O Fundo Aberto de Investimento Imobiliário AFPI (representado por M BCP Gestão de Activos – Sociedade Gestora de Fundos de Investimento), NQI, S.A., JCCB…; e Fundo de Investimento Imobiliário I… (representado e gerido por BPI – Gestão de Activos, S.A.), vieram interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 22.02.2013, 492-524, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar intentada contra o Município do Porto para suspensão da eficácia do despacho do Vice-Presidente da Câmara Municipal do Porto, de 23.04.2012, que determinou a execução coerciva da medida de selagem dos equipamentos de ar condicionado das 43 fracções do Edifício P..., através da correspondente tomada de posse do imóvel.Invocou par tanto, em síntese que, ao contrário do decidido, estão verificados todos os pressupostos para o decretamento da providência requerida, ao abrigo do disposto no artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, em particular o periculum in mora.

O Município do Porto contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

1.ª Os aparelhos de ar condicionado colocados na fachada do imóvel não integram parte comum do edifício, sendo cada um dos condóminos proprietário dos equipamentos localizados nas fachadas de cada uma das fracções, pelo que cada condómino teria sempre de ser individualmente notificado do despacho de 23.04.2012 da Câmara Municipal do Porto;

2ª O acto administrativo objecto da providência cautelar é nulo por falta da notificação a cada um dos condóminos proprietários dos equipamentos de ar condicionado, sendo evidente a procedência da pretensão principal, encontrando-se verificado o fundamento para o decretamento da providência requerida nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, e mesmo que assim não se considere a falta de verificação do requisito previsto na referida alínea não é suficiente para o não decretamento, uma vez que se encontram verificados os requisitos das alíneas b) e c) do art. 120.º do CPTA;

3ª A preterição de audiência prévia dos particulares no procedimento administrativo, conduz à nulidade do acto sub iudice, uma vez que está em causa a violação do princípio constitucional da participação dos particulares na actividade administrativa (vd. arts. 267º/5 e 268º/1 da CRP; cf. arts. 8º, 55º, 59º e 100º e 133º/2/d) do CPA), encontrando-se verificado o fundamento para o decretamento da providência requerida nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA;

4ª O despacho de 23.04.2012 da Câmara Municipal do Porto objecto da providência cautelar intentada não foi antecedido da necessária audição das Recorrentes, nem foram indicados quaisquer fundamentos da respectiva dispensa ou inexistência da mesma, pelo que foram frontalmente violados os arts. 100º, 103º e 105º do CPA, sendo o referido despacho nulo (vd. arts. 267º/4 e 268º/1 da CRP; Cf. art. 133º/2/d) do CPA e art. 120º/1/a) do CPTA), encontrando-se verificado o fundamento para o decretamento da providência requerida nos termos da alínea a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA;

5ª A execução do despacho de 23.04.2012 implica a cessação da actividade comercial nos escritórios propriedade das ora Recorrentes, uma vez que não é possível o funcionamento dos escritórios sem os equipamentos de climatização, seja qual for a época do ano;

6ª A cessação de uma actividade industrial ou comercial resultante de um acto administrativo, como uniformemente vem decidindo o Venerando Supremo Tribunal de Justiça, integra o conceito de prejuízo de difícil reparação, designadamente quando envolve a perda de clientela, como é o caso (cf. Ac. STA de 2003.02.25, Proc. 0197A/03, in www.dgsi.pt), devendo a providência ser decretada nos termos do art. 120º n.º 1 alínea b) do CPTA, uma vez que é inquestionável a existência de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação decorrentes da execução do despacho vertente;

7ª Não se verificam os fundamentos de recusa da providência fixados no art. 120º/2 do CPTA, pois a suspensão do despacho em análise não determina grave lesão do interesse público e os danos resultantes da concessão da suspensão são manifestamente inferiores àqueles que podem resultar da recusa da providência;

