1° O recorrente foi citado da reversão contra si da execução fiscal relativa à divida de 59 597,65 € de que é devedora originária a sociedade A .. Ld

2° Havia exercido o direito de audição

3° Juntara documentos, arrolara testemunhas e alegara não ter exercido a gerência

4° Não foi tido em conta o seu direito de audição.

5° Houve preterição de formalidades legais, vicio de forma por falta de fundamentação e violação do principio do contraditório.

6° A sentença não apreciou as provas apresentadas e não se pronunciou ou omitiu na consideração os factos que as Finanças também não se pronunciaram sobre as provas no direito de audição

7° A sentença errou ou apreciou mal as questões destas violações, violando o preceituado nos artigos 23 a 6O da LGT e 668 da LGT

Não houve contralegações

O M° P° pronuncia-se pela procedência do recurso.

Colhidos os vistos cumpre decidir

Foi a seguinte matéria de facto que o Tribunal «a quo» deu como provada.

1° No serviço de Finanças de Amarante foi instaurado o processo de execução fiscal n° 1759199301001477 e apensos contra A Ldª para pagamento de dividas à Segurança Social IRC IVA e Coimas Cfr folhas 17 a 20 dos autos

2° O órgão de execução fiscal competente em despacho de 19 03 2004 constatando a falta de património da executada mandou notificar a reclamante para exercer o seu direito de audição folhas 45 dos autos

3° Em 24 03 2004 foi a reclamante notificada de tal despacho folhas 46.

4° Em 07 04 2004 exerceu o seu direito de audição folhas 47 a 50

5° Por despacho de 20 05 2004 a execução foi revertida contra o oponente pelas dívidas à Segurança Social dos anos de 1996 a 1999 IRC de 1996 1997 e 1999 e IVA de 1993 tudo no valor de 59 597,65 € cfr folhas 62 a 65.

7° O oponente foi citado no processo executivo em 04 05 27

6° A reclamação foi deduzida em 04 06 2004.

Foi perante esta factualidade que o m.° Juiz «a quo» entendeu que na situação em apreço se não constatava erro na forma do processo já que a reclamação é a forma processual própria para atacar e ou anular o acto praticado pelo órgão de execução fiscal no âmbito do desenrolar do processo executivo nomeadamente para arguir a preterição de formalidades legais ou da violação do princípio do contraditório que eram os vícios nela referidos

Considerou por outro lado que a reclamação já não era o meio processual próprio para reagir contra eventual erro nos pressupostos de responsabilização subsidiária por o meio processual para tal ser o processo de oposição por força do preceituado no artigo 204 do CPPT.

Depois debruçando-se sobre a existência ou não do invocado vicio de forma consubstanciado no facto de ocorrer falta de fundamentação da decisão entendeu que tal falta se não verificava pois que sendo certo embora que o artigo 23 da LGT prescreve a audição prévia do responsável subsidiário e o artigo 60 do mesmo diploma legal determina que os elementos novos suscitados na audição serão tidos em conta na fundamentação da decisão sobre os referidos pressupostos o certo é que no caso que nos ocupa porque se tratava de apurar a responsabilidade subsidiária relativa a gerentes de sociedade comercial especificamente prevista no artigo 24 da LGT à AF, face à constatação dos demais pressupostos de responsabilização, apenas incumbia apurar se o revertido tinha ou não a qualidade de gerente da referida sociedade relativamente ao período da divida em cobrança

E porque o próprio revertido confessava sua qualidade de gerente de direito da sociedade executada, situação que fazia presumir o seu efectivo exercício porque preenchidos os restantes pressupostos se encontrava comprovada a existência dos pressupostos de responsabilização razão pela qual no entendimento da AF sustentado também na sentença recorrida a reversão se encontrava legitimada sendo que a discussão sobre o mérito de tais pressupostos não poderia ser averiguada em sede de recurso interposto da decisão da AF que os considerou como provados havendo apenas lugar ao processo de oposição por como se referiu já ser esse o meio processual próprio para a apreciação do mérito desses pressupostos

Por tal razão e porque entendeu também que face à possibilidade de deduzir oposição o principio do contraditório sempre estaria acautelado negou provimento ao recurso.

É contra este entendimento que a recorrente se insurge sustentando que tendo no exercício do seu direito de audição alegado e provado factos novos capazes segundo ela de afastarem a sua responsabilização subsidiária por afastamento de um dos seus pressupostos legais o chefe da RF ao mandar prosseguir os autos ordenando a reversão como se não tivesse havido tal audição violou o dever de se debruçar sobre a análise de tais elementos e violou o princípio do contraditório dessa forma esvaziando todo o direito do contribuinte e sua finalidade.

