| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A ALC, LDA., instaurou os presentes autos de Contencioso Pré-Contratual (Procº n.º 98/18.5BEAVR), contra APSS, SA, peticionando:
“I. A anulação do ato de adjudicação, que incorpora o Relatório Final, por ocorrerem motivos que justificam a exclusão das propostas ordenadas em 1º e 2º lugar, nos termos expostos na petição inicial;
II. A exclusão da proposta apresentada pela Concorrente “GPEC UNIPESSOAL, LDA.” e “TMEI, LDA.”;
III. A exclusão da proposta apresentada pela Concorrente “VMST, S.A.”;
IV. Adjudicar à Autora “ALC, LDA.” a prestação de serviços do concurso em apreço;”
A VMST, SA, instaurou Ação de Contencioso Pré-Contratual (Procº n.º 320/18.8BEPRT) igualmente contra a APSS, SA, peticionando a anulação do ato de adjudicação da prestação de serviços à contrainteressada GPEC, Unipessoal, Lda.” e “TMEI, Lda.”, tendente à anulação, com os efeitos retroativos reportados à data do mesmo e o mesmo revogado por outro que exclua a proposta do agrupamento a quem foi adjudicado o concursado, o qual lhe deverá ser adjudicado.
Ambos os Processo vieram a ser apensados, nos termos de Despacho de 15 de junho de 2018.
O Tribunal a quo veio a proferir Sentença em 17 de Agosto de 2018, na qual se decidiu julgar “a presente ação parcialmente procedente, determinando-se a exclusão da proposta apresentada pelas contrainteressadas “GPEC, UNIPESSOAL, LDA.” e “TMEI, LDA.” e, consequentemente, anula-se o ato pelo qual a entidade demandada adjudicou às mesmas contrainteressadas o procedimento de contratação pública para aquisição de “Trabalhos de Topografia, Fotografia Aérea e Hidrografia, no âmbito do Projeto de Melhoria dos Acessos Marítimos ao Porto de Setúbal”.* O Agrupamento GPEC, UNIPESSOAL, LDA.” e “TMEI, LDA, inconformado com a decisão proferida no TAF de Aveiro, veio em 7 de setembro de 2018 recorrer para este TCAN, concluindo:
“1 - Como ressalta de forma expressa e literal da delegação de poderes operada, dela desde logo decorre que a menção identificadora do procedimento não levanta absolutamente nenhumas dúvidas quanto ao conteúdo, alcance e fim da dita delegação de poderes.
2 - Efetivamente: i) identifica-se o destinatário (GPEC, Lda.); ii) identifica-se a entidade adjudicatária (APSS); iii) identifica-se o tipo de procedimento (concurso público), iv) identifica-se os poderes a delegar (assinatura e submissão eletrónica da proposta), v) identifica-se o tipo de contrato (aquisição de serviços) vi) e, bem assim, transcreve-se a exata e identificativa denominação do contrato a celebrar tal qual como foi definida pela pena administrativa ("trabalhos de topografia, fotografia área e hidrografia, no âmbito do projeto de melhoria dos acessos marítimos ao porto de Setúbal").
3 - E, aliás, nem o Código dos Contratos Públicos (doravante CCP) nem a legislação avulsa nesta matéria exigem que os instrumentos de mandato a que se refere os arts. 57.°, n.º 5 e 162.º n.º 3 do CCP identifiquem o procedimento com menção ao aviso de publicitação do mesmo no Diário da República, bem como em momento algum determinam quaisquer outras especiais exigências formais.
4 - Pelo que, e no limite, a única exigência legal a que estes instrumentos de mandato terão que obedecer quanto ao seu conteúdo (e, naturalmente, numa via supletiva) é ao prescrito no Código Civil sobre esta matéria - só que no que concerne aos instrumentos de representação (procuração, contrato de mandato, etc. ... - cfr. arts. 262.°, 1157.° e ss. do Código Civil), também nenhuma especial exigência é consagrada quanto à conformação dos poderes representativos a conceder: o pressuposto é a impressão do normal declaratário (cfr. art. 236.° do Código Civil).
5 - Logo, apenas e naturalmente deverão constar destes instrumentos de mandato os estruturantes elementos de qualquer negócio jurídico unilateral: o destinatário e o objeto e tudo como sucedeu in casu; a contrario, concluiremos que só se afiguraria necessária a menção ao número do aviso do Diário da República em que o procedimento foi publicitado se a denominação do contrato fosse de tal modo abstrata ou genérica que não permitisse identificar, de forma concreta, o procedimento em apreço, podendo gerar confusão para o declaratário da mesma, o que não é, obviamente e como de forma cartesiana se explicitou supra, o caso.
6 - Pelo que diagnosticada está a existência de erro de julgamento.
7 - Idêntica conclusão teremos de retirar nesta sede, porquanto, também ao contrário do decidido, não ocorreu qualquer erro quanto ao destinatário da delegação de poderes.
8 - Com efeito, não há esgar de dúvida em como que correspondeu à efetiva vontade da sociedade TMEI delegar os poderes de submissão e assinatura digital da proposta à GPEC, sociedade com quem e conjuntamente a mencionada proposta foi conformada e, assim mesmo, apresentada.
9 - Nem outra solução, de resto, faria sentido, mormente uma delegação ao próprio gerente, enquanto pessoa singular, como parece, salvo o devido respeito, propugnar a Recorrida e a que a douta decisão judicial recorrida deu guarida.
10 - Isto, por uma simples e prévia razão: a praxis das relações jurídico-comercias dita-nos que os poderes devem ser delegados na pessoa coletiva e não nos indivíduos que integram os seus órgãos, dada a tendente efemeridade dos cargos assumidos pelos seus titulares, assim se evitando a caducidade da delegação concedida, V.g., em virtude de uma nova designação de gerente ou sua substituição (o que sucede não raras vezes) antes de concretizados os atos delegados.
11 - Momento este em que aquele que hipoteticamente se afiguraria como delegatário deixaria, assim, de deter poderes de vinculação e representação da sociedade, consubstanciando numa fonte de obstrução e morosidade do comércio jurídico em geral e, em casos como o vertente, podendo colocar em causa a própria apresentação da proposta a concurso.
12 - Depois, certo é que, efetivamente, foi a sociedade delegatária (a GPEC, Lda.) que procedeu à assinatura e submissão eletrónica da proposta, em estrito cumprimento daquele comando da delegante TMEI, Lda.
13 - Mas fê-lo, naturalmente, e como não podia deixar de ser, na pessoa do seu gerente e legal representante, o Sr. Eng.º JAJGP (a quem corresponde a assinatura eletrónica aposta na proposta do agrupamento de concorrentes e quem detém poderes para obrigar a sociedade GPEC, Lda.), posto que:
i) pese embora as sociedades comerciais tenham personalidade jurídica própria, elas não possuem um organismo físico-psíquico, pelo que necessitam de alguém que intervenha por elas e no seu interesse, formando e manifestando a vontade social, formação e manifestação da vontade social que tem lugar através de órgãos sociais de administração e representação - cfr. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Coimbra, Almedina, 2013, pp. 584 e 55.;
ii) sendo que, no caso das sociedade por quotas, como o são as sociedades integrantes do agrupamento aqui Recorrente, a administração e representação da sociedade compete aos seus gerentes (cfr. os arts. 192.° e 260.° do Código das Sociedades Comerciais), sendo, portanto, os gerentes que atuam e vinculam a sociedade.
14 - Pelo que qualquer atuação no comércio jurídico da sociedade por quotas GPEC, Lda., ou qualquer outra, corporizar-se-á em atuações da pessoa do seu gerente, in casu, o Sr. Eng.º JAJGP, que, nessa qualidade, interveio aquando da assinatura digital e submissão eletrónica da proposta do agrupamento recorrente - o que facilmente se depreende compulsando a certidão permanente da GPEC, Lda., constante dos autos a fls ....
15 - Por outras palavras, aquela assinatura não se traduz na assinatura do Eng. AJGP a título pessoal ou enquanto comum cidadão, mas sim na assinatura da GPEC, Lda., representada legal e organicamente por este e, assim, a TMEI, Lda., ao conferir poderes à GPEC, Lda. para assinar e submeter a proposta do agrupamento na plataforma eletrónica de contratação pública, está, naturalmente, a conferir poderes àquele que a representa no mundo físico, a quem age por si e em seu nome: o Sr. Eng.º AP, além de que, como vimos, isso mesmo ressalta do próprio teor da delegação de poderes.
16 - Não existindo, deste modo e ao contrário do decidido, qualquer erro no destinatário do ato de delegação em apreço, que, ainda que existisse, o que se não admite, teria como única consequência, e como é sabido, a ineficácia do negócio jurídico face ao declarante, podendo ser alvo de ratificação pelo delegante ou procurador, com eficácia retroativa e a todo o tempo (cfr. o art. 268.°, n.º 1 e 2 do Código Civil).
17 - Por último, cumpre concluir que GPEC, Lda. simplesmente não precisava de ter transmitido os poderes conferidos pela TMEI, Lda. ao seu legal representante, AJGP, pois que, e como até indica a própria palavra, este, enquanto gerente, atua mediante uma representação que é legal e orgânica.
18 - Não carecendo, assim, de qualquer instrumento de representação voluntária (como seja a procuração, mandato ou a delegação de poderes) para atuar em nome da sociedade, e bem assim, no âmbito dos poderes que se encontram na esfera da disponibilidade desta, confiados pela TMEI - cfr. Menezes Cordeiro, Código das Sociedades Comerciais Anotado, Coimbra, Almedina, 2012, p. 392, e Raúl Ventura, Sociedade por Quotas, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais, vol. III, Coimbra, Almedina, 1991, p. 119.
19 - O que é o mesmo que dizer que a douta sentença recorrida padece de erro de julgamento.
20 - Resumindo e concluindo, o ato de delegação de poderes emitido pela concorrente TMEI, Lda. de nenhum erro ou insuficiência padece, afigurando-se absolutamente idóneo ao fim a que se destinou - isto é, atribuir poderes à sua parceira concorrente, a GPEC, Lda., para assinar e submeter eletronicamente a proposta que conjuntamente conformaram, pelo que nenhuma violação de lei ocorreu, tendo a Recorrente cumprido o disposto no art. 54.°, n.º 7 da Lei n.º 96/2015, no art. 168.°, n.º 2 do CCP e nos pontos 11.4 e 26 do Programa do Procedimento.
