Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01606/13.3BEBRG-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/04/2018

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	João Beato Oliveira Sousa

Descritores:	INDEMNIZAÇÃO; INEXECUÇÃO

Sumário:	Tendo em conta os artigos 166º/2 e 176º/7 do CPTA, numa ação executiva de julgado anulatório em que ocorra situação de causa legítima de inexecução apenas pode ser peticionada e arbitrada indemnização dos danos “pelo facto da inexecução” e não pelos danos advenientes do acto administrativo ilegal. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	CHP, EPE
Recorrido 1:	ABB, SA
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Execução de Sentença
Decisão:	Conceder parcial provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
CHP, EPE veio interpor recurso da sentença pela qual o TAF de BRAGA julgou procedente, a presente execução para indemnização por causa legítima de inexecução instaurada por ABB, SA, e em consequência condenou o Executado a pagar à Exequente o valor de € 170.482,48 euros.

Conclusões da Recorrente:
CONCLUSÕES
1ª Ao prazo de caducidade de seis meses legalmente previsto para as execuções de sentenças e ou acórdãos, de processos que se tenham iniciado antes de 1 de dezembro de 2015, não é aplicável o novo regime constante do artigo 164º/2 do Novo CPTA;
2ª A norma do artigo 15º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, não pode ser interpretado conforme a sentença recorrida, até pela unidade do sistema e pela natureza intrínseca da execução e das novas normas aplicáveis ao processo (declarativo) vg as concernentes ao poder jurisdicional de conformação da actuação da Administração Pública;
3ª Aquele novo prazo de um ano não é aplicável a execuções de sentenças proferidas em processo cuja instância remonte à vigência do CPTA anterior, mas apenas a processos (instância declarativa) instaurados após a sua vigência; não estamos, pois, perante um caso de aplicação de norma processual no tempo, por convocação da norma do artigo 297º do Código Civil, caso em que a douta sentença recorrida seria inatacável, mas perante aplicação de norma processual indevida;
4ª O critério contabilístico do EBITDA não é legalmente admissível para cálculo do «montante da indemnização devida pelo facto da inexecução» a que se refere a norma do artigo 166º/1 do CPTA;
5ª E assim por corresponder a um padrão expressamente interferido pela intervenção da vontade do titular da empresa, de «planificação fiscal» convocando um elemento subjectivo na quantificação do dano, incompatível com a natureza jurídica deste pressuposto de responsabilidade o qual, ao lado do relativo à causalidade adequada, constitui um ‘momento’ objetivo da responsabilidade;
6ª Para a quantificação de um dano não pode contribuir, nem indiretamente a vontade do lesado, sob pena de completa perversão do instituto da responsabilidade em geral.
7ª Na responsabilidade pela não conclusão de um contrato subsequente a procedimento adjudicatório, o quadro normativo aplicável, como sublinham a doutrina e a jurisprudência, é o da responsabilidade pré-contratual;
8ª E o critério do EBITDA não é adequado a constituir um padrão de aferição do dano na responsabilidade pré-contratual, também por constituir um conceito contabilístico conducente a um conceito de lucro estranho ao direito;
9ª Na verdade, no plano da equidade e da justiça associada, não é aceitável que as empresas tenham um critério de determinação do lucro para efeitos de tributação, de IRC, e outro diferente a mais favorável de determinação do lucro para os efeitos da norma do artigo 166º/1 do CPTA;
10ª Ao nível da equidade por que se orienta a jurisprudência, não é razoável a solução da sentença recorrida, porque na sua reflexão não pode deixar de relevar-se que estamos perante um valor abstrato, desligado de qualquer prestação material, sem esforço, sem trabalho, sem movimentação de recursos humanos e ou de logística, desligado de qualquer contrato, resultante de implicação legal.
