1 – RELATÓRIO

OMFO vem interpor recurso do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto proferido em 10 de Dezembro de 2013 e que julgou improcedente a acção administrativa especial que intentou conta o Instituto Português de Oncologia do Porto FG, E.P.E. e absolveu a entidade demandada do pedido formulado, e que se consubstanciava em:

a) ser anulada a deliberação impugnada produzida pelo R. e notificada à A. em 28.11.11, por violação de lei, mormente do n.º 4 do artigo 35º do Decreto-Lei n.º 177/09,

b) ser condenado o R. à prática do acto que determine a continuação da prestação do regime de semana de 4 dias pela A..

Em alegações a recorrente concluiu assim:

1. A Recorrente mantém, ou piorou as razões que a levaram a pedir o regime de trabalho de 4 dias por semana.

2. Logo mantêm-se as razões subjectivas que levaram o Recorrido a atribuir-lhe o regime de trabalho de 4 dias por semana.

3. De acordo com os princípios previstos no Artº 35º do Dec-Lei 177/2009, as situações existentes, e já constituídas ao abrigo do DL 325/99, mantêm-se para além de entrada em vigor da previsível contratação colectiva.

4. Como se manterão também aquelas situações que se venham a constituir no período de 24 meses a partir da entrada em vigor do IRC.

5. Não foi dado como provado que a Recorrente fosse sindicalizada, logo

6. Por força do Artº 359º da Lei 59/2008, o princípio de filiação determina a aplicabilidade do IRC aos trabalhadores sindicalizados nos sindicatos outorgantes.

7. também por aqui nenhuma razão havia para o Recorrido ter realizado o Regime de trabalho de 4 dias por semana, sendo o acto baseado em pressupostos de facto e de direito errados.

8. Violou o Recorrido, assim, o Artº 35º do DL 177/2009, bem como o Artº 5º do DL 325/99.

O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e adiante ponderados contra-alegou e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:

1ª A situação jurídica prevista no regime do Dec-Lei nº 325/99, de 18-8, da chamada «semana dos 4 dias» não constituiu a favor dos médicos beneficiários um direito subjectivo de natureza potestativa que uma vez ingressado na esfera jurídica destes, enquanto ‘direito adquirido’, não possa ser feito cessar por iniciativa da entidade empregadora pública, antes se apresenta como um direito emergente de procedimento autorizador;

2ª A reforma operada pelo Dec-Lei nº 177/2009, de 4-8, associada à vigência do ACCEM publicado no DR 2ª Série de 13 de Outubro de 2009 eliminou a aplicabilidade do regime de trabalho instituído pelo DL 325/99 à carreira médica (sendo certo que o regime jurídico do diploma se manterá vigente para outros grupos profissionais), não procedendo, porém, à revogação deste diploma;

3ª E essa associação é objectiva, desligada da aplicabilidade subjectiva do ACCEM aos então beneficiários do regime do DL 325/99, por ser adoptada como facto futuro pelo legislador, sendo portanto indiferente apurar-se se a médica se acha ou não no âmbito, enquanto sindicalizada, de aplicação subjectivo daquele IRCT;

4ª O que se retira literalmente das normas conjugadas do nº2 do art 35º do DL 177/2009 vai no sentido, não de revogar o DL 325/99, mas de o declarar inaplicável aos médicos;

5ª E a norma do nº 4 daquele art 35º, postulada aquela não aplicação do DL 325/99 estatuída na norma precedente do nº 2 do mesmo artigo, estabeleceu um período transitório de 24 meses, de salvaguarda das situações constituídas, a partir do qual o regime de trabalho da semana de 4 dias deixou de ser de ter base legal, elemento indispensável a que, atento o âmbito de aplicação do princípio da legalidade, o regime de trabalho possa ser praticado;

6ª Não pode considerar-se o regime da «semana de quatro dias» como um dos regime de trabalho salvaguardados para os médicos que não declarem a opção a que se refere a norma do art 32º do DL 177/2009, por não ser expressamente mencionada nas alíneas do nº 3 respectivo.