21 - Na verdade, e para que hipotéticas dúvidas não restem, mobilizando o acervo de normas enunciado pela douta sentença recorrida, temos que as mesmas exigem a junção de um "documento eletrónico oficial" indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
22 - Porém, não sendo possível a junção de um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante por não estar em funcionamento o serviço de emissão dos documentos eletrónicos oficiais, então a imposição legal quanto à submissão das proposta que resulta do acervo de normas enunciado traduz-se, claro está, na junção de um instrumento de mandato enquanto mecanismo de substituição do documento eletrónico oficial - cfr., em consonância, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte datado de 16/09/2011, proferido no âmbito do proc. n.º 00102/11.8BEPRT.
23 - Instrumento de mandato esse que está previsto no referido n.º 2 do art. 168.º do CCP e, bem assim, nos pontos 11.4 e 26. 2 do Programa do Procedimento enunciados para o caso de as propostas não estarem assinadas por todos os membros do agrupamento.
24 - É assim que, tendo presente tudo o que se alegou, bem como todo o probatório documental resultante dos autos, não se pode concluir senão que a Recorrente cumpriu escrupulosamente o disposto nos sobreditos normativos - afinal de contas:
i) - os documentos constitutivos da proposta apresentada (em especial a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos) encontram-se subscritos mediante a aposição de assinaturas manuscritas digitalizadas de cada um dos gerentes das sociedades GPEC, Lda. e TMEI, Lda., cumprindo-se assim o disposto no n." 2 art. 168.° do CCP (cfr. autos a fls .... );
ii) a respetiva submissão eletrónica foi efetuada pelo representante do agrupamento, a GPEC, Lda. naturalmente, e como supra se explicitou, na pessoa do seu gerente, AJGP, que assim procedeu à assinatura digital de todos e cada um dos documentos integrantes da proposta conjunta, em estrito cumprimento do disposto no art. 11.4 do Programa do Procedimento - cfr. autos a fls ...
25 - Nesta conformidade, e assim em função do exposto, a douta sentença recorrida, ao ter determinado a exclusão da proposta da Recorrente incorreu em erro de julgamento por afronta ao disposto nos pontos 11.4 e 26.2 do Programa do Procedimento, ao estatuído nos arts. 62.° e 184.°, n.º, 2 al. f) do CCP, aos arts. 54.° e 68.° da Lei n.º 96/2015, de 17/08, e, bem assim, aos arts. 192.° e 260.° do Código das Sociedades Comerciais e aos arts. 236.°, 262.°, 1157.° e seguintes do Código Civil, impondo-se a sua revogação.
26 - Antes de terminar, e noutra perspetiva (a da exclusão), para o caso de, por qualquer ordem de motivação que não se logra divisar, se poder entender que o Recorrente não tem razão no alegado supra, cumpre concluir que, ainda assim, jamais se imporia a sua exclusão.
27 - Na verdade, não podemos deixar de focar esta questão, que se afigura crucial em casos como o presente - isto é, em que apenas são alegadas irregularidades de carácter formal sem que a valia da proposta seja questionada ou, bem assim, a vontade firme de contratar dos concorrentes seja questionada.
28 - Parece-nos, pois, que a exclusão não é a via decisória adequada, traduzindo-se numa solução demasiadamente violenta e capital para uma irregularidade facilmente sanável: estamos face a ilegalidades de natureza externa, sendo assim que, sabendo-se materialmente o que se pretende, sem margem de dúvida razoável, aquela ilegalidade formal deve ceder face à conhecida materialidade.
29 - Efetivamente, consubstanciando a formalidade em questão (a alegada insuficiência do instrumento de mandato) uma formalidade ad probationem ou não essencial, assim não atinente com qualquer elemento intrínseco, essencial ou constitutivo da declaração, jamais a mesma tem, ou poderá ter, a virtualidade de excluir e invalidar a proposta do agrupamento Recorrente, por a tal manifestamente se oporem os princípios da proporcionalidade, da concorrência e do favor do procedimento - conforme alegado nos arts. 55.° a 61.° da contestação apresentada pelo aqui Recorrente no processo n.º 320/18.8BEPRT, apenso ao presente, constante dos autos a fls ....
30 - Trata-se de situações de forma, repete-se, e facilmente esclarecíveis e, assim ultrapassáveis, sem violação de qualquer princípio jurídico - cfr., a doutrina, Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., p. 241, e Luís Verde de Sousa Comentários à revisão do Código dos Contratos Públicos, 2018, Lisboa, AAFDL, pp. 829 a 857 e, na jurisprudência e também no sentido da irrelevância invalidante da omissão de meras formalidades não essenciais, a decisão perfilhada pelo Supremo Tribunal Administrativo no aresto datado de 17/0112007 (processo n.º 1013/06), os julgamentos levados a efeito pelos Acórdãos do TCAN de 22.10.2010 (processo n.º 00323/l0.0BECBR), de 27.01.2011 (processo n.º 228110), de 22.06.2011 (processo n.º 00770 10.8 BECBR), de 27.04.2012 (processo n.º 0619/11), de 11/02/2015 (proc. n.º 02610114) e de 20/02/2015 (proc. n.º 01606113.3BEBRG) e os Acórdãos proferidos pelo TCAS de 29/04/2010 (processo n.º 05862110) e de 26.01.2012 (processo n.º 8164/11).
31 - Assim, na esteira da doutrina e jurisprudência elencadas, atenda-se a que a ratio legis ou finalidade inerente à exigência de um instrumento de mandato para assinatura e submissão eletrónica da proposta quando esta seja apresentada por um agrupamento de concorrentes traduz-se, por um lado, nas finalidades de autenticidade, fidedignidade e integridade da proposta subjacentes à contratação eletrónica e, por outro lado, na necessidade de assegurar o cumprimento de uma exigência substantiva - a de que quem vincula eletronicamente a empresa à aceitação do caderno de encargos e, assim, quem manifesta a vontade de contratar tem efetivamente poderes para o efeito.
32 - Finalidade esta que in casu foi inequivocamente atingida, pois dúvidas inexistem quanto à seriedade e firmeza da vontade de vinculação da TMEI, Lda. à proposta apresentada, o que se depreende não só pela circunstância de nenhuma questão se ter suscitado quanto à veracidade do dito instrumento de mandato ou quanto à vontade submetida pelo representante designado (desde logo, pelo facto de ambas as concorrentes terem instruído conjuntamente a proposta, inclusive, mediante a junção das comunicações prévias individualizadas que apresentaram no Instituto Hidrográfico para efeitos de habilitação no presente procedimento, como também pelo facto de todos terem assinado a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos).
33 - Parece-nos, pois, que o essencial para definir os termos em que os concorrentes manifestam à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõem a fazê-lo é, justamente, a declaração formal de adesão ao conteúdo das cláusulas do caderno de encargos e, relativamente a essa matéria, é notório que tal declaração foi assinada por todos os membros do agrupamento.
34 - Urgindo concluir que a dita delegação de poderes teve naturalmente lugar com a intenção da TMEI, Lda. se subscrever e, assim mesmo, se vincular a cada um dos documentos da proposta, que estes correspondem exatamente à sua vontade negocial e que são inalteráveis após a sua submissão eletrónica, estando, desta forma, garantidas a autenticidade, a fidedignidade e integridade da proposta, bem como, a vontade neles expressa e, por conseguinte, as finalidades que o legislador visou alcançar com esta formalidade.
35 - E igual conclusão vale para a alegada insuficiência da delegação quanto à identificação do concurso, pois que tendo-se a certeza, pela identificação material do concurso que o documento se destinava a ter efeitos nesse concurso, então sempre estaríamos face a uma situação de degradação da formalidade (mais à francesa), de aproveitamento (mais à alemã) ou face a uma situação que não teria eficácia invalidante (assim mais à italiana) - cfr. art. 163.°, n.º 5 al. b) em c) do CPA.
36 - Pelo que, ainda que se entenda que não merece censura a sentença recorrida quanto à julgada insuficiência da delegação de poderes apresentada pela TMEI, Lda., o que naturalmente não se concede, sempre a mesma incorreria, pelas razões expostas, em erro de julgamento, por violação dos pontos 11.4 e 26.2 do Programa do Procedimento, e dos arts. 62º e 184.°, n.º 2, al. f) do CCP, 54.° e 68.° da Lei n.º 96/2015, de 17/08, e 163.°, n.º 5, al. b) do CPA, bem como, dos princípios da proporcionalidade, da concorrência e do favor do procedimento.
37 - Deve, pois, a douta sentença recorrida ser revogada, uma vez que enferma de erro de julgamento assente na afronta ao disposto nos pontos 11.4 e 26.2 do Programa do Procedimento, nos arts. 62.° e 184.°, n.º 2, al. l) do CCP, 54.° e 68.° da Lei n.º 96/2015, de 17/08, 163.°, n.º 5, al. b) do CPA, 192.° e 260.° do CSC, 236.°, 262.° e 1157.° e ss CC, bem como aos princípios da proporcionalidade, da concorrência e do favor do procedimento.
