscrito na matriz predial da freguesia de (...) sob o artigo novecentos e noventa e quatro e descrito na Conservatória do Registo Predial do Concelho de (...) sob o número mil, setecentos e oitenta e sete, barra, dois mil, zero dois, vinte e oito, dita freguesia de (...), registado a favor do primeiro outorgante marido pela inscrição número G dois mil, zero dois, vinte e oito, zero catorze.
Que atribuiu ao prédio dado de hipoteca o valor de dezassete milhões de escudos.
Pelo segundo outorgante foi dito:
Que aceita o presente contrato.” (cfr. documento 1 junto com a petição inicial).
5) Em 02/08/2000 foi registada na Conservatória do Registo Predial de (...), hipoteca voluntária sobre o prédio urbano sito no (...), inscrito com o n.º de matriz 994, a favor do Banco Espírito Santo, S.A., cujo montante máximo assegurado era de 31 458 000,00 PTE (cfr. certidão da Conservatória do Registo Predial de (...), junta com a petição inicial sob o documento 4).
6) Em 10/01/2001 foi registada na Conservatória do Registo Predial de (...), hipoteca voluntária sobre o prédio urbano sito no (...), inscrito com o n.º de matriz 994, a favor do Banco Espírito Santo, S.A., cujo montante máximo assegurado era de 16 699 200,00 PTE (cfr. certidão da Conservatória do Registo Predial de (...), junta com a petição inicial sob o documento 4).
7) Em 31/07/2001 foi registada na Conservatória do Registo Predial de (...), hipoteca voluntária sobre o prédio urbano sito no (...), inscrito com o n.º de matriz 994, a favor de M., cujo montante máximo assegurado era de 34 550 000,00 PTE (cfr. certidão da Conservatória do Registo Predial de (...), junta com a petição inicial sob o documento 4).
8) Em 31/07/2001 foi registada na Conservatória do Registo Predial de (...), hipoteca voluntária sobre o prédio urbano sito no (...), inscrito com o n.º de matriz 994, a favor de M., visando uma ampliação da inscrição referida no ponto antecedente, cujo valor de capital é de 9 000 000$00 e o montante máximo de ampliação de 11 700 000$00 (cfr. certidão da Conservatória do Registo Predial de (...), junta com a petição inicial sob o documento 4).
9) J. foi declarado falido no âmbito do processo n.º 2228/03.2TBVCT, que correu termos no 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de (...) (cfr. fls. 276 do suporte físico do processo).
10) Em 03/10/2007 o A. instaurou execução comum para pagamento da quantia de € 274.340,00 contra A. que correu termos no Tribunal Judicial de (...), sob o n.º 631/07.8 – ATBCMN (cfr. documento 5 da petição inicial).
11) Por sentença proferida nos autos identificados no ponto antecedente, de 09/11/2012, foi declarada improcedente a oposição à referida execução (cfr. fls. 50 a 54 do suporte físico do processo).
12) A. apresentou recurso da sentença identificada em 11) (cfr. fls. 55 a 70 do suporte físico dos autos)
13) Em 21/05/2013 o Tribunal da Relação de Guimarães proferiu acórdão no âmbito do recurso referido no ponto antecedente ao qual foi atribuído o n.º 631/07.8TBCMN – A.G1, tendo revogado a sentença proferida em 1.ª instância pelo Tribunal Judicial de (...), decidindo “deferir a oposição e julgar a execução extinta” contra A. (cfr. fls. 81 a 84 do suporte físico do processo).
14) Para o efeito, considerou o referido Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, entre o mais, o seguinte: “ (…) sendo manifesto que a recorrente não conferiu poderes para, em seu nome, ser confessada alguma dívida ou acordado algum mútuo (…)
(…) Quanto a saber se, ao conceder poderes para hipotecar, a recorrente concedeu também, tacitamente, poderes para a contracção de empréstimos e/ou de confissão de dívidas, dir-se-á que a resposta é, a nosso ver, negativa.
É verdade que a declaração negocial pode ser tácita, «quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam», no dizer do art.º 217.º, n.º 1, parte final, do CC.
Mas esta probabilidade há-de ser aferida em função da importância dos interesses em jogo, diminuindo a primeira na razão inversa do incremento desta.
Por outro lado, podendo a «obrigação garantida pela hipoteca (ser) futura ou condicional» (art.º 686.º, n.º 2, do CC), há-de ser-se particularmente cauteloso no sufrágio da tese do recorrido, posto que esta significaria que, ao conceder poderes para hipotecar, a recorrente estaria, do mesmo passo, a concedê-los para a assunção de obrigações futuras e sujeitas a condições cujos contornos não seriam revelados nas procurações, deixando a mandante completamente à mercê do mandatário.
Por último, não se subscreve o entendimento de que a hipoteca constitui um «mais» relativamente à obrigação garantida, devendo, antes, a questão colocar-se do modo inverso, mesmo pelo caráter meramente garantístico da primeira.
Haverá, assim, que concluir ter a decisão recorrida errado, como diz a recorrente, ao considerar a dita suficiência de poderes, quando, afinal, o que ocorre é, justamente, a carência de poderes do representante e, por consequência, do substabelecido, para, em representação da recorrente, contratar algum mútuo e/ou reconhecer alguma dívida.
A decisão será, pois, revogada.” (cfr. fls. 81 a 84 do suporte físico do processo).
15) Em 11/06/2013 o A. deduziu recurso do Acórdão identificado em 13) (cfr. fls. 85 a 88 do suporte físico do processo).
16) Em 18/06/2013 o Tribunal da Relação de Guimarães rejeitou a admissão do recurso pelo facto de o mesmo ser intempestivo (cfr. fls. 89 do suporte físico dos autos).
17) O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães identificado em 13) transitou em julgado em 23/09/2013 (cfr. documento 5 da p.i.).
18) O A. não conseguiu recuperar a quantia mutuada titulada na escritura pública identificada em 3) à exceção da quantia de € 21.159,31 que recebeu no âmbito do rateio efetuado no processo de falência identificado em 9) (cfr. fls. 275 a 280 do suporte físico do processo).
19) O A. pagou a título de custas de parte no âmbito do processo judicial identificado em 10) a quantia de € 4.817,16 (cfr. fls. 92 a 94 do suporte físico do processo).
1.2) FACTOS NÃO PROVADOS
A) O A. encetou diligências extrajudiciais a fim de obter a cobrança da quantia mutuada.»**
III.B. DO DIREITO
3.2. Do Erro de Julgamento sobre a Matéria de Facto.
3.2.1.O Apelante assaca erro de julgamento sobre a matéria de facto dada como assente pelo tribunal de 1.ª instância com base na qual a decisão recorrida considerou que o mesmo não fez prova da verificação do nexo de causalidade.
Sustenta que quer considerando a prova documental junta aos autos, quer por via da prova testemunhal, foi feita prova que permite estabelecer o nexo causal entre o facto e o dano.
3.2.2. Antes de passarmos à análise dos concretos erros de julgamento que o Recorrente assaca à matéria de facto operada pelo tribunal a quo, impõe-se enunciar os critérios que presidem a essa impugnação e os termos a que este tribunal se encontra subordinado na reponderação da prova produzida.
3.2.3. Dos critérios impostos ao Recorrente em sede de impugnação da matéria de facto.
Com a reforma introduzida pelos Decretos-Leis n.ºs 39/95, de 15/02 e 329-A/95, de 12/12, ao CPC, o legislador introduziu o registo da audiência de discussão e julgamento, com a gravação integral da prova produzida, e conferiu às partes o duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, de modo que a alteração da matéria de facto, que no anterior regime processual era excecional, passou a ser uma função normal do tribunal de segunda instância.
Nessa operação foi propósito do legislador que o tribunal de segunda instância realize um novo julgamento em relação à matéria impugnada, assegurando um efetivo duplo grau de jurisdição, sendo isto que resulta expressamente do estatuído no art.º 662º, n.º 1 do CPC, quando nele se expressa que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Como vem sendo repetidamente afirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça, na sequência daquelas alterações, são de rejeitar todas as interpretações minimalistas do enunciado art.º 662º que, refugiando-se nas dificuldades relacionadas com a audição dos depoimentos testemunhais captados sem registo de imagem, com prejuízo do princípio da imediação (prejuízo esse que, aliás, é uma realidade), se limitam a fazer um controlo meramente formal da fundamentação vertida pelo tribunal a quo, assim como aquelas que se limitam a fundamentar, de forma genérica, sem referência aos concretos meios de prova e a conectá-los entre si e com as regras da experiência comum, isto é, sem fazer um novo julgamento, por forma a demonstrar o acerto ou desacerto da decisão proferida pelo tribunal a quo em relação à matéria impugnada em sede recursória.
Na verdade, o desiderato do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto pressupõe um novo julgamento quanto à matéria de facto impugnada e “somente será alcançado se a Relação, perante o exame e análise crítica das provas produzidas, a respeito dos pontos de facto impugnados, puder formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das prova, sem estar limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, em função do princípio da imediação da prova, princípio este que tido por absoluto transformaria este duplo grau de jurisdição em matéria de facto, numa garantia praticamente inútil”.
Resulta do que se vem dizendo que perante as regras positivas enunciadas na atual lei processual civil, tendo o recurso por objeto a impugnação da matéria de facto, a Relação deve proceder a um novo julgamento, limitado à matéria de facto impugnada, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, devendo, nessa tarefa, considerar os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda relevantes, tudo da mesma forma como o faz o juiz da primeira instância.
Como verdadeiro tribunal de substituição, a Relação aprecia livremente as provas produzidas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto impugnado, exceto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (art. 607º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil).
Nessa sua livre apreciação, a Relação não está condicionada pela apreciação e fundamentação do tribunal recorrido uma vez que o objeto da apreciação em 2ª instância é a prova produzida, tal como na 1ª instância, e não a apreciação que a 1ª instância fez dessa mesma prova, podendo e devendo na formação dessa sua convicção autónoma, recorrer a presunções judiciais ou naturais nos mesmos termos em que o faz o juiz da primeira instância.
Não obstante o que se acaba de dizer, não foi propósito do legislador que o julgamento a realizar pela Relação em sede de matéria de facto se transformasse na repetição do julgamento realizado em Primeira Instância, sequer admitir recursos genéricos, e daí que tenha rodeado o recurso da impugnação da matéria de facto à imposição ao recorrente de determinados ónus, que enuncia no art. 640º do CPC., destinados a obstar que o recurso da matéria de facto se transforme numa repetição dos julgamentos e a rejeitar a admissibilidade de recurso genéricos, contra a errada decisão da matéria de facto, tendo “o legislador optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente”, pelo que se mantém o entendimento que, como tribunal de 2ª instância que é, este deverá ter competência residual em sede de reponderação ou reapreciação da matéria de facto, estando subtraída ao seu campo de cognição a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja alvo de impugnação.
Acresce que tal como se impõe ao juiz a obrigação de fundamentar as suas decisões, também ao recorrente é imposto, como correlativo do princípio da auto- responsabilidade e dos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e da boa-fé processuais, a obrigação de fundamentar o seu recurso, demonstrando o desacerto em que incorreu o tribunal a quo em decidir a matéria de facto impugnada em determinado sentido, quando se impunha decisão diversa, devendo no cumprimento desses ónus, indicar não só a matéria que impugna, como a concreta solução que, na sua perspetiva, se impunha que tivesse sido proferida e os concretos meios de prova que reclamam essa solução diversa.
Deste modo é que o art. 640º, n.º 1 do CPC, estabelece que quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Depois, caso os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (al. a), do n.º 2 do art. 662º).