7ª O acto administrativo devido não pode ser objecto de decisão judicial senão quando verificados os pressupostos substantivos e adjectivos legalmente previstos para a relação administrativa em causa, e quando não haja margem de discricionariedade, de oportunidade e de densificação do seu conteúdo, atribuída à entidade pública

O Ministério Público, ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA e em termos que se dão por reproduzidos, pronunciou-se no sentido de ser negado provimento ao recurso.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se, ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao decidir pela não violação do disposto nos artigos 35º do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

No Acórdão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:

1) A Autora é assistente-graduada de medicina física e reabilitação do quadro de pessoal do Centro Regional do Porto do Instituto Português de Oncologia de FG.

2) Por despacho do subdirector-geral do Departamento de Recursos Humanos da Saúde de 20 de Dezembro de 2001 foi autorizada a passagem da A. ao regime especial de prestação de trabalho designado por semana de quatro dias, ao abrigo do disposto no Decreto-lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, com efeitos a partir de 1 de Março de 2002.

3) Em Setembro de 2011 foi remetido à A. um ofício assinado pelo Presidente do Conselho de Administração do R. com o seguinte teor:

“Vimos pela presente informá-lo que o art.º 35º do DL 177/2009 de 04.08, ditou a cessação da aplicação do DL 325/99 de 18.08, diploma que regula a “Semana de quatro dias” aos trabalhadores integrados na carreira médica.

Esta cessação foi definida com a salvaguarda, pelo período de 24 meses, após a entrava em vigor desse diploma das situações constituídas ou a constituir nesse prazo, isto é, até 09 de Agosto de 2011.

Face ao exposto cumpre-nos comunicar a V. Exa. que uma vez que se encontra actualmente a usufruir deste regime de trabalho, o mesmo cessa, a partir da data que completar um ano desde a última prorrogação automática, isto é em 01 de Março de 2012, por falta de fundamento legal que permita a sua prorrogação”.

4) Em 03.10.2011 a A. apresentou um requerimento ao Presidente do Conselho de Administração do R. solicitando a revogação do ofício referido em 3).

5) O gabinete jurídico do R. emitiu parecer em 10.10.2011, que aqui se considera reproduzido, que foi homologado em reunião do Conselho de Administração de 26 de Outubro de 2011.

6) Em 16.11.2011 a A. apresentou novo requerimento ao Presidente do Conselho de Administração do R. solicitando a revogação do ofício referido em 3).

7) Por ofício de 24.11.2011 foi comunicado o “indeferimento da directiva sobre cessação do regime de trabalho da semana de 4 dias”.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

De acordo com a motivação e conclusões apresentadas pelos Recorrentes, as questões a decidir reconduzem-se a saber se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito derivado da errada interpretação e aplicação do artigo 35º do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto.

Esta em causa nomeadamente saber se a recorrente tem direito a manter o regime de 4 dias de trabalho que lhe foi deferido nos termos do Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto.

Vejamos então.

A decisão ora recorrida refere:

O Decreto-lei n.º 325/99, de 18 de Agosto estabeleceu o regime de prestação de trabalho designado por semana de quatro dias de funcionários de nomeação definitiva de serviços e organismos da administração central, bem como dos institutos públicos, nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos (n.º 1 do art.º 1º).

O Decreto-lei n.º 177/2009 de 4 de Agosto estabeleceu o regime da carreira especial médica, bem como os respectivos requisitos de habilitação profissional.

Nos termos do n.º 2 do seu art.º 35º “com o início de vigência do instrumento de regulamentação colectiva referido no número anterior, cessa a aplicação do disposto no Decreto-Lei n.º 324/99, de 18 de Agosto, e no Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, aos trabalhadores integrados na carreira médica”.

E, nos termos da alínea c) do n.º 4 da mesma disposição legal “ficam salvaguardadas as situações constituídas ou a constituir durante o prazo de 24 meses, a contar desde a data em vigor do presente decreto-lei, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto.”

A A. entende que, tendo sido autorizada a sua passagem ao regime de prestação de trabalho designado por semana de quatro dias em data anterior à da entrada em vigor deste diploma legal, o R., ao fazer cessar tal situação, violou este art.º 35º, n.º 4, alínea c).

Não tem razão.

O Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto cessou a sua aplicação no dia 1 de Novembro de 2009 - data em se iniciou a vigência do instrumento de regulamentação colectiva (cfr. cláusula 2.ª do Acordo Colectivo de Trabalho n.º 2/2009, publicado no Diário da Republica, 2.ª série, n.º 198, 13 de Outubro, págs. 41511 e segs.).