11ª Os valores tutelados pelo direito indemnizatório legalmente consagrado são os da confiança, de tutela da expectativa e não e não os da reparação de um dano concreto que em efetividade, materialmente não ocorreu;
12ª Com efeito, em linha com aquela posição de Esperança Mealha «de um lado, a ressarcibilidade de todo o tipo de danos, em conformidade com as regras gerais, não pode implicar que se transfira, para as entidades adjudicantes, os danos que se incluem na margem de risco que, por natureza, deve ser suportada na esfera jurídica dos próprios candidatos; do outro, as dificuldades, na identificação dos danos indemnizáveis e na sua quantificação, não devem obstar ao efectivo e integral ressarcimento dos prejuízos realmente sofridos pelo lesado em consequência do acto ilegal», a ressarcibilidade do interesse contratual positivo, não pode ultrapassar a equidade;
13º Ao decidir como o fez, não obstante o mérito intrínseco, violou a douta sentença recorrida, quanto à exceção de caducidade a norma do artº 15º Decreto-Lei n.º 214-G/2015 (que aprova o Novo CPTA) e quanto à adoção do critério de quantificação do dano as normas daquele artigo 166º/1 do CPTA e dos artigos do Código Civil 566/3 e 4º/a) do Código Civil
Termos em que, e nos melhores de direito do douto suprimento, deve o presente recurso, na atendibilidade das suas alegações, ser julgado procedente e revogada a douta sentença recorrida, com as legais consequências; proferindo-se acórdão que defina o direito em sentido confluente com a doutrina e a jurisprudência invocadas.

Conclusões da Recorrida em contra alegações:
I. De acordo com o disposto no artigo 142º, nº.5, 2ª parte do CPTA e 644º, n.º 1, al. b), do CPC, cabe recurso de apelação “Do despacho saneador que, sem pôr termo ao processo, decida do mérito da causa”;
II. O despacho saneador que julgou improcedente exceção de caducidade conheceu do mérito ou fundo da causa, foi proferido em 26 de Novembro de 2016;
III. Pretendendo a Recorrente atacar a decisão que julgou improcedente a invocada exceção de caducidade do direito a peticionar a fixação da indemnização, deveria tê-lo feito aquando da notificação do despacho, não tendo está precludido o seu direito, tendo força de caso julgado formal.
Sem prescindir,
IV. Em 18 de Junho de 2015 a Recorrida foi notificada pelo Recorrente da existência de causa legítima de inexecução;
V. Ato contínuo, deduziu, em 15 de Junho de 2016, um pedido de fixação de indemnização, configurando este um processo declarativo especial autónomo, que pode ser utilizado em alternativa à propositura de uma ação administrativa comum;
VI. À luz do art. 164º, n.º 2 do CPTA, na redação anterior ao DL 214-G/2015, iniciou-se em 19 de junho de 2015 a contagem do prazo para a instauração da ação de execução, que terminaria em 21 de Dezembro de 2015;
VII. Em 02 de dezembro de 2015 (quando se encontra em curso o prazo para a instauração da ação), entrou em vigor no Novo CPTA que veio alargar o prazo de caducidade previsto no artigo 164º, n.º 2 do CPTA, de 6 (seis) meses para 1 (um) ano;
VIII. Ou seja, a lei nova ampliou o prazo de caducidade previsto na lei antiga, configurando assim uma situação subsumível à norma do n.º 2 do artigo 297.º do Código Civil, do seguinte teor: “A lei que fixar um prazo mais longo é igualmente aplicável aos prazos que já estejam em curso, mas computar-se-á neles todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial”;
IX. Assim, estando o prazo, sucessivamente regulado pelas leis em confronto, em curso no momento da entrada em vigor da lei nova, o prazo elegível é o prazo mais longo da lei nova, aplicando-se como tal desde o início do prazo em curso;
X. Prevendo a nova redação ao art. 164.º, n.º 2 do CPTA um prazo de caducidade mais longo que o previsto na lei antiga deve aplicar-se o disposto no art. 297.º, n.º 2 do CC, pelo que, o prazo para a Recorrente intentar a ação era de 1 (um) ano, a contar da invocação da causa legítima de inexecução;
XI. A Recorrente foi condenada a adjudicar a Empreitada à recorrida;
XII. Ou seja, no caso concreto, a possibilidade de a recorrida ser adjudicatária não está envolta de qualquer álea ou discricionariedade da Recorrente, pelo que, não constitui um facto imprevisível, nem sequer uma mera expectativa da Recorrida, antes resulta da decisão proferida a obrigatoriedade de adjudicação da empreitada à Recorrida;
XIII. Não se está, assim, perante uma mera perda de oportunidade, uma vez que a Recorrida não adquiriu o direito de ir de novo a concurso, in casu, a Recorrente foi condenada a adjudicar a empreitada à Recorrida;
XIV. Dando cumprimento à sentença a Recorrida teria executado o contrato;
XV. Não tendo a recorrente dado cumprimento á sentença, é devida a indemnização em consequência de a Recorrida ficar privada da posição em que a Administração a deveria colocar, não fosse a existência de causa legítima de inexecução;
XVI. Assim, impondo a sentença a adjudicação a favor da Recorrida, impõe-se fixar a indemnização correspondente ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, abrangerá o interesse contratual negativo e positivo;
XVII. Logo, impõe-se fixar a indemnização correspondente ao valor da perda patrimonial suportada com a inexecução da sentença, que no caso, decorrerá do valor que não foi possível obter, como consequência direta e necessária da execução já não ser possível, isto é, pelos lucros cessantes decorrentes do facto da inexecução, equivalente ao lucro que a Recorrida deixou de receber pelo facto do incumprimento da sentença, deduzido dos custos;
XVIII. Pelo que, bem andou o Tribunal ao fixar a indemnização € 170.482,48, utilizando o critério do EBITDA dos últimos 3 anos, uma vez que este procedimento contabilístico representa o lucro, subtraído dos custos,
Nestes termos e nos demais de direito, como certamente V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve ser negado provimento ao Recurso, por não provado, e manter-se a douta sentença recorrida.

