| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Município de Vila Nova de Gaia, tendo apresentado contra o Ministério da Cultura, o presente Processo Cautelar, no qual requereu a suspensão de eficácia “(...) do ato consubstanciado no Aviso n.º 19137/2018, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 245, de 20 de Dezembro, da Secretaria de Estado da Cultura”, o qual “Torna público que o Centro Histórico do Porto, inscrito na Lista do Património Mundial da UNESCO, teve a sua designação alterada para Centro Histórico do Porto, Ponte Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar, mantendo-se a área do bem inscrito e a da sua zona tampão”, inconformado com a Sentença proferida no TAF do Porto, em 8 de julho de 2019, que julgou “improcedente a presente ação cautelar e, em consequência”, recusou “a concessão da providência conservatória requerida”, veio em 26 de julho de 2019, apresentar Recurso para esta instância, no qual concluiu:
“A - A providência requerida não foi concedida por o Tribunal a quo ter entendido que seria improvável que a pretensão anulatória deduzida no processo principal fosse procedente;
B - A decisão proferida no Proc. nº 3.133/10 anulou o Aviso então publicado por diversos motivos, designadamente por não ter havido publicação prévia de Portaria, por não haver decisão final no procedimento então iniciado e por não ter havido articulação com a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia na criação da ZEP;
C - O Aviso agora impugnado mantém integralmente os mesmos vícios;
D - O recorrido está obrigado a respeitar a decisão judicial transitada em julgado ainda que entenda que a decisão não é correta;
E- Para cumprir aquela decisão o recorrido estava obrigado a eliminar integralmente os vícios que determinaram a anulação do Aviso, designadamente a existência de um procedimento e a articulação com a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia;
F - Salvo o devido respeito, o fundamento da sentença sob recurso de que os pressupostos são diferentes porque havia um lapso no aviso anterior, não tem relevância para afastar o vício invocado, uma vez que não podemos ignorar que sempre estamos perante uma execução de sentença e, no processo judicial, nunca foi aflorada a questão da existência do lapso, esta é uma questão/argumento nova, com a qual a recorrente é surpreendida no Aviso impugnado.
G - Ora, os fundamentos que sustentam o ato têm de ser anteriores ao mesmo e não posteriores e muito menos na defesa a apresentar em juízo, pelo que não podem servir de suporte ao decidido pela douta sentença,
H - Acresce que a entidade requerida iniciou devidamente a execução da referida sentença, como resulta do ofício de 29/06/2017, constante do ponto 10 da matéria de facto assente, cujo assunto é "Fixação da Zona Especial de Proteção (ZEP) do Centro Histórico do Porto (...)" e onde nada se diz relativamente a qualquer lapso.
I - Assim, na apreciação desta questão os factos assentes permitem concluir pela possibilidade clara de existir uma invalidade que determine a procedência da ação principal, verificando-se ainda violação do artigo 173º do CPA, uma vez que a entidade recorrida não cumpriu o dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.
J - Está assente que o recorrido iniciou um procedimento com vista à fixação da ZEP, procedimento esse que não foi concluído;
K - Iniciado o procedimento o recorrido estava legalmente obrigado a decidi-lo, sob pena de violação do princípio da decisão, obrigação que existe ainda que, posteriormente, o recorrido viesse a entender que o procedimento seria desnecessário;
L - Foi o próprio recorrido a reconhecer, ao (re)abrir o procedimento, que deveria assegurar a participação dos interessados na definição das características, restrições e extensão da ZEP;
M - Na verdade, se a entidade requerida optou por abrir um procedimento para a fixação da ZEP, (mesmo que a isso não estivesse obrigada) tem a obrigação de o terminar, assim impõe os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, da boa administração, da justiça e da razoabilidade, da boa-fé, da participação e da decisão, aos quais a entidade requerida deve obediência.
N - A falta de decisão é uma invalidade óbvia, que pode levar à anulação do ato impugnado;
O - Esta evidente ilegalidade, que o recorrente continua a sustentar, deveria ter levado o Tribunal a quo a considerar que havia uma séria possibilidade de a ação principal obter vencimento, concedendo assim a providência requerida, todavia, sobre a mesma o Tribunal nem sequer se pronunciou, muito embora a tenha enunciado.
P - O procedimento de criação da ZEP legalmente previsto decorre do imperativo constitucional de intervenção das Autarquias nas decisões que digam respeito ao território por si administrado;
Q - Por assim ser, a interpretação do art. 72º, nº 2, deve ser conforme aos normativos legais e constitucionais;
R - Para permitir esta concordância, o art. 72°, nº 2, deve ser lido apenas como uma dispensa de fixar a área a abranger pela ZEP, não como dispensa de adotar o procedimento legal dos arts. 36° e ss., sob pena de se encontrar uma forma de criar ZEP's em desrespeito pelas normas legais e inconstitucionais que enformam o procedimento;
S - Assim se entendeu no Proc. 3133/10, entendimento que o recorrido estava obrigado a seguir ainda que com ele não concordasse pelo que também este vício poderá levar à procedência da ação principal;
T - Na verdade, o procedimento de definição da ZEP implica a audição dos interessados, decorrente até do imperativo constitucional de participação das Autarquias nas decisões que digam respeito ao território por si administrado, audiência esta, como refere o artigo 45º do citado diploma, que tem como objeto a pronúncia não só sobre a ilegalidade, inutilidade, excessiva amplitude ou onerosidade mas também excessiva onerosidade das restrições impostas pelos zonamentos e demais especificações, especificações estas e restrições que a recorrente e os particulares abrangidos desconhecem de todo e desconhecem porque inexistem, porque a determinação da ZEP deste modo não cumpre os requisitos previstos no artigo 43º.
U - Acresce que, de acordo com as Orientações Técnicas para a Aplicação da Convenção do Património Mundial (ponto 104) não só a zona tampão se destina apenas a proteger o bem inscrito na Lista e proposto e não o bem classificado, como e principalmente tem de nela constar os pormenores relativos à extensão, as características e usos autorizados e as delimitações exatas.
V- ln casu, nada disso acontece, uma vez que a entidade requerida quando propôs a inscrição do bem não indicou nem submeteu tais requisitos, como deveria.
X - Se não o fez quando deveria, pelo menos tem de fazer agora quando pretende que a classificação tenha eficácia internamente, com a sua publicação, sob pena de o recorrente e todos os proprietários de bens incluídos ficarem sujeitos à arbitrariedade da Entidade Requerida, situação que é muito verosímil, como se descortina do comportamento pelo qual a entidade requerida se tem pautado no procedimento em causa.