Tal conclusão resulta expressamente do supra transcrito n.º 2 do art.º 35º do Decreto-lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto.

O que o n.º 4 deste artigo estabelece é que as situações de trabalho designado por “semana de quatro dias” que na data da sua entrada em vigor (4 de Agosto de 2009) já estivessem constituídas (como era o caso da A.) ou que se viessem a constituir – até à data em que ainda fosse possível aplicar esse regime por ainda não se ter iniciado a vigência do instrumento de regulamentação colectiva em causa – ficariam salvaguardadas durante 24 meses.

A interpretação da lei preconizada pela A. – no sentido de pretender que as situações constituídas antes de 04.08.2009, apesar da cessação de aplicação do regime instituído pelo Decreto–lei n.º 325/99 de 18 de Agosto aos trabalhadores integrados na carreira médica fossem salvaguardadas ad aeternum, não respeita o elemento gramatical nem o elemento lógico pelo que, nos termos do art.º 9º do Código Civil, não pode aceitar-se.

Concluímos portanto que o acto impugnado não violou o art.º 35º, n.º 4 do Decreto-lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto .

Tendo decorrido mais de 24 meses desde a data em se iniciou a vigência do Decreto-lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto, está o R. impedido legalmente de aplicar o regime decorrente do Decreto-lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, nos termos do n.º 2 do art.º 35º do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto.

Pelo que inexiste fundamento legal para a condenação do R. à prática do “acto que determine a continuação da prestação do regime de semana de 4 dias”, como peticionado.

Digamos, desde já, que não se pode manter o assim decidido.

O Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, veio a estabelecer o regime da prestação de trabalho referente à semana de quatro dias, constando do artigo 1º que : 1 — O presente diploma estabelece o regime de prestação de trabalho designado por semana de quatro dias de funcionários de nomeação definitiva de serviços e organismos da administração central, bem como dos institutos públicos, nas modalidades de serviços personalizados do Estado e de fundos públicos.

Como se concluí da matéria de facto dada como provada, a recorrente solicitou e foi-lhe autorizada a passagem ao regime especial de prestação de trabalho designado por semana de quatro dias.

Entretanto, com a aprovação do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto, e que veio estabelecer o regime da carreira especial médica, veio a ser consagrado no seu artigo 35º, n.º 1, que: “ com o início de vigência do instrumento de regulamentação colectiva referido no número anterior cessa a aplicação do disposto… no Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, aos trabalhadores integrados na carreira médica.”.

Ou seja, veio a ser estabelecido, nas suas disposições finais (artigo 35º), que com o início da vigência do instrumento de regulação colectiva cessava a aplicação do disposto no Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, aos trabalhadores integrados na carreira médica.

Com base nesta disposição legal, e com as salvaguardas de efeitos referidas no n.º 4 do mesmo artigo, ou seja, quando estivessem em causa as situações constituídas ou a constituir ao abrigo do referido diploma, veio a entidade recorrida fazer cessar a situação em que se encontrava a Autora de beneficiar da semana de 4 dias de trabalho.

Vem, no entanto, a recorrente sustentar que, como não se encontra sindicalizada, não se lhe aplica o disposto no n.º 2 do artigo 35º do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto, continuando assim aplicável ao seu caso concreto o disposto no Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, uma vez que os instrumentos de regulação colectiva só se aplicarão aos trabalhadores sindicalizados. Por seu lado, também não está de acordo com a interpretação dada, pela decisão recorrida, ao n.º 4 do artigo 35º do mesmo diploma legal.

Não tem razão, a recorrente, quando refere que se mantém em vigor o Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, para os trabalhadores integrados na carreira médica e que não sejam sindicalizados.

Em primeiro lugar, refere o n º 2 do citado artigo 35º, que com a vigência do instrumento de regulação colectiva cessa a aplicação do disposto no Decreto-Lei n.º 325/ 99, de 18 de Agosto, aos trabalhadores integrados na carreira médica. A lei não faz qualquer distinção, ou seja, não restringe a sua aplicação aos trabalhadores sindicalizados nas associações subscritoras do instrumento de regulação colectiva. Refere que se aplica aos trabalhadores integrados na carreira médica, pelo que no seu âmbito de aplicação são abrangidos todos os trabalhadores integrados na referida carreira. Não devemos distinguir onde a lei não distingue.