Termos em que, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente, com todas as consequências legais, só assim se fazendo, JUSTIÇA!”* A APSS, SA, veio a Recorrer em 12 de setembro de 2018, concluindo:
“I. Com o devido respeito - e é verdadeiramente muito -, a douta Sentença recorrida, proferida pelo Tribunal a quo, em 17.08.2018, enferma de erros de julgamento - v. n.ºs 1 a 6 do texto supra;
II. No âmbito do procedimento concursal sub judice, a APSS, ora Recorrente, de acordo com o critério adjudicação fixado no Programa do Procedimento (“proposta de mais baixo preço” – v. n.º 17.1 do Programa de Procedimento – Doc. 1 da Contestação da APSS), adjudicou a Proposta apresentada pelas ora Contrainteressadas GPEC e TMEI - v. n.ºs 1 a 6 do texto supra;
III. A exclusão da Proposta destas Contrainteressadas, nos termos que vieram a ser decididos pela douta Sentença recorrida, determinaria a violação das normas e princípios aplicáveis – maxime os princípios da proporcionalidade, do “favor” do procedimento, da concorrência e da prossecução do interesse público -, a que entidade adjudicante, APSS, ora Recorrente, se encontra vinculada em todos os procedimentos de contratação pública - v. n.ºs 1 a 6 do texto supra;
IV. A decisão da douta Sentença recorrida centrou-se (apenas) no documento intitulado “declaração de delegação de poderes”, emitido pela TMEI a favor da GPEC, representada por AJGP, transcrito no n.º 10 dos “factos” na pág. 26 da Sentença (e na pág. 54 da Sentença) e no facto de os documentos da Proposta do agrupamento TMEI / GPEC terem sido assinados eletronicamente pelo referido
V. Em síntese, considerou-se na douta Sentença recorrida que (i) aquela “delegação de poderes não identifica objetivamente o procedimento concursal a que se destina e o Diário da República em que foi publicado” (v. pág. 51, primeiro parágrafo), e que (ii) naquela “declaração” se delegavam os poderes para assinatura eletrónica da Proposta “na também aqui contrainteressada GPEC, Lda. e não no seu legal representante” (v. pág. 50, último parágrafo, da Sentença), e, consequentemente, decidiu pela exclusão daquela Proposta da GPEC/TMEI - v. n.ºs 1 a 6 do texto supra;
VI. Não obstante os factos considerados provados na douta Sentença recorrida imporem decisão diversa da proferida – como veremos –, sem necessidade de mais factos, pode, ainda, ser considerado provado o referido nos arts. 48.º a 50.º da Contestação da APSS no Proc. 320/18.8BEPRT e nos arts. 34.º e 35.º da Contestação da APSS no Proc. 98/18.5BEAVR, por, eventualmente, poder ser relevante para a decisão da causa face ao decidido, ou seja: que a Proposta da GPEC/TMEI foi instruída com certidões permanentes do Registo Comercial destas duas sociedades, com código de acesso on-line, das quais resulta que o referido AJGP é o legal representante da GPEC e que o subscritor da “declaração de delegação de poderes”, JPFF, é o legal representante da TMEI - v. n.ºs 7 e 8 do texto supra;
VII. A decisão da douta Sentença recorrida enferma de erros de julgamento, pois, além do mais:
- enferma de erro quanto à questão da identificação do Concurso na “declaração” em causa;
- interpreta erroneamente a “declaração” em causa;
- identifica incorretamente as normas que são aplicáveis àquela “declaração”; além de que
- em qualquer dos casos, os princípios da proporcionalidade, do “favor” do procedimento, da concorrência e da prossecução do interesse público sempre imporiam que não fosse proferida decisão de exclusão da Proposta. - v. n.º 8 do texto supra;
VIII. No que respeita à suposta ausência de identificação objetiva do procedimento concursal a que se destinava aquela “declaração” junta com a Proposta, não se pode deixar de concluir, face ao texto da “declaração”, transcrito no n.º 10 dos “factos” na pág. 26 da Sentença (e na pág. 54 da Sentença), que o Concurso a que se destina é perfeitamente identificado nesse documento, tal como também era identificada a entidade que lançou o mesmo “Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, S.A.” (ou seja, a APSS, ora Recorrente), pelo que a douta Sentença recorrida enferma de erros de julgamento ao concluir que no documento não se identificava o procedimento concursal - v. n.ºs 9 e 10 do texto supra;
IX. Com efeito, a clareza daquelas indicações é cristalina, para a entidade adjudicante destinatária da “declaração”, a APSS, ora Recorrente, e para qualquer concorrente - é perfeitamente evidente, pelo texto da “declaração”, qual o procedimento pré-contratual a que se destinava a mesma e a respetiva Proposta e qual a entidade adjudicante que o lançou - v. n.ºs 9 e 10 do texto supra;
X. De resto, a frase “Concurso Público para a Adjudicação da Aquisição da Prestação de Serviços de “Trabalhos de Topografia, Fotografia Aérea e Hidrografia, no âmbito do Projeto de Melhoria dos Acessos Marítimos ao Porto de Setúbal”” que consta na “declaração” em causa, é precisamente a mesma que consta na capa do Programa do Procedimento (v. Docs. 1 das Contestações da APSS em ambas as ações) - v. n.ºs 9 e 10 do texto supra;
XI. Improcede também a critica do douto Tribunal a quo quanto àquela “declaração de delegação de poderes” “não identifica[r] o Diário da República em que foi publicado” (primeiro parágrafo pág. 51 da Sentença), pois a lei não obriga que em documentos como este se tenha que identificar qual a edição do Diário da República em que foi publicado tal anúncio do Concurso, sendo que, repita-se, o teor da “declaração” não deixa dúvidas que se destinava ao presente procedimento concursal - v. n.ºs 11 e 12 do texto supra;
XII. O texto da “declaração” em causa também não deixa dúvidas quanto aos poderes transmitidos ao legal representante da GPEC - AJGP -, que assinou eletronicamente a Proposta (como reconhecido na douta Sentença recorrida – v. início do último parágrafo da pág. 50 da Sentença) - v. n.ºs 13 a 21 do texto supra;
XIII. Perante o teor daquela “declaração”, forçoso é reconhecer que a TMEI atribuiu poderes à GPEC, representada pelo referido AJGP (seu legal representante) para assinar eletronicamente Proposta - v. n.ºs 13 a 21 do texto supra;
XIV. O reconhecimento de que, com a “declaração de delegação de poderes”, a TMEI atribuiu poderes à GPEC para, através do seu legal representante, AJGP, assinar eletronicamente a Proposta e submete-la na plataforma em que tramitou o Concurso, é, aliás, a única conclusão passível de ser extraída daquela “declaração”, em particular, quando se tenha em conta o regime dos arts. 236.º e segs. Código Civil em matéria de declarações negociais - v. n.ºs 13 a 21 do texto supra;
XV. Aliás, note-se que a própria Sentença é contraditória nesta questão dos poderes conferidos pela TMEI ao legal representante da GPEC para assinar eletronicamente os documentos da Proposta, como foi o caso, pois, por um lado, no terceiro parágrafo da pág. 48 da Sentença, refere-se, expressamente, “a declaração emitida pela TMEI, Lda., pela qual conferiu poderes ao legal representante da GPEC para submeter a proposta de ambos e assinar os seus documentos” e, no final do último parágrafo da pág. 50 da Sentença, refere-se, erroneamente e em termos contraditórios, que esses poderes foram conferidos à “GPEC e não no seu legal representante” e, por essa razão, conclui-se que a Proposta deveria ter sido excluída - v. n.ºs 13 a 21 do texto supra;
XVI. A douta Sentença recorrida enferma, assim, de erros de julgamento ao considerar que a TMEI não delegou poderes no legal representante da GPEC - v. n.ºs 13 a 21 do texto supra;
XVII. No que respeita às normas aplicáveis, a douta Sentença recorrida também enferma de erros de julgamento, pois:
- à “declaração” em causa é aplicável o disposto no art. 57.º/5 do CCP (redação anterior à atual) e no n.º 11.4 do P.P. (os quais não são referidos ou considerados na douta Sentença recorrida), que foram integralmente cumpridos, pelo que não existia fundamento legal para a entidade adjudicante (APSS) excluir a Proposta das ora Contrainteressadas, sendo que em nenhum local daqueles preceitos se exige que a assinatura da “declaração”/instrumento de mandato em causa seja reconhecida, nem qualquer outra norma o exige (cfr., também, Acs. TCA Sul, de 15.09.2011, Proc. 07808/11, e de 22.06.2011, Proc. 00770/10.8BECBR, disponíveis em www.dgsi.pt);
- os arts. 168.º/2 e 184.º/2/f) do CCP (invocados na Sentença recorrida) não são aqui aplicáveis, pois respeitam a concurso limitado por prévia qualificação, o que não é o caso, e, de todo o modo, as normas idênticas referentes aos concursos públicos, não foram incumpridas, como resulta do acima referido;
- os arts. 54.º/7 e 68.º da Lei 96/2015, 62.º do CCP e 11.4 e 26 do P.P., além de não serem aplicáveis àquela “declaração”, nunca teriam sido violados, pois pela referida declaração a TMEI conferiu poderes à GPEC para, através do seu legal representante AJGP, assinar eletronicamente e submeter a Proposta, como se verificou in casu (conforme, aliás, reconhecido na douta Sentença recorrida – v. último parágrafo da pág. 50), além de que, foram juntas com a Proposta certidões permanentes do Registo Comercial das referidas sociedades, com códigos de acesso on line, que atestam os respetivos poderes de representação, - v. n.ºs 22 a 27 do texto supra;
XVIII. A douta Sentença recorrida enferma ainda de erros de julgamento, pois os princípios da proporcionalidade, do “favor” do procedimento, da concorrência e da prossecução do interesse público, sempre imporiam decisão diversa à decisão de exclusão proferida na Sentença, que, assim, violou aqueles princípios (v. art. 1.º/4 do CCP, redação anterior à atual e arts. 4.º e segs. do CPA; cfr., entre outros, Ac. TCA Norte, de 11.02.2015, Proc. 00490/14.4BECBR e Acs. TCA Sul, de 04.02.2010, Proc. 05382/10; de 29.04.2010, Proc. 05862/10, todos disponíveis em www.dgsi.pt) - v. n.ºs 27 a 31 do texto supra;
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta Sentença recorrida e substituindo-a por outra decisão, que julgue improcedente a ação, mantendo-se o ato de adjudicação sub judice, com as legais consequências, como é de Lei e de Justiça!”* A Contrainteressada VMST, SA, veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 30 de setembro de 2018, concluindo:
“A – A douta sentença não enferma de qualquer erro de julgamento pelo que terá sido feita uma correta apreciação dos factos e subsunção destes ao direito aplicável.
B - É desprovido de fundamento o alegado pelas recorrentes e inatacável o mérito da sentença em apreciação.
C - Face à manifesta invalidade do mandato, se afiguraria precludido, por desnecessário, o conhecimento de outros vícios invocados.
D – Resulta da lei que, tratando-se de um agrupamento (como é o caso), deverão ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros.
E - E, conforme se encontra explanado em sede de sentença tal não sucedeu, ou, pelo menos, nos termos legais, por forma a habilitar o titular do certificado digital e que, como tal, subscreveu as propostas e documentos inerentes.
F - Na “declaração de delegação de poderes” é patente que a “TMEI” delega poderes para assinatura digital e submissão da proposta à empresa “GPEC” que, evidentemente, não dispunha de habilitação para o efeito.
F - Recorde-se que o contrato de mandato é um contrato intuitu personae, que reveste em si uma relação de confiança entre representante e representado, não compaginável com o substrato de uma pessoa coletiva. A este propósito leia-se Raul Guichard, in “O instituto da representação voluntária no Código Civil”, na sua página 18 “Demais, os poderes de procuração podem ser concedidos a uma só ou a uma pluralidade de pessoas, seja disjuntivamente (para qualquer uma delas atuar), seja conjuntivamente (hipótese em que é necessário o concurso dos vários representantes). Ocorre ainda notar que, no normal dos casos, a «autorização representativa» deve entender-se dada intuitu personae, e, por isso, o procurador não poderá fazer-se substituir (cfr. art. 264.º).