V - Os princípios constitucionais da legalidade democrática, da universalidade, igualdade, justiça, boa fé, proporcionalidade e imparcialidade, pilares de um Estado de Direito e os princípios gerais da atividade administrativa, mormente o da legalidade, da boa administração e da proteção de direitos de terceiros, impõem que antes da publicitação da ZEP sejam definidas as restrições e/ou ónus a que os bens nela inseridos vão estar submetidos.
Z - Seguindo-se a tese do recorrido - e da douta decisão em crise - estaria encontrado o meio simples de criar uma ZEP, que constitui uma servidão administrativa, fazendo tábua rasa destas normas e destes princípios constitucionais, violando-os e, por isso, verificando-se não só a ilegalidade como a inconstitucionalidade do ato sob recurso.
AA - O recorrente não pode ser penalizado nem tem responsabilidade pelo facto da entidade requerida, quando inscreveu o bem na Lista de Património Mundial, não ter definido essas restrições, pelo que este vício invocado não é manifestamente improcedente, ao contrário do que decide a douta sentença recorrida, merecendo ponderação mais profunda.
AB - O comportamento da entidade requerida, manifestado na publicitação do Aviso impugnado sem mais, abandonando o procedimento (re)iniciado afeta substancialmente a autonomia do recorrido na defesa do interesse público na proteção do seu Centro Histórico e da definição das regras de organização e planeamento desse território, pelo que se impõe a sua participação ativa na decisão, sob pena de inconstitucionalidade.
AC - O deferimento da providência não acarreta lesão para o interesse público, sendo que a produção de efeitos do ato acarreta graves prejuízos para o recorrente;
AD - O recorrente fica sujeito a uma servidão administrativa cujos contornos desconhece, ou seja, fica com encargos em toda uma zona do seu território, que, por acaso é só o seu Centro Histórico, sem saber que encargos ou restrições são esses e, em consequência submetido à arbitrariedade da entidade requerida, pondo em causa a sua autonomia.
AE - O interesse público, subjacente ao ordenamento e gestão do território municipal nos termos definidos no PDM que mereceu a concordância do próprio Ministério da Cultura naquela Comissão de Acompanhamento, deve prevalecer, pois o PDM, tal qual aprovado e publicado não lesa os interesses protegidos do Centro Histórico do Porto, Ponte Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar, qua tale, e necessariamente, independentemente da publicitada "servidão", pretendida ao arrepio do Município e dos munícipes, em violação da autonomia constitucionalmente cometida ao Município.
AF - Tendo decorrido mais de 20 anos desde a classificação do bem sem que exista qualquer ZEP não é agora o tempo que decorrerá até à decisão judicial da ação principal que acarretará lesão ao interesse público de entidade requerida.
AG - Em suma, verificam-se todos os pressupostos e requisitos para a suspensão da eficácia dos efeitos do Aviso pelo que ao decidir de forma distinta a douta decisão recorrida violou o art. 120º do CPTA, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a presente providência cautelar e decrete a suspensão de eficácia do ato impugnado
Termos em que, e nos melhores de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, sendo revogada a decisão recorrida e substituída por outra que conceda a providência requerida e suspenda a eficácia do ato impugnado, assim fazendo V. Exas, como é habitual, inteira e sã Justiça.
O Ministério Recorrido veio apresentar as suas Contra-alegações em 14 de agosto de 2019, concluindo:
“A- Não é verdade que a publicitação da inscrição na Lista do Património Mundial deste conjunto é uma forma encapotada de criar uma ZEP. O mesmo já dispunha de ZEP.
B- Não se consegue avaliar qual a lesão causada aos direitos do Município.
C- Nos termos da Lei do Património Cultural, a proteção do Centro Histórico do Porto, Ponte Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar, em nada afeta a autonomia do Recorrente.
O Centro Histórico não pertence somente ao Município e a sua proteção não lhe cabe em exclusivo. O Conjunto é pertença de todos e a política do património cultural integra as ações promovidas pelo Estado, pelas Regiões Autónomas, pelas Autarquias locais e pela restante Administração Pública, visando assegurar no território português a efetivação do direito à cultura e à fruição cultural e a realização dos demais valores e das tarefas e vinculações impostas, neste domínio, pela Constituição e pelo direito internacional. (artigos 1,º e 2.º da LBPC).
D- A sujeição à servidão administrativa existe desde a inscrição do Bem na lista do Património Mundial em 1996 e por isso não é verdade o alegado em AF do Recurso.
E- Não correspondendo à realidade o que é alegado, não se verificam nenhum dos pressupostos e requisitos para a suspensão de eficácia do Aviso n. º 19137/2018, do DR, 2.ª Série, n.º 245, de 20 de Dezembro.
Termos em que, e nos melhores de direito deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a decisão recorrida que indefere a providência requerida mantendo o ato impugnado, assim fazendo V. Exas., como é habitual, Justiça!”