O Ministério Público, notificado nos termos do artigo 146º/1 CPTA, não se pronunciou.

FACTOS
Consta na sentença:
Com interesse para a decisão a proferir considero provados os seguintes factos:
1. Correu termos neste Tribunal o processo de contencioso pré-contratual instaurado por ABB, S.A. contra o CHP, sob o número 1606/13.3BEBRG. – cfr. processo n.º 1606/13.3BEBRG.
2. No processo referido no ponto anterior foi proferida, em 01.08.2014, sentença pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga julgando a ação totalmente procedente e condenando o Réu, CHP, a “reconstituir a situação que existiria, com a observância do quadro de legalidade que aqui ficou assinalado, e que passa por:
a) Proceder à exclusão da proposta das contrainteressadas;
b) Reformular os atos procedimentais, de acordo com a exclusão da proposta; e pela
c) Adjudicação da proposta concursada à Autora se a tala nada vier a obstar.”
– cfr. processo n.º 1606/13.3BEBRG.
3. Da referida sentença foi apresentada reclamação para a conferência que veio a ser julgada improcedente por Acórdão de 01.10.2014, mantendo a decisão indicada no ponto anterior. – cfr. processo n.º 1606/13.3BEBRG.
4. Na sequência de interposição de recurso pelo CHP em 20.02.2015 veio a ser proferido Acórdão pelo Tribunal Central Administrativo que negou provimento ao recurso e manteve o acórdão recorrido. – cfr. processo n.º 1606/13.3BEBRG.
5. O Acórdão do TCA Norte foi notificado às partes por ofícios remetidos em 23.02.2015. – cfr. processo n.º 1606/13.3BEBRG.
6. Em 18.06.2015 a Exequente foi notificada pelo CHP da impossibilidade absoluta de execução do julgado. – cfr. doc. de fls. 10 e ss. dos autos.
7. A presente ação foi instaurada em 15.06.2016. – cfr. doc. de fls. 2 dos autos.
III.2. Factos não Provados:
Inexistem outros factos, para além dos que foram dados como provados, que revelem interesse para a boa decisão da causa.
III.3. Motivação:
A convicção do Tribunal quanto aos factos provados resultou da análise crítica e conjugada do teor dos documentos não impugnados juntos aos autos, conforme referido em cada ponto do probatório, do depoimento da técnica de contabilidade ouvida em audiência pública, tendo-se ainda aplicado o princípio cominatório semipleno pelo qual se deram como provados os factos admitidos por acordo pelas partes, assim como as regras gerais de distribuição do ónus da prova.
A técnica de contabilidade Sara Gabriela Duarte Silva esclareceu o Tribunal sobre os procedimentos contabilísticos trazidos pelas partes e qual o mais fidedigno para efeito do cálculo da indemnização a ser arbitrada à Exequente.
Esta técnica mereceu toda a credibilidade deste Tribunal, formando a convicção, de que tinha conhecimento dos procedimentos referidos nos autos.
Explicou como se processam os procedimentos contabilísticos, nomeadamente o EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) dos últimos 3 anos, a Estrutura do Orçamento da Proposta e o prejuízo que resulta do IRC.
Referiu que o procedimento contabilístico que adotam para a situação dos autos é o EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) dos últimos 3 anos, porque é o mais fidedigno e que retrata a realidade.
Afirmou que tanto o procedimento da Estrutura do Orçamento da Proposta como o do prejuízo que resulta do IRC sofrem desvios.