Note-se que cumprindo a exigência de conclusões nas alegações a missão essencial da delimitação do objeto do recurso, fixando o âmbito de cognição do tribunal ad quem, é entendimento jurisprudencial uniforme que, nas conclusões, o recorrente tem de delimitar o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados.
Já quanto aos demais ónus, os mesmos, porque não têm aquela função delimitadora do âmbito do recurso, mas se destinam a fundamentar o recurso, não têm de constar das conclusões, mas sim das motivações.
Sintetizando, à luz deste regime, seguindo a lição de Abrantes Geraldes, sempre que o recurso de apelação envolva matéria de facto, terá o recorrente:
a) em quaisquer circunstâncias indicar sempre os concretos factos que considere incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.
O cumprimento dos referidos ónus tem, como alerta Abrantes Geraldes, a justificá-la a enorme pressão, geradora da correspondente responsabilidade de quem, ao longo de décadas, pugnou pela modificação do regime da impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliasse os poderes da Relação, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitia corrigir; a consideração que a reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida; a ponderação de que quem não se conforma com a decisão da matéria de facto realizada pelo tribunal de 1ª instância e se dirige a um tribunal superior, que nem sequer intermediou a produção da prova, reclamando a modificação do decidido, terá de fundamentar e justificar essa sua irresignação, sendo-lhe, consequentemente, imposto uma maior exigência na impugnação da matéria de facto, mediante a observância de regras muito precisas, sem possibilidade de paliativos, sob pena de rejeição da sua pretensão e, bem assim o princípio do contraditório, habilitando a parte contrária de todos os elementos para organizar a sua defesa, em sede de contra-alegações. É que só na medida em que se conhece especificamente o que se impugna e qual a lógica de raciocínio expandido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a parte contrária a poder contrariá-lo em sede de contra-alegações.
A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” como decorrência dos referidos princípios de auto- responsabilização, de cooperação, lealdade e boa-fé processuais e salvaguarda cabal do princípio do contraditório a que o recorrente se encontra adstrito, sob pena da impugnação da decisão da matéria de facto se transformar numa “mera manifestação de inconsequente inconformismo”.
Por último, precise-se que porque se mantêm em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, o uso pela Relação dos poderes de alteração da decisão da 1ª Instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados.
A alteração da matéria de facto só deve, assim, ser efetuada pelo Tribunal da Relação quando, depois de proceder à audição efetiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância. O que se acaba de dizer encontra sustentação na expressão “imporem decisão diversa” enunciada no n.º 1 do art. 662º, bem como na ratio e no elemento teleológico desta norma.
Deste modo, “em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte”.
No caso, analisada a impugnação da matéria de facto operada pelo Recorrente, impõe-se reconhecer que a mesma cumpriu com os ónus que sobre si impendiam e que acima se elencaram em sede de impugnação da matéria de facto, na medida que indica qual a concreta matéria de facto que, na sua perspetiva, devia ter sido dada como provada pelo tribunal a quo e que este alegadamente não apreciou e desconsiderou, quais os concretos elementos de prova que suportam essa matéria de facto que devia ter sido considerada e dada como provada, no que respeita à prova gravada, indica os concretos pontos do depoimento prestado pelas testemunhas que igualmente suportam, na sua perspetiva, a prova dessa matéria, transcrevendo, inclusivamente, os concretos excertos desses depoimentos que suportam essa matéria, pelo que, deste ponto de vista, nenhum obstáculo processual se levanta a que se conheça dessa impugnação.
3.2.4. Dos concretos erros de julgamento
O Recorrente não impugnou nenhum dos factos dados como provados e não provados pelo tribunal a quo, pelo que estes se têm como definitivamente assentes nos termos em que se encontram julgados pela 1ª Instância.
O que o Recorrente pretende é que se adite aos factos dados como provados pelo tribunal a quo a matéria que se passa a descrever, sustentando que os mesmos resultam provados perante a prova documental junta aos autos, e, bem assim pelo depoimento prestado pela testemunha S., afirmando que não obstante a relevância desses factos para a decisão a proferir nestes autos quanto à relação material neles controvertida, aquele tribunal não os apreciou, sequer considerou os seguintes elementos de prova:
a. teor dos documentos n.ºs 1 e 2 que juntou com o requerimento n.º 005074067 no qual informou o tribunal a quo da ocorrência de factos supervenientes á entrada da ação, por onde se verifica que A. alienou a metade indivisa do imóvel sobre o qual indicia a hipoteca que foi cancelada, recebendo, depois de liquidada a divida ao BES, a importância de € 75.513,75, daí resultando que aquela metade foi alienada por 250.000,00€ e que caso à procuração não faltassem os poderes que o TRG veio a detetar e que determinaram a inexistência dos mútuos e das hipotecas, teria, enquanto segundo credor hipotecário, recebido aquela importância de €75.513,75 no momento em que aquela metade indivisa foi alienada;
b. teor do processo 631/07.8BCMN e o depoimento da testemunha S., de que resulta que naquele processo de execução o autor já tinha recuperado uma quantia de € 60.000,00 e recuperava mensalmente a quantia de €650,00;
c. teor dos documentos n.ºs 7 a 10 juntos com a p.i. do qual resultava que o autor teve de suportar € 10.458,82 a titulo de custas de execução.
Com base nos referidos elementos de prova, a matéria que o Recorrente pretende ver aditada aos factos assentes é a seguinte:
(i)«O facto das hipotecas terem sido canceladas levou a que o autor visse frustrada a possibilidade de receber € 75.513,75, isto é, da parte do preço de venda da metade do imóvel que excedia o valor pago ao primeiro credor hipotecário»
(ii) «Em sede de execução instaurada o Autor tinha já recuperado uma quantia de € 60.000,00 e recuperava mensalmente a quantia de €650,00»;
(iii) « Dos doc.s juntos com a P.I. sob os n.ºs 7 a 10 decorre que o Autor teve de suportar € 10.458,82 a título de custas de execução»;
(iv)«De Fevereiro de 2008 até Fevereiro de 2014 o recorrente conseguiu recuperar por via de penhora o montante de € 76.176,62”;
Vejamos.
Em primeiro lugar, importa verificar se de entre a matéria que o Recorrente pretende ver aditada aos factos assentes, existem factos essenciais que não foram alegados na p.i. e que não sejam supervenientes.
É que, por força do principio do dispositivo, o autor deve expor, na petição inicial, os factos essenciais que constituem a causa de pedir e as razões de direito que servem de fundamento à ação (artigo 552º, 1, d), do CPC) aplicável ex vi art.º 1.º e 42.º do CPTA).
Quanto aos factos essenciais, ou seja, os factos que integram a causa de pedir do direito que o autor exerce nos autos, ou que integram a exceção que o réu pretenda opor ao exercício desse direito pelo autor, com vista a impedir, modificar ou extinguir esse direito, os mesmos carecem de ser alegados pelo autor e pelo réu, respetivamente, na petição inicial ou na contestação (cfr. arts. 552º, n.º 1, al. d) e 572º, al. c) do CPC).
Em relação aos factos essenciais, continua, assim, a vigorar, em pleno, o princípio do dispositivo, pelo que às partes incumbe alegar esses factos, sob pena de o juiz não poder dar como provados os mesmos em sede de sentença e isto ainda que esses factos venham a ser demonstrados por prova documental ou de outra natureza qualquer carreada para os autos na sequência da instrução da causa.
Precise-se, aliás, que em relação aos factos essenciais funciona plenamente o princípio da preclusão, pelo que não cuidando o autor em alegá-los em sede de petição inicial ou o réu, em sede de contestação, não pode vir alegá-los em posterior articulado.
A ausência da alegação dos factos essenciais pelo autor determina a ineptidão da petição inicial e a ausência da alegação desses factos essenciais consubstanciadores de exceção que o réu pretenda opor ao direito do autor, impede que o tribunal dê como provados esses factos essenciais em sede de sentença, improcedendo a exceção por ausência da alegação (e consequente, prova) dos factos que a integram.
Quanto aos factos instrumentais, os mesmos não carecem de ser alegados pelas partes e podem ser livremente discutidos e apreciados na audiência final (parte final do n.º 2 do art. 574º do CPC, onde se vê que que caso esses factos instrumentais tenham sido alegados pelo autor e não tenham sido contestados pelo réu, a admissão dos mesmos pode, inclusivamente, ser afastada por prova posterior). Atenta a função secundária que desempenham no processo, tendentes a justificar simplesmente a alegação ou a prova dos factos essenciais ou complementares, os factos instrumentais não têm de integrar os temas da prova, não devendo, em regra, ser objeto de um juízo probatório específico, isto é, não carecem de ser dados como provados ou não provados na sentença. Esses factos, independentemente de terem ou não sido alegados, desde que resultem da instrução da causa, designadamente da prova produzida em sede de audiência final, o juiz, em associação com as regras da experiência que se traduzem na aplicação de presunção judiciais, deve tomá-los em consideração quando se tratar de motivar a afirmação ou a negação dos factos verdadeiramente relevantes, isto é, devem ser considerados na motivação/fundamentação da prova ou não prova dos factos essenciais ou complementares (art. 607º, n.º 4 do CPC).
Quanto aos factos complementares, os mesmos não carecem de ser alegados pelas partes em sede, respetivamente, de petição inicial ou contestação, devendo o juiz, considerá-los na sentença, desde que resultem da instrução da causa e as partes tenham tido a possibilidade de sobre eles se pronunciarem (art. 5º, n.º 2, al. b) do CPC), ou seja, o tribunal não pode, sem mais, considerá-los como provados ainda que a respetiva prova tenha resultado da instrução da causa, mas deve notificar as partes que irá/poderá considerá-los como provados na sentença para que estas, ao abrigo do princípio do contraditório, tenham possibilidade de se defender.
Decorre do exposto que o comando legal enunciado no n.º 4 do art.º 604º do CPC, carece de ser interpretado no sentido de que o juiz, na sentença, não tem de considerar provados e não provados todos os factos alegados pelas partes nos respetivos articulados, e por outro lado, que naquela sentença, tem de considerar factos ainda que não alegados pelas partes nos respetivos articulados, dando-os como provados (caso dos factos complementares ou concretizadores), quando a respetiva prova tenha resultado da instrução da causa ou tenham sido admitidos por acordo ou a respetiva prova resulta de documento ou de confissão reduzida a escrito, desde que tenha sido observado o contraditório.
O juiz tem na sentença que dar como provados ou não provados os factos essenciais alegados pelas partes.
No entanto, quanto aos factos essenciais integrativos da causa de pedir invocada pelo autor para sustentar o pedido que aduz, ou os factos essenciais integrativos da exceção aduzida pelo réu na contestação, o tribunal não pode dar como provados esses factos essenciais ainda que os mesmos tenham resultado provados da instrução da causa ou tenham sido admitidos por acordo ou por documento ou por confissão reduzida a escrito, quando esses factos essenciais não tenham sido alegados pelo autor em sede de petição inicial para ancorar a causa de pedir aí aduzida ou pelo réu na contestação para ancorar a matéria da exceção que aí invocou, sob pena de violação do princípio do dispositivo (arts. 5º, n.º 1, 552º, n.º 1,al. d) e 572º, al. c), todos do CPC).
Porém, este aparente rigorismo processual é quebrado pela admissibilidade dos articulados supervenientes, que permitem às partes a introdução de novos factos essenciais, desde que supervenientes à apresentação do articulado da parte.