Por Despacho de 20 de agosto de 2019 foi admitido o Recurso interposto.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, devidamente notificado, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar os imputados vícios, constantes das conclusões de recurso precedentemente transcritas.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“IV.1. Factos indiciariamente provados
Com relevância para a decisão da causa, consideram-se indiciariamente provados os seguintes factos:
1) O Centro Histórico do Porto, Ponto Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar foi inscrito na Lista do Património Mundial da UNESCO, em 7 Dezembro de 1996 – cf. documento n.º 1, junto com a oposição;
2) Tal inscrição incluiu a fixação de uma zona tampão conforme o pedido do Estado Português e de acordo com o seguinte mapa, que se encontra no site oficial da UNESCO, sob o título “Centro Histórico do Porto - Mapa da propriedade inscrita”:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão recorrida – Artº 663º nº 6 CPC)
– cf. documentos n.ºs 2 e 3, juntos com a oposição;
3) Por Aviso nº. 15173/2010, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 147, de 30 de Julho de 2010, do Ministro da Cultura, foi tornado publico que, em 1996, foi incluído na lista indicativa do património mundial da Unesco o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia, outrossim, publicando-se no Anexo I a planta de implantação incluindo respetiva zona especial de proteção e no Anexo II a planta de localização – cf. fls. 12 e 13 do processo n.º 2380/10.0BEPRT, apensado a estes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
4) Em 17/08/2010, a Entidade Requerente apresentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto requerimento inicial tendente à suspensão da eficácia do Aviso mencionado no ponto antecedente deste probatório indiciariamente assente, o que deu origem ao processo cautelar n.º 2380/10.0BEPRT – cf. fls. 1 a 11 do processo n.º do processo n.º 2380/10.0BEPRT, apensado a estes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
5) Em 02/11/2010, a Entidade Requerente apresentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto requerimento inicial tendente à declaração de nulidade do Aviso mencionado no ponto 3) deste probatório indiciariamente assente, o que deu origem à ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos, que correu termos sob o n.º 2380/10.0BEPRT – cf. processo n.º 3133/10.1BEPRT, apensado a estes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido
6) No âmbito do processo cautelar n.º 2380/10.0BEPRT foi proferida sentença, na qual se decidiu julgar a providência cautelar de suspensão de eficácia procedente e, consequentemente, suspender a eficácia “(…) do ato consubstanciado no Aviso n.º 15173/2010, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 147, de 30 de Julho de 2010, do Ministério da Cultura (…), na parte que publicita que o Centro Histórico do Porto beneficia da ZEP melhor identificada no respetivo anexo II” – cf. fls. 164 a 174 do processo n.º 2380/10.0BEPRT, apensado a estes autos;
7) Na parte respeitante ao “Segmento Fáctico-Jurídico” da sentença referida no ponto anterior lê-se, designadamente o seguinte:
“(…). conforme emerge do respetivo posicionamento exarado na oposição inserta a fls. 21 e seguintes, máxime dos seus artigos 24.º e seguintes, a entidade requerida não procedeu à criação e fixação formal de qualquer ZEP do Centro Histórico do Porto, visto que esta só acontecerá, após o decurso legal de 30 dias, por via legislativa, através da publicação de Portaria do membro do Governo responsável pela área da Cultura.
Tem-se, pois, por assente que o Centro Histórico do Porto não beneficia de ZEP.
E se assim é, considerando que, como já vimos, o aviso suspendendo publicita que o Centro Histórico do Porto beneficia da ZEP melhor identificada no respetivo anexo I, deverá entender-se no sentido propugnado pelo requerente, isto é, que o aviso publicita facto inexistente, como seja, a existência da aludida ZEP do Centro Histórico do Porto, e, como tal, enferma de vício de violação de lei. (…)” – cf. fl. 173 do processo n.º 2380/10.0BEPRT, apensado a estes autos;
8) A sentença referida nos pontos 6) e 7) deste probatório indiciariamente assente foi mantida por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido em 18/03/11 – cf. fls. 217 a 224 do processo n.º 2380/10.0BEPRT, apensado a estes autos;
9) No âmbito do processo n.º 3133/10.1BEPRT foi proferido acórdão, datado de 14/11/2012, já transitado em julgado, nos termos do qual se julgou procedente a ação administrativa especial e, em consequência, anulou-se o Aviso n.º 15173/2010, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 147, de 30 de Julho – cf. fls. 138 a 148 do processo n.º 3133/10.1BEPRT, apensado a estes autos;
10) Pelo Ofício nº 6811 datado de 29/06/2017, a Entidade Requerente foi notificada pela Direcção-Geral do Património Cultural, em suma, do seguinte:
“(…).Assunto: Fixação da zona especial de proteção (ZEP) do Centro Histórico do Porto, que será designado por Centro Histórico do Porto, Ponto Luís I e Mosteiro da Serra do Pilar, nos concelhos do Porto e de Vila Nova de Gaia.
Sobre o assunto em epígrafe venho solicitar a V. Exa resposta aos nossos ofícios n.ºs 8373. 8438, 11331, respetivamente, de 14 de agosto de 2014, 14 de agosto de 2015 e 3 de novembro de 2015, tendo igualmente presente a reuniões efetuadas nos dias 7 e 16 de Setembro de 2016, respetivamente nas instalações desta Direcção-Geral e nessa Autarquia, na última reunião, para permitir submeter este assunto à Secção do Património Cultura do Conselho Nacional de Cultura, face ao parecer daquele órgão consultivo aprovado em reunião de 12 de novembro de 2008.
Aquela servidão está instituída internacionalmente, nos termos dos parágrafos 103º a 107º das Orientações Técnicas à Convenção para a Proteção do Património Mundial, Cultural e Natural, aprovado pelo Decreto 49/79, tendo o representante de Portugal junto da UNESCO depositado junto do Secretário-Geral daquela Organização o instrumento de ratificação, por parte de Portugal nos termos do Aviso publicado no DR n.º 264/80, I Série, 14 de novembro.
Nos termos do parágrafo 172º das citadas Orientações «O Comité do Património Mundial convida os Estados Partes da Convenção para informar, através do Secretariado, a sua intenção de empreender ou autorizar numa área protegida pela Convenção, grandes obras de restauro ou novas construções, o que pode alterar o valor universal excecional do Bem. A notificação deve ser feita o mais cedo possível (por exemplo, antes de redigir documentos básicos para projetos específico) e antes que seja difícil reverter as decisões tomadas, para que o Comité possa ajudar na busca de soluções adequadas para garantir preservar o valor universal excecional do Bem.»
Face aos sucessivos impedimentos colocados à resolução deste assunto e tendo ainda presente que as propostas remetidas a essa Autarquia estão conforme o mapa constante do site wwv.unesco.org., na World Heritage List, Maps, muito agradeço que nos envie uma resposta até final do próximo mês de Julho, após o que entenderemos que essa Autarquia nada tem a opor ao estabelecimento da presente proposta, pelo que prosseguiremos com o respetivo processo nos termos anteriormente aprovados pelo órgão consultivo.(…)” – cf. documento n.º 3, junto com o requerimento inicial;
11) A este ofício respondeu a Entidade Requerente, por carta registada com Aviso de Receção, de 14 de Julho de 2017 - cf. documento n.º 2, junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
12) Por Aviso n.º 19137/2018, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 245, de 20 de Dezembro, do Ministério da Cultura, foi tornado público, em suma, o seguinte:
“(…). Situada na desembocadura do Douro e escalonada sobre as ladeiras das colinas que dominam o rio, a cidade do Porto oferece uma paisagem urbana excecional, testemunho da sua história milenária.
Denominada «Portus» — o porto — pelos romanos, a cidade sempre esteve estreitamente ligada à atividade marítima, fonte da sua superioridade secular.