Por outro lado, se a norma em causa se aplicasse apenas aos trabalhadores sindicalizados não se percebia a sua finalidade, uma vez que o acordo colectivo poderia regular essas matérias (ver artigos 343º n.º 2 e 353º n.º 1 da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro). Tornava-se inútil tal disposição.

Conclui-se assim que com a com a vigência do instrumento de regulação colectiva, referido no n.º 1 do artigo 35º do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto, deixou de se aplicar o disposto no Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto às carreiras médicas.

Neste aspecto andou bem a decisão recorrida, questão que, no entanto, não vem relevar para a decisão ora em crise.

Na verdade, a situação da recorrente foi, no entanto, alterada, ou seja, deixou de praticar a semana de 4 dias de trabalho, uma vez que se considerou que a prestação da semana de quatro dias de trabalho, apenas podia durar pelo período de 24 meses a contar da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto, posição sufragada pela decisão recorrida.

É esta posição que não se pode manter.

Refere o n.º 4 do referido artigo 35º que: “ ficam salvaguardadas as situações constituídas ou a constituir durante o prazo de 24 meses, a contar desde a entrada em vigor do presente decreto-lei, ao abrigo:…c) do Decreto-Lei n.º 325/99, de18 de Agosto…”.

Através da disposição em causa pretendem-se salvaguardar as situações constituídas, quando da entrada em vigor da norma em causa, bem como as que se venham a constituir no período de 24 meses. Não pode ser outra a interpretação dada a norma em questão. Na verdade, quando se refere que ficam salvaguardadas as situações constituídas ou a constituir no período de 24 meses, não se pretende referir, como se conclui na decisão recorrida, que durante o período de 24 meses ficam salvaguardas as situações já constituídas ou que se venham a constituir. O período de 24 meses refere-se às situações a constituir, e não ao período em que as mesmas ficam salvaguardadas. É o que decorre da letra da lei. Como refere, João Baptista Machado, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, “ o texto é o ponto de partida da interpretação. Como tal, cabe-lhe desde logo uma função negativa: a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos uma qualquer “correspondência” ou ressonância nas palavras da lei. Mas cabe-lhe igualmente uma função positiva, nos seguintes termos. Primeiro, se o texto comporta apenas um sentido, é esse o sentido da norma…”.

Ora, da letra da lei tem de se concluir que ficam salvaguardadas as situações constituídas, quando da entrada em vigor da norma em causa, bem como as que se venham a constituir no período de 24 meses.

Se assim não fosse então ficavam sem qualquer limite temporal as situações a constituir, um resultado, certamente não pretendido. Dito de outro modo, a leitura a fazer do normativo em questão, pela interpretação dada pela decisão recorrida, seria a seguinte: “durante o período de 24 meses ficam salvaguardadas as situações constituídas e a constituir…”, mas a constituir, quando? Ora, não é esta a solução dada pela letra da lei, nem decorre da mesma.

Termos em que, procede o apontado fundamento de recurso, devendo, consequentemente, o acórdão recorrida ser revogado com fundamento em erro de direito decorrente da errada interpretação dada ao n.º 4 do artigo 35º do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto.

A recorrente vem solicitar a anulação do acto impugnado e que seja o recorrido condenado à prática do acto que determine a continuação da prestação do regime de semana de 4 dias.

Como já se concluiu, ocorrendo errada interpretação do disposto no n.º4 do artigo 35º do Decreto-Lei n.º 177/2009, de 4 de Agosto, tem de proceder a presente acção devendo ser anulado o acto impugnado.

A anulação do acto implica necessariamente a repristinação da situação anterior, ou seja, a continuação da recorrente na situação de trabalhadora no regime de prestação de trabalho designado por semana de quatro dias, não havendo, assim, necessidade da prática de qualquer outro acto nesse sentido.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência:
I. Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e revogar a sentença recorrida;
II. Anular o acto impugnado.
Custas pelo recorrido nas duas instâncias
Notifique
Porto, 24 de Outubro de 2014
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Luís Migueis Garcia