Prescreve o artigo 588.º, 1, do CPC, que os factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que forem supervenientes podem ser deduzidos em articulado posterior ou em novo articulado, pela parte a quem aproveitem, até ao encerramento da discussão.
E para esse efeito consideram-se supervenientes os factos ocorridos posteriormente ao termo dos prazos para a apresentação dos articulados normais da ação, como os factos anteriores de que a parte só tenha conhecimento depois de findarem esses prazos, devendo, nesse caso, produzir-se prova da superveniência (n.º 2 do preceito citado).
Estando em causa factos supervenientes que sejam constitutivos, modificativos ou extintivos dos direitos das partes, eles podem ser deduzidos, como se referiu, em articulado posterior ou em novo articulado, pela parte a quem aproveitem, até ao encerramento da discussão da causa.
Porém, o preceito estabelece timing para o seu oferecimento, ao estatuir que o novo articulado é oferecido na audiência prévia, quando os factos hajam ocorrido ou sido conhecidos até ao respetivo encerramento; nos 10 dias posteriores à notificação da data designada para a realização da audiência final, quando não se tenha realizado a audiência prévia; e na audiência final, se os factos ocorrerem, ou a parte dele teve conhecimento em data posterior às anteriormente referidas (cfr. n.º 3, alíneas a), b) e c), do citado preceito).
A solução referida no citado art.º 588 do C.P.C. vigente é muito similar à plasmada no artigo 506.º do anterior CPC, numa exclusiva adaptação de terminologia, no reporte à audiência prévia em vez de audiência preliminar.
Entendia a doutrina que os factos supervenientes à propositura da ação, englobando quer os objetivamente supervenientes quer os subjetivamente supervenientes, eram introduzidos no processo mediante alegação das partes, em articulado normal ou eventual ou, quando ocorressem ou fossem conhecidos depois da fase dos articulados, em articulado superveniente, até ao encerramento dos debates sobre a matéria de facto, mas com submissão aos prazos parcelares estabelecidos na norma (cfr. Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil, Anotado, Vol II, fls. 655 e Rodrigues Bastos, in Notas ao Código de Processo Civil, Vol III, fls. 188).
Em face das sobreditas considerações e aplicando as diretrizes daí resultantes aos factos que o Recorrente pretende ver aditados à matéria de facto assente e independentemente da questão de se encontrarem ou não provados em função dos elementos de prova em que o autor os sustenta, importa desde já assinalar que existe matéria que não pode ser considerada assente por se tratar de factos que não foram alegados na p.i. e que não são, nem objetiva, nem subjetivamente, supervenientes.
Estão nessa situação os seguintes factos:
- «Em sede de execução instaurada o Autor tinha já recuperado uma quantia de € 60.000,00 e recuperava mensalmente a quantia de €650,00»;
-«De Fevereiro de 2008 até Fevereiro de 2014 o recorrente conseguiu recuperar por via de penhora o montante de € 76.176,62”;
Na verdade, compulsada a p.i. verifica-se que o autor não alegou esses factos na p.i., quando os mesmos eram já do seu conhecimento, pelo que, não se tratando de factos supervenientes, à luz das considerações que antecedem não podem ser atendidos pelo tribunal.
Termos em que improcede, quanto a esta matéria, o assacado erro de julgamento da decisão recorrida.* Quanto à matéria: «O facto das hipotecas terem sido canceladas levou a que o autor visse frustrada a possibilidade de receber € 75.513,75, isto é, da parte do preço de venda da metade do imóvel que excedia o valor pago ao primeiro credor hipotecário».
Trata-se de factos supervenientes, porquanto a sua ocorrência é posterior à data da propositura da ação.
Assim, desconsiderada a matéria de índole conclusiva neles contida, que não pode ser levada aos factos assentes, importa averiguar se essa matéria comporta factos essenciais que deviam ter sido dados como assentes pelo tribunal a quo e, não o tendo sido, se devem agora ser aditados.
O Autor, no articulado em que respondeu à matéria de exceção, apresentou, concomitantemente, requerimento a comunicar ao Tribunal a quo a verificação de factos supervenientes, alegando que, já após a instauração da presente ação, a dita A., a 13.06.2014, reconheceu eficácia aos atos praticados com a procuração que serviu de base ao contrato de mutuo com hipoteca que está na origem da presente ação, relativamente ao outro credor hipotecário, o BES, tendo este recebido pela cedência do seu crédito, a quantia de € 174.486,25, que foi paga por F. e D. Patrícia, que adquiriram a metade indivisa do referido prédio a A., com os respetivos encargos, pelo valor de €75.513,75, que aquela recebeu dos compradores, conforme consta da escritura de compra e venda.
O Réu Estado português respondeu ( cfr. fls. 195 a 196 do suporte físico do processo), alegando:
-«aceitam-se os factos constantes dos documentos juntos, apenas e na exata medida do que nos mesmos consta escrito, caso os mesmos tenham sido juntos em versão certificada, o que não resulta da documentação entregues com o articulado notificado»;
« Impugna-se tudo o mais alegado, quer por se desconhecer, quer por não se concordar com as conclusões retiradas, designadamente quanto aos valores recebidos pelo BES da A., quer do que esta recebeu de F.»;
- « É que não resulta dos referidos documentos, se os valores ali referenciados derivam direta e de forma exclusiva da transação da metade indivisa do prédio ali em causa».
O autor fez acompanhar o requerimento onde alegou os factos supervenientes de dois documentos, sendo um deles uma escritura pública de compra e venda, e o outro um requerimento dirigido à ação com processo ordinário n.º 562/07.1TBCMN, a correr termos no então “Tribunal Judicial de (...)”, contendo um “ TERMO DE TRANSAÇÃO” outorgado entre A. e o Banco Espirito Santo, S.A- Sociedade Aberta”.
Do documento que é cópia da escritura pública de compra e venda resulta que A. vendeu a F. e D., metade indivisa do prédio identificado no ponto 4) do probatório, pelo preço de € 75.513,75, constando dessa escritura que a mesma declarou já ter recebido essa quantia e, bem assim, que a venda foi efetuada com os encargos que vêm identificados nessa mesma escritura (máxime, as hipotecas a favor do BES).
Por seu turno, no documento que constitui o “Termo de Transação”, junto a fls. 173 a 175 dos autos (suporte físico), apresentado na ação com processo ordinário n.º 562/07.1TBCMN, outorgado entre A., autora naquele processo e o BES, aquela reconhece e considera válidas e eficazes as hipotecas constituídas a favor do BES sobre o prédio identificado no ponto 4) do probatório, assim como os registos das hipotecas a favor daquele, no qual o BES declara que aquela não lhe deve qualquer outra importância para além do pagamento da quantia de €174.486,25 efetuado nesta data ( 13.06.2014) por F. e D., na qualidade de cessionários dos créditos do BES; que desiste do recurso interposto para o Tribunal da Relação de Guimarães, tendo como objeto a validade e eficácia daquelas duas escrituras e das hipotecas referidas nas clausulas segunda e terceira, declarando ainda ambas as partes, que prescindem da faculdade de recorrer relativamente à sentença homologatória dessa transação.
É indiscutível que uma escritura pública consubstancia um documento (art.º 362º do CC), mais concretamente, um documento autêntico (n.º 2 do art.º 363º do mesmo Código).
Nos termos do art.º 372º, n.º 1 do CC, a força probatória dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade.
No tocante à força probatória desse documento, nos casos em que não seja arguida a respetiva falsidade, estabelece o n.º 1 do art.º 371º, que aquela faz prova plena dos factos que refere como praticados pela autoridade ou oficial respetivo, assim como dos factos que nele são atestados com base nas perceções da entidade documentadora, mas já quanto aos meros juízos pessoais do documentador que só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador.
A propósito deste normativo, é absolutamente pacífico na doutrina e na jurisprudência, que não sendo arguida a falsidade do documento autêntico, este faz prova plena dos factos praticados pela entidade documentadora, de sorte que tudo o que o documento referir como tendo sido praticado por essa entidade, tudo o que, segundo o documento, seja obra do seu autor, tem de ser aceite como exato.
Deste modo, se no documento o notário afirma que leu o documento em voz alta aos outorgantes e que lhes explicou o seu conteúdo e os direitos e as obrigações decorrentes daquele concreto negócio, esses factos têm de ser considerados como verdadeiros, garantindo a fé pública de que goza o documentador a veracidade desse facto.
Acresce que o documento autêntico faz igualmente prova plena dos factos que nele são referidos como se tendo passado na presença do documentador e que este atesta com base nas suas perceções.
Assim, se o notário escreve na escritura pública que, na sua presença, foi contado o dinheiro do preço da venda do bem objeto daquela escritura e que verificou que esse dinheiro correspondia ao preço dessa compra declarado na escritura e que o comprador entregou essa quantia ao comprador, esses factos têm-se como plenamente assentes.
A propósito das declarações que constam no documento como tendo sido feitas pelos outorgantes perante a entidade documentadora, em consonância com a parte final do n.º 1 do art. 371º do CC., o declarado perante a última e que essa entidade ouviu através dos seus sentidos, tais declarações beneficiam da prova plena inerente à força probatória conferida pelo notário.
Deste modo, se o notário consigna no texto da escritura que o vendedor declarou ter recebido do comprador o preço da metade indivisa do imóvel objeto dessa escritura, tem-se como plenamente provado que o vendedor fez efetivamente essa declaração perante o notário.
Precise-se que a lei, de acordo com o grau de destrutibilidade do resultado probatório alcançado com os meios de prova legal, distingue entre: prova pleníssima, prova plena e prova bastante.
Na “prova pleníssima”, o valor legal dessa prova é insuscetível de ser destruído, o que significa que a lei não permite que se produza qualquer prova em sentido contrário ao facto assim provado.
Como escreve Lebre de Freitas “uma vez verificado o facto que serve de base à presunção (no sentido lato em que a entendemos), não é admissível a prova de que o facto presumido não se verificou (art. 350º-2 in fine), sem prejuízo de o primeiro ser atacável, mediante a demonstração de que afinal não ocorreu. Prova pleníssima e presunção (naquele sentido lato) são conceitos sinónimos” e aponta como exemplos de presunções legais que gozam de prova pleníssima os arts. 243º, n.º 3, 579º, n.º 2 e 2198º, n.º 2 do CC.
Já na “prova plena”, que constitui a regra, é admissível a demonstração, através de outros meios de prova, de que o facto presumido não ocorreu, ainda que, em determinados casos, essa prova contrária apenas seja admissível quando se verifiquem determinados requisitos legais (art. 350º, n.º 2, 347º, n.º 2, 372º, 376º, n.º 1 e 393º, n.º 2 do CC), constitutivos duma prova plena qualificada e se restrinja essa prova contrária a determinados meios de prova ou se admita estes apenas verificadas que sejam determinadas premissas. “Prova plena e presunção (em sentido lato) ilidível (art. 350º, n.º 2 do CC, 1ª parte) são conceitos sinónimos, sendo a essa presunção que se refere o art. 344º, n.º 1 ao estabelecer a inversão do ónus da prova”.
Finalmente, “a prova bastante cede perante a simples dúvida que o julgador, confrontado com outros elementos de prova, tenha sobre a realidade do facto por ela em princípio provado (art. 346º do CC). Trata-se de presunção legal que não inverte o ónus da prova”, como acontece nos casos a que se reportam os arts. 1816º, n.º 3 e 1871º, n.º 2 do CC.
Como referido, os documentos autênticos, como é o caso de uma escritura pública de compra e venda, fazem prova plena dos factos que referem como tendo sido praticados pela entidade documentadora, assim como dos factos que neles são atestados com base nas perceções desta (art. 371º, n.º 2 do CC.).
A prova plena feita pelo documento autêntico é uma prova plena qualificada, dado que só cede pela prova do contrário, mas uma tal prova em contrário tem na lei um regime especial: o da falsidade (arts. 347º e 372º, n.º 1 do CC).
Assim é que o n.º 1 do citado art. 372º estabelece que “a força probatória dos documentos autênticos só pode ser ilidida com base na sua falsidade”.
Significa isto, que todos os atos mencionados no texto da escritura pública como tendo sido praticados pelo notário, como por exemplo, que aquele celebrou a escritura na data x, no cartório notarial y, na presença de m e de n, que leu e explicou aos presentes em voz alta o teor daquela escritura, etc., esses factos têm-se como plenamente provados, só podendo ser colocados em crise mediante a invocação da falsidade material ou intelectual do documento.
Quanto ao factos que o notário refere no texto da referida escritura como tendo sido por si presenciados – visto e/ou ouvido -, designadamente, se o notário escreve na escritura que, na sua presença, o comprador entregou ao vendedor o cheque y, datado de x, titulando a quantia z, correspondente ao preço da compra e venda objeto dessa escritura, ou que o comprador contou na sua presença o dinheiro correspondente ao preço dessa compra e entregou-o ao vendedor, estes factos também se encontram abrangidos pela força plena inerente ao documento autêntico, não admitindo prova em contrário, a não ser através da invocação da falsidade material ou intelectual do próprio documento (escritura pública).
No que tange às declarações feitas pelos outorgantes perante a entidade documentadora e que esta verte no texto do documento, como seja, a circunstância do notário referir que a vendedora declarou vender aos compradores, pelo preço de x euros ametade indivisa do prédio y, e destes terem declarado aceitar essa compra, e/ou de que a vendedora declarou ter recebido dos compradores esse preço, etc., têm-se como definitivamente assentes que essas declarações foram prestadas pelos outorgantes perante o notário, uma vez que tratando-se de factos que foram percecionados pelo notário através dos respetivos sentidos, esses factos gozam da força probatória plena inerente ao documento autêntico, pelo que os outorgantes ou os terceiros interessados apenas podem colocar em crise de que aquelas declarações foram efetivamente feitas, mediante a invocação da falsidade material e/ou intelectual do próprio documento (escritura).
No entanto, se assim é, como é colocado em realce pela totalidade da jurisprudência e da doutrina, o facto dos outorgantes terem feito as enunciadas declarações negociais perante a entidade documentadora não pode ser colocado em crise, posteriormente, pelos mesmos ou por terceiros interessados se não através da invocação da falsidade do próprio documento, daqui não decorre que o teor dessas declarações vertidas na escritura como tendo sido feitas pelos outorgantes perante o notário, sejam, efetivamente, sinceras, verdadeiras, ou que os declarantes, ao fazerem essas declarações, não tenham incorrido numa situação de falta de consciência de que, na altura, estavam a emanar uma verdadeira declaração negocial ou com o alcance que é atribuído a essas suas declarações ou, que tendo essa consciência, na altura em que as emanaram, a respetiva vontade não estivesse viciada por um vício genético, que inquina a declaração negocial de invalidade, ou ainda, que não tenham incorrido num qualquer vício na transmissão da sua vontade interna (real), devidamente formada, e a vontade que acabaram por exteriorizar/declarar e que assim acabou por ficar vertida no texto da escritura pública.
Quanto à ausência de consciência dos declarantes de que emanavam declarações negociais ou com o alcance que da declaração exteriorizada/declarada resulta, ou quanto aos vícios internos que eventualmente afetem a vontade interna (real) dos declarantes, ou em relação a eventuais vícios que ocorram ao nível da exteriorização da vontade real e a declarada, porque a entidade documentadora evidentemente desconhece (sequer pode conhecer) da existência dessa falta de consciência do declarante de que está a emanar uma declaração negocial ou com a extensão que lhe é atribuída em face do por si declarado, ou dos vícios que possam ter ocorrido na formação dessa sua vontade interna (real) ou ao nível da transmissão/exteriorização dessa vontade interna, a força plena imanente ao documento autêntico não abrange, sequer pode abranger, esses factos, ou seja, que os outorgantes tinham consciência daquilo que declararam perante o notário e que ficou exarado no texto da escritura pública, ou que tendo essa consciência, o nela declarado corresponda efetivamente à sua verdade interna (real) ou que a vontade declarada e explanado no texto da escritura se encontra efetivamente em conformidade com a sua vontade interna.
É assim que quando o declarado na escritura pública corresponda a uma confissão, entendida esta como o reconhecimento da realidade de um facto (passado, ou presente duradoiro) desfavorável ao declarante (art. 352º do CC) e quando essa confissão é inequívoca (art. 357º, n.º 1) e seja feita judicialmente, essa confissão tenha força probatória plena contra o confitente (art. 358º, n.º 1).
Também a confissão quando é feita extrajudicialmente, em documento autêntico ou particular e seja feita à parte contrária ou a quem a represente, goza de força probatória plena nos mesmos termos aplicáveis ao confitente (art. 358º, n.º 2 do CC).
No entanto, quer a confissão seja judicial, quer seja extrajudicial, admite-se que a mesma, independentemente da arguição da falsidade do documento em que é feita, possa ser invalidada, nos termos gerais, por falta ou vícios da vontade (art. 359º do CC).
Neste sentido, pronunciam-se Pires de Lima e Antunes Varela, ao escreverem “o valor probatório pleno do documento autêntico não respeita a tudo o que se diz ou se contêm no documento, mas somente aos factos que se referem como praticados pela autoridade ou oficial público respetivo (ex: procedi a este ou àquele exame), e quanto aos factos que são referidos no documento com base nas percepções da entidade documentadora. Se, no documento, o notário afirma que, perante ele, o outorgante disse isto ou aquilo, fica plenamente provado que o outorgante o disse, mas não fica provado que seja verdadeira a afirmação do outorgante, ou que o ato não seja simulado (…). Um exemplo: numa escritura de compra e venda de imóveis o vendedor declara que recebeu o preço convencionado; o documento só faz prova plena de que esta declaração foi proferida perante o notário, nada impedindo que mais tarde se prove que ela foi simulada e que o preço ainda não foi pago”.
No mesmo sentido se pronuncia Manuel de Andrade, ao ponderar: “O documento constitui prova plena, só ilidível mediante arguição e prova de falsidade (prova do contrário) – quanto à veracidade das atestações do funcionário documentador (nos limites da sua competência), até onde versem sobre atos praticados por ele próprio, ou praticados na sua presença (declarações emitidas, entregas de dinheiro, etc.) – isto é, sobre ações ou perceções suas (quórum notitiam et scientiam habet propriis sensibus, visus et auditus). Os factos e declarações que o funcionário atesta como praticados, emitidas ou prestadas perante ele terão o valor jurídico que lhes competir, podendo ser impugnados pelos interessados, nos termos gerais de direito (erro na declaração ou erro-vício, coação, simulação, etc.) não importando isso arguição de falsidade. O documento faz assim prova plena quanto à materialização (prática, efectivação) de tais atos e declarações; mas não quanto à sua sinceridade, à sua veracidade ou à falta de qualquer outro vício ou anomalia”.
Note-se que apesar do n.º 2 do art. 358º do CC. estatuir que “a confissão extrajudicial, em documento autêntico ou particular, considera-se provado nos termos aplicáveis a estes documentos e, se for feita à parte contrária ou a quem a represente, tem força probatória plena” e, consequentemente, o afastamento (elisão) dessa confissão ficar sujeita às restrições probatórios enunciadas nos arts. 347º, 372º, 376º, n.º 1, 393º, n.º 2 do CC. e 394º do CC., com exceção da simulação quando seja invocada pelos próprios simuladores, em que vale a precisão que infra se enunciará, é igualmente pacífico, ser possível o recurso irrestrito da prova testemunhal para fazer prova da falta ou de vícios da vontade que inquinam a confissão com vista a obter a respetiva invalidação.
Na verdade, não obstante o art. 393º, n.º 2 estatuir não ser admitida prova testemunhal, quando o facto estiver plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena, entende-se que nada impede que se recorra à prova testemunhal para demonstrar a falta ou os vícios da vontade.
É que como alertam Pires de Lima e Antunes Varela, “é necessário interpretar nos seus justos termos a doutrina do n.º 2, cingindo-nos aos factos cobertos pela força probatória plena do documento. Assim, nada impede que se recorra à prova testemunhal para demonstrar a falta ou os vícios da vontade, com base nos quais se impugna a declaração documentada. O documento prova, em dados termos, que o seu autor fez as declarações dele constantes; os factos compreendidos na declaração consideram-se provados, quando sejam desfavoráveis ao declarante. Mas o documento não prova nem garante, nem podia garantir, que as declarações não sejam viciadas por erro, dolo, ou coação ou simuladas. Por isso mesmo a prova testemunhal se não pode, neste aspeto, considerar legalmente interdita”.
Acresce, ainda, que as restrições à prova testemunhal enunciadas nos n.ºs 1 e 2 daquele art. 393º do CC., não são aplicáveis à simples interpretação do contexto do documento, conforme decorre do seu n.º 3.
Por outro lado, não obstante o n.º 1 do art. 394º do CC. estabelecer a proibição legal de recurso à prova testemunhal, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou autenticado, e o seu n.º 2 ser expresso que essa proibição aplica-se ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores, essa proibição não se estende à interpretação do contexto do documento (n.º 3 do art. 393º).
Destarte, não existe qualquer proibição legal de se provar por testemunhas qualquer elemento, como o fim ou o motivo por que a dívida foi contraída.
Além disso, sendo o objetivo dos n.ºs 1 e 2 do referido art. 394º do CC, “afastar os perigos que a admissibilidade da prova testemunhal seria capaz de originar: quando uma das partes (ou ambas) quisessem infirmar ou frustrar os efeitos do negócio, poderia socorrer-se de testemunhas para demonstrar que o negócio foi simulado, destruindo assim, mediante uma prova extremamente insegura, a eficácia do documento, na esteira da posição de Vaz Serra, tem-se entendido que quando exista um começo de prova escrito que torne verosímil o facto alegado, a prova de testemunhas é de admitir, pois não oferece os perigos que teria desacompanhada de tal começo de prova.
Nestes casos, em que já existe aquele começo de prova por escrito que torna verosímil o facto alegado, a prova testemunhal já não é o único meio de prova do facto, justificando-se a exceção aos n.ºs 1 e 2 do art. 394º, por então o perigo da prova testemunhal ser eliminado em grande parte, visto a convicção do tribunal se achar já formada com base num documento.
Deste modo, embora seja pacífico desde há muito no direito nacional que o documento autêntico não fia a veracidade das declarações negociais que os outorgantes fazem perante a entidade documentadora, mas apenas garante que essas declarações foram feitas.
Sucede que na situação vertente os referidos documentos não se encontram certificados, constituindo cópias de uma escritura pública e de um requerimento dirigido a um processo judicial contendo um termo de transação.
Quanto aos mesmos, frise-se que compulsados os autos, verifica-se não existir o mínimo indício de que os enunciados documentos sejam falsos, sequer essa falsidade vem arguida por quem quer que seja.
Trata-se de documentos que foram celebrados no mesmo dia e em que, no termo de transação, vem claramente identificado processo a que respeita e na escritura pública, o cartório notarial onde foi outorgada.