Acrescentou que os cálculos trazidos pela Exequente com base no procedimento contabilístico EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) dos últimos 3 anos estão corretos.
Em suma, esta técnica de contabilidade prestou esclarecimentos claros e isentos, demonstrando manifesto conhecimento sobre os procedimentos contabilísticos em causa.
A matéria de facto não provada redundou na ausência de prova produzida para o efeito.

DIREITO
Despacho de 21-11-2016 (Excepção de caducidade do direito de acção)
A Recorrente impugna o despacho de 21-11-2016, pelo qual o TAF julgou improcedente a exceção de caducidade do direito de acção. Donde se transcreve:
«Ora, o DL 214-G/2015 determinou no seu artigo 15.º, n.º 2 a aplicação das suas normas aos processos instaurados após a sua vigência, como é o caso dos autos. Com efeito, opostamente ao alegado pela Exequente, o presente processo de execução para a prestação de factos ou de coisas apesar de ter subjacente uma decisão judicial como título executivo e de ser, consequentemente, processado por apenso, constitui um processo administrativo autónomo ao qual é, pois, aplicável o disposto no art. 15.º, n.º 2 do DL 214-G/2015.
Daí que aos pedidos de execução formulados posteriormente a 2.12.2015, relativamente aos quais não tivesse, ainda, expirado o prazo de propositura da lei velha, é aplicável o prazo de três meses para a execução espontânea, seguido de 1 ano, para o particular requerer ao tribunal a execução, de tal modo que a caducidade deste direito do particular só ocorre depois de vencidos estes dois prazos sucessivos da lei nova.
E prevendo a nova redação do art. 164.º, n.º 2 do CPTA um prazo de caducidade mais longo que o previsto na lei antiga deve aplicar-se o disposto no art. 297.º, n.º 1 do CC, ou seja, a lei que fixar um prazo mais longo é igualmente aplicável aos prazos que já estejam em curso, mas computar-se-á neles todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial.
Ou seja, computando no prazo de 1 ano o tempo decorrido desde 19.6.2015 até 2.12.2015, então o direito da Executada de instaurar a presente ação terminava em 19.6.2016, e tendo sido a presente ação instaurada em 15.6.2016, tem que se concluir ser a presente execução tempestiva.»
A Recorrente não alega que o prazo está mal contado, mas sim que houve aplicação de norma processual indevida, pois seria aplicável ao caso o prazo de 6 meses previsto no artigo 164º/2 do CPTA revogado e não o prazo de um ano previsto na disposição homóloga do novo CPTA.
Apreciando:
Dispõe-se no Decreto-Lei n.º 214-G/2015 de 2 de outubro:
«Artigo 15.º
Entrada em vigor
1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o presente decreto-lei entra em vigor 60 dias após a sua publicação.
2 - As alterações efetuadas pelo presente decreto-lei ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, alterada pelas Leis n.os 4-A/2003, de 19 de fevereiro, 59/2008, de 11 de setembro, e 63/2011, de 14 de dezembro, só se aplicam aos processos administrativos que se iniciem após a sua entrada em vigor.
3 - As alterações efetuadas pelo presente decreto-lei ao Decreto -Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, e às Leis n.os 83/95, de 31 de agosto, 27/96, de 1 de agosto, alterada pela Lei Orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro, 46/2007, de 24 de agosto, e 19/2006, de 12 de junho, só se aplicam aos processos administrativos que tenham início após a sua entrada em vigor. …»
Surpreendentemente, segundo se entende, a mesma expressão “processos administrativos” tem alcances diferentes nos números 2 e 3 transcritos.
O artigo 15º/2 do Decreto-Lei n.º 214-G/2015 de 2 de outubro refere-se às alterações efectuadas ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). O CPTA nos termos do seu artigo 1º é aplicável aos “processos nos tribunais administrativos” e ao longo do seu articulado não existe menção a “processos administrativos”.
Por outro lado, os “processos administrativos” são de natureza procedimental e, como tal, não tramitam nos Tribunais mas sim no seio da Administração Pública, conforme artigo 1º do Código do Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015 de 7 de janeiro.
Perante isto torna-se claro, para este TCAN, que a expressão “processos administrativos” constante do nº2 do artigo 15º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015 de 2 de outubro não pode ser lida em sentido técnico rigoroso (porque o CPTA não é aplicável ao “processo administrativo”) surgindo provavelmente como lapso ou “erro de simpatia” perante o nº3 do mesmo artigo 15º, onde, aí sim, a expressão “processos administrativos” assume o seu sentido técnico.