G - Evidentemente, dada a sua incindibilidade da condição humana, não poderia ter sido emitida a representação pretendida a uma pessoa coletiva, designadamente à GPEC;
H - Não obstante, ainda que tal fosse permitido legalmente não seria a mesma a destinatária correta;
I – Ocorrendo, de qualquer das formas no vício de erro no destinatário.
J - Ao invés, a declaração deveria ter sido emitida a favor de AJGP, detentor da assinatura qualificada que subscreveu a proposta;
K - Por conseguinte, se podemos afirmar que o mesmo detinha poderes para representar a GPEC, por assumir o órgão de gerência, e essa representatividade orgânica advir da certidão comercial da referida empresa, o mesmo não poderá ser afirmado no que concerne à TMEI, relativamente à qual não estava incumbido de qualquer representatividade.
L - Logo, AJGP não detinha qualquer instrumento de mandato que lhe permitisse submeter a proposta em representação da TMEI.
M - Assim sendo, nos termos dos supracitados artigos 147.º, n.º 2, alínea e) e 168.º, n.º 2, ambos do C.C.P., deveria a proposta ser rejeitada imediatamente.
N - A falta de assinatura da “TMEI” não configura sequer uma formalidade não essencial a que, simplesmente, se poderá “fechar os olhos”, mas uma condição inalienável definida no C.C.P., com carácter imperativo e que, por conseguinte, não submetida à concorrência.
O - Destarte, “É no momento da apresentação da proposta que o requisito em causa tem que ser apreciado, conforme resulta da jurisprudência, que acompanho, do Supremo Tribunal de Justiça (vide Ac. do STA de 10/09/2015, Proc. N.º 0542/15, que revogou o Ac. do TCA Norte de 11/02/2015, Processo n.º 0490/14, este com voto de vencido; e o Ac do STA de 9/04/2014, Processo n.º 040/14, que revogou o Ac. do TCA Sul de 7/11/2013, Processo 10131/13, não podendo o júri lançar mão do disposto do artigo 72.º do CCP”, conforme resulta de Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Proc. 00440/16.3BEVIS, 1.ª Secção, de 26-05-2017. Neste mesmo sentido, entre outros, Acórdão do STA, de 10/09/2015, Proc. N.º 0542/15, (que revoga o Ac. do TCA Norte de 11/02/2015, Processo n.º 0490/14 citado pela Ré) “I – A declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, além de dever ser assinada digitalmente por pessoa com poderes para a submeter eletronicamente na plataforma, também tem de ser assinada por quem tem poderes para vincular o concorrente.
II – A referência, nos arts. 146º, nº. 2, al. e) e 57º, nº. 4, ambos do CCP, a um dever jurídico de, no relatório preliminar, se propor a exclusão da proposta, demonstra que os requisitos exigidos têm de estar cumpridos aquando da elaboração desse relatório e que, detetada a falta, o júri fica vinculado a propor e o órgão adjudicante a decretar, tal exclusão, não existindo, assim, neste âmbito, qualquer margem de livre apreciação por parte desses órgãos.
III – Face a este regime imperativo, o júri não poderia solicitar esclarecimentos, nem admitir que, em sede de audiência prévia, fosse sanada a falta verificada, dado que o esclarecimento supõe que ainda não haja motivo para a exclusão da proposta e o exercício do direito de audiência não pode servir para juntar documentos que eram inicialmente exigíveis.
P - Por outro lado, embora de somenos relevo, face à falta de legitimidade do subscritor AJGP (como se viu), facto é que no mandato não se discrimina o número do procedimento concursal e o Diário da República, o que se afiguraria necessário para uma identificação rigorosa do concurso em que o mandante pretendia dotar o mandatário de poderes de representação.
Q – O objeto do mandato não estava perfeitamente identificado, a ponto de poder ser confundível com outra prestação de serviços, designadamente para a mesma entidade adjudicatária, aqui Ré. Em suma,
R - “.. o ato relativo ao ato de delegação propriamente dito não obedece aos requisitos legais, ou seja, o ato pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de atos na matéria sobre a qual é normalmente competente, não cabe no conceito de “documento oficial” a que alude o n.º 7 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015”;
S – A TMEI não se fez dotar de instrumento de mandato que permitisse a sua representação em sede de submissão da proposta do agrupamento na plataforma informática, pelo que, assim, foram violados os artigos 57.º, n.º 4 do C.C.P. e 54.º, n.º 7 da Lei 96/2015.
T - Com a cominação, em conformidade com os artigos 147.º, n.º 2, alínea e) e 168.º, n.º 2, ambos do C.C.P, de exclusão da proposta.
U – Por tal se refutando, em absoluto, os argumentos insertos nos recursos apresentados pela Ré e pelas contrainteressadas
Em face de todo o exposto, não merece a sentença proferida qualquer reparo ou correção, nem tampouco padecerá de qualquer erro de julgamento, designadamente os invocados, devendo, por conseguinte, manter-se a decisão de exclusão da proposta apresentada pelas contrainteressadas GPEC e TMEI e, consequentemente, de anulação do ato de adjudicação praticado pela entidade demandada.”* Por Despacho de 10 de outubro de 2018 o Tribunal a quo veio a admitir o Recurso interposto.* Já neste Tribunal, foi o Ministério Público notificado em 25 de outubro de 2018, nada tendo vindo dizer, requerer ou Promover.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, que se terá verificado erro de julgamento.
III – Dos Factos
Foi em 1ª instância, na decisão aqui Recorrida, fixada a seguinte factualidade provada:
“1. No Diário da República, II série, n.º 204, de 23 de outubro de 2017, a Ré APSS, S.A., publicou anúncio para contratação de “Trabalhos de Topografia, Fotografia Aérea e Hidrografia, no âmbito do Projeto de Melhoria dos Acessos Marítimos ao Porto de Setúbal” – cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
2. Nos termos do ponto 10 do Programa do Procedimento, os agrupamentos de concorrentes devem respeitar o seguinte:
“10. AGRUPAMENTOS
10.1- Ao concurso poderão apresentar-se agrupamentos de empresas, nos termos do disposto no artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 12/2004, de 9 de janeiro, e do disposto no artigo 54.º do Código dos Contratos Públicos, sem que entre elas exista qualquer modalidade jurídica de associação.
10.2- A constituição jurídica dos agrupamentos não é exigida na apresentação da proposta, mas as empresas agrupadas serão responsáveis perante a APSS, SA, pela manutenção da sua proposta, com as legais consequências. Qualquer alteração na composição do agrupamento e/ou do consórcio terá de ser autorizada previamente pela APSS, SA, sob pena de exclusão, em qualquer fase do procedimento.
10.3- Todas as Empresas constituintes de agrupamento ou consórcio têm de apresentar os documentos de habilitação referidos no ponto 13, que lhes são aplicáveis, de acordo com o disposto no artigo 84.º do Código dos Contratos Públicos.
10.4- Os membros de um agrupamento concorrente não podem ser simultaneamente concorrentes no presente concurso, nem integrar outro agrupamento concorrente.
10.5- No caso de a adjudicação da empreitada ser feita a um agrupamento de empresas, estas associar-se-ão, obrigatoriamente, antes da celebração do contrato, na modalidade de consórcio externo de responsabilidade solidária, devendo, até à data da assinatura do contrato, apresentar os seguintes documentos:
a) Cópia do Contrato de Consórcio, devendo indicar-se a percentagem de participação de cada um dos elementos do Consórcio e indicar o líder do Consórcio;
b) Procuração outorgada por todos os membros do Consórcio ao seu líder, com poderes para este proceder à faturação de todos os trabalhos executados, receber quaisquer quantias ao abrigo do contrato dando a respetiva quitação, bem como poderes para receber todas as notificações e comunicações do dono da obra ou seu representante respeitante ao contrato celebrado.
10.6- Quando for o caso, cada uma das Empresas que integram o Agrupamento ou Consórcio deverá apresentar, juntamente com os documentos de habilitação, uma declaração feita por forma autêntica no país onde tenham sede, de que se submetem à legislação portuguesa e ao foro do Tribunal Português que for competente, com expressa renúncia a qualquer outro.” - cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
3. O Ponto 11 do Programa do Procedimento estabelece o seguinte, quanto aos documentos que constituem a proposta:
“11. DOCUMENTOS DA PROPOSTA
11.1 - As propostas serão constituídas pelos seguintes documentos:
Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente Programa do Procedimento.
11.2 -Documentos que, em função do objeto do trabalho a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, designadamente:
a) Proposta de Preço, elaborada em conformidade com o modelo do Anexo II ao presente Programa do Procedimento.
b) Lista dos preços unitários, em conformidade com o Anexo III ao presente Programa do Procedimento, devendo os preços unitários ser arredondados a duas casas decimais. No caso de divergência entre a lista apresentada pelo concorrente e a lista da entidade adjudicante colocada a concurso prevalecerá a lista da entidade adjudicante.
c) O Plano de Pagamentos deve conter a previsão quantificada e escalonada no tempo, do valor dos trabalhos a realizar pelo adjudicatário, na periodicidade definida para os pagamentos a efetuar pelo Entidade Adjudicante.
d) Lista dos Técnicos afetos aos trabalhos suas habilitações e respetivos currículos vitae e indicação do chefe de equipa;
e) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, se for o caso.
f) Quaisquer outros documentos que o adjudicatário apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do nº 1 do artigo 57º do CCP.
11.3 -A declaração referida no ponto 11.1. deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
11.4 - Quando a proposta seja apresentada por um Agrupamento Concorrente, a declaração referida em 11.1, deve ser assinada eletronicamente pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes. O Agrupamento Adjudicatário deverá ainda juntar a declaração prevista em 12.6 infra.” – cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
4. O Ponto 13 do Programa do Procedimento, no que respeita aos documentos de habilitação, estabelece o seguinte:
“13. DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO DOS CONCORRENTES
13.1- O adjudicatário deve entregar, no prazo de 5 dias a contar da notificação da decisão de adjudicação:
a) Os documentos de habilitação referidos nos n.ºs 1 nas alíneas a), b) do artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos;
b) Comprovativo das habilitações dos técnicos envolvidos na execução dos trabalhos, nas diversas especialidades e comprovativo de seguro de responsabilidade civil profissional.
c) Indicação do código de acesso à certidão permanente
13.2- Caso exista alguma irregularidade, não imputável ao adjudicatário, nos documentos apresentados que possam levar à caducidade da adjudicação, a entidade adjudicante notificará o adjudicatário para que, no prazo de 5 (cinco) dias, proceda à supressão da(s) irregularidades detetadas.” – cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
5. Quanto à assinatura dos documentos da proposta, estabelece o ponto 26 do programa de procedimento que:
26. ASSINATURA ELETRÓNICA
26.1-Todos os Documentos carregados na plataforma eletrónica www.saphety.com/saphety.gov utilizada pela APSS, SA, deverão ser assinados eletronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada.