8ª Ao contrário do decidido na sentença de 22.02.2013, encontra-se verificado o requisito do periculum in mora, uma vez que a execução do despacho de 23.04.2012 da Câmara Municipal do Porto causa prejuízos irreparáveis ou de muito difícil reparação às Recorrentes, tendo em conta o tipo de actividades levadas a cabo no imóvel, muito superiores à alegada lesão do interesse público;

9ª A sentença recorrida enferma assim de evidentes erros de julgamento, tendo violado claramente, além do mais, o disposto nos arts. 114º n.º 3 alínea g), 120º n.º 1 alíneas a) e b), 120º n.º 2 do CPTA, arts. 4º, 7º, 8º, 55º, 59º, 100º, 103º e 105º, 133º n.º 2 alínea d) do CPA, art. 107º RJUE, art. 342º do Código Civil, arts. 266º e 519º do CPC, arts. 266º n.º 1, 267º/4, 5 e 268º n.º 1, 3 da CRP

1) Em 09/01/2012, o requerido elaborou ofício cujo conteúdo é o que se segue:

“(…)

(…)” (cfr. fls. 445 a 447 do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

2) A representante da Administração do Condomínio do Edifício P...- P...- Administração e Investimento Imobiliário, Ld.ª, foi notificada do ofício descrito no ponto anterior em 11/01/2012 (…)” (cfr. fls. 447 verso do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

3) Em 29/02/2012, o requerido elaborou ofício, subscrito pela Directora Municipal de Ambiente e Serviços Urbanos da Câmara Municipal do Porto, cujo conteúdo é o que se segue:

“(…)

(…)” (cfr. fls. 452 e 453 do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

4) A representante da Administração do Condomínio do Edifício P...- P...- Administração e Investimento Imobiliário, Ld.ª, foi notificada do ofício descrito no ponto anterior em 02/03/2012 (cfr. fls. 455 verso do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

5) Em 02/03/2012, o Agente Principal n.º 776/129251 da Polícia Municipal elaborou informação cujo conteúdo é o que se segue:

“(…)

(…)” (cfr. fls. 456 e A1 e A2 do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

6) A notificação do ofício descrito no ponto 3 deste probatório foi entregue presencialmente pela Polícia Municipal nas fracções 202, 204, 301, 303, 304, 305, 306, 309, 402, 403, 501, 505, 602, 603, 604, 605, 606, 607 e 608, tendo tais notificações sido recebidas e assinadas em 02/03/2012, sucedendo que, nada consta quanto às fracções 101 e 206, e nas fracções 404, 307, 506, 507, 508 e 601 ninguém atendeu ou não foi entregue a notificação (cfr. fls. A2 a A102 do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

7) Em 20/04/2012, deu entrada nos serviços do requerido exposição enviada pelo Condomínio do Edifício P..., e de cujo teor consta o seguinte:

“(…)

(…)” (cfr. fls. 484 do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

8) Em 23/04/2012, pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal do Porto foi proferido o seguinte Despacho:

“(…)

(…)” (cfr. fls. 493 e 494 do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

9) Em 18/05/2012, o requerido elaborou ofício, subscrito pela Directora Municipal de Ambiente e Serviços Urbanos da Câmara Municipal do Porto, cujo conteúdo é o que se segue:

“(…)

(…)” (cfr. fls. 501 e 502 do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

10) A representante da Administração do Condomínio do Edifício P...- P...- Administração e Investimento Imobiliário, Ld.ª, foi notificada do ofício descrito no ponto anterior em 22/05/2012 (cfr. fls. 502 verso do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

11) Em 22/04/2012, o Agente Principal n.º 776/129251 da Polícia Municipal elaborou informação cujo conteúdo é o que se segue:

“(…)

(…)” (cfr. fls. 507 do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

12) A notificação do ofício descrito no ponto 9 deste probatório foi entregue presencialmente pela Polícia Municipal nas fracções 202, 204, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 307, 309, 402, 403, 501, 504, 505, 506, 602, 603, 604, 605, 606 e 608, tendo tais notificações sido recebidas e assinadas em 02/03/2012, sucedendo que, nada consta quanto às fracções 101 e 206, e nas fracções 507, 508, 601 e 607 ninguém atendeu ou não foi entregue a notificação, tendo tais notificações sido recebidas e assinadas em 22/05/2012, sucedendo que, na fracção 203 ninguém atendeu e a 404 se encontrava devoluta (cfr. fls. C1 a C146 do processo administrativo apenso ao processo 1400/12.9BEPRT e cujo teor se considera aqui como inteiramente reproduzido);

13) O requerente Fundo de Investimento Imobiliário I.. é proprietário das fracções autónomas VO, VS, VU, WC, WE, WK, WL e WM do prédio em propriedade horizontal situado na Praça…, n.ºs 123/127/131/137/169, e Rua de A…, n.º 38A, no Porto, prédio esse denominado “Edifício P...”, fracções essas que constituem escritórios identificados com os n.ºs 101 (1º andar), 204 e 206 (2º andar), 304 e 306 (3º andar) e 402, 403 e 404 (4º andar), respectivamente, e que integram também o Condomínio do Edifício P... (cfr. fls. 34 a 41 dos autos- suporte físico- e cujo teor se considera integralmente reproduzido nesta sede);

14) O requerente JCCB… é proprietário da fracção autónoma VQ do prédio em propriedade horizontal situado na Praça …, n.ºs 123/127/131/137/169, e Rua de A…, n.º 38A, no Porto, prédio esse denominado “Edifício P...”, fracção essa que constitui escritório identificado com o n.º 202 (2º andar), e que integra também o Condomínio do Edifício P... (cfr. fls. 42 dos autos- suporte físico- e cujo teor se considera integralmente reproduzido nesta sede).

1. A evidência da procedência da pretensão a deduzir no processo principal; a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Algo evidente é algo que não oferece dúvida, incontestável, certo (ver dicionário no sítio http://www.priberam.pt/).

O que é evidente não precisa de ser explicado, para um destinatário mediano, bem entendido. O que precisa de explicação já não é evidente.

Aqui falamos, claro está, de uma evidência não meramente lógica mas jurídica, a evidência de que a pretensão é procedente.

Mas para não se descolar os conceitos jurídicos do conceito comum, de forma a que os destinatários das decisões as possam compreender o melhor possível, só poderemos dar por preenchida esta previsão legal quando a procedência se imponha claramente, seja incontestável, certa para quem tem o mínimo de formação jurídica.

Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).

Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.

Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.

Ou, como se refere, entre outros, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.04.2010, processo 02484/09.2BEPRT:

“Só em relação aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é que é possível verificar o requisito previsto no artigo 120º, alínea a) do CPTA porque em relação à violação de preceitos de forma em sentido amplo, o que inclui a forma e o próprio procedimento, incluindo vícios cominados com a anulabilidade, nem sempre a preterição da forma conduz à anulação.”

Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, e das situações de vícios graves, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c).

Ora todas as questões aqui suscitadas, reportadas ao processo principal, envolvem um estudo minimamente aprofundado das questões suscitadas.

Quer em termos de facto, quer em termos jurídicos.

Desde logo a falta de notificação do acto em si mesmo apenas poderia afectar a eficácia do acto e não a respectiva validade pelo que se evidência existe é no sentido da improcedência deste vício.

Depois a eventual falta de notificação para o exercício de audiência prévia mostra-se controverso do ponto de vista factual, sendo que a respectiva investigação afasta desde logo o critério da evidência e não é sequer compatível com a análise perfunctória de uma providência cautelar.