Por outro lado, a Recorrente sustenta que o novo prazo apenas se aplica aos novos processos declarativos, instaurados na sua vigência, e não às execuções que são autuadas por apenso aos autos em que foi proferida a decisão exequenda.
Ora, entende-se que nesta matéria (“processos”) e para este efeito (início de processos) deve reger o critério técnico da “distribuição” de processos, nos termos do artigo 26º do CPTA, por ser o mais adequado a dar resposta prática e objectiva à transição de regimes, ao invés das elaborações teóricas sobre a natureza jurídica dos diversos tipos de processos, que seriam infindavelmente discutíveis.
As “execuções” são classificadas como espécie autónoma de processos para efeito de distribuição (vg Deliberação do CSTAF nº 2186/2015) e, portanto, o TAF decidiu bem esta questão.

Recurso da sentença
A Recorrente não nega o direito da Exequente à indemnização por causa legítima de inexecução, nos termos do artigo 166º/1 do CPTA, mas impugna o tipo de prejuízos considerados indemnizáveis pelo Tribunal “a quo”, o critério de cálculo utilizado e, finalmente, a quantificação da indemnização atribuída.
Quanto ao enquadramento jurídico da questão, incluindo o alcance do direito à indemnização, lê-se na sentença:
«A Exequente pretende com a presente execução a condenação do Executado no pagamento de uma indemnização no valor de € 209.353,58 euros, por não cumprir a sentença proferida nos autos do processo de contencioso pré-contratual, que determinou que o ato de adjudicação da obra fosse atribuído à Exequente, porque invocou causa legítima de inexecução.
Vejamos.
Com a sentença proferida no processo 1606/13.3BEBRG, o Executado ficou vinculado a praticar novo ato administrativo de Adjudicação, desta vez expurgado de ilegalidades, proferindo ato administrativo devido de conteúdo vinculado a favor da proposta da Exequente.
Portanto, a Exequente adquiriu o direito subjetivo público a que o contrato fosse celebrado, e que o fosse, pelo menos, nos termos que resultam do encontro de todas as peças do procedimento e da proposta da Exequente, assente no valor do contrato.
Sucede que, o Executado invocou uma causa legítima de inexecução em virtude de já não pretender celebrar o contrato.
O artigo 162.º, n.º 1 do CPTA dispõe que, «se outro prazo não for por elas próprias fixado, as sentenças dos tribunais administrativos que condenem a Administração à prestação de factos ou à entrega de coisas devem ser espontaneamente executadas pela própria Administração, no máximo, no prazo procedimental de 90 dias, salvo ocorrência de causa legítima de inexecução, segundo o disposto no artigo seguinte.».
Nos termos do disposto artigo 163.º, n.º 3 do CPTA, «A invocação de causa legítima de inexecução deve ser fundamentada e notificada ao interessado, com os respetivos fundamentos, dentro do prazo estabelecido no n.º 1 do artigo anterior, e só pode reportar-se a circunstâncias supervenientes ou que a Administração não estivesse em condições de invocar no momento oportuno do processo declarativo.».
O artigo 164.º, n.º 6, do CPTA prescreve que no caso de concordar com a invocação da existência de causa legítima de inexecução, o exequente pode requerer, no prazo estabelecido no n.º 2, a fixação da indemnização devida, segundo o disposto no artigo 166.º.
A causa legítima de inexecução confere à Exequente o direito a ser indemnizada pelo interesse contratual negativo e, também, pelo interesse contratual positivo deduzido de todas as poupanças que para si resultaram da não celebração do contrato.
Portanto, não há dúvidas que a Exequente tem direito a uma indemnização devido à invocada causa legítima de inexecução.
Aqui chegados, não nos resta senão, fixar a referida indemnização.»
A Recorrente, em contraponto, concede apenas como “aceitável admitir que deva ser atribuída à exequente uma «indemnização» (…) restrita a segmentos do interesse contratual negativo, segundo um critério de equidade, por inverificação de matéria de facto que permita sustentadamente estabelecer prejuízos directos e consistentes, nunca superior a € 10.000,00 (dez mil euros)”.
Considera-se que em boa medida assiste razão à Recorrente, discordando-se que a causa legítima de inexecução, por este meio processual, confira à Exequente “o direito a ser indemnizada pelo interesse contratual negativo e, também, pelo interesse contratual positivo (…) que para si resultaram da não celebração do contrato.”