Acresce referir que no termo de transação consta expressamente que F. e D. efetuaram o pagamento de 174.486,25 € ao BES, na qualidade de cessionários dos créditos daquela instituição em relação ao prédio identificado no ponto 4) do probatório. E esse facto, resulta também confirmado quando se atenta no documento de fls. 275 a 280 dos autos ( suporte físico) - mapa de rateio do processo n.º 2228/03.2TBVCT- junto a estes autos pelo autor, no qual se refere que “os credores hipotecários F. e esposa D., foram por Douta Sentença proferida no apenso K, datada de 19/08/2014, declarados habilitados como cessionários na posição do credor Banco Espirito Santo, S.A., adquirindo a metade indivisa do bem imóvel com dispensa do depósito do preço,…” e, bem assim, da consideração da cópia do cheque por intermédio da qual lhe foi paga a quantia de €21.159,31.
É consabido que as fotocópias de documentos arquivados nas repartições notariais ou noutras repartições públicas têm a força probatória das certidões de teor, se a conformidade delas com o original for atestada pela entidade competente para expedir estas últimas (artº 387º, nº 1 do CC), aplicando-se-lhes também o disposto no artº 385º.
A competência para certificar a autenticidade de todo o género de fotocópias, incluindo as de documentos emanados de entidades públicas, pertence aos notários (artº 171º-A do C. do Notariado) e a diversas outras entidades, designadamente as Juntas de Freguesia, os operadores de serviço público dos CTT, as Câmaras de Comércio e Indústria, os Advogados e os Solicitadores (artº 1º do DL 28/00 de 13.03). As fotocópias certificadas por aquelas entidades de acordo com o formalismo previsto no nº 4 do mesmo normativo têm o mesmo valor dos originais (nº 5 da referida norma).
Não sendo essa a situação nos autos, as fotocópias dos referidos documentos têm de se classificar como uma fotocópia particular, aplicando-se-lhe o regime previsto no artº 368º do CC.
Dispõe este normativo que “As reproduções fotográficas ou cinematográficas, os registos fonográficos e, de um modo geral, quaisquer outras reproduções mecânicas de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra quem os documentos são apresentados não impugnar a sua exactidão”.
Dali resulta que à parte a quem for oposta a fotocópia, bastará impugná-la, negando a sua exatidão. Nada mais tem que fazer. O ónus probatório desloca-se para o apresentante da cópia, sendo a este que caberá demonstrar que a cópia é fiel, reproduzindo com verdade o original. [Inocêncio Galvão Teles, “Contrato-Promessa de Compra e Venda”, Parecer inserido na CJ-84-IV-8].
Ora, ao ser confrontado com a junção dos referidos documentos, o réu não se opôs à junção dos mesmos nem impugnou a sua exatidão- note-se que expressamente escreveu aceitar «os factos constantes dos documentos juntos, apenas e na exata medida do que nos mesmos consta escrito», pelo que, tal falta de impugnação equivale ao reconhecimento implícito da conformidade da fotocópia com o original.
(cfr. Ac. da RP de 12.01.98, disponível na base citada, proc.n.º 22547).
Assim sendo, somos em concluir que as fotocópias dos referidos documentos têm exatamente o mesmo valor que os respetivos originais, fazendo prova plena do conteúdo destes. (Cfr. os Acs. do STJ de 26.06.84, 09.02.93 e 12.01.95, disponíveis na base citada, nºs conv. 15799, 17683 e 26293, respetivamente).
Perante os referidos documentos, e considerando a matéria de facto que o Recorrente pretende ver aditada, damos como provada a seguinte factualidade, sob o ponto n.º20:
-“20. Por escritura pública de compra e venda, de 13 de junho de 2014, celebrada pela Notária afeta à Conservatória do Registo Predial de (...), A. vendeu a F. e mulher D., a metade indivisa do prédio urbano composto de cave, rés-do-chão e logradouro, destinado a habitação, sito na Rua (…), lugar do (...), freguesia de (...), concelho de (...), inscrito na matriz predial urbana no artigo 994 e descrito sob o número mil setecentos e oitenta e sete, barra, dois mil, zero, dois, vinte e oito, freguesia de (...), da CRP de (...) com os encargos relativos às hipotecas constituídas a favor do BES, pelo preço de €75.513,75, que já recebeu.».* Por fim, no que tange à matéria « Dos doc.s juntos com a P.I. sob os n.ºs 7 a 10 decorre que o Autor teve de suportar € 10.458,82 a título de custas de execução», que o recorrente pretende ver aditada aos factos assentes impõe-se desde já referir que “facto” é o acontecimento, o evento, a ocorrência da via real, aquilo que acontece.
Por conseguinte, os documentos não são “factos”, mas antes, conforme decorre do estatuído nos artigos 362º a 387º do Cód. Civil e 423º a 451º do CPC, aplicável ex vi art.º 1.º do CPTA, são elementos de prova.
Esses elementos de prova, a par dos demais elementos de prova, enunciados na Lei, designadamente, a prova por confissão e por declarações de parte, a prova pericial, a inspeção judicial e a testemunhal, destinam-se a fazer prova do “facto” ou “factos”.
Assim, o facto provado por documento não corresponde ao próprio documento, mas ao concreto acontecimento, evento, ou ocorrência da via real que o documento comprova, pelo que sendo o documento mero elemento de prova, não é o teor do documento que se pode levar aos factos provados ou não provados, mas o concreto acontecimento, evento ou ocorrência da vida real que se extrai desse documento e que este prova.
Significa isto, que o tribunal a quo, assim como este Tribunal jamais poderá dar por reproduzidos, em sede de aditamento à matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, o teor dos documentos, mas apenas o concreto facto ou factos que esses documentos provam.
Esclareça-se ser certo que se tornou relativamente frequente as partes nos respetivos articulados, assim como os magistrados, nas peças processuais que elaboram, designadamente, sentenças que proferem, remeterem para documentos, consignando darem “por reproduzidos o teor do documento x”.
Acontece que para além dos documentos serem elementos/meios de prova e não meio alegatório das partes (quanto aos factos essenciais), é manifesto que esse procedimento não é correto.
Que assim é resulta não só dos conceitos de “facto” e de “meio de prova”, mas também do disposto no art. 607º, n.º 4 do CPC, onde expressamente se prevê que na fundamentação da sentença o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, (…); o juiz toma ainda em consideração factos que estão (…) provados por documentos (…)”, daqui resultando claramente que na sentença se dá como provados e não provados “factos”, nomeadamente, os factos que resultam provados por documento e/ou outros meios de prova e não o teor dos documentos em si.
Decorre do que se acaba de explanar que este Tribunal nunca poderá dar como provado o teor dos documentos identificados pelo recorrente supra, mas apenas os concretos factos que aqueles documentos provam.
Considerando que da análise dos referidos documentos resulta comprovado que o autor suportou o referido montante de despesas, adita-se aos factos assentes a seguinte matéria, sob o ponto n.º 21:
-« 21.O autor suportou despesas no montante global de 10.458,82€ com a realização da escritura, registo de hipoteca, com taxas de justiça da execução, com a execução e Agente de execução e custas de parte».
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3.3. Do Erro de Julgamento na Subsunção Jurídica pelo Tribunal a quo por considerar inexistir nexo de causalidade entre os danos sofridos pelo autor e o comportamento ilícito e culposo do ajudante principal do cartório notarial onde foi outorgada a escritura de mútuo com hipoteca.
3.3.1.O tribunal a quo absolveu o Réu do pedido indemnizatório formulado pelo autor/Apelante com fundamento na falta de verificação do nexo de causalidade entre o comportamento ilícito e culposo do ajudante do cartório notarial que, que deu como verificado, e os danos sofridos pelo Autor.
O tribunal a quo considerou que o Ajudante Principal do Primeiro Cartório Notarial de (...) realizou a escritura pública de “Mútuo com Hipoteca” fazendo constar como outorgante A., com base na exibição de uma procuração e respetivo substabelecimento que, de acordo com o aresto do Tribunal da Relação de Guimarães, transitado em julgado, não conferia poderes ao representante, marido daquela, para a vincular nos exatos termos que constam do referido ato notarial.
E que esse erro só pode ter resultado do facto daquele ter procedido à elaboração da escritura pública de “Mútuo com Hipoteca” sem conferir devidamente os poderes constantes da dita procuração que lhe foi exibida pelo representante para agir em nome da representada, verificando-se assim, uma violação das regras de zelo e diligência, que colocou em crise a credibilidade que devem merecer os documentos públicos.
Concluiu a Meritíssima juiz a quo que a conduta dos serviços do Primeiro Cartório Notarial de (...) merecem reprovação ou censura, uma vez que, conforme consta do aresto do TRG verificava-se « carência de poderes do representante e, por consequência, do substabelecido, para, em representação da recorrente, contratar algum mútuo e/ou reconhecer alguma dívida», dando como verificados os pressupostos da ilicitude e da culpa em relação á atuação do Ajudante Principal do dito Cartório Notarial.
Porém, considerou não se ter provado que a causa dos danos sofridos pelo autor residisse no facto de, por força do dito aresto do TRG, as hipotecas terem sido canceladas. E fê-lo, por considerar resultar do acervo probatório que «o imóvel em causa já estava onerado com duas hipotecas voluntárias registadas com datas anteriores ao registo da hipoteca a favor do A., hipotecas essas constituídas a favor do Banco Espirito Santo, S.A., a primeira com vista a assegurar o montante máximo de 31.458.000,00PTE e a segunda com vista a assegurar o montante máximo de 16.699.200,00PTE». Pelo que, considerando, tal como resulta da escritura de mútuo com hipoteca, que ao referido imóvel que fora dado como garantia foi atribuído um valor de dezassete milhões de escudos, aquele não permitia sequer garantir o pagamento da divida ao BES, sendo a garantia prestada ao A. «extraordinariamente deficitária, frágil, e de difícil execução, realidade que não se alteraria na situação hipotética de o Ajudante Principal ter cumprido com todos os deveres de diligência…a atuação do Ajudante … não é causa direta do não recebimento da quantia mutuada por parte do A., pois ainda que não tivesse ocorrido negligência na atuação daquele, mesmo assim, o A. poderia, de igual modo, não ter conseguido reaver o dinheiro mutuado, pois que sobre aquele prédio já incidiam duas hipotecas voluntárias constituídas a favor do BES, o Sr. J. foi declarado falido em processo judicial que correu termos no ano de 2003, circunstâncias que certamente determinariam o não pagamento da quantia mutuada e que nada têm que ver com a atuação do Ajudante do Primeiro Cartório Notarial de (...)».
A decisão recorrida sustenta-se ainda no facto de «decorrer da factualidade assente que apesar de o A. ter executado a Sra. A. a verdade é que interpôs recurso da decisão do Acórdão do tribunal da Relação de Guimarães fora do prazo».
Em função das sobreditas considerações, o Tribunal de 1.ª instância decidiu absolver o Réu do pedido.
Uma primeira observação que nos merece o discurso fundamentador em que assenta a decisão recorrida e que se nos afigura erróneo prende-se com a consideração segundo a qual o valor do prédio onerado com as referidas hipotecas a favor do BES e em relação ao qual foi cancelada a hipoteca de que o autor era beneficiário por força do aludido contrato de “Mútuo com Hipoteca”, era de dezassete milhões de escudos, por ser esse o valor que constava como sendo o que lhe correspondia no próprio contrato de mútuo com hipoteca celebrado pelo autor.
Esse valor foi impugnado pelo autor, quando nos artigos 21 e 22 do requerimento de resposta à matéria de exceção alegou:
- «Quanto ao documento junto pelo Réu Estado, sob o doc. n.º1, e do qual retira a conclusão de que a hipoteca seria ineficaz na medida em que o valor do imóvel seria de 17.000.000$00, isto é, não atingia metade do valor da dívida garantida por aquele meio, 35.000.000$00, o que seria ainda mais evidente, tendo presente que a executada era apenas dona de ½ do imóvel;
- «Cumpre esclarecer, antes de mais, que a avaliação ali efetuada para além de desatualizada não é consentânea com a realidade, como adiante se poderá verificar com os documentos juntos sob os doc.s 1 e 2 neste articulado»;
Ademais, no âmbito da comunicação que o autor fez ao Tribunal a quo dos factos supervenientes traduzidos na celebração de escritura pública de venda da metade indivisa desse prédio (o identificado no ponto 4 dos factos assentes) por A. e do termo de transação celebrado entre a mesma e o BES, cujos documentos foram juntos aos autos, resulta que o referido imóvel tem um valor manifestamente superior aos considerados 17.000.000$00.
Assim, não podia o tribunal a quo concluir, como concluiu, que a garantia hipotecária constituída a favor do autor era frágil e deficitária e, consequentemente, que a sorte do crédito do autor era a mesma, tivessem ou não tivessem sido canceladas as hipotecas constituídas em garantia do mútuo que celebrou.
A não procederem outros argumentos, então ter-se-ia de concluir que caso as hipotecas não tivessem sido canceladas, ou seja, caso o ajudante do cartório notarial tivesse cuidado de verificar a falta de poderes para vincular a referida A., e essa falta tivesse sido colmatada à data do mútuo, sempre o autor teria a possibilidade de receber o excedente que resultou da alineação da metade indivisa desse imóvel depois de paga a dívida ao BES, ou seja, a quantia que foi recebida pela referida A. teria sido arrecadada por si por conta do referido mútuo e por força da garantia constituída pela hipoteca sobre tal imóvel.
Porém, na própria decisão recorrida, refere-se a circunstância do autor não ter atempadamente reagido contra o aresto do TRG que julgou a procuração outorgada pela A. como carecida de poderes para que o seu marido a vinculasse a contratos de mútuo e hipotecas por dividas, uma vez que interpôs recurso desse aresto fora de prazo.
E, embora nada mais se diga, percebe-se que se pretende assacar ao A. a co-responsabilidade pelos prejuízos sofridos, em consequência de ter deixado transitar em julgado a decisão que levou ao cancelamento da garantia constituída pelas hipotecas de que beneficiava sobre o imóvel referido no ponto 4) do probatório.
Em sede de contra-alegações, o Réu Estado Português advoga que diferentemente do que foi entendido pela decisão recorrida, não é certo que se verifique o pressuposto da ilicitude na atuação do Ajudante Principal do referido Cartório Notarial, conquanto não é pacifico o entendimento em que o aresto do TRG se estribou para considerar que a procuração outorgada por A. não atribuía ao seu marido poderes para celebrar contratos de mútuo.
Considerando que a resposta que foi dada pelo TRG era prejudicial aos interesses do autor e que o mesmo tinha legitimidade para recorrer, constituía um ónus que impendia sobre o autor recorrer dessa decisão sob pena de arcar com as consequências resultantes de o não ter feito.
Na ótica do Réu, o autor tinha argumentos jurídicos para nesse recurso defender a extensão da garantia consubstanciada na hipoteca a A., esposa de J.. E, ao não ter esgotado os meios de que dispunha para rebater aquela decisão, que era tudo menos apodítica, com essa omissão o autor impediu que essa questão fosse decidida por quem de direito em última instância, de uma forma final e pacificadora desse litigio.
Por isso, fica-se sem saber de que lado estava a razão. É que, com apelo à justiça material e ao abuso de direito, não é descabido afirmar que as coisas poderiam ter caído para outro entendimento.
Assim, o autor deve arcar com as consequências que derivam dos termos definidos pelo acórdão do TRG, não podendo vir agora invocar em seu favor a subsequente perda do direito a obter o pagamento efetivo do seu crédito quando isso se deve em primeira linha a uma falta sua.
Já na contestação que apresentou, o Réu Estado sustentou que a questão da insuficiência ou não, dos poderes para intervir na escritura de mútuo com hipoteca, de pessoa munida com poderes para vender e hipotecar bens, entre os quais o imóvel que vai servir de garantia nessa mesma escritura de mutuo com hipoteca, como acontece no caso em apreço, para além de constituir uma questão controversa, também não é pacifica na jurisprudência dos nossos tribunais, nem na doutrina, pelo que, não poderá afirmar-se que o Ajudante Principal do notário onde foi celebrada a escritura de mútuo com hipoteca tenha agido com negligência, antes, quem agiu com negligência foi o autor ao dar entrada do requerimento de interposição de recurso do aresto do TRG fora do prazo legal, o que motivou a sua rejeição por intempestividade.
Que dizer?
Embora, quer no domínio da responsabilidade civil extracontratual, quer na contratual, o facto ilícito e culposo sejam pressupostos do dever de indemnizar os mesmos não são suficientes para que esse dever indemnizatório se afirme.
Na verdade, dispõe o art.º 563º do CC, “que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”, de onde resulta que nem todos os danos sobrevindos do facto ilícito e culposo estão incluídos na responsabilidade indemnizatória do agente, sendo ainda indispensável verificar-se o nexo de causalidade juridicamente adequado entre o facto ilícito e culposo do agente e o dano ( art.º 7.º da lei n.º 67/2007, de 31.12.)
Esse nexo exige que a conduta do agente seja, antes de mais, no plano naturalístico, condição sem a qual o dano não se teria verificado e, depois, é imprescindível que em abstrato ou em geral aquela conduta seja causa adequada daquele.
Na doutrina da causalidade adequada na formulação negativa de Ennecerus Nipperdey, que é a consagrada naquele art.º 563º, o nexo só não deverá ser considerado causa adequada do mesmo, se dada a sua natureza geral e em face das regras da experiência comum, se mostrar indiferente para a verificação do dano.
Assim, a existência do nexo causal entre o facto e o dano envolve juízos valorativos, ou seja, de direito, que não meramente factuais.
No caso, saber se a falta de interposição de recurso da decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Guimarães (TRG) impediu o Autor de receber a quantia de € 75.513,75 que teria recebido caso a hipoteca sobre o referido imóvel não tivesse sido cancelada em consequência daquele aresto, assentará sempre num juízo de probabilidade e não num facto suscetível de ser julgado provado ou não provado.
É certo que, perante uma decisão como a que foi proferida pelo TRG, inequivocamente muito negativa para os interesses do autor/Recorrente, era de esperar que aquele tivesse interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), tentando obter a revogação dessa decisão, e a confirmação da decisão da 1.ª instância que nenhum obstáculo viu na procuração em causa, mantendo-se as garantias hipotecárias constituídas a seu favor sobre o referido imóvel.
Mas não o tendo feito, uma vez que não interpôs recurso dentro do prazo legal, coloca-se a questão de saber se com esse comportamento o autor desperdiçou a “chance” que tinha de ver decidida a seu favor uma situação que deixou consolidar negativamente, sem esgotar as vias de que dispunha para reagir contra ela, deixando, assim, nascer a dúvida quanto a saber se aquela decisão não teria sido revogada.
O Réu sustenta precisamente que o entendimento acolhido no aresto proferido pelo TRG não é apodítico, havendo fortes argumentos em prol de decisão em sentido contrário.
Pese embora levante sérias dificuldades saber até que ponto a falta de interposição de recurso do referido acórdão do TRG foi causadora dos danos sofridos pelo autor, é certo que a omissão de interposição do recurso revela “perda de chance” do autor em ver reapreciada a sua versão dos factos.
Porque assim é, importa sabermos se ela contendeu com um sério, real e muito provável desfecho favorável do recurso para o autor.
Considerando o critério da causalidade adequada constante do artigo 563º do C. Civil, impõe-se averiguar se a não interposição do recurso da referida decisão do TRG, determinou uma “perda de chance” ou de oportunidade para o recorrente, da qual lhe adveio uma desvantagem jurídica, traduzida num interesse económico.
Isto dito, esclareça-se que não obstante a doutrina e a jurisprudência discutirem sobre a viabilidade de ser reconhecida uma indemnização pela designada “perda de chance”, também conhecida por perda de oportunidade de realizar um ganho ou evitar um prejuízo, sem que se possa apurar da sua verificação efetiva, havendo uma corrente que rejeita essa possibilidade com o argumento de que o regime legal da responsabilidade civil exige a certeza na identificação do dano e do respetivo nexo de causalidade com o evento lesivo, como pressuposto da obrigação de indemnizar, o que nunca seria possível aferir em sede de “perda de chance”, existe uma outra corrente que admite essa ressarcibilidade, sustentando que a mesma é ainda compatível com o conceito de causalidade adequada pressuposto pelo já citado art.º 563º do C.C. procurando, no entanto, delimitar os contornos e requisitos dessa indemnização.
Esta última corrente é aquela que também sufragamos. Na verdade, no quadro da responsabilidade civil, a lei não contempla, sequer teria de contemplar, uma definição de dano, mas refere-o como um dos pressupostos da obrigação de indemnizar nos artigos 483º, n.º 1 e 798º do Código Civil e artigo 7.º da Lei n.º 67/2007, de 31.12.
No entanto, a lei nos arts. 562º a 566º do CC, fornece parâmetros para se formular tal definição, ao proclamar o princípio geral da obrigação de indemnizar, segundo o qual “quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação” e ao prescrever no art. 563º que “a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão”.
Também importa reconhecer que a responsabilidade civil no ordenamento jurídico nacional tem uma função primordialmente compensatória, ou seja, visa a reparação do dano, condição essencial e limite da obrigação de indemnizar, ainda que dentro de tais limites se contenham finalidades acessórias preventivas e mesmo sancionatórias, como decorre da possibilidade de limitação aquém do montante do dano causado, nos termos do art.º 494º do Cód. Civil.
Nessa linha é pertinente considerar que a obrigação de indemnizar tem como balizas, por um lado, o princípio da reparação integral do dano e, por outro, a proibição do enriquecimento sem causa do lesado à custa da indemnização.
Nessa base, a doutrina tem definido o dano, embora sob formulações variadas, como sendo a lesão ou prejuízo real, sob a forma de destruição, subtração ou deterioração de um certo bem, lesão de bens juridicamente protegidos do lesado, patrimoniais ou não, ou simplesmente uma desvantagem que é juridicamente relevante, por ser tutelada pelo Direito.
Assim o “dano” não é uma realidade puramente empírica, mas antes uma categoria normativa, mais concretamente, um conceito e uma realidade empírico-normativo. Exige-se uma equação entre a situação real económica em que o lesado se encontra na data mais recente que possa ser atendida e a situação hipotética que existiria se não tivesse ocorrido o evento lesivo.
Ora, se aquela situação real é demonstrável diretamente pela realidade de facto, já a situação hipotética só é alcançável através de um juízo de probabilidade a formular dentro dos limites normativos estabelecidos.
Por isso, na definição de qualquer dano existe, em maior ou menor grau, uma dimensão recortada com apelo a um juízo de probabilidade, que não uma certeza de absoluta verificabilidade, o que se torna bem patente nos lucros cessantes – enquanto benefícios que o lesado deixou de ter em consequência da lesão, ou seja, que obteria se não fosse essa lesão -, ou ainda nos casos de danos futuros previsíveis, certos ou suficientemente prováveis. Quando, por exemplo, se arbitra uma indemnização, a título de responsabilidade civil emergente de acidente de viação, por frustração de uma promoção profissional que se alcançaria se não tivesse ocorrido o evento lesivo, o que se opera aqui é um juízo de probabilidade sobre uma hipotética promoção profissional, ainda que apoiado em indícios factuais que a fazem presumir à luz da experiência comum. Mas nem por isso, a frustração daquela provável promoção deixará de assumir a natureza de dano juridicamente relevante.