Trata-se de uma área que combina vários estilos que atestam a ocupação urbana em diferentes épocas, tal como nos períodos romano e medieval, entre outros, podendo encontrar-se no centro histórico do Porto vestígios da presença humana que remontam ao século VIII a. C. O centro histórico do Porto é constituído por uma série de monumentos e edifícios que representa, em si, os valores culturais dos vários estilos, desde a catedral de estilo românico, até ao edifício neoclássico da bolsa, passando pela Igreja de Santa Clara, de estilo manuelino tipicamente português. Trata -se de uma arquitetura particular e rica, que é diversificada e adequada às condições geográficas e sociais do local e que estabelece igualmente relação coerente entre o ambiente natural e urbano.
A inscrição na lista do Património Mundial da UNESCO fundamentou-se no valor universal excecional do tecido urbano do seu centro histórico, onde pontuam inúmeros monumentos, testemunhos notáveis do seu desenvolvimento ao longo dos séculos. O centro histórico do Porto mantém atualmente os elementos que ajudaram à sua criação, nomeadamente, habitação, comércio, associações e culto religioso. Abrange uma área de cerca de 90 ha onde se inclui a Ponte Luiz I e a Serra do Pilar, no concelho de Vila Nova de Gaia.
O Aviso n.º 15173/2010, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 147, de 30 de julho de 2010, continha um lapso e foi anulado, uma vez que mencionava que o conjunto havia sido incluído na lista indicativa do Património Mundial da UNESCO quando o mesmo constava da Lista do Património Mundial. Importa, por conseguinte, destacar que não é aplicável o disposto no n.º 1 do artigo 72.º do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, que, para os imóveis incluídos na lista indicativa do património mundial, determina a abertura oficiosa do procedimento de classificação, no grau de interesse nacional, e de fixação da respetiva zona especial de proteção nos termos do mesmo diploma.
É antes aplicável o disposto no n.º 7 do artigo 15.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de setembro, que estabelece que os bens culturais imóveis incluídos na lista do património mundial integram, para todos os efeitos, a lista dos bens classificados como de interesse nacional.
É também aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 72.º do Decreto –Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, que prevê que a zona tampão de bem imóvel incluído na lista do património mundial corresponde, para todos os efeitos, a uma zona especial de proteção. Por último, estabelece o n.º 3 do mencionado preceito legal que a planta de localização e implantação de bem imóvel inscrito na lista do património mundial, incluindo a respetiva zona de proteção, é publicada sob a forma de aviso no Diário da República.
Logo, é premente dar cumprimento à lei e publicitar as plantas de localização e implantação, que incluem a zona tampão que corresponde a uma zona especial de proteção, garantindo-se o integral respeito pelo estatuto de património mundial que urge salvaguardar. Assim:
1 — Nos termos e para os efeitos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 72.º do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, e no uso da competência delegada pela alínea d) do n.º 1 do Despacho n.º 10791/2018, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 224, de 21 de novembro, torna-se público que na 40.ª Sessão do Comité do Património Mundial (40COM/2016) que teve lugar em Istambul, na Turquia, concluída na sede da UNESCO, respetivamente em julho e outubro de 2016, o Centro Histórico do Porto, inscrito na Lista do Património Mundial da UNESCO na 20.ª Sessão (20COM/1996) que teve lugar em Mérida, no México, do Porto, Ponte Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar, na região norte, nos concelhos do Porto e de Vila Nova de Gaia, mantendo-se a área do Bem inscrito, bem como a da sua zona tampão, enviada ao ICOMOS pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia e aprovada pelo Comité do Património Mundial aquando da sua inscrição em 1996, que se encontra abrangida pelo disposto nos pontos 103 a 107, das Orientações Técnicas para Aplicação da Convenção do Património Mundial.
2 — Publicam-se nos anexos I e II a planta de implantação, sendo a do anexo I a planta que consta da página eletrónica da UNESCO e a do anexo II a transposição daquela planta para a cartografia atual, incluindo ambas a zona tampão que, para todos os efeitos, nos termos do n.º 2 do artigo 72.º do Decreto -Lei n.º 309/2009, de 23 de outubro, corresponde a uma zona especial de proteção e, no anexo III, a planta de localização.
Estas plantas podem ser consultadas nos locais e páginas eletrónicas das seguintes entidades: Direção-Geral do Património Cultural; Comissão Nacional da UNESCO; Câmara Municipal do Porto; Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia; e Centro do Património Mundial da UNESCO (…)” – cf. documento n.º 1, junto com o requerimento inicial, que se dá por integralmente reproduzido;
13) Dos anexos I e II referidos no aviso mencionado no ponto antecedente deste probatório assente, constam as seguintes plantas:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão recorrida – Artº 663º nº 6 CPC)
– cf. documento n.º 1, junto com o requerimento inicial, que se dá por integralmente reproduzido;
14) Nas Orientações Técnicas para a Aplicação da Convenção do Património Mundial (versão 2017, edição em Português) lê-se, designadamente, o seguinte:
“(…).
II.C Listas Indicativas
Procedimento e formato
62. Uma Lista Indicativa é um inventário dos bens situados no território de cada Estado Parte e que este considera suscetíveis de proposta de inscrição na Lista do Património Mundial. Os Estados Parte deverão por isso incluir na sua Lista Indicativa a informação detalhada sobre os bens que consideram de Valor Universal Excecional potencial e que têm a intenção de propor para inscrição nos próximos anos.
[Artigos 1º, 2º e 11º(1) da Convenção do Património Mundial]
63. As propostas de inscrição na Lista do Património Mundial só são examinadas se o bem proposto já figurar na Lista Indicativa do Estado Parte. [Decisão 24 COM para. VI.2.3.2]
64. Os Estados Parte são encorajados a preparar as suas Listas Indicativas com a participação de uma ampla variedade de partes interessadas, incluindo gestores de sítios, autoridades locais e regionais, comunidades locais, ONG e outras partes e parceiros interessados.
65. Os Estados Parte deverão apresentar as Listas Indicativas ao Secretariado, de preferência pelo menos um ano antes da apresentação de qualquer proposta de inscrição. Os Estados Parte são encorajados a reanalisar e apresentar de novo a sua Lista Indicativas de dez em dez anos, pelo menos.