Em tese geral veja-se o Ac. deste TCAN de 13-01-2017, Proc. 00447/2002-A, com o seguinte sumário:
«I - A Indemnização por inexecução de sentença a que se referem os artigos 163º, 166º e 178º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos apenas visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado, assegurando ao interessado uma compensação pela perda que para ele resulta da impossibilidade da execução da sentença anulatória, independentemente da formulação de qualquer juízo de censura sobre a existência de uma eventual responsabilidade subjectiva na criação da situação lesiva.
II - Os prejuízos a ressarcir serão, tão-só, os prejuízos que derivem da causa legítima de inexecução, neles se podendo integrar, entre outros, os danos patrimoniais e não patrimoniais que sejam advenientes da estrita perda da posição decorrente do juízo anulatório.»
Destacam-se as seguintes citações doutrinárias feitas nesse acórdão:
«Dito pelas palavras de Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Regime da responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas Anotado, Coimbra, 2ª ed. 2011, pág. 107-108, “quando se nos depare um pedido indemnizatório por inexecução de sentença, não pode falar-se, por conseguinte, numa indemnização correspondente ao interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo, mas antes - e, designadamente, em situações de afastamento ilegal ou preterição num concurso - numa indemnização pela perda de oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, e que terá de ser fixada segundo critérios de equidade.”.
(…)
Tal como explica Mário Aroso de Almeida, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, Almedina, Col. Teses, 2002, pág. 816, “…o dever de a Administração indemnizar o recorrente por impossibilidade de executar a sentença de anulação não tem sido, entre nós, configurado - a exemplo do que também sucede, no direito alemão no âmbito da Enteignungsgleicher Eingriff - como um dever geral de reparação de todos os danos que possam ter sido causados pelo acto anulado, mas antes corresponde a um fenómeno distinto e mais circunscrito.
Na medida em que o acto anulado possa ser e seja efectivamente qualificado como um facto ilícito e culposo, a Administração responderá, naturalmente, por todos os danos causados. É, entretanto, diferente o alcance do dever de indemnizar em que se admite que a Administração fica objectivamente constituída no caso de ser impossível executar a sentença.
Com efeito, o que se pretende, neste último caso, é assegurar ao recorrente uma indemnização que, sem cobrir a totalidade dos danos que ele possa ter sofrido, o compense, independentemente da formulação de qualquer juízo de censura sobre a existência de uma eventual responsabilidade subjectiva na criação da situação lesiva, pela perda que para ele resulta da impossibilidade da execução da sentença anulatória.
(…) O dever objectivo de indemnizar em que a Administração fica constituída no caso de a execução da sentença ser impossível apenas se refere, portanto, ao ressarcimento daqueles danos que na esfera jurídica do recorrente, se produzem em consequência da impossibilidade de obter o cumprimento de tais deveres e que, portanto, não existiriam se eles pudessem ter sido cumpridos; não cobrindo já os eventuais danos que o acto ilegal possa ter causado e que, pela sua natureza, a execução da sentença não teria sido, em qualquer caso, apta a remover, pelo que teriam subsistido, mesmo que ela tivesse podido ter lugar.
(…) Assim, se a tutela de carácter repristinatório se define por estrita referência à situação juridicamente tutelada, da qual se lamenta a alteração ou a perturbação, em ordem ao seu restabelecimento, a compensação por impossibilidade de repristinar há-de compensar o recorrente pela perda da posição e que ele teria ficado colocado se tivesse sido possível extrair as devidas consequências da anulação judicial. Como o particular já não pode obter as prestações a que tinha direito, assim se lhe assegura uma prestação secundária, substitutiva, dirigida à compensação do dano patrimonial que se consubstancia na definitiva perda da situação que a execução da sentença lhe teria proporcionado”.
Na verdade, como concluem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., pág. 1079-1080, em comentário ao artigo 166º, “o processo executivo não podia proporcionar ao exequente a reparação de todos os possíveis danos que a actuação ilegal da Administração lhe pudesse ter causado. Não faz, por isso, sentido atribuir esse alcance ao mecanismo indemnizatório previsto neste artigo, que apenas visa compensar o exequente pelo facto de o processo executivo se ter frustrado.”
A recente jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo vai no mesmo sentido, como se pode observar no acórdão de 07-05-2015, processo nº 47307A, assim sumariado:
“I - Numa ação executiva de julgado anulatório em que ocorra situação de causa legítima de inexecução apenas pode ser peticionada e arbitrada indemnização dos danos “pelo facto da inexecução” e não dos danos advenientes do ato administrativo ilegal, sendo que a reparação destes deverá ser realizada na ação administrativa comum enquanto forma processual idónea e adequada para tal efeito.