Resulta do que se vem dizendo, que, a nosso ver, não existe no ordenamento jurídico nacional qualquer obstáculo legal à qualificação da perda de chance como um dano em si mesmo, desde que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados.
“Com efeito, desde que se prove, desse modo indiciário, a consistência de tal vantagem ou prejuízo, ainda que de feição hipotética mas não puramente abstrata, terá de se reconhecer que ela constitui uma posição favorável na esfera jurídica do lesado, cuja perda definitiva se traduz num dano certo contemporâneo do próprio evento lesivo”.
Uma vantagem perdida por decorrência de um evento lesivo, desde que consistente e séria, deve ser qualificada como um dano autónomo.
Assim, a “chance” “perdida merece a tutela do direito porque, à data da violação ilícita, integra o património jurídico do lesado, o seu património económico e moral, sendo ressarcível por consubstanciar um dano certo, salvo quanto ao seu montante, onde acaba por emergir a perda de uma possibilidade atual, e não de um dano futuro. É um dano presente que consiste na perda de probabilidade de obter uma futura vantagem, um acréscimo patrimonial, sendo, contudo a perda de chance uma realidade atual, um bem jurídico digno de tutela, embora possa surgir no futuro, reportando-se ao valor da oportunidade perdida e não ao benefício esperado”.
Vejamos.
Na situação vertente, tudo está em saber se os danos sofridos pelo autor emergem da falta de interposição de recurso da decisão do TRG, que tornou impossível a reapreciação jurisdicional da pretensão jurídica do autor naquele processo, com o que se deixou consolidar aquela decisão desfavorável e por via da qual a hipoteca que tinha constituída a seu favor sobre o imóvel identificado no ponto 4) do probatório, foi cancelada, traduzindo-se numa desvantagem jurídica, impossível de determinar, mas que representa um dano.
Embora nunca se possa afirmar que fosse certo e seguro que o autor obtivesse um resultado favorável, importa indagar se ele teria uma chance real de consecução da finalidade esperada – a revogação do aresto do TRG. O mesmo é dizer que a perda de oportunidade na reapreciação recursiva daquele aresto só poderá afastar indemnização se, para além da verificação dos demais pressupostos da responsabilidade civil, reconhecermos uma elevada probabilidade de o recurso vir a ser julgado procedente, dando guarida à revogação da decisão do TRG.
Trata-se de indagar se a atuação omissiva, que causou perda de chance ao autor com a preterição do dever de interpor atempadamente recurso jurisdicional, frustrou, com seriedade e consistência, as probabilidades de êxito do recurso, caso fosse interposto. “O dano da perda de oportunidade de ganhar uma ação não pode ser desligado de uma probabilidade consistente de a vencer. Para haver indemnização, a probabilidade de ganho há-de ser elevada”.
No caso, o recorrente, com o recurso omitido, tinha em vista obter a revogação do aresto do TRG que considerou a procuração passada por A. como não contendo poderes para que em sua representação o representado, no caso, o seu marido, celebrasse contrato de mútuo com hipoteca.
Sobre esta questão o referido aresto do TRG julgou do seguinte modo: « (…) sendo manifesto que a recorrente não conferiu poderes para, em seu nome, ser confessada alguma dívida ou acordado algum mútuo, restará apurar se procede aquilo que, a propósito, o recorrido aduz.
(…)
Aliás, na primeira instância, ao concluir-se pela suficiência da procuração, como meio de concessão de poderes para a celebração do mútuo com hipoteca, conheceu-se, de um dos modos possíveis, da questão.
Quanto ao saber se ao conceder poderes para hipotecar, a recorrente concedeu também, tacitamente, poderes para a contração de empréstimos e/ou de confissão de dívidas, dir-se-á que a resposta é, a nosso ver, negativa.
É verdade que a declaração negocial pode ser tácita “ quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam”, no dizer do art.º 217º, nº 1, parte final, do CC.
Mas esta probabilidade há-de ser aferida em função da importância dos interesses em jogo, diminuindo a primeira na razão inversa do incremento desta.
Por outro lado, podendo a “obrigação garantida pela hipoteca (ser) futura ou condicional” ( art.º 686.º, nº 2, do CC), há-de ser-se particularmente cauteloso no sufrágio da tese do recorrido, posto que esta significaria que, ao conceder poderes para hipotecar, a recorrente estaria, do mesmo passo, a concede-los para a assunção de obrigações futuras e sujeitas a condições cujos contornos não seriam revelados nas procurações, deixando a mandante completamente à mercê do mandatário.
Por último não se subscreve o entendimento de que a hipoteca constitui um “mais” relativamente à obrigação garantida, devendo, antes, a questão colocar-se do modo inverso, mesmo pelo caráter meramente garantístico da primeira.
Haverá, assim, que concluir ter a decisão recorrida errado, como diz a recorrente, ao considerar a dita suficiência de poderes, quando, afinal, o que ocorre é, justamente, a carência de poderes do representante e, por consequência, substabelecido, para, em representação da recorrente, contratar algum mútuo e/ou reconhecer alguma dívida.
A decisão será, pois, revogada.»
Adiantamos que se nos afigura improvável que o autor lograsse obter do STJ uma decisão revogatória, pelo que, a perda de chance de não ver reapreciada jurisdicionalmente esse aresto do TRG, não poderá, a nosso ver, ser fundamento da imputação ao autor da responsabilidade pelos prejuízos que sofreu na sua esfera jurídica em consequência do cancelamento das hipotecas sobre o imóvel identificado no ponto 4) dos factos assentes, como melhor se passa a explicitar.
O Réu, ora Apelado, pretende que a questão de saber da suficiência ou não de poderes para intervir na escritura de mútuo com hipoteca, de pessoa munida com poderes para vender e hipotecar bens, entre os quais o imóvel que vai servir de garantia nessa mesma escritura de mútuo com hipoteca, como acontece no caso, é uma questão controversa e sobre a qual a jurisprudência não é pacífica.
Mas, pesquisada a jurisprudência publicada na base de dados da DGSI não é essa a conclusão a que se chega e, o próprio acórdão do STJ de 07.10.2004, proferido no processo n.º 04B2664, que é citado pelo Réu como jurisprudência pretensamente contrária ao sentido da decisão que foi prolatada pelo TRG, ou seja, em apoio à tese segundo a qual a procuração que concede poderes para vender, comprar, permutar e hipotecar um concreto imóvel confere igualmente poderes para contrair contratos de mútuo, ou seja, a assunção de novas dívidas, não suporta esse entendimento.
Lido integralmente o referido acórdão, nele estava em causa saber se através da procuração outorgada pela recorrente a favor do respetivo marido, foram ou não conferidos ao mandatário/procurador poderes bastantes para constituir hipoteca sobre um concreto prédio pertencente à mandante/representada.
E a esse respeito, o STJ discorreu o seguinte: «(…)Com efeito, a garantia real de hipoteca tem precisamente por objectivo assegurar o cumprimento das obrigações inscritas no respectivo documento titulador (artº 686º do C. Civil), sendo que a embargante efectuara oportunamente o registo (provisório) de hipoteca voluntária a favor da entidade exequente/ embargada para garantia do pagamento de responsabilidades assumidas ou a assumir pela hipotecante e pelo cônjuge até ao valor em capital com juros em caso de mora (artº 687º do C. Civil).
Como questionar, assim, que tal procuração concedia poderes ao marido da embargante/representada para a representar na escritura de mútuo com hipoteca que iria fazer a favor do B.P.S.M. (entidade mutuante/exequente) da sua fracção imobiliária no valor do registo provisório?
Tal procuração era do seguinte teor: (…)
"A, casada com C, em regime de separação total de bens, assessora no Laboratório Nacional de Engenharia Civil, natural de (…), com o nº de contribuinte (…), residente na Av. (…), (…), constituo meu procurador o meu referido marido C para representar-me na escritura de hipoteca que irei fazer ao Banco B do meu andar sito na Av. (…), ..., (…) no valor do registo provisório já efectuado".
(…)Na realidade, o instrumento de procuração remete "expressis verbis", e além do mais, para o registo provisório que a embargante apresentou e obviamente para os termos (conteúdo) desse mesmo registo que - segundo a Relação - ela realmente quis e sem o qual (registo) a hipoteca não produziria efeitos mesmo "inter partes" (conf. o sobredito artº 687º do C. Civil).
E daí que a Relação haja concluído que a embargante outorgou efectivamente procuração a seu marido para constituir hipoteca para garantia das responsabilidades assumidas ou a assumir pela hipotecante e pelo seu cônjuge com o valor máximo de 94.750.000$00 e que tal procuração "manifestamente concedia ao marido da embargante os poderes que foram exercidos pela aludida escritura" (sic) .
13. Outorga simultânea de um mútuo com hipoteca.
Vontade real da embargante. Âmbito dos poderes outorgados.
Insiste a embargante em pôr em causa a vontade real ínsita na procuração por si emitida .
(…)Insiste a embargante ora recorrente em que pela referida procuração apenas concedeu (ou quis conceder) poderes para a outorgar de uma escritura de hipoteca que não também para a outorga de um contrato de mútuo.
Mas - tal como a Relação observou - lendo a procuração nos seus precisos termos, complementada com o exarado no respectivo registo provisório, sem o qual a hipoteca não produz quaisquer efeitos, registo ao qual a procuração expressamente alude, verifica-se que a hipoteca visa garantir o pagamento das responsabilidades assumidas ou a assumir pela hipotecante e pelo cônjuge (sic). No fundo, - e tal como salienta Relação - a recorrente parece pretender reduzir a uma total inocuidade a alusão que no respectivo instrumento se faz ao "registo provisório" .
Contudo, a Relação rejeitou um tal entendimento : em primeiro lugar porque um declaratário normal teria que assentar a interpretação no texto completo da procuração (artigo 238º do C. Civil); depois, " porque esse mesmo declaratário normal, face ao teor, não só dessa procuração como também do registo que necessariamente balizava os termos da escritura, não poderia deixar de interpretar essa procuração considerando a remissão por ela feita para o valor do registo provisório, que incluía o respectivo teor, com o sentido de que a hipoteca garantiria as responsabilidades assumidas ou a assumir pela hipotecante e pelo cônjuge" (sic).
E isto porque, se assim não fosse, jamais a embargante efectuaria registo provisório naqueles precisos termos; fazendo-o, ela aceitava, como não pode deixar de ser, que o registo provisório da hipoteca fosse convertido em definitivo, o que só aconteceria se a escritura de hipoteca respeitasse o que do registo constava. E a verdade é que o registo provisório de hipoteca (Ap. 14/940408) antecedeu a própria procuração (esta datada de 3-5-1994).
Tudo para concluir pela seguinte forma (passa a transcrever-se):
" O sentido que um declaratário normal colocado na posição do real declaratário - o Banco B - extrairia dos termos da procuração não poderia ser outro que não fosse o sentido de que a procuração concedia os poderes para ser outorgada escritura de mútuo com hipoteca em conformidade com o que constava do registo provisório, sabendo o Banco - como sabia e queria a embargante - que o registo antecedera a procuração e sabendo a embargante que o marido e ela própria tinham assumido responsabilidades junto daquela instituição de crédito.