66. Os Estados parte são solicitados a apresentar as suas Listas Indicativas, em francês ou em inglês, utilizando os formatos normalizados disponíveis nos Anexos 2A e 2B (para futuras propostas de inscrição transnacionais e transfronteiriças), onde constam o nome dos bens, a sua localização geográfica, uma breve descrição dos bens e uma justificação do seu Valor Universal Excecional.
67. A Lista Indicativa, completa e devidamente assinada, deve ser submetida pelo Estado Parte ao:
Centro do Património Mundial da UNESCO 7, Place de Fontenoy 75352 Paris 07 SP France Tel: +33 (0) 1 45 68 11 36 End. eletrónico: wh-tentativelists@unesco.org
68. Após a receção das Listas Indicativas submetidas pelos Estados Parte, o Centro do Património Mundial verifica se a documentação se encontra em conformidade com o Anexo 2. Se considerar que a documentação não se encontra em conformidade com o Anexo 2, o Centro do Património Mundial devolve-a ao Estados Parte. Quando toda a informação tiver sido facultada, a Lista Indicativa é registada pelo Secretariado e transmitida às Organizações Consultivas competentes, para informação. Um resumo de todas as Listas Indicativas é apresentado anualmente ao Comité. O Secretariado, em consulta com os Estados Parte interessados, atualiza os seus registos, designadamente retirando das Listas Indicativas os bens inscritos e os bens propostos que não tenham sido inscritos. [Decisão 7 EXT.COM 4A]
(…).
III.I Modificações dos limites, dos critérios utilizados para justificar a inscrição, ou do nome de um bem do Património Mundial
Modificações menores dos limites
163. Uma modificação menor é uma modificação que não tem impacto significativo na dimensão do bem nem afeta o seu Valor Universal Excecional.
164. Sempre que um Estado Parte pretenda solicitar uma modificação menor dos limites de um bem inscrito na Lista do Património Mundial deve preparar essa modificação em conformidade com o formato do Anexo 11 e apresentá-la à apreciação do Comité até ao dia 1 de fevereiro, por intermédio do Secretariado, que solicitará os pareceres das Organizações Consultivas competentes quanto a tratar-se de uma modificação menor ou não. Seguidamente, o Secretariado submeterá a avaliação das Organizações Consultivas ao Comité do Património Mundial. O Comité pode aprovar a modificação pretendida ou decidir que a alteração dos limites é suficientemente significativa para constituir uma modificação importante dos limites, caso em que se aplica o procedimento para tratamento de novas candidaturas. [Decisão 39 COM 11]
Modificações significativas dos limites
165. Se um Estado Parte pretende modificar significativamente os limites de um bem já inscrito na Lista do Património Mundial, deve apresentar essa proposta como se fosse uma nova proposta de inscrição (incluindo o requisito de inclusão prévia na Lista Indicativa – ver os parágrafos 63 e 65). A nova proposta de inscrição deve ser entregue até ao dia 1 de fevereiro e será avaliada no decurso do ciclo completo de avaliação de um ano e meio, de acordo com os procedimentos e o calendário especificados no parágrafo 168. Esta disposição aplica-se tanto às extensões como às reduções. [Decisão 39 COM 11].
(…)” – cf. documento n.º 4, junto com a oposição.
IV - Do Direito
No que ao “direito” concerne, e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“A Entidade Requerente pede a este Tribunal que suspenda a eficácia do ato consubstanciado no Aviso n.º 19137/2018, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 245, de 20 de Dezembro, da Secretaria de Estado da Cultura.
Para sustento da sua pretensão cautelar, no que respeita ao pressuposto atinente ao fumus boni iuris, alegou, que a decisão proferida no processo n.º 3133/10.1BEPRT anulou o Aviso n.º 15173/2010 por ter julgado verificados diversos vícios e que com a publicação do Aviso ora em crise Entidade Requerida mantém integralmente os mesmos vícios que conduziram à anulação do ato precedente, o que faz com que a Entidade Requerida atue em flagrante violação do decidido no anterior processo anulatório e em total desrespeito pelo caso julgado, o que inevitavelmente conduzirá à declaração de nulidade do Aviso.
Ora, a questão que, desde logo, se coloca é a de saber se o ato suspendendo padecerá de nulidade por violação do caso julgado.(...) Ocorre ofensa ao caso julgado quando a atitude da Administração não se consubstancia numa atitude meramente passiva, de incumprimento do que seria devido, e se concretiza numa atitude de rebeldia ativa, consubstanciada na tomada de uma decisão e, portanto, na prática de um ato administrativo; o desrespeito pelas decisões judiciais, por parte da Administração, traduz-se na introdução de uma definição que ofende o caso julgado quando nessa definição se contraria a pronúncia emitida pelo tribunal com autoridade de caso julgado. É o que sucede, por exemplo, quando, tendo o tribunal anulado um ato administrativo com determinados fundamentos, a Administração renove o ato reincidindo nas mesmas ilegalidades. Com efeito, entende-se que o caso julgado da sentença de anulação de atos administrativos sobre os fundamentos que determinaram a anulação, pelo que se considera que há ofensa ao caso julgado em caso de reincidência, por parte da Administração, nas ilegalidades que o tribunal tinha identificado no processo de anulação.
Pode dizer-se que existe uma situação de desconformidade entre um ato administrativo e uma sentença quando o ato introduz uma definição que não corresponde ao que a sentença exige, embora esta não se pronuncie especificamente sobre o conteúdo da definição a introduzir. A desconformidade com aquilo que da sentença resulta conduz, por isso, à nulidade destes atos por desconformidade com a sentença.
No caso concreto, o acórdão datado de 14/11/2012, proferido no processo n.º 3133/10.1BEPRT, já transitado em julgado, anulou o Aviso n.º 15173/2010, publicado Diário da República, 2.ª Série, n.º 147, de 30 de Julho, através do qual, no essencial, foi tornado publico que, em 1996, foi incluído na lista indicativa do património mundial da Unesco o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia, publicando-se no Anexo I a planta de implantação incluindo a respetiva zona especial de proteção e no Anexo II a planta de localização [cf. pontos 3) e 9) do probatório indiciariamente assente]. Por sua vez, o presente processo tem subjacente o Aviso n.º 19137/2018, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 245, 20 de Dezembro do Ministério da Cultura, do qual consta que o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia faz parte da Lista do Património Cultural [cf. ponto 12) do probatório indiciariamente assente].
Acresce que no Aviso ora em questão se reconhece que o aviso n.º 15173/2010, DR, 2.ª Série n.º 147, de 30 de Julho de 2010 teve origem num lapso ao referir que tinha sido tornado publico que, em 1996, tinha sido incluído na lista indicativa do património mundial da Unesco o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia. Por isso, o Aviso n.º 19137/2018, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 245, de 20 de Dezembro, do Ministério da Cultura assume que conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia faz parte da Lista do Património Mundial.
Pelo que as decisões proferidas no processo n.º 2380/10.0BEPRT quer no processo n.º 3133/10.1BEPRT tiveram como pressuposto a realidade referida no aviso n.º 15173/2010, DR, 2.ª Série n.º 147, de 30 de Julho de 2010 – segundo a qual o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia estava incluído na lista indicativa do património mundial da UNESCO – e não a realidade ora contemplada no aviso n.º 19137/2018, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 245, de 20 de Dezembro, do Ministério da Cultura – segundo a qual o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia está incluído na Lista do Património Mundial.
As apreciações judiciais que foram efetuadas nos sobreditos processos tiveram subjacentes pressupostos de facto distintos dos que estão em causa no presente processo cautelar que visa a suspensão da eficácia do aviso n.º 19137/2018, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 245, de 20 de Dezembro, do Ministério da Cultura.
Assim sendo, atentos os termos em que o ato ora suspendendo foi praticado e sustentado pela Entidade Requerida, parece ser de concluir que não ocorre, por um lado, ofensa ao caso julgado (uma vez que as pretéritas decisões judicias proferidas não partiram do pressuposto fáctico de que o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia estava incluído na Lista do Património Mundial) e que não ocorre, por outro lado, uma situação de desconformidade entre um ato administrativo e uma sentença (porquanto o novo ato não introduz uma definição que não corresponde ao que as pretéritas decisões sentença exigiram, pelos fundamentos já referidos).
Efetivamente, não se pode afirmar que o ato ora suspendendo mantém integralmente os mesmos vícios que conduziram à anulação do ato precedente, porquanto tais vícios foram declarados pelo Tribunal no pressuposto de que o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia estava meramente incluído na lista indicativa do Património Mundial.
Conforme dimana do ponto 12) do probatório indiciariamente assente o aviso suspendendo refere expressamente que teve origem nas vicissitudes do procedimento de fixação de uma zona especial de proteção consequente de um lapso que consistiu na afirmação de que o conjunto pertencia à lista indicativa.
Ademais, as decisões proferidas nos processos n.ºs 3133/10.1BEPRT e 2380/10.0BEPRT não põem em causa a existência da zona tampão instituída pela UNESCO em 1996 e é com fundamento na existência dessa zona tampão que o Aviso ora em causa foi publicado.
Impera, assim concluir, ainda perfunctoriamente, como se impõe nesta sede, que o ato suspendendo não aparenta padecer do vício de nulidade, por ofensa do caso julgado (artigo 161.º, n.º 2, alínea i), do CPA), que lhe vem assacado.
A Entidade Requerente, alegou, ainda, em sede de fumus boni iuris, que o Aviso n.º 19137/2018 publicita, como pretensamente existente, uma ZEP, que não existe, nem de facto, nem de direito.
Alegou, ainda, que não foi notificada da decisão final do procedimento administrativo desencadeado pela Entidade Requerida com vista à homologação da ZEP do Porto, defendendo que na falta de decisão do procedimento administrativo, a publicitação da pretensa ZEP pelo referido Aviso consubstancia um ato necessário e declaradamente inválido, por violação do princípio da decisão, previsto no artigo 13.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
Argumentou que a Entidade Requerida, com a publicitação do Aviso em causa, ignora por completo as disposições legais constantes dos artigos 36.º e seguinte do Decreto-Lei n.º 309/2009, e publicita uma ZEP sem mais, escudando-se no facto de esta corresponder à zona tampão de um bem imóvel incluído na lista do património mundial, sendo que, independentemente dessa correspondência, a criação de uma ZEP não pode ocorrer sem que se cumpram os demais requisitos previstos na Lei, como seja a definição das restrições adequadas, a audiência prévia dos interessados, a articulação com a Câmara Municipal, etc. Advoga, ainda nesta senda, que o que o n.º 2 do artigo 72.º do Decreto-Lei n.º 309/2009 dispensa é a fixação da área a abranger pela ZEP mas nada mais.
A Entidade Requerida, no que a estas questões diz respeito, defendeu, em suma, que, em face do disposto no artigo 72.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 309/2009, a zona tampão decorrente da inscrição do conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia no Património Mundial da UNESCO determina a fixação da sua ZEP, que está em vigor na ordem jurídica interna, motivo pelo qual nem sequer é necessário abrir procedimento interno.
Isto posto, bastará a constatação destas posições jurídicas claramente divergentes, para o julgador cautelar concluir negativamente, em termos jurídicos, quanto à probabilidade de êxito da pretensão a formular, pela Entidade Requerente cautelar, na ação principal.
De todo o modo, adiante-se desde já, que, do cotejo do teor das disposições legais em causa, parece-nos que o ato suspendendo também não poderá ser anulado/declarado nulo com fundamento nos vícios ora em apreciação que, no fundo, no seu todo, se conexionam com a questão atinente à necessidade de existir um procedimento administrativo interno de definição da zona especial de proteção, nos termos do disposto nos artigos 41.º a 48.º do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de Outubro.
O Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de Outubro, que importa aqui convocar, estabelece o procedimento de classificação dos bens imóveis de interesse cultural, bem como o regime das zonas de proteção e do plano de pormenor de salvaguarda (artigo 1.º do referido diploma legal).
Segundo o disposto no artigo 72.º do mencionado diploma legal, sob a epígrafe “Património mundial”: “1 - A inclusão de um bem imóvel na lista indicativa do património mundial determina oficiosamente a abertura de procedimento de classificação, no grau de interesse nacional, e de fixação da respetiva zona especial de proteção, nos termos do presente decreto-lei. 2 - A zona tampão de bem imóvel incluído na lista do património mundial corresponde, para todos os efeitos, a uma zona especial de proteção. 3 - A planta de localização e implantação de bem imóvel inscrito na lista do património mundial à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, incluindo a respetiva zona de proteção, é publicada sob a forma de aviso no Diário da República no prazo de um ano”.
O n.º 1 do artigo 72.º refere-se aos imóveis incluídos na lista indicativa do património mundial, ao passo que o n.º 2 do artigo 72.º se reporta aos bens culturais já inscritos na Lista do Património Mundial.