II - Constituem pressupostos do dever de indemnizar “pelo facto da inexecução” a existência: (i) de decisão judicial anulatória; (ii) de situação de impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público geradora de causa legítima de inexecução [arts. 163.º, n.º 1, 166.º e 178.º do CPTA]; (iii) de prejuízos na esfera jurídica do exequente; e (iv) de nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos.
III - Da conjugação dos arts. 166.º, 173.º e 178.º todos do CPTA deriva a existência dum mecanismo indemnizatório que visa compensar o exequente pelo facto de se haverem frustrado os fins prosseguidos com a dedução do processo executivo, sendo que tal compensação destina-se a ressarcir o exequente apenas dos danos decorrentes dessa impossibilidade ou da “expropriação” do direito à execução, à reconstituição da situação atual hipotética
IV- Tal impossibilidade ou “expropriação” daquele direito constitui, de per si, um dano real, autónomo e diferenciado, que importa ser reparado por via indemnizatória e que é uma consequência direta e automática do reconhecimento da existência de causa legítima de inexecução, operando ope legis, enquanto assente numa responsabilidade objetiva.
V - No quadro da aplicação do regime previsto nos arts. 166.º e 178.º do CPTA os prejuízos a ressarcir serão, tão-só, os prejuízos que derivem da causa legítima de inexecução, neles se podendo integrar:
(i) os custos associados à litigância no tribunal administrativo no quadro dos meios contenciosos acionados pelos demandantes/exequentes para fazerem valer os seus direitos e interesses;
(ii) os danos [patrimoniais/não patrimoniais] que sejam advenientes da estrita perda da posição decorrente do juízo anulatório, da frustração quanto ao uso inglório ou inútil do recurso à tutela jurisdicional, sendo que nestes será de considerar no seu âmbito a existência, enquanto consequência normal ainda que não automática, dum dano que se presume como existente, sem necessidade de dele fazer prova, sempre que a violação tenha sido objetivamente constatada;
(iii) os danos advindos da prática do ato de adjudicação ilegal quando, no quadro da tutela jurisdicional, mormente, em sede de execução, se lograria obter uma efetiva repristinação da situação atual hipotética, com recuperação da posição que havia sido perdida.
VI - Constatada objetivamente a violação do direito à execução e inexistindo nos autos elementos que permitam determinar com exatidão o valor do dano dela derivado impõe-se que o tribunal, fazendo apelo de juízos de equidade, o fixe [art. 566.º, n.º 3 do CC], ponderando, nomeadamente, o tempo empregue no uso dos mecanismos de tutela jurisdicional por parte dos exequentes, os valores económicos envolvidos no quadro do objeto de litígio, os termos e pronúncia que se mostram vertidos na decisão judicial anulatória exequenda e aquilo que daí poderiam ser as expectativas a obter quanto ao restabelecimento da posição jurídica subjetiva.”
Regressando ao caso concreto é certo que o Executado ficou vinculado a praticar acto de “Adjudicação da proposta concursada à Autora…” Mas não em termos absolutos, pois a expressão é logo condicionada (“…se a tal nada vier a obstar) – cf. 2 da matéria de facto.
Sucede que a essa dita vinculação veio justamente obstar a invocação pela Executada da impossibilidade absoluta da execução do julgado – cf. 6 da matéria de facto. Invocação à qual a Exequente não deduziu oposição.
Ora, uma situação destas não configura de modo algum aquilo que o TAF asseverou, na sua expressão, que “o Executado invocou uma causa legítima de inexecução em virtude de já não pretender celebrar o contrato”.
Na realidade, a lei diz assertivamente no artigo 163º/1 do CPTA “Só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o grave prejuízo para o interesse público na execução da sentença”.
Nas palavras de Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha (Comentário ao CPTA, 3ª ed, p. 1060) a impossibilidade absoluta é um “impedimento irremovível” e o grave prejuízo para o interesse público “apenas deve ser reconhecido em situações-limite, muito excepcionais, de claro desequilíbrio entre os interesses em presença, nas quais se possa realmente afirmar que os prejuízos que, para a comunidade, adviriam da realização da prestação devida são claramente superiores ao sacrifício que para o interessado representa a não satisfação do seu direito.”