Assim como a eventual falta de audiência prévia é uma questão que exige uma análise aprofundada do caso concreto, não só em termos de matéria de facto como das respectivas consequências jurídicas, sendo certo que se se vier a apurar que ao Município do Porto não restava outra solução que não fosse ordenar a selagem dos equipamentos de ar condicionado então a preterição desta formalidade acabará por não ter relevo, face ao princípio do aproveitamento do acto.

Pelo que improcedem as alegações dos Recorrentes desde logo neste capítulo.

2. Os requisitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

2.1. O non malus fumus iuris.

Determina este preceito:

“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

No que diz respeito, desde logo, ao fumus non malus iuris, sustentou-se, impressivamente, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.05.2009, proc. n.º 0156/09, que o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».

Reportando-nos ao caso concreto, e como já adiantámos, é desde logo improvável o êxito da acção no que diz respeito à falta de notificação do acto dado ser uma circunstância que, mesmo a dar-se por assente, não é susceptível de afectar a validade do acto dado ser-lhe uma realidade externa.

É certo que a Recorrente vem invoca também a falta de notificação ligada ao exercício de direito de audiência prévia e que o acto é nulo opor preterição desta formalidade, remetendo para o artigo 133º, n.º2, alínea d), do Código de Procedimento Administrativo, e para a possibilidade de atacar um acto nulo a todo o tempo, nos termos do disposto no artigo 134º do mesmo diploma.

Sucede que a eventual violação do direito de audiência prévia, direito instrumental, não constitui, mesmo em abstracto, a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, sem do certo que não está em causa – não foi invocado nem se vislumbra – a violação do conteúdo, menos ainda o conteúdo essencial, de um qualquer direito fundamental dos Recorrentes.

A estar em causa, pelo contrário, é o direito, essencial, ao descanso, por parte de alguns vizinhos.

E, face à necessidade de investigação da pertinente matéria de facto e de averiguação da relevância deste vício mesmo que verificado, face ao princípio do aproveitamento do acto, nenhum compromisso se pode assumir em relação ao êxito da acção principal que não seja o de não ser manifesta a improcedência da acção.

Termos em que nesta parte se confirma também a decisão recorrida, de se verificar o no malus fumus iuris.

2. 2. A existência de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação.

Quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa, 4º ed. p. 298, que: “O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.

Analisando a nossa situação concreta, verificamos que, tal como decidido, tais prejuízos não se verificam, independentemente dos factos que as Recorrentes invocam mostrando-se desnecessária qualquer prova testemunhal.

Nesta parte as Recorrentes defendem que o funcionamento dos aparelhos de ar condicionado cuja selagem foi ordenada pelo acto suspendendo é necessário funcionamento dos seus serviços e que a paragem da respectiva actividade constitui um dano irreversível ou de muito difícil reparação.

Mas, também aqui, não têm razão.

Desde logo o que está em causa, é que os aparelhos de ar condicionado do Edifício P... produzem ruído a um nível superior ao admitido por lei. Apenas em relação a esses foi dada a ordem de selagem.

E esta ordem de selagem apenas cria uma situação transitória e reversível. Os aparelhos poderão ser recolocados em funcionamento assim que a Entidade Administrativa entenda estarem reunidas as condições para o seu funcionamento em respeito pela Lei Geral do Ruído. Ou quando – e se – for proferida no processo principal decisão favorável às Recorrentes.

Até lá - e este mostra-se um facto notório ou do conhecimento geral - poderão os Recorrentes utilizar um sistema alternativo de climatização sonoramente menos poluidor.

Termos em que entendemos não estar verificado o requisito do periculum in mora, como decidido, o que, só por si, basta para indeferir a providência.

Isto apesar de não se mostrar inviável, ao menos manifestamente, a pretensão deduzida no processo principal, pois são cumulativos os apontados requisitos para o deferimento.

Impõe-se, em suma, manter a decisão recorrida.

Tal como foi decidido, em caso idêntico, no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 19.04.2013, processo 1478/12.5 BEPRT.