Na primeira situação (n.º 1 do artigo 72.º) o legislador impõe a determinação oficiosa da abertura de procedimento de classificação, no grau de interesse nacional, e de fixação da respetiva zona especial de proteção, “nos termos do presente decreto-lei”.
Ou seja, nestes casos, a fixação da zona especial de proteção depende do procedimento interno previsto nos artigos 41.º a 48.º do Decreto-Lei n.º 309/2009, de 23 de Outubro. Tal procedimento culmina com uma decisão final de fixação de zona especial de proteção, que compete ao membro do Governo responsável pela área da cultura e reveste a forma de portaria (cf. artigo 48.º, n.º 1).
Na segunda situação (n.ºs 2 e 3 do artigo 72.º) o legislador não remete para o procedimento de classificação e de fixação da respetiva zona especial de proteção previsto no Decreto-Lei n.º 309/2009, porquanto considera que a zona tampão de bem imóvel incluído na lista do património mundial corresponde, para todos os efeitos, a uma zona especial de proteção. Prevê, nessa senda, apenas que a planta de localização e implantação de bem imóvel inscrito na lista do património mundial à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, incluindo a respetiva zona de proteção, é publicada sob a forma de aviso no Diário da República no prazo de um ano.
Ou seja, da leitura das disposições legais referidas, parece resultar que relativamente aos imóveis constantes da lista indicativa, a classificação como de interesse nacional e a fixação da ZEP dependem da abertura de um procedimento oficioso antes de as propostas serem enviadas ao Comité Intergovernamental da UNESCO, para eventual inscrição na Lista do Património Mundial. No que concerne aos imóveis já inscritos na Lista do Património Mundial tal procedimento já não deve ocorrer.
Conforme decorre dos pontos 1) e 2) do probatório indiciariamente assente, o Centro Histórico do Porto, Ponto Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar foi inscrito na Lista do Património Mundial da UNESCO, em 7 Dezembro de 1996, sendo que no site oficial da UNESCO, encontra-se publicitado, sob o título “Centro Histórico do Porto - Mapa da propriedade inscrita”, mapa que corresponde à zona tampão que foi delimitada, a pedido do Estado Português. A zona tampão, tendo sido foi fixada juntamente com a inscrição do bem cultural na Lista do Património Mundial da UNESCO, “corresponde, para todos os efeitos”, ou seja, é equiparada a uma zona especial de proteção.
A inscrição na Lista do Património Mundial do Centro Histórico do Porto, Ponte Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar e respetiva zona tampão, assentou num ato de direito internacional, razão pela qual o legislador apenas previu que a planta de localização e implantação de bem imóvel inscrito na lista do património mundial à data da entrada em vigor do presente decreto-lei, incluindo a respetiva zona de proteção, é publicada sob a forma de aviso no Diário da República no prazo de um ano.
Pelo que, a Entidade Requerida, ao publicitar a zona tampão criada em 1996 através de um ato de direito internacional, por via do Aviso ora suspendendo, e ao mencionar que a mesma corresponde a uma zona especial de proteção, parece estar a atuar em conformidade com o disposto no Decreto-Lei n.º 309/2009, em concreto com o seu artigo 72.º, n.ºs 2 e 3.
A inscrição de um bem na Lista do Património Mundial resulta de um ato constitutivo praticado pela UNESCO, sendo que, o Estado Português recebe essa inscrição na ordem jurídica nacional. Por assim ser, qualquer modificação de uma zona tampão carece de aprovação pelo Comité do Património Mundial, ou seja, estará sujeita, primeiramente, ao Direito Internacional Público.
Com a publicação do aviso suspendendo não está em causa o regime de abertura do sobredito procedimento oficioso inerente aos imóveis da Lista indicativa, porque o conjunto de bens mencionados neste aviso já está inscrito na lista do Património Mundial da UNESCO.
A classificação como de interesse nacional e a fixação da ZEP relativamente aos imóveis constantes da lista indicativa é que depende da abertura de um procedimento oficioso, antes de as propostas serem enviadas ao Comité Intergovernamental da UNESCO, para eventual inscrição na Lista do Património Mundial. Relativamente aos imoveis já inscritos, como sucede no caso em apreço, de acordo com o probatório indiciariamente assente, não se impõe a abertura de qualquer procedimento oficioso.
O conjunto em causa foi inscrito com uma zona tampão delimitada, a pedido do Estado Português (cf. pontos 1) e 2) do probatório assente], sendo que o artigo 72.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 309/2009, equipara tal zona tampão a uma zona especial de proteção.
Destarte, atento o disposto no artigo 8.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, o Estado Português, enquanto subscritor da Convenção do Património Mundial, está vinculado ao cumprimento das regras estabelecidas pelo Direito Internacional Público, pelo que para fazer cessar a vigência das mesmas deve fazê-lo, primeiramente, através de uma desvinculação externa, nomeadamente através do mecanismo previsto no ponto III.I, sob a epígrafe “Modificações dos limites, dos critérios utilizados para justificar a inscrição, ou do nome de um bem do Património Mundial” [cf. ponto 14) do probatório indiciariamente assente].
Não estando em discussão que o conjunto formado pelo Centro Histórico do Porto, Ponte Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar tem ou não tem zona tampão, pode concluir-se, com base nas premissas sumariamente assentes, que à luz do direito interno e do direito internacional, a sobredita zona tampão tem o valor de zona especial de proteção, tal como consta do aviso suspendendo, pelo que também não é provável que, na ação principal, o ato suspendendo venha a ser anulado/declarado nulo em virtude dos restantes vícios que lhe são assacados, como a inexistência de procedimento administrativo, a inexistência de decisão final e/ou a violação dos artigos 36.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 306/2009, de 23 de Outubro.
Destarte, no caso em apreço, não se encontra verificado o requisito do fumus boni iuris para decretamento da providência cautelar requerida, por não ser provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente.
Como se referiu, os requisitos do decretamento da providência têm carácter cumulativo, pelo que basta a não verificação de um deles para, forçosamente, se decidir pelo indeferimento da pretensão cautelar.
Assim sendo, por todo o exposto, conclui-se pelo não preenchimento de todos os requisitos de que depende a adoção da providência cautelar conservatória requerida, em concreto do pressuposto atinente ao fumus boni iuris, motivo pelo qual deve o presente processo cautelar ser julgado improcedente, o que se decidirá [fincando, deste modo, prejudicada a apreciação dos restantes requisitos, a saber: os pressupostos do periculum in mora e da ponderação dos interesses públicos e privados em presença].”
Vejamos:
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Analisemos então com a necessária perfunctóriedade o suscitado.
O que está em causa no presente processo é singelamente a verificação do fumus boni iuris, que a 1ª instância declarou inexistir, em função do estatuído no nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Enquanto critério de decisão na adoção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão atual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).
Como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redação idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que atualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais»
Em bom rigor, quanto à verificação do requisito do fumus boni iuris, também designado por aparência do direito, o legislador impõe, como se retira do atual n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal venha a ser julgada procedente.
Efetivamente, o n.º 1 do art.º 120.º do CPTA determina, para que possa operar, que seja perfunctoriamente provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, sendo que aqui em concreto, não se mostra provado que o “direito” tenha sido violado no aviso relativamente ao qual vem requerida a sua suspensão.
Vejamos, em concreto.
O Município Recorrente suscita um conjunto de vícios que importa globalmente analisar, mormente os invocados erros de julgamento e a violação de caso julgado.
Diga-se desde já que se não reconhece a verificação de qualquer dos vícios suscitados, importando sublinhar e transcrever a seguinte passagem do discorrido em 1ª instância, sendo certo que o Recorrente incorre desde logo num equivoco, ao considerar que o aviso anteriormente impugnado e aquele cuja suspensão vem agora requerida, assentarem nos mesmos pressupostos.
Esclarecedora e lapidarmente, refere-se na decisão recorrida:
"(...) atentos os termos em que o ato ora suspendendo foi praticado e sustentado pela Entidade Requerida, parece ser de concluir que não ocorre, por um lado, ofensa ao caso julgado (uma vez que as pretéritas decisões judiciais proferidas não partiram do pressuposto fáctico de que o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia estava incluído na Lista do Património Mundial) e que não ocorre, por um lado, uma situação de desconformidade entre um ato administrativo e uma sentença (porquanto o novo ato não introduz uma definição que não corresponde ao que as pretéritas decisões sentença exigiram, pelos fundamentos já referidos)".
Não havendo correspondência fáctica entre ambos os factos, naturalmente que não poderá ocorrer, designadamente, violação do caso julgado.
Efetivamente, não se pode afirmar que o ato ora suspendendo mantém integralmente os mesmo vícios que conduziram à anulação do ato precedente porquanto tais vícios foram declarados pelo Tribunal no pressuposto de que o conjunto conhecido por Centro Histórico do Porto, localizado nas freguesias da Sé, São Nicolau de Vitória e Miragaia, Concelho do Porto e Vila Nova de Gaia estava meramente incluído na lista indicativa do Património Mundial.
É incontornável que o Aviso 19137/2018, do DR, II Série, n.º 245, de 20 de Dezembro, cuja suspensão vem agora requerida, se limita a publicitar a inscrição ocorrida em 1996, na Lista do Património Mundial da UNESCO do designado Centro Histórico do Porto, Ponte Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar, sem qualquer inovação, mormente sem que seja criada ex novo qualquer nova servidão administrativa.
Na realidade, o ato cuja suspensão vem recorrida reporta-se ao conjunto histórico inscrito na lista do Património Mundial da UNESCO na 20.ª Sessão (20/COM/1996) que teve lugar em Mérida no México, em Dezembro de 1996, sendo que o aviso de 2010, entretanto impugnado, padecia de um erro nos pressupostos que comprometeu a sua viabilidade e manutenção na ordem jurídica, e que se consubstanciava no entendimento erróneo de que o conjunto arquitetónico referido pertencia à lista indicativa do Património Mundial, e não à Lista do Património Mundial.
Dos elementos disponíveis resulta pois e perfunctoriamente que o aviso cuja suspensão vem requerida (Aviso n.º 19137/2018, do DR, II Série, n.º 245, de 20 de Dezembro), como já referido, limitou-se a publicitar uma situação há muito existente.
Do Aviso n.º 19137/2018
A análise feita em 1ª instância e que importa ratificar, evidencia pois perfunctoriamente o entendimento de acordo com o qual, o aviso cuja suspensão vem requerida, não introduziu qualquer novo procedimento administrativo de fixação de ZEP (Zona Especial de Proteção), ou qualquer outra inovação, tendo-se limitado a dar publicidade a uma situação jurídica há muito estabilizada.
Resulta dos elementos disponíveis que aquando do procedimento originário de inscrição do conjunto arquitetónico em questão na Lista do Património Mundial, ficou desde logo e por natureza estabelecida a zona tampão, a qual não poderia ter atendido às prescrições que vieram ulteriormente a ser aprovadas pelo Decreto-lei n.º 309/2009, no que concerne, designadamente, aos pormenores relativos à extensão, caraterísticas e usos autorizados e as delimitações de ZEP.
A necessidade de proceder à publicação de novo aviso resultou singelamente do facto do anterior aviso, como se afirmou já, ter incorrido em erro nos pressupostos, o que veio justamente a determinar a sua anulação em resultado dos Acórdãos do TAF do Porto de 14/11/2012 proferido no processo 3133/10.1BEPRT e do Acórdão do TCAN nº 2380/10.0BEPRT de 18/03/2011 (Cautelar).
Reafirma-se assim que o aqui controvertido Aviso n.º 19137/2018, de 20 de dezembro de 2018, se limitou, ainda que tardiamente, a publicitar a inscrição do Centro Histórico do Porto, Ponte Luiz I e Mosteiro da Serra do Pilar na Lista do Património Mundial, ocorrida em 1996.
As pretéritas decisões judiciais relativamente ao anterior aviso resultaram do facto do mesmo, por lapso incontornável, ter incidido sobre um procedimento inexistente, por assentar num suposto conjunto arquitetónico inscrito em lista indicativa, o que não era exato.
Já o novel aviso de 2018, aqui em questão, veio publicitar a inscrição na Lista do Património Mundial em 1996 do Centro Histórico do Porto, corrigindo a lapso preteritamente verificado, em face do que o novo aviso não colide nem poderia colidir com qualquer decisão judicial, mormente em termos de caso julgado.
Não se reconhecendo a verificação de qualquer dos vícios invocados, e em face de tudo quanto supra se expendeu, não se vislumbram razões para censurar a decisão recorrida, a qual se confirmará.
IV - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 13 de setembro de 2019
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