Com base nestas atendíveis circunstâncias concretas, podemos afirmar com segurança que a vontade da embargante, a sua vontade real, era precisamente essa, aquela que exarou no registo provisório ao qual fez expressa referência na procuração que emitiu: seria este um caso em que, se a nossa lei adoptasse em matéria de interpretação negocial uma posição subjectivista, valeria a procuração com o sentido de que por ela estava o Banco autorizado a outorgar mútuo com hipoteca garantindo as responsabilidades assumidas ou a assumir pela hipotecante e pelo cônjuge; adoptando a nossa lei, como é sabido, uma posição objectivista (doutrina da impressão do destinatário: artigos 236º a 239º do C. Civil) e relevando "o sentido que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia e daquilo até onde ele podia conhecer" (conf. Mota Pinto, in "Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra Editora, 3ª edição, pág 447/448) seria absurdo que outra fosse a conclusão. Considera-se, portanto, que a procuração concedia poderes não só para outorga da hipoteca mas também para outorga do mútuo" (sic) - fim de transcrição.».
A jurisprudência firmada por este acórdão do STJ não corrobora a tese que a procuração que concede poderes para vender, comprar, permutar e hipotecar um concreto imóvel confira igualmente poderes para contrair contratos de mútuo.
O STJ considerou que o representante marido detinha poderes para outorgar o contrato de mutuo em representação da sua mulher não por considerar que de per se a procuração conferia poderes para celebrar aquele concreto mútuo com a instituição bancária, mas porque do registo provisório de hipoteca, que foi inclusivamente efetuado antes da outorga da tal procuração, resultava que a mandante, com a autorização para a realização da hipoteca visava garantir o pagamento «das responsabilidades assumidas ou a assumir pela hipotecante e pelo cônjuge (sic).
Por outro lado, da demais jurisprudência que logramos encontrar sobre esta questão, o que resulta, sem exceção, é que para a celebração de contratos de mútuo por representante legal, a procuração respetiva tem de conter poderes expressos delegados pelo representado para a celebração de contratos de mútuo, não se podendo colher esses poderes da circunstância de serem conferidos poderes para constituir hipotecas sobre um concreto imóvel.
Neste sentido veja-se a jurisprudência sumariada no Ac. do STJ, de 27.11.2019, proferido no processo n.º 598/11.8T2STC.E1.S1: «II - Constituindo a procuração um negócio jurídico formal, deve observar-se na sua interpretação a regra especial do art. 238.º, n.º 1, do CC, o que significa que não pode prevalecer, na interpretação desse ato, um sentido que não tenha um mínimo de correspondência com o seu texto.
III - Assim, a procuração outorgada com poderes especiais para “fazer e aceitar confissões de dívida, estipulando os juros e demais condições dos contratos” não alberga, na verdade, os poderes de representação necessários a celebrar contratos de abertura e ampliação de crédito bancário, negócios esses que são ineficazes em relação ao autor/representado, que não os ratificou.
IV - A hipoteca é uma garantia acessória da dívida a que se reporta, estando a sua existência condicionada à da obrigação garantida (ela só existe em função da obrigação cujo cumprimento assegura, sendo que o seu registo não é elemento formativo do negócio nem garante da sua eficácia, mas, unicamente, elemento da constituição desse direito real de garantia). Inquinados de eficácia, em relação ao autor, os negócios jurídicos referidos em III, as hipotecas constituídas sobre os imóveis deste são, sequencialmente, ineficazes.»
Na situação vertente, a grande probabilidade com que o autor se confrontaria, caso tivesse recorrido do aresto do TRG, seria a da confirmação desse julgamento.
A interpretação jurídica de uma declaração negocial, como sucede com a determinação do sentido de uma procuração, consiste no apuramento do sentido jurídico-negocial de um comportamento.
Os termos e os critérios através dos quais a interpretação deve fazer-se, estão previstos nos artigos 236º a 238º do CC.
O artigo 236º, n.º 1, acolheu, como se sabe, a chamada doutrina da impressão do destinatário: a declaração vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante. No entanto, sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida – n.º 2 do mesmo artigo. Em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações – artigo 237º.
Mas, no que toca aos negócios formais, o artigo 238º do CC , estabelece o seguinte:«1. Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.
2. Esse sentido pode, todavia, valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade. »
Conforme previsto no n. º1, do art.º 262.º do CC « Diz-se procuração o acto pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos» e, nos termos do n.º2 «Salvo disposição legal em contrário, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar. ».
Por seu turno, no artigo 268.º, sob a epígrafe “Representação sem poderes” prescreve-se que: «1. O negócio que uma pessoa, sem poderes de representação, celebre em nome de outrem é ineficaz em relação a este, se não for por ele ratificado.
2. A ratificação está sujeita à forma exigida para a procuração e tem eficácia retroactiva, sem prejuízo dos direitos de terceiro.
3. Considera-se negada a ratificação, se não for feita dentro do prazo que a outra parte fixar para o efeito.
4. Enquanto o negócio não for ratificado, tem a outra parte a faculdade de o revogar ou rejeitar, salvo se, no momento da conclusão, conhecia a falta de poderes do representante.»
Constituindo a procuração um negócio jurídico formal, deve observar-se na sua interpretação a regra especial do artigo 238.º, n.º 1, o que significa que não pode prevalecer, na interpretação desse ato, um sentido que não tenha um mínimo de correspondência com o seu texto. Se bem analisarmos os termos da procuração outorgada por A. verificamos que o seu mandante não tinha poderes para em nome daquela, sua representada, celebrar contratos de mútuo fazendo nascer novas dívidas, os quais não constam, sequer, do texto daquela.
Para um declaratário normal, colocado na posição do Ajudante Principal do dito Cartório Notarial onde foi celebrado o contrato de mútuo com hipoteca, a interpretação conforme do texto da procuração que se impunha tivesse sido efetuada é a que foi realizada pelo TRG.
Por tais razões, estamos certos que, a ter sido interposto o referido recurso, não deixaria de ser julgado improcedente, assim declinando o nexo de causalidade entre a omissão de interposição desse recurso e os danos alegados.
A ser assim, concluiu-se que a circunstância de não ter sido interposto recurso do aresto do TRG não foi causal dos danos sofridos pelo Autor/Apelante, mas sim e exclusivamente o comportamento ilícito e culposo do Ajudante Principal do referido cartório notarial.
3.4. Compulsada a p.i., verifica-se que o autor pediu a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia de €175.000,00, a título do valor correspondente à quantia mutuada, a pagar-lhe juros vencidos, no montante de €210.599,00, a pagar-lhe as despesas com a realização da escritura, do registo da hipoteca, com taxas de justiça da execução e dos apensos e com a agente de execução, no montante de € 10.458,82 e em juros vincendos à taxa de 10%, bem como em custas e nos legais acréscimos.
Considerando os factos assentes, apurou-se que o autor sofreu os prejuízos correspondentes ao capital mutuado, no valor de € 175,000,00 ( cfr. ponto 4 dos factos assentes), da qual apenas foi ressarcido em € 21.159,31 que recebeu no âmbito do processo de falência identificado no ponto 9 ( cfr. ponto 18 dos factos assentes) e, bem assim, que suportou despesas no montante global de 10.458,82€ com a realização da escritura, registo de hipoteca, com taxas de justiça da execução, com a execução e Agente de execução e custas de parte ( cfr. ponto 20 dos factos assentes).
Como supra tivemos ensejo de referir, está provado nos autos que o imóvel identificado no ponto 4. dos factos assentes tinha um valor superior a “17.000.000$00”, sendo que só o valor correspondente à metade indivisa da A., como resulta do teor dos documentos juntos com o articulado onde foram alegados os factos supervenientes e da matéria de facto aditada, foi de 250.000,00 €, tendo aquela recebido €75.513,75 euros após liquidado o montante da dívida ao BES.
Assim, não fora a circunstância da hipoteca sobre o referido imóvel ter sido cancelada, o autor/Recorrente teria recebido da metade indivisa alienada pela referida A. a importância que aquela arrecadou depois de paga a dívida ao BES, ou seja, a importância de €75.513,75 por conta dos referidos danos, maxime, do capital mutuado.
Porém, quanto ao montante dos prejuízos sofridos pelo autor, que excedem os referidos €75.513,75, a sua verificação não pode ser imputada ao Réu uma vez que, pelas razões que constam da decisão recorrida, ainda que o Ajudante do Cartório Notarial não tivesse incorrido no comportamento ilícito e culposo em que incorreu ao não aferir da falta de poderes do representante de A. para celebrar o contrato de mútuo com hipoteca que celebrou em seu nome e em representação da mesma, o autor, considerando o valor da alineação do imóvel e ainda que sobre tivesse constituída uma hipoteca não teria logrado obter o ressarcimento dos prejuízos reclamados, designadamente, do capital mutuado, por exceder o valor da garantia constituída pelo referido imóvel.
Quanto ao pedido de condenação do Réu no pagamento de juros, referira-se que de entre as várias categorias classificativas dos juros, estes podem ser classificados em civis ou comerciais, consoante a natureza dos intervenientes na operação de que emergem (arts. 559º do CC e 102º do Cód. Com.).
Os juros podem ainda ser legais, quando resultem da lei, ou convencionais, quando sejam estabelecidos por acordo das partes (art. 559º do CC).
Entre os juros legais, contam-se os juros de mora, uma vez que tendo a obrigação natureza pecuniária, caso o devedor se atrase no cumprimento – mora -, são imediatamente, por imposição legal, devidos juros de mora, a título de indemnização pelos danos causados ao credor pelo atraso no cumprimento da obrigação, à taxa legal, exceto quando já anteriormente à mora, for devido um juro mais elevado ou quando as partes tiverem estipulado um juro moratório diferente (arts. 804º e 806º, n.ºs 1 e 2 do CC).
No caso dos autos não se está perante uma obrigação mercantil.
Por conseguinte, tem de aplicar-se a taxa de juros moratórios legal civil que incide sobre as obrigações exclusivamente civis, a qual se encontra fixada em 4% ao ano desde 01/05/2003 (arts. 559º, nº 1 do CC, e 1º da Portaria nº 291/2003, de 8/04).
Quanto ao momento a partir do qual são devidos juros de mora, estabelece o n.º3 do art.º 805.º do C.Civil que «tratando-se, porém, de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação, a menos que já haja então mora, nos termos da primeira parte deste número».
Assim, no caso, apenas são devidos juros à taxa legal de 4% ao ano, sobre a referida quantia de €75.513,75, a contar da citação do réu para os termos da presente ação, conquanto não foi alegado, nem consequentemente, se provou, que o Réu tivesse sido interpelado pelo autor em momento anterior à citação para esta ação.
Resulta do que vem enunciado proceder a presente apelação impondo-se revogar a sentença recorrida na parte em que absolveu totalmente o réu do e pedido e substitui-la por outra, condenando o Réu a pagar ao autor a quantia de 75.513,75, acrescida de juros de mora á taxa legal de 4% ao ano a partir da citação até integral pagamento, absolvendo-se o Réu do restante pedido.** IV-DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso e, em consequência:
a) revogar a decisão recorrida na parte em que absolveu totalmente do réu do pedido;
b) em substituição, condenar o réu a pagar ao autor a quantia de €75.513, 75, acrescida de juros de mora à taxa legal de 4% ao ano a contar da citação até integral pagamento;
c) absolver o réu do restante pedido.
Custas por autor e réu, em ambas as instâncias, na proporção do respetivo decaimento.
Registe e notifique.*
Porto, 13 de março de 2020.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