26.2- Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante - cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
6. O modelo de declaração que constitui o anexo I ao Pograma de Procedimento, apresenta a seguinte redação:
“ANEXO I
DECLARAÇÃO CONFORME ALÍNEA A) DO N.º 1 DO ARTIGO 57.º DO CCP
1. (nome, numero de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de (1) ….... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de Concurso Público para adjudicação da aquisição da prestação de serviços de “Trabalhos de Topografia, Fotografia Aérea e Hidrografia, no âmbito do Projeto de Melhoria dos Acessos Marítimos ao Porto De Setúbal” declara, sob compromisso de honra, que a sua representada (2) se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas.
2. Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo (3):
a) (Anexo II)
b) (Anexo III)
c)…
3. Declara ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável.
4. Mais declara, sob compromisso de honra, que:
a) Não se encontra em estado de insolvência, em fase de liquidação, dissolução ou cessação de atividade, sujeita a qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios ou em qualquer situação análoga, nem tem o respetivo processo pendente;
b) Não foi condenado(a) por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afete a sua honorabilidade profissional (4) [ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência não foram condenados por qualquer crime que afete a sua honorabilidade profissional (5)] (6);
c) Não foi objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional (7) [ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência não foram objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional (8)] (9);
d) Tem a sua situação regularizada relativamente a contribuições para a segurança social em Portugal (ou no Estado de que é nacional ou no qual se situe o seu estabelecimento principal) (10);
e) Tem a sua situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal (ou no Estado de que é nacional ou no qual se situe o seu estabelecimento principal) (11);
f) Tenham sido objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 21.º do Decreto - Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, na alínea b) do n.º 1 do artigo 71.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio e no n.º 1 do artigo 460.º do presente Código, durante o período de inabilidade fixado na decisão condenatória (12);
g) Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 562.º do Código do Trabalho (13);
h) Não foi objeto de aplicação, há menos de dois anos, de sanção administrativa ou judicial pela utilização ao seu serviço de mão-de-obra legalmente sujeita ao pagamento de impostos e contribuições para a segurança social, não declarada nos termos das normas que imponham essa obrigação, em Portugal (ou no Estado de que é nacional ou no qual se situe o seu estabelecimento principal) (14);
i) Não foi condenado(a) por sentença transitada em julgado por algum dos seguintes crimes (15) [ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência não foram condenados por alguns dos seguintes crimes (16)] (17):
i) Participação em atividades de uma organização criminosa, tal como definida no n.º 1 do artigo 2.º da Ação Comum n.º 98/773/JAI, do Conselho;
ii) Corrupção, na aceção do artigo 3.º do Ato do Conselho de 26 de maio de 1997 e do n.º 1 do artigo 3.º da Ação Comum n.º 98/742/JAI, do Conselho;
iii) Fraude, na aceção do artigo 1.º da Convenção relativa a Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias;
iv) Branqueamento de capitais, na aceção do artigo 1.º da Diretiva n.º 91/308/CEE, do Conselho, de 10 de Junho, relativa a prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais;
j) Não prestou, a qualquer título, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhe confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência.
5. O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contra -ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação a entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
6. Quando a entidade adjudicante o solicitar, o concorrente obriga-se, nos termos do disposto no artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos, a apresentar a declaração que constitui o anexo II do referido Código, bem como os documentos comprovativos de que se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do n.º 4 desta declaração.
7. O declarante tem ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do numero anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação a entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
... (local), ... (data), ... [assinatura (18)].
(1) Aplicável apenas a concorrentes que sejam pessoas coletivas.
(2) No caso de o concorrente ser uma pessoa singular, suprimir a expressão "a sua representada".
(3) Enumerar todos os documentos que constituem a proposta, para além desta declaração, nos termos do disposto nas alíneas b), c) e d) do n.º 1 e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 57.º
(4) Indicar se, entretanto, ocorreu a respetiva reabilitação.
(5) Indicar se, entretanto, ocorreu a respetiva reabilitação.
(6) Declarar consoante o concorrente seja pessoa singular ou pessoa coletiva.
(7) Indicar se, entretanto, ocorreu a respetiva reabilitação.
(8) Indicar se, entretanto, ocorreu a respetiva reabilitação.
(9) Declarar consoante o concorrente seja pessoa singular ou pessoa coletiva.
(10) Declarar consoante a situação.
(11) Declarar consoante a situação.
(12) Indicar se, entretanto, decorreu o período de inabilidade fixado na decisão condenatória.
(13) Indicar se, entretanto, decorreu o período de inabilidade fixado na decisão condenatória.
(14) Declarar consoante a situação.
(15) Indicar se, entretanto, ocorreu a sua reabilitação.
(16) Indicar se, entretanto, ocorreu a sua reabilitação.
(17) Declarar consoante o concorrente seja pessoa singular ou pessoa coletiva.
(18) Nos termos do disposto nos nºs 4 e 5 do artigo 57.º - cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
7. O anexo ao Caderno de Encargos, sob o título “Termos de referência”, consagra as seguintes obrigações do adjudicatário:
2 - OBRIGAÇÕES DO ADJUDICATÁRIO
Neste sentido identificam-se ações e estudos complementares, exigidos na Declaração de Impacte Ambiental (DIA):
1. Para além de se inteirarem totalmente da informação constante do projeto e respetivo procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) e, o adjudicatário terá de sistematizar as medidas previstas em Estudo de Impacte Ambiental (EIA), completando-as e articulando com as medidas impostas pela entidade de Ambiente, plasmadas, na Declaração de Impacte Ambiental (DIA).
2. O adjudicatário é responsável perante a APSS, S.A., pela preparação, planeamento, coordenação, apresentação e acompanhamento do processo junto de todas as entidades no âmbito de aquisição de licenças e autorizações necessárias, assim como de todos os seguros.
3. O adjudicatário é responsável perante a APSS, S.A., pela preparação, planeamento, coordenação e apresentação de todos os trabalhos constantes da presente prestação de serviços, nomeadamente nos Termos de Referência e Caderno de Encargos com grau de desenvolvimento exigido pela DIA.
4. O adjudicatário é responsável ainda por realizar todos os trabalhos que, por natureza, por exigência legal ou segundo o uso corrente, sejam considerados como preparatórios ou acessórios à execução da presente prestação de serviços.
5. As quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra aplicada na realização dos trabalhos devem estar de acordo com as necessidades dos trabalhos, tendo em conta o respetivo plano. - cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
8. Quanto aos trabalhos a desenvolver, define o ponto 3 do mesmo anexo ao Caderno de Encargos determina o seguinte:
3 - TRABALHOS A DESENVOLVER
O adjudicatário deverá desenvolver os trabalhos de levantamento batimétrico das áreas assinaladas em planta anexa, de acordo com as especificações que se seguem:
3.1 - Hidrografia (zonas de dragagem e deposição):
A aquisição de dados hidrográficos é feita com recurso a navegação marítima, através de sonda multifeixe, homologada pela IHO (Internacional Hydrographic Organization) para a execução de levantamentos hidrográficos de Ordem Especial;
Os levantamentos com recurso a sonda multifeixe deverão ser de Ordem Especial, com cobertura total, nas áreas definidas;
Deverão ser fornecidos pelo adjudicatário os ficheiros de dados em suporte informático, em conformidade com os formatos expressos na Tabela1, correspondentes a todas as sondas válidas obtidas pelo sistema multifeixe, incluindo as coordenadas x e y de cada sonda, o valor da batimetria (já com todas as correções necessárias, incluindo a correção de maré, e referido ao Zero Hidrográfico) bem como, para cada conjunto de valores (x,y,z), a estimativa da incerteza associada aos dados, para um intervalo de confiança de 95%, tanto para a posição horizontal (x,y) como para o valor da batimetria (z);
Deverão ainda serem fornecidos pelo adjudicatário os ficheiros de dados em suporte informático com todos os dados em bruto fornecidos pelo sistema, em conformidade com os formatos expressos na Tabela 1, incluindo os dados do equipamento multifeixe, dos sensores de atitude e de movimento, os dados de posicionamento e de medição da maré, e as medições da velocidade de propagação do som;
Os produtos finais consistem num modelo digital de terreno com resolução não superior a 10 cm (em formato matricial), nuvem de pontos processada com uma densidade não inferior a 10 pontos/m2 (em formato vetorial);
Não serão aceites propostas que preconizem a utilização de sistemas do tipo interferométrico; Deverá ser prevista pelo adjudicatário, quando solicitado, a presença de representante da Fiscalização na embarcação a utilizar para os levantamentos hidrográficos, durante a execução destes.
Os levantamentos em feixe simples, isto é, nos locais onde os equipamentos dotados de multifeixe não permitam uma cobertura dentro dos limites de aceitabilidade já referidos poderão ser realizados por fiadas com afastamento de 10 metros.
Nas áreas de limite com a praia emersa onde serão efetuados levantamentos topográficos, os levantamentos deverão ser feitos na baixa mar e em coordenação com mesmos;
3.2 - Hidrografia (banco norte e área de transição da base do banco sul):
A aquisição de dados hidrográficos é feita com recurso a navegação marítima, através de sonda de feixe simples, homologada pela IHO (Internacional Hydrographic Organization) para a execução de levantamentos hidrográficos de Ordem Especial;
Os levantamentos com recurso a sonda de feixe simples com fiadas numa malha de 20 por 20m multifeixe deverão ser de Ordem Especial, com cobertura total, nas áreas definidas;
Deverão ser fornecidos pelo adjudicatário os ficheiros de dados em suporte informático, em conformidade com os formatos expressos na Tabela 1, correspondentes a todas as sondas válidas obtidas pelo sistema multifeixe, incluindo as coordenadas x e y de cada sonda, o valor da batimetria (já com todas as correções necessárias, incluindo a correção de maré, e referido ao Zero Hidrográfico) bem como, para cada conjunto de valores (x,y,z), a estimativa da incerteza associada aos dados, para um intervalo de confiança de 95%, tanto para a posição horizontal (x,y) como para o valor da batimetria (z);
Deverão ainda serem fornecidos pelo adjudicatário os ficheiros de dados em suporte informático com todos os dados em bruto fornecidos pelo sistema, em conformidade com os formatos expressos na tabela 1, incluindo os dados do equipamento multifeixe, dos sensores de atitude e de movimento, os dados de posicionamento e de medição da maré, e as medições da velocidade de propagação do som;
Os produtos finais consistem num modelo digital de terreno com resolução não superior a 10 cm (em formato matricial), nuvem de pontos processada com uma densidade não inferior a 10 pontos/m2 (em formato vetorial);
Não serão aceites propostas que preconizem a utilização de sistemas do tipo interferométrico; Deverá ser prevista pelo adjudicatário, quando solicitado, a presença de representante da Fiscalização na embarcação a utilizar para os levantamentos hidrográficos, durante a execução destes.
Sempre que as condições o permitam poderá o adjudicante optar pela utilização de sondador multifeixe.
Nas áreas de limite com a praia emersa onde serão efetuados levantamentos topográficos, os levantamentos deverão ser feitos na baixa mar e em coordenação com mesmos;
3.3 - Hidrografia (banco norte e área de transição da base do banco sul):
A aquisição de dados hidrográficos é feita com recurso a navegação marítima, através de sonda de feixe simples, homologada pela IHO (Internacional Hydrographic Organization) para a execução de levantamentos hidrográficos de Ordem Especial;
Os levantamentos com recurso a sonda de feixe simples com fiadas numa malha de 50 por 50m multifeixe deverão ser de Ordem Especial, com cobertura total, nas áreas definidas;
Deverão ser fornecidos pelo adjudicatário os ficheiros de dados em suporte informático, em conformidade com os formatos expressos na Tabela 1, correspondentes a todas as sondas válidas obtidas pelo sistema multifeixe, incluindo as coordenadas x e y de cada sonda, o valor da batimetria (já com todas as correções necessárias, incluindo a correção de maré, e referido ao Zero Hidrográfico) bem como, para cada conjunto de valores (x,y,z), a estimativa da incerteza associada aos dados, para um intervalo de confiança de 95%, tanto para a posição horizontal (x,y) como para o valor da batimetria (z);
Deverão ainda serem fornecidos pelo adjudicatário os ficheiros de dados em suporte informático com todos os dados em bruto fornecidos pelo sistema, em conformidade com os formatos expressos na Tabela 1, incluindo os dados do equipamento multifeixe, dos sensores de atitude e de movimento, os dados de posicionamento e de medição da maré, e as medições da velocidade de propagação do som;
Os produtos finais consistem num modelo digital de terreno com resolução não superior a 10 cm (em formato matricial), nuvem de pontos processada com uma densidade não inferior a 10 pontos/m2 (em formato vetorial);
Não serão aceites propostas que preconizem a utilização de sistemas do tipo interferométrico;
Deverá ser prevista pelo adjudicatário, quando solicitado, a presença de representante da Fiscalização na embarcação a utilizar para os levantamentos hidrográficos, durante a execução destes.
Sempre que as condições o permitam poderá o adjudicante optar pela utilização de sondador multifeixe.
Nas áreas de limite com a praia emersa onde serão efetuados levantamentos topográficos, os levantamentos deverão ser feitos na baixa mar e em coordenação com mesmos;
3.4 - Topografia (Praias - parte emersa):
O Levantamento das praias resulta da aquisição de dados da superfície do terreno, em praias emersas e dunas, com recurso a meios aéreos, através de fotogrametria e/ou drone desde que devidamente equipado, e certificação da sua fiabilidade;
Os levantamentos deverão ser efetuados na baixa mar de águas vivas e deverão abranger toda a área desde a água até 50m para além da duna principal;
Os produtos finais (ver tabela 1) consistem num modelo digital de terreno com resolução não superior a 10 cm (em formato matricial), nuvem de pontos processada com uma densidade não inferior a 10 pontos/m2 (em formato vetorial), e caso os levantamentos sejam realizados por fotogrametria aérea, deverão ser fornecidas as fotografias aéreas originais, ortofotomapas com resolução não superior a 10 cm e os modelos 3D realistas (pontos com RGB associado) das áreas levantadas;
Em praias limitadas por dunas, deverá se executada a estereorrestituição da linha da base da duna, correspondente à base da escarpa de erosão (rotura de declive) ou primeira linha de vegetação.
Caso a metodologia adotada seja por recurso a fotogrametria aérea, as normas do presente projeto tomarão como referência o Regulamento Técnico das Coberturas Aerofotográficas para Administração, Fins Civis, da Direção Geral do Território (versão 2006, DGT/Divisão de Regulação e Fiscalização) e Cartografia e Ortofotocartografia à Escala 1:2000 – Normas técnicas de produção e reprodução (DGT, 2013-06-01), documentos acedidos na data de 04 de janeiro de 2016. Na execução técnica dos trabalhos por fotogrametria aérea, o adjudicatário deverá realizar:
i. Cobertura aerofotográfica;
ii. Apoio Fotogramétrico;
iii. Triangulação Aérea;
iv. Geração de Modelos Numéricos Altimétricos de Terreno, em formato vetorial (nuvem de pontos) e em formato matricial (modelo digital de terreno);
v. Retificação diferencial e geração dos ortofotomapas.
A fotografia digital aérea para produção de cartografia numérica e ortofotocartografia é a cores naturais (RGB) e deverá ser realizada em baixa-mar de águas vivas;
Nos levantamentos aéreos recomenda-se que a sua execução seja realizada com condições de luminosidade e incidência solar adequadas, de modo a evitar a sobressaturação da imagem, favorecendo os padrões de sombra (contraste) na areia que facilitam a correlação das imagens;
Caso a metodologia adotada seja “LiDAR” ou “Drone”, o erro altimétrico não poderá ser superior a 15 cm, devendo este erro ser reduzido através da instalação/colocação de pontos apoio no terreno. A precisão posicional pós-processamento não poderá ser superior a 5 cm;
Os levantamentos a produzir no seguimento dos trabalhos têm associado o sistema de referência planimétrico oficial de Portugal continental, ETRS89-PT-TM06, e como referencial altimétrico o Zero Hidrográfico (ZH). Todos os levantamentos deverão estar apoiados na Rede Geodésica Nacional.
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
9. As contra interessadas GPEC e TMEI apresentaram declaração de compromisso de constituição de agrupamento nos seguintes termos:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
10. A contrainteressada TMEI, Lda., apresenta a seguinte declaração de delegação de poderes:
“A TMEI, LDA com o Número de Identificação de Pessoa Coletiva 5…20, com sede em Rua M… 6201-001 Covilhã, representada pelo Eng.º JPFF, portador do cartão de cidadão n.º 1…83, valido até 22/08/2022, na qualidade de representante legal da empresa, declara delegar poderes para assinar digitalmente e submeter a Proposta para a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, para o CONCURSO PÚBLICO PARA A ADJUDICAÇÃO DA AQUISIÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE “TRABALHOS DE TOPOGRAFIA, FOTOGRAFIA AÉREA E HIDROGRAFIA, NO ÂMBITO DO PROJETO DE MELHORIA DOS ACESSOS MARÍTIMOS AO PORTO DE SETÚBAL” à empresa GPEC, UNIPESSOAL LDA com o Número de Identificação de Pessoa Coletiva 5…47, com sede em Pedrogão Grande, Largo D…, 3270-101 Pedrógão Grande, representada neste ato pelo Eng.º AJGP, cartão de cidadão n.º 05…1, residente na Rua L…, união de Freguesias de Eiras e São Paulo de Frades, Concelho de Coimbra.”
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
11. As contra interessadas GPEC e TMEI, apresentaram a seguinte listagem de técnicos, ao que juntou curriculum vitae:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
12. Os documentos da proposta apresentada pelas contrainteressadas GPEC e TMEI apresentam assinatura digital qualificada, nos termos seguintes:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
13. Com data de 14 de novembro de 2017, o Instituto Hidrográfico comunicou à contrainteressada GPEC, Lda., que
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
14. Com data de 14 de novembro de 2017, o Instituto Hidrográfico comunicou à contrainteressada GPEC, Lda., que
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
15. A Autora nos autos do processo apensado com o n.º 320/18.8 BEPRT, VMST,SA, apresentou a seguinte listagem de que constituirão a equipa que executará o objeto do procedimento, ao que juntou curriculum vitae:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
16. Com data de 14 de novembro de 2017, o Instituto Hidrográfico, emitiu a seguinte declaração a favor da VMST, SA, sendo que a comunicação prévia correspondente ocorreu no dia 07/11/2017:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
17. A concorrente VMST, SA, apresentou declaração modelo I, do seguinte teor:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
18. A proposta da contrainteressada VMST, SA, foi apresentada no dia 07/11/2017.
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
19. O Júri do concurso emitiu o seguinte relatório final:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
20. Em 11 de janeiro de 2018, a entidade demandada deliberou adjudicar o objeto do fornecimento ao agrupamento de concorrentes formado por GPEC, Lda. e TMEI, Lda., nos termos que seguem:
(Dá-se por reproduzido documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
- cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.* IV – Do Direito
Pela sua relevância para a compreensão do que aqui foi decidido face ao que se mostra controvertido, no que aqui releva, e no que ao Direito concerne, transcreve-se, no essencial, o discurso fundamentador, constante da decisão de 1ª instância:
“(...)
O Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 janeiro, na redação anterior à que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31/08, consagrou expressamente no artigo 62.º o modo de apresentação das propostas. Assim, o n.º 1, da citada disposição, estabelece que “…Os documentos que constituem a proposta são apresentados diretamente em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e eletrónica de dados, sem prejuízo do disposto na alínea g) do n.º 1 do artigo 115.º.”
A Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, veio “Regular a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública e transpõe o artigo 29.º da Diretiva 2014/23/UE, o artigo 22.º e o anexo IV da Diretiva 2014/24/UE e o artigo 40.º e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, revogando o Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho, estabelecendo nos seus artigos 54.º e 68.º o seguinte:
“1 - Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.ºs 2 a 6.
2 - Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais.
3 - Os documentos eletrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente, certidões, certificados ou atestados, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades competentes ou dos seus titulares, não carecendo de nova assinatura por parte das entidades adjudicantes ou do operador económico que os submetem.
4 - Os documentos que sejam cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original.
5 - Nos documentos eletrónicos cujo conteúdo não seja suscetível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente, processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura eletrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos eletrónicos que os constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376.º do Código Civil e do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 290-D/99, de 2 de agosto, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 88/2009, de 9 de abril, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146.º do Código dos Contratos Públicos.
6 - No caso de entidades que devam utilizar assinaturas eletrónicas emitidas por entidades certificadoras integradas no Sistema de Certificação Eletrónica do Estado, o nível de segurança exigido é o que consta do Decreto-Lei n.º 116-A/2006, de 16 de junho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 161/2012, de 31 de julho. (…)”.
Por sua vez, o artigo 68.º do mesmo diploma legal, determina no seu n.º 3, que “A plataforma eletrónica deve disponibilizar ao interessado as aplicações informáticas que permitam automaticamente, no ato de carregamento, encriptar e apor uma assinatura eletrónica nos ficheiros de uma proposta, localmente, no seu próprio computador.” e pelo seu n.º 4 é estabelecido que “Sem prejuízo do disposto no número seguinte, quando o interessado realizar o carregamento, na plataforma eletrónica, de um ficheiro de uma proposta, este deve estar já encriptado e assinado, com recurso a assinatura eletrónica qualificada.”
Ora, o que resulta do probatório é que os documentos que constituem a proposta das contrainteressadas GPEC e TMEI, contêm uma assinatura digital qualificada, no momento de submissão da proposta.
De todo o modo, importa ainda averiguar se a declaração emitida pela TMEI, Lda., pela qual conferiu poderes ao legal representante da GPEC para submeter a proposta de ambos e assinar os seus documentos é suficiente para o efeito.
De acordo com o artigo 41.º do Código dos Contratos Públicos (doravante designado CCP), o Programa do Procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração (bem como o próprio Caderno de Encargos) e que estabelece as “regras do jogo”, não podendo estas serem modificadas sob pena de violação do Princípio da Imutabilidade das Peças do Procedimento (cfr. neste sentido Acórdão do STA in Proc. nº 01257/12 e Acórdão do Tribunal de Contas nº 9/2012, de 21 de Março de 2012).
Pela doutrina, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA in “CONCURSO E OUTROS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA” , Almedina, 2011, págs. 838 e 954/955, preconizam que “ as causas de exclusão das candidaturas são de aplicação vinculada e obrigatória”, sendo que “a vinculação dos órgãos competentes nesta matéria não comporta portanto exceções legais no que respeita ao dever de exclusão das propostas, uma vez que se tenham dado como existentes os respetivos pressupostos legais”.
Vejamos então se as contrainteressadas cumpriram as disposições legais que disciplinam a forma de apresentação de Candidaturas e Propostas por via eletrónica.
Dispõe a propósito o artigo 168.º, n.º 2 do CCP que a declaração, a que se refere o Anexo V ao CCP, deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o obrigar.
A legislação complementar ao CCP sobre a matéria, designadamente o n.º 7 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015 prescreve que: “Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma eletrónica um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante. “
Por “documento oficial” entendem-se os “emanados pelo governo ou de uma autoridade administrativa reconhecida” ou “certificados pela autoridade pública ou com poderes públicos legalmente reconhecidos” que lhe confere os necessários efeitos legais, de modo a que possa ser reconhecido como formalmente válido.
Importa ainda ter em conta o conceito de procuração que resulta do disposto no artigo 262.º do Código Civil. Assim, no seu n.º 1 “diz-se procuração o ato pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente poderes representativos”. E o n.º 2 acrescenta que “salvo disposição legal em contrário, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar”.
Já o processo de autenticação dos documentos particulares encontra-se regulado nos artigos 150.º do Código do Notariado, exigindo-se que as partes confirmem o seu conteúdo perante o advogado, notário ou solicitador (nº 1), o qual deve lavrar o termo de autenticação (nº 2), devendo ainda ser efetuado o registo informático previsto na Portaria nº 657-B/2006, de 29 de junho.
Por outro lado, o programa de procedimento estabelece regras quanto à apresentação de proposta por agrupamento de concorrentes, nos seguintes termos:
“11.4 - Quando a proposta seja apresentada por um Agrupamento Concorrente, a declaração referida em 11.1, deve ser assinada eletronicamente pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes. O Agrupamento Adjudicatário deverá ainda juntar a declaração prevista em 12.6 infra.” – cfr. fls. do PA anexo em suporte digital que se dá por integralmente reproduzido, o mesmo se dizendo dos demais.
No caso em apreço, a concorrente TMEI, Lda., emitiu “DECLARAÇÃO DE DELEGAÇÃO DE PODERES” seguinte:
“A TMEI, LDA com o Número de Identificação de Pessoa Coletiva 5…20, com sede em Rua M… 6201-001 Covilhã, representada pelo Eng.º JPFF, portador do cartão de cidadão n.º 1…83, valido até 22/08/2022, na qualidade de representante legal da empresa, declara delegar poderes para assinar digitalmente e submeter a Proposta para a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, para o CONCURSO PÚBLICO PARA A ADJUDICAÇÃO DA AQUISIÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE “TRABALHOS DE TOPOGRAFIA, FOTOGRAFIA AÉREA E HIDROGRAFIA, NO ÂMBITO DO PROJETO DE MELHORIA DOS ACESSOS MARÍTIMOS AO PORTO DE SETÚBAL” à empresa GPEC, UNIPESSOAL LDA com o Número de Identificação de Pessoa Coletiva 5…47, com sede em Pedrogão Grande, Largo D…, 3270-101 Pedrógão Grande, representada neste ato pelo Eng.º AJGP, cartão de cidadão n.º 05…71, residente na Rua L…, união de Freguesias de Eiras e São Paulo de Frades, Concelho de Coimbra.”
Como se alcança de tal documento, este não foi emitido de acordo com o regime legal vigente. Atente-se, desde logo, que quem apôs a assinatura eletrónica nos documentos de candidatura foi AJGP, na qualidade de legal representante da contrainteressada GPEC, Lda., e a TMEI, Lda., por JPFF, declarou delegar poderes para assinar digitalmente e submeter proposta para a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, referindo a designação do concurso, delegando esses poderes na também aqui contrainteressada GPEC, Lda. e não no seu legal representante.
Também daquela delegação de poderes não identifica objetivamente o procedimento concursal a que se destina e o Diário da República em que foi publicado.
Por conseguinte, a delegação de poderes, destinando-se à sociedade GPEC, Lda. e não ao seu legal representante, quem detinha o registo e os poderes de representação da GPEC, Lda. para a submissão da proposta e assinar os respetivos documentos, verifica-se ocorrer um erro no destinatário de tal delegação.
Outrossim, a GPEC, Lda., não transmitiu os poderes que lhe terão sido transmitidos por terceiro ao seu legal representante.
Daí resulta que o ato relativo ao ato de delegação propriamente dito não obedece aos requisitos legais, ou seja, o ato pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de atos na matéria sobre a qual é normalmente competente, não cabe no conceito de “documento oficial” a que alude o nº 7 do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015).
Assim, encontra-se violada a referida disposição – n.º 7 do artigo 54.º da Lei nº 96/2015 – bem como a disposição relativa ao n.º 2 do artigo 168.º do CCP, o que determina a exclusão da sua candidatura nos termos da alínea f) do nº 2 do artigo 184.º do CCP. Aliás, a assunção de erro violador de disposição legal ocorre quando as contrainteressadas sustentam que a Entidade Adjudicante deveria ter privilegiado a substância em detrimento da forma.
A propósito desta questão Acórdão do STA de 8 de Março de 2012 in Proc. nº 01056/2011, refere o seguinte :
“I - O CCP introduziu uma importantíssima alteração na forma de processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos a qual consistiu na desmaterialização integral dos seus termos o quer dizer que, desde a sua entrada em vigor, as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações relacionados com aqueles procedimentos terão de ser feitas através de Plataformas eletrónicas, isto é, através de um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos que constituem as infraestruturas sobre as quais aqueles se desenrolam.
II - Plataformas que tendo de assegurar todas as funcionalidades inerentes a esses procedimentos têm também de assegurar que o seu processamento é feito com observâncias das regras e princípios que os disciplinam.
III - A apresentação da proposta [e documentos anexos] no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de Plataforma eletrónica tem de ser produzida por meio de transmissão eletrónica e a sua assinatura deve ser feita eletronicamente, sendo que no caso do certificado digital não relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o candidato/concorrente submeta à Plataforma um documento eletrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
IV - A certificação e a assinatura eletrónicas não são confundíveis, visto a certificação funcionar como um bilhete de identidade indispensável ao acesso à Plataforma e a assinatura constituir a forma de vinculação dos concorrentes às propostas e documentos apresentados, sendo uma condição de validade das mesmas.
V - A proposta um elemento fundamental do procedimento concursal e ela só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais exigidas. Ora, a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas.”
Neste contexto importa realçar que, sendo vinculada a análise do Júri (dos documentos destinados à qualificação que integram as candidaturas) quanto ao preenchimento dos referidos requisitos necessários (mínimos) é óbvio que “a decisão de exclusão de uma candidatura não implica a ponderação dos princípios gerais da atividade administrativa (mormente, o princípio da proporcionalidade)” – cfr. PEDRO GONÇALVES in “DIREITO DOS CONTRATOS PÚBLICOS”, Almedina, 2015, pág. 308 e no mesmo sentido Acórdão do STA de 30 de Janeiro de 2013 in Proc. nº 0878, disponível em www.dgi.pt.
Assim, deveria a proposta apresentada em nome das contrainteressadas Geoplam, Lda., bem assim, da TMEI, Lda., ser excluída, uma vez que a sua submissão à plataforma eletrónica e consequente assinatura, não ocorreu no âmbito de uma legal representação, por parte da TMEI, Lda., mostrando-se, assim, entre outros violado o disposto no artigo 26.º do Programa de Procedimento, 62.º do Código dos Contrato Públicos, bem assim os artigos 54.º e 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, como também não cumpriu o disposto no ponto 11.4 do programa de procedimento.
Pelo exposto, procede o vício invocado de falta de assinatura da proposta e respetivos documentos por parte de legal representante da TMEI, Lda., o que determina exclusão de tal proposta, uma vez que a mesma é assumida no pressuposto de ambas virem a constituir-se em consórcio para a execução da prestação dos serviços, o que, consequentemente, determina a anulação da decisão de contratar tomada pela entidade demandada, pela qual adjudica às contrainteressadas GPEC, Lda. e TMEI, Lda., a prestação do serviço objeto da presente ação.
(...)
Termos em que, se impõe concluir pela procedência parcial da presente ação, conjuntamente considerada com os termos da ação proposta pela VMST, SA, nos termos do processo n.º 320/18.8 BEPRT, o que determina que a proposta apresentada pelas contrainteressadas GPEC, UNIPESSOAL, LDA.” E “TMEI, LDA.” seja excluída do procedimento e, consequentemente, seja anulado do ato de adjudicação praticado pela entidade demandada, pelo qual adjudicou a estas contrainteressadas o objeto do concurso em causa nos presentes autos.
Quanto ao mais improcedem os pedidos resultantes das ações interpostas, a que couberam os números 98/18.5 BEAVR e 320/18.8 BEPRT e que se mostram apensadas.”
Vejamos:
Recorda-se que a decisão recorrida julgou a ação parcialmente procedente, mais determinando a exclusão da Proposta apresentada pelo Agrupamento GPEC e TMEI, anulando o ato de adjudicação controvertido.
A decisão proferida no tribunal a quo assentou predominantemente na circunstância da “declaração de delegação de poderes”, emitida pela TMEI a favor da GPEC, representada por AJGP, ter sido entendida como insuficiente, e no facto de os documentos concursais do agrupamento TMEI/GPEC terem sido assinados eletronicamente apenas pelo referido legal representante da GPEC).
Consta da referida “declaração de delegação de poderes”, o seguinte:
“A TMEI, LDA com o Número de Identificação de Pessoa Coletiva 5…20, com sede em Rua M… 6201-001 Covilhã, representada pelo Eng.º JPFF, portador do cartão de cidadão n.º 1…83, valido até 22/08/2022, na qualidade de representante legal da empresa, declara delegar poderes para assinar digitalmente e submeter a Proposta para a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, para o CONCURSO PÚBLICO PARA A ADJUDICAÇÃO DA AQUISIÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE “TRABALHOS DE TOPOGRAFIA, FOTOGRAFIA AÉREA E HIDROGRAFIA, NO ÂMBITO DO PROJETO DE MELHORIA DOS ACESSOS MARÍTIMOS AO PORTO DE SETÚBAL” à empresa GPEC, UNIPESSOAL LDA com o Número de Identificação de Pessoa Coletiva 5…47, com sede em Pedrogão Grande, Largo D…, 3270-101 Pedrógão Grande, representada neste ato pelo Eng.º AJGP, cartão de cidadão n.º 05…71, residente na Rua L…, união de Freguesias de Eiras e São Paulo de Frades, Concelho de Coimbra.”
Considerou-se na decisão recorrida, relativamente ao transcrito documento “que naquela “declaração” se delegavam os poderes para assinatura eletrónica da Proposta “na também aqui contrainteressada GPEC, Lda. e não no seu legal representante” e que - aquela “delegação de poderes não identifica objetivamente o procedimento concursal a que se destina e o Diário da República em que foi publicado”.
Consequentemente, conclui a decisão recorrida que “por conseguinte, a delegação de poderes, destinando-se à sociedade GPEC, Lda. e não ao seu legal representante, quem detinha o registo e os poderes de representação da GPEC, Lda. para a submissão da proposta e assinar os respetivos documentos, verifica-se ocorrer um erro no destinatário de tal delegação”, considerando-se assim violado o “n.º 7 do artigo 54.º da Lei nº 96/2015 – bem como a disposição relativa ao n.º 2 do artigo 168.º do CCP, o que determina a exclusão da sua candidatura nos termos da alínea f) do nº 2 do artigo 184.º do CCP”, e também “o disposto no artigo 26.º do Programa de Procedimento, 62.º do Código dos Contrato Públicos, bem assim os artigos 54.º e 68.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, como também (…) o disposto no ponto 11.4 do programa de procedimento”.
Apreciemos então o suscitado:
Da identificação do Concurso na “declaração”
Entendeu o Tribunal a quo que a declaração de delegação de poderes “não identifica objetivamente o procedimento concursal a que se destina e o Diário da República em que foi publicado” mais procedendo à delegação de poderes na GPEC e não no seu legal representante.
No que concerne à declarada ausência de identificação do procedimento concursal ao qual foi apresentada a candidatura, refira-se desde já que a presente questão se poderá resolver pelo mero recurso ao bom senso, pois que em momento algum se suscitam dúvidas relativamente ao procedimento concursal que está em causa, nem existe a obrigação de identificar o Diário da República em que foi publicado o anúncio.
Efetivamente, consta com mediana e suficiente clareza na “declaração”, que “(...) para assinar digitalmente e submeter a Proposta para a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, para o concurso público para a adjudicação da aquisição da prestação de serviços de “trabalhos de topografia, fotografia aérea e hidrografia, no âmbito do projeto de melhoria dos acessos marítimos ao porto de setúbal …”
Na realidade, está suficiente e adequadamente identificado o concurso a que se destinava a “declaração”, mais se aludindo à entidade que o lançou, a APSS, mal se alcançando que dúvidas poderão advir do declarado.
Aliás, a identificação do concurso, descrita na referida declaração, reproduz a que consta da capa do Programa do Procedimento.
Do mesmo modo, quando se questiona que “declaração de delegação de poderes” “não identifica o Diário da República em que foi publicado”, está-se, como se intuiu já, a pretender introduzir um requisito e pressuposto, inexistente na lei.
Sem necessidade de acrescida argumentação, entende-se que a Sentença recorrida enferma de erro de julgamento ao considerar que a referida “declaração” “não identifica objetivamente o procedimento concursal a que se destina” e que deveria ter sido indicado o Diário da República em que foi publicado o anúncio daquele procedimento, tanto mais que em momento algum foram suscitadas dúvidas a qualquer das partes face ao concurso a que se destinaria a controvertida declaração.
Da interpretação da “declaração de delegação de poderes” junta com a Proposta do Agrupamento GPEC/TMEI
Entendeu ainda o Tribunal a quo na Sentença recorrida, que a TMEI errou ao ter delegado os seus poderes na GPEC e não no legal representante desta.
Desde logo, consta da descrição constante da “declaração” da TMEI o seguinte:
“(…) declara delegar poderes para assinar digitalmente e submeter a Proposta para a Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, para o CONCURSO PÚBLICO […] à empresa GPEC, UNIPESSOAL LDA (...), representada neste ato pelo Eng.º AJGP (...).”
Como resulta da prova disponível, o legal representante da GPEC, AJGP, que assinou eletronicamente a Proposta do Agrupamento TMEI/GPEC, é o legal representante da GPEC que está identificado na “declaração de delegação de poderes” constando da respetiva certidão permanente do Registo Comercial junta ao concursado.
Resulta assim da referida Declaração que a TMEI, no âmbito do Agrupamento concorrente, ao atribuir poderes à GPEC, está a admitir que o legal representante desta, no caso, AJGP, possa eletronicamente assinar proposta que igualmente a vincule.
Importa deixar claro que os princípios em que assenta o regime de contratação pública devem ser interpretados no sentido de ser evitada a exclusão de propostas cuja valia não é questionada e o afastamento de concorrentes cuja vontade firme de contratar não é posta em causa, apenas como decorrência de uma interpretação excessivamente literal relativa ao modo de assinatura de cada uma das Sociedades que integram um agrupamento de empresas, quando não restem dúvidas face à legitimidade de quem apresente e subscreva a candidatura.
Efetivamente, importa atender ao critério de proporcionalidade, de modo a que se impeça que o regime legal vigente possa ser interpretado como determinando um automatismo legal na exclusão de propostas, mormente em situações limite, por forma a que não seja descaracterizada e ignorada a vontade e legitimidade dos concorrentes, a pretexto de uma suposta insuficiência formal, irrelevante em termos concorrenciais, quando seja inequívoca a legitimidade de cada uma das sociedades integrantes de um Agrupamento de Empresas.
Assim não sendo, estar-se-iam a comprometer os interesses em jogo e a contribuir para uma eventual exclusão cega de propostas, o que se mostraria desproporcionado, desnecessário e desadequado.
Com resulta do Acórdão do STA nº 01042/10 de 22.03.2011, “As propostas apresentadas pelos candidatos/concorrentes no âmbito de um concurso público, constituindo declarações negociais, estão sujeitas a interpretação como qualquer declaração de vontade, sendo aplicáveis, na falta de disposição especial nesta matéria, os critérios interpretativos previstos no Código Civil para os negócios formais (art. 238.º deste diploma)”, sendo que o Artº 236.º nº 1, do CC, explicita que “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição real do declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”.
É de mediana clareza que o objetivo da delegação de poderes aqui em apreciação se cingia a que TMEI ficasse vinculada à proposta que viesse a ser apresentada pelo legal representante da GPEC, enquanto emanação do Agrupamento de concorrentes que ambas as Sociedades integravam.
Tendo a TMEI atribuído poderes para a assinatura da sua proposta à GPEC, o que ninguém questiona, naturalmente que a concretização de tal desiderato, passaria necessariamente pelos atos praticados pelo seu legal representante.
Em face de tudo quanto se deixou expendido, não se vislumbra que a intenção da TMEI não tenha sido delegar os seus poderes de candidatura na Geoplam, que sempre teriam de ser concretizados por via do Legal representante desta.
Da errónea identificação das normas aplicáveis
Suscitam ainda os Recorrentes que a Sentença terá feito errónea identificação das normas aplicáveis.
É afirmado que são indicados como aplicáveis na Sentença Recorrida os Artigos 168.º/2 e 184.º/2/f) do CCP, os quais não seriam aplicáveis à situação controvertida.
Efetivamente, os indicados normativos referidos na Sentença, reportam-se à figura do concurso limitado por prévia qualificação, quando o procedimento pré-contratual aqui em causa é um concurso público, que não revestiu aquela modalidade.
Na realidade, será antes aplicável o Artº 57.º/5 do CCP, na redação anterior à atual, nos termos do qual:
“5 - Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração, os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes”.
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no Ponto n.º 11.4 do Programa do Procedimento que:
“11.4 - Quando a proposta seja apresentada por um Agrupamento Concorrente, a declaração referida em 11.1, deve ser assinada eletronicamente pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respetivos representantes (…)”
Aqui chegados, mostra-se que a “Declaração de delegação de poderes” apresentada se consubstancia num instrumento de mandato, como resulta dos seus precisos termos, mostrando-se assim cumprido o disposto nos referidos art. 57.º/5 do CCP e n.º 11.4 do P.P, inexistindo por tal fundamento razões justificativas da exclusão da Proposta dos Contrainteressadas, tanto mais que foram juntos documentos eletrónicos oficiais que indicam o poder de representação e assinatura de ambas as integrantes do agrupamento TMEI/GPEC.*** V - Decisão
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, conceder provimento ao Recurso, revogar a Sentença Recorrida, mais se julgando improcedente a Ação.
Custas pelas Recorrentes
Porto, 23 de novembro de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