Cumpre decidir.

Temos efectivamente de convir que o despacho de reversão não deu a conhecer à reclamante as razões porque não foram atendidos os factos e provas que levou aos autos.

Para boa decisão da causa este TCAN dá aqui como provados todos os factos do probatório da sentença recorrida por não contraditados e ainda.

A) A reclamante alegou a folhas 41 dos autos e no exercício do seu direito de audição que adquiriu uma quota na sociedade executada devedora originária mas que nunca exerceu a gerência efectiva da sociedade apesar de ser gerente de direito da mesma

B) Alegou que renunciou à gerência por acta de 2001

C) Indicou para prova desses factos as testemunhas indicadas a folhas 44

D) Estes factos encontram-se provados nos autos.

Importa desde já tomar posição quanto à invocada violação do principio do contraditório.

O princípio do contraditório é uma exigência do Estado de Direito Democrático-artigo 2° da CRP razão pela qual terá de ser sempre assegurado ainda que em alguns casos o possa ser diferidamente

É uma garantia do principio da igualdade das partes bem como de um processo justo e equitativo ( due process of law) sendo que nele radica também o principio da colaboração ou participação da decisão cfr artigo 45 do CPPT

No caso dos autos não houve violação desse princípio já que atempadamente se ouviu a parte para o exercício de tal direito

O facto de a administração não ter como a lei impunha tido em conta as razões do administrado já não traduz violação do princípio do contraditório em sentido estrito mas antes do de participação como veremos de seguida.

Nessa medida e quanto à invocada violação do princípio do contraditório entendemos não assistir razão à recorrente.

E quanto à violação do direito de participação.

A CRP no seu artigo 267/5 reconheceu aos administrados o principio da participação na formação das decisões que lhe digam respeito

O artigo 8º do CPA e os artigos 23 da LGT e 60 do mesmo diploma legal explicitam e regulam o exercício desse direito como é o caso da audição prévia dos sujeitos passivos da relação tributária e do responsável subsidiário antes da decisão da reversão da execução cfr 23/4 da LGT.

Por sua vez o artigo 45 do CPPT prescreve que o procedimento tributário segue o princípio do contraditório participando o contribuinte nos termos da lei na formação da decisão.

A audição do contribuinte ou qualquer outro sujeito passivo da obrigação tributária previamente a qualquer decisão administrativa que lhe pode vir a ser parcial ou totalmente desfavorável é como se viu direito constitucionalmente consagrado e traduz a materialização no dizer de Saldanha Sanches in Manual de Direito Fiscal pp 309 e segs. do principio «audit alteram partem .»

A AF procura através deste meio processual «reduzir o tempo de decisão, simplificar o trabalho administrativo e conhecer mais de perto a perspectiva do contribuinte» tudo em vista ao almejado cumprimento voluntário da obrigação tributária cfr Saldanha Sanches in opus citada.

Não se trata de mera formalidade pois como decorre dos n°s 4 e 6 do artigo 60 da LGT para o bom exercício de tal direito deve a AF «comunicar ao sujeito passivo o projecto de decisão e a sua fundamentação como deve igualmente «ter em conta na decisão final na fundamentação da decisão os elementos novos suscitados na audição dos contribuintes».

No caso dos autos tendo a reclamante sido notificada para se pronunciar por escrito podia pronunciar-se sobre todas as questões que constituíam o objecto da audição e requerer diligências e apresentar testemunhas e documentos

Foi efectivamente o que fez a recorrente e procurou como bem salienta o M° Pº não só comprovar a inexistência da gerência de direito como sobretudo demonstrar o não exercício dessa gerência.

Ora o despacho do chefe de finanças recorrido não se pronunciou sobre tal questão e omitiu a análise dessa prova apresentada não precisando sequer porque dispensou a inquirição das testemunhas e porque não atendeu aos documentos juntos. Não apreciou assim os novos elementos de facto carreados para os autos o que determinou uma preterição de formalidade legal que inquina a decisão.

Face ao exposto e sem necessidade de mais considerações porque a sentença ao sustentar o despacho a que foi negado provimento fez errada interpretação dos artigos 23 e 60° da LGT acordam os juizes deste TCAN em dar provimento ao recurso revogar a decisão recorrida e em substituição anular o despacho do chefe da RF determinando que o mesmo seja substituído por outro que tenha em conta o anteriormente decidido.

Sem custas

Notifique e registe.

Porto, 16 de Setembro de 2004

José Maria Fonseca Carvalho

Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
João Beato Oliveira de Sousa