Portanto, quando a Administração invocou a causa legítima de inexecução do julgado, fê-lo ainda dentro da estrita legalidade, para boa gestão das atribuições a seu cargo, e não simplesmente por “já não pretender celebrar o contrato” nem, certamente, com o intuito de defraudar a posição de vantagem adquirida pela Exequente no procedimento do concurso.
Em suma, numa situação destas, a indemnização a atribuir é ainda por perda de chance, embora uma chance muito forte em termos probabilísticos, visto que a Exequente já se encontrava liberta de concorrência, caso o interesse público viabilizasse avançar para o acto de adjudicação.
Admite-se que também existe suporte jurisprudencial para a tese sustentada na decisão recorrida, vg no acórdão do TCAS de 22-03-2012, Proc. 07045/10, mas nesse caso tende-se a alinhar com o voto de vencido nele formulado, onde se objecta “…no que respeita à fixação da indemnização devida por concordância das partes com a existência de causa legítima de inexecução, contrariamente à tese sufragada no Acórdão entende-se que o direito à execução que o interessado faz valer em ordem à reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado implica distinguir o dever de prestar emergente da sentença de anulação, do dever de indemnizar por danos emergentes do acto ilegal praticado e anulado, que compete já à obrigação de indemnização por responsabilidade civil, sendo que neste dever de indemnizar se incorporam os lucros cessantes derivados de não lhe ter sido a sua a proposta adjudicada e, no limite, não ter sido escolhido como parte contratante, lucros cessantes a peticionar fora do quadro dos prejuízos por inexecução de sentença de anulação previsto nos artº 176º e segs. CPTA.”
Acrescente-se ainda, num argumento de índole processual que se reputa inquestionavelmente relevante, que a atribuição de uma indemnização em termos irrestritos pela frustração do interesse contratual positivo da Exequente, mediante um cálculo sumário da contabilidade extremamente complexa atinente aos lucros cessantes em função da inexecução duma hipotética empreitada, se revelaria manifestamente incompatível com a vocação deste meio processual declaratório simplificado previsto no artigo 166º/2 CPTA e, no limite, incompatível com a tutela jurisdicional efectiva da posição da Executada.
Meio processual que é claramente vocacionado, isso sim, para a formulação de juízos de equidade.
É certo que os juízos de equidade também podem e devem ser criteriosamente balizados. Mas o EBITDA médio dos últimos 3 anos, elaborado e apresentado pela própria Exequente nas suas demonstrações anuais de resultados, afigura-se desadequado. Trata-se de um indicador isolado que só em combinação com outros indicadores poderia revelar o verdadeiro potencial da empresa para gerar lucros. No caso chega-se a um resultado fantasioso, manifestamente excessivo (lucro de cerca de 25%, ou seja €170.482,48 para um volume de negócios de € 687.984,16).
Basta invocar a título comparativo o Artigo 234º do revogado RJEOP (Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março):
«Artigo 234.º
Efeitos da rescisão
1 - Nos casos de rescisão por conveniência do dono da obra ou pelo exercício de direito do empreiteiro, será este indemnizado dos danos emergentes e dos lucros cessantes que em consequência sofra.
2 - Se o empreiteiro o preferir, poderá, em vez de aguardar a liquidação das perdas e danos sofridos, receber como única indemnização a quantia correspondente a 10% da diferença entre o valor dos trabalhos executados e o valor dos trabalhos adjudicados, incluindo a revisão de preços correspondente.
…»
Esses 10% seriam decerto, em termos médios, um critério bem mais realista do que o considerado pelo TAF. Mas em rigor, o lucro nem sequer é um dogma, apenas uma expectativa. E sobretudo, como se disse, não está em causa a prognose dos lucros expectáveis de um negócio abortado, mas apenas uma compensação para a perda de chance da Exequente e, nesse enquadramento, estima-se em metade desses lucros sensatamente prováveis, ou seja, em 5% do valor da proposta da Exequente, a compensação para a perda de chance daquele singular negócio que os ditames do interesse público vieram consensualmente a inviabilizar.

***

DECISÃO
Pelo exposto, concedendo parcial provimento ao recurso, acordam em revogar parcialmente a sentença, julgar a execução procedente e, na medida em que o é, condenar a Executada a pagar à Exequente o valor de € 34.400,00 (trinta e quatro mil e quatrocentos Euros) a título de indemnização devida pelo facto da inexecução.
Custas na proporção de 3/4 pela Exequente e ¼ pela Executada.
Porto, 4 de Maio